הלכות בתי המשפט בענייני מקרקעין

1. סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם על מקרה בו העסקה הראשונה בזמן היתה “דו-שלבית”
ב- ע”א 9767/08 {סלמאן קדמני נ’ סרחאן יוסף מולא, תק-על 2011(1), 573, 575 (2011)} נפסק מפי כב’ השופטת מ’ נאור:

“במרכזה של פרשה זו שתי עסקאות נוגדות: התחייבות של בעל מקרקעין למכור חלקה בכפר ירכא למערער, בצד התחייבות מאוחרת של יורש בעל המקרקעין למכור את אותה חלקה לקונים אחרים, הם המשיבים 3-2. “רעשי רקע” שונים, עליהם אעמוד בהמשך הדברים, מטשטשים את השאלה הטעונה הכרעה. אך גם אם נניח כי בעניינים שונים צודק המערער, עדיין תהא התוצאה המשפטית הראויה התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי, לפיה יד העסקה השניה, של המשיבים 3-2, על העליונה, בשל היעדר רישום הערת אזהרה על-ידי המערער. ומכאן – לפרטים.

רקע עובדתי ופסק-דינו של בית-המשפט קמא
1. המערער, סלמאן קדמני, עתר לבית-המשפט המחוזי לקבלת פסק-דין הצהרתי לפיו הוא בעל זכויות בחלקה מספר 12, גוש 18886, הנמצאת בכפר ירכא (להלן: החלקה), שהיתה שייכת למנוח יוסף סרחאן מולא (להלן: המנוח). המערער טען בתביעתו כי רכש את החלקה בשנת 1993 מאת המשיב 4 – בזבז, וכי בזבז קנה אותה מהמנוח עוד בשנת 1982. לטענת המערער שתי העסקאות הללו הושלמו, והוא זכאי להירשם כבעלים של החלקה. ואולם, לא בזבז ולא המערער השלימו את העסקאות ברישום, ולא נרשמה הערת אזהרה. בשנת 2000 נרשמה אותה חלקה על-שם המשיב 1, בנו של המנוח, מכוח צו קיום צוואת המנוח, ובהתאם להסכם חלוקת העזבון בין המשיב 1 לבין בניו האחרים של המנוח, המשיבים 7-6.
2. לימים, ערך המשיב 1 עסקה נוגדת בחלקה המדוברת. במהלך שנת 2000 מכר המשיב 1 את החלקה למשיבים 2 ו- 3 בחלקים מסויימים, ונרשמו לטובתם של משיבים אלה הערות אזהרה.

3. בית-המשפט המחוזי קבע כי העסקה בין המנוח לבין בזבז היתה עסקה למראית עין בלבד, כאשר הרוכש האמיתי מהמנוח היה המערער. בית-המשפט קבע שלא הוכח כי העסקאות בין המערער לבזבז, ובין בזבז למנוח הושלמו. יתר-על-כן, קבע בית-המשפט כי גם לו היה מוכח כי העסקאות בין המנוח לבזבז ובין המערער לבזבז הושלמו, לא היה בכך כדי לזכות את המערער בסעד אותו הוא מבקש, משום שבאי-רישום העסקאות, כמו גם באי רישום הערות האזהרה, יש משום חוסר תום-לב. עוד קבע בית-המשפט כי המשיבים 2 ו- 3 מצידם רכשו את החלקה בתום-לב ובתמורה, וכי התנהלות המערער היתה נגועה בחוסר תום-לב. בנסיבות אלה, ועל-פי ע”א 2643/97 גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003) (להלן: “עניין גנז”), קבע כי יד העסקה עם המשיבים 2 ו- 3 על העליונה.

טענות הצדדים
4. המערער טען כי בית-המשפט קמא שגה בקובעו כי יד העסקה שערכו המשיבים 3-2 עליונה על העסקה שערך הוא ביחס לאותה חלקה. לטענתו, העסקה שערך בזבז עם המנוח, ומאוחר יותר הוא עצמו עם בזבז ביחס לחלקה, קדמה בזמן לעסקה שערכו המשיבים 3-2. כן טען כי המשיבים 3-2 ידעו על כך שהחלקה שקנו נמכרה עוד קודם לכן למערער, ולפיכך לא פעלו בתום-לב. את ידיעתם של המשיבים 3-2, טען המערער, ניתן להסיק מכוח ההיגיון והסבירות, לאור פני השטח סביב החלקה – אשר ברובו שייך למערער. בנוסף טען המערער כי התמורה ששילמו המשיבים 3-2 אינה במחיר השוק. על-כן, יד העסקה שלו היא על העליונה. המערער הוסיף וביקש מבית-משפט זה להגיש ראיות נוספות, שלא עמדו בפני הערכאה הראשונה, אשר לטענתו מוכיחות באופן ברור כי המשיבים 3-2 ידעו על דבר העסקה שערך לגבי החלקה נשוא הערעור. המערער ביקש גם כי אם ראיות אלה יתקבלו, יושב הדיון לבית-המשפט קמא למטרת בירורן.
5. המשיבים, מצידם, סומכים ידם על פסק-דינו של בית-המשפט קמא. לטענתם, בצדק קבע בית-המשפט קמא כי המערער לא הוכיח כי הן העסקה בינו לבין בזבז, והן העסקה בין בזבז למנוח – הושלמו, וכן כי הימנעותו של המערער מלהביא את בזבז לעדות – עומדת כנגדו. המשיבים הוסיפו וטענו כי על-כל-פנים, הם לא ידעו על העסקה הראשונה בין המנוח לבזבז ובין בזבז למערער ולכן פעלו בתום-לב. המשיבים טענו גם כי שילמו את התמורה עבור החלקה, ולדידם, אין צורך בתמורה ב”מחיר שוק” על-מנת לגבור על העסקה הראשונה בזמן. המשיבים התנגדו לבקשת המערער להביא ראיות נוספות, וטענו כי מרבית הראיות אותן המערער מבקש להוסיף הן בגדר עדויות שמיעה וסברה, וככלל בקשתו איננה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה להבאת ראיות נוספות.

דיון והכרעה
6. לצורך הדיון אפשט את התמונה, כדי להתעלם מ”רעשי הרקע”. אניח, לצורך העניין, שהמנוח אכן מכר את החלקה לבזבז, וכי בזבז מכר אותה למערער. עוד אניח כי כל הכספים בגין העסקאות שולמו. ואולם – ועל כך אין חולק – לא בזבז ולא המערער רשמו הערות אזהרה, והעסקאות עמם לא הסתיימו ברישום. בהנחות האמורות, עניין לנו בניגוד בין עסקאות תקפות – הראשונה בזמן שביצעו בזבז והמערער, והשניה בזמן – העסקה שביצעו המשיבים 2 ו- 3. על-כן, העסקה שביצעו המשיבים 2 ו- 3 תגבר אם הם עמדו בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, החולש על עסקאות נוגדות.

7. סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם על מקרה זה, בו העסקה הראשונה בזמן היתה “דו-שלבית”. וזאת, מאחר שלא ניתן לבצע את העסקאות שערכו בזבז והמערער, מבלי להפר את העסקה שביצעו המשיבים 2 ו- 3, שכן, מדובר באותה חלקה (ראו: עניין גנז, בעמ’ 397). בנוסף, סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השניה הוא יורשו וחליפו של המוכר בעסקה הראשונה (ראו: ע”א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ’ יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, תק-על 2010(2), (2010), פסקאות 29-28 לפסק-דינה של כב’ השופטת חיות והאסמכתאות המוזכרות שם (להלן: “עניין אלקודס”)).

8. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע:

‘9. עסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה.’

בענייננו, לא קיימו המשיבים 2 ו- 3 את תנאי השלמת הרישום במרשם המקרקעין הנדרש בסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין, אלא רשמו הערות אזהרה בלבד. עד להלכת גנז, עובדה זו לבדה היתה מכריעה את הכף לטובת עדיפותו של בעל העסקה הראשונה בזמן – דהיינו – המערער. ואולם, הלכת גנז קבעה כי על הקונה הראשון בזמן לפעול בהגינות ובתום-לב גם כלפי הקונה השני, ולא רק כלפי המוכר, על-מנת שהעסקה שביצע תיאכף. עוד נקבע כי מעיקרון תום-הלב נגזר כי על הקונה הראשון לעשות ככל שביכולתו לרשום הערת אזהרה כדי למנוע מהקונה השני בזמן להיכנס להתקשרות בעסקה נוגדת. על-כן, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון עשוי להוביל לעדיפותו של הקונה השני בזמן, על-אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין (ראו: עניין גנז; ע”א 2907/04 סופיוב נ’ עזבון המנוח בכור סופיוב ז”ל, תק-על 2007(2), 3840 (2007) פסקאות 8-7 לפסק-דיני (להלן: “עניין סופיוב”))

9. לא בכל מקרה אי-רישום הערת אזהרה יוביל לעדיפות הקונה השני על הראשון. שכן, לא בכל הנסיבות אי-רישום הערת אזהרה יהווה חוסר תום-לב מצד הקונה הראשון כלפי הקונה השני. כך, אם ידע הקונה השני על העסקה הראשונה בזמן, אין לומר כי אי-רישום הערת האזהרה הוא זה שהוביל ל”תאונה המשפטית”, ולהתקשרות הנוגדת (ראו: עניין אלקודס; ע”א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע”מ נ’ ח’אזן, פ”ד נח(1), 224 (2003)). כמו-כן, גם אם לא הסתמך הקונה השני על מרשם המקרקעין, או במקרים מסויימים אם לא בדק את החזקה במקרקעין, לא ישלול אי-רישום הערת אזהרה את עדיפות הקונה הראשון (ראו: ע”א 3180/05 זריק נ’ ג’רייס, תק-על 2007(2), 674 (2007), פסקאות 23-22 לפסק-דינה של כב’ השופטת ע’ ארבל. כך גם אם ישנן נסיבות מסויימות המונעות רישום של הערת אזהרה, כגון אי-אפשרות בדין לרשמה (ראו: עניין גנז, בעמ’ 406; מיגל דויטש קניין, כרך ג 436-454 (2007)). ודוק: אין מדובר ברשימה ממצה של נסיבות בהן לא יהווה אי-רישום הערת אזהרה חוסר תום-לב כלפי הקונה השני. בענייננו – ופירוט יובא מיד – אי-רישום הערת האזהרה גרם ליצירת “תאונה המשפטית” ולכך שהמשיבים 2 ו- 3 התקשרו בעסקה נוגדת.

10. כאמור, החלקה לא נרשמה על-שם הקונים בעסקה הראשונה וגם לא נרשמה הערת אזהרה וכך ארע שהחלקה נרשמה על-שם אחד מבניו של המנוח – המשיב 1 – מכוח צו ירושה. אניח, מבלי לפסוק שכך הוא, שהבנים (משיבים 1, 6 ו- 7) ידעו שהחלקה אינה חלק מן העזבון וכי היא נמכרה על-ידי אביהם לבזבז (או למערער). עד כאן, ואילו הסכסוך היה בין יורשי המנוח לבין המערער – הייתי מוכנה להניח כי יד המערער על העליונה (ראו והשוו: עניין אלקודס).

11. ואולם, המשיב 1, הוא היורש על שמו נרשמה החלקה, מכר אותה למשיבים 2 ו- 3. בית-המשפט קבע כי המשיבים 2 ו- 3 רכשו את החלקה, כל אחד במועדו, בתום-לב ובתמורה, לאחר שבדקו את מצב הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ולאחר שביקרו בחלקה עצמה. בית-המשפט דחה את טענת המערער לפיה היה על המשיבים 2 ו- 3 “לראות” כי המערער מחזיק בקרקע בשל כך שיש בחלקה שביל עפר. שביל כזה – כך קבע – אינו מעיד כי החלקה שייכת לאדם זה או אחר, ולבטח אינו מעיד על כך שדווקא למערער זכות בקרקע. ממילא, כך קבע בית-המשפט, השביל כלל לא היה על הקרקע במועד בו נרכשה הקרקע על-ידי המשיבים 2 ו- 3. בית-המשפט הוסיף וקבע כי לא הוכחה הטענה שהמערער הניח את חפציו על החלקה. בנוסף, קבע בית-המשפט כי המערער לא הוכיח כי לא ניתן היה להשלים את הרישום במרשם המקרקעין עקב חובות המנוח.

12. עוד נדחתה בפסק-הדין טענת המערער לפיה הנתבעים 2 ו- 3 ידעו כי המנוח מכר את הקרקע.

13. על יסוד העובדות המפורטות לעיל שנקבעו בבית-משפט קמא, ואשר בהן לא שוכנעתי שיש מקום להתערב, איני רואה פסול בכך שהוחלה על ענייננו הלכת גנז ונקבע כי יד המשיבים 2 ו- 3 על העליונה. העסקה הראשונה שעשה המנוח עם בזבז היתה בשנת 1982; העסקה בין בזבז והמערער נעשתה בשנת 1993. בשנת 2000 נרשמה החלקה על-שם אחד מיורשי המנוח ורק לאחר-מכן נעשו העסקאות עם המשיבים 2 ו- 3. בית-המשפט קמא קבע כי המשיבים 2 ו- 3 פעלו בתום-לב ובתמורה, הסתמכו על מרשם המקרקעין, בדקו את החזקה בחלקה ולא ידעו כי נעשתה עסקה קודמת בחלקה. עוד קבע כי מנגד, לא הוכיח המערער כי לא יכול היה לרשום הערת אזהרה או להשלים את הרישום במרשם המקרקעין.

14. אין בידי לקבל את טענת המערער לפיה המשיבים 2 ו- 3 היו צריכים לדעת כי החלקה כבר נקנתה על ידו, לאור ה”רצף הטריטוריאלי” בין הקרקע לבין נכסיו האחרים של המערער. נימוקו לכך הוא כי אדם סביר והגיוני היה מבין זאת. ואולם, לדידי אין בטענה זו ממש, במיוחד מאחר שהמשיבים 2 ו- 3 כאמור ביקרו בחלקה ולא ראו סימן כל שהוא לכך שהמערער מחזיק בה, לרבות שביל העפר אשר לקיומו בחלקה טען המערער. בכל מקרה, לטעמי, בהקשר זה לא די בידיעה ב”כוח” של הקונה השני על קיומה של העסקה הראשונה, אלא נדרשת הוכחת ידיעה בפועל. כאן, מבקש המערער להטיל דרישת ידיעה ב”כוח” על הקונה השני, הנובעת ממקורות חיצוניים למרשם המקרקעין. מדובר בהטלת נטל כבד מידי על הקונה השני, לעומת הקלות היחסית בה יכול הקונה הראשון למנוע את ה”תאונה” – באמצעות רישום הערת אזהרה (ראו והשוו: ע”א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע”מ נ’ גרינוולד, תק-על 2008(3), 3357 (2008), פסקה 30 לפסק-דינה של כב’ השופטת ברלינר; ראו גם: אוריאל רייכמן “הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות”, עיוני משפט י(2) 297, 334-335 (1984)).

15. מקובלת עליי גם קביעתו של בית-המשפט כי אין בסיס לטענת בא כוח המערער לפיה היה על השניים לערוך בדיקות נוספות במועצה המקומית, בוועדה המקומית ובלשכות המס, שהרי החלקה היתה נקיה מכל זכות צד ג’ או שעבוד (ראו והשוו: ע”א 7785/99 ארוך נ’ פאריינטי, פ”ד נה(3), 85, 95 (2001)). המערער גם לא הוכיח, כך נקבע, כי בירור אצל גורמים אלה היה משנה את דעת המשיבים הללו לגבי הבעלות בזכויות.

16. הנה-כי-כן, אילו היה המערער רושם הערת אזהרה היו המשיבים 2 ו- 3, שכאמור לא ידעו על קיומה של העסקה הראשונה, מבינים כי נעשתה עסקה קודמת בחלקה והתאונה המשפטית היתה נמנעת. לפיכך, המערער ובזבז הם שגרמו לתאונה המשפטית בכך שלא רשמו את הקרקע על שמם משך שנים כה רבות וגם לא רשמו הערת אזהרה (ראו והשוו: עניין סופיוב). בכך, בין השאר, שונה ענייננו ממקרה אחר שנידון בפני הרכב זה רק לאחרונה, בו קבענו שיש ליתן עדיפות לקונה הראשון. באותו מקרה, אף שהקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה, ידע הקונה השני בפועל על קיומה של העסקה הראשונה בזמן. לכן, נפסק כי הקונה השני לא פעל בתום-לב וממילא אי-רישום הערת האזהרה לא גרם לתאונה המשפטית (ראו: ע”א 999/09 זגייר נ’ אלענאני, תק-על 2010(4), 2991 (2010)).

17. לא בכדי ניסה המערער, לאחר שתביעתו נדחתה בבית-המשפט המחוזי ושלוש בקשות שלו להשאיר את צו המניעה נדחו על-ידי שופטי בית-משפט זה – לבקש להגיש ראיות נוספות. עיקרן טענות שנודעו למערער לאחר פסק-הדין של הערכאה הראשונה. לפי הטענה, לאחר פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי סיפר המשיב 1 בכפר ירכא בו “כולם מכירים את כולם”, כי זכה בדין. כתוצאה מכך יצרו אנשים מהכפר קשר עם המערער (במישרין או באמצעות קרובי משפחה). בין השאר, פנה עובד של לשכת מס שבח מקרקעין בנצרת, אדם בשם איוב דבדוב, וסיפר כי המשיב 1 יחד עם אחד הקונים, הוא המשיב 3 בערעור, באו למשרדי מס שבח וביקשו לברר את מצב הקרקע. אותו עובד אמר להם מפורשות, כך נטען, כי זו קרקע לגביה יש עסקת מכר למערער, וכי כל המסמכים הנוגעים בדבר נמצאים במס שבח. המערער מבקש להביא את פקיד המס לעדות ובעקבות זאת לשמוע גם עדויות אחרות ובהן עדויות של המשיבים 1 ו- 3. עוד ביקש להראות, באמצעות עדויות שמיעה שונות, שהיורשים ידעו שאביהם מכר את הקרקע. לעניין ידיעת היורשים, כאמור, איני מייחסת ממילא חשיבות במקרה דנן. היורשים הינם חליפיו של המנוח, ולכן ביחסים בין הצדדים הם תופסים את משבצת ה”מוכר” בעסקאות הנוגדות (אך השוו למקרה בו לא ידעו היורשים כי מורישם מכר את הנכס מכיוון שהקונה לא רשם הערת אזהרה, ועקב כך מכרו את הנכס לאחר: ע”א 839/90 רז חברה לבניין בע”מ נ’ אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739, 747, 748 (1991)). על-כן, השאלה החשובה להכרעה איננה מה ידעו היורשים. השאלה החשובה להכרעה היא מה ידעו המשיבים 2 ו- 3 כשקנו את הקרקע מהמשיב 1.

הראיות לגבי ידיעותיהם של המשיבים 2 ו- 3 על העסקה הראשונה, הן אכן רלבנטיות. אך, לדעתי אין מקום להיעתר לבקשה הבאת ראיות נוספות בשלב זה. המערער מסכים כי משמעות בקשתו היא פתיחת המשפט מחדש ושמיעת עדים רבים. את כל הבירורים לגבי תום-ליבם של המשיבים 2 ו- 3 צריך היה לערוך לפני ההליך המשפטי (ראו והשוו: ע”א 3015/06 מדינת ישראל נ’ פינקלשטיין, תק-על 2008(4), 2392 (2008) פסקה 35 לפסק-דינה של כב’ השופטת ע’ ארבל).

על-כל-פנים, המשיבים, מצידם, הביאו בתגובה לבקשה תצהיר של אותו פקיד מס לפיו האירוע בו אמר מה שאמר היה לאחר שהחל ההליך המשפטי, לאחר שהוצגו בהליך מסמכים מסויימים על-ידי המערער, וכי המשיבים 1 ו- 3 הגיעו אל פקיד המס על-מנת לברר את האותנטיות של מסמכים אלה. לאור ההסבר לעיל שנתן פקיד המס לכאורה פתיחת המשפט מחדש תהווה מהלך סרק, שכן נראה כי בראיות שמציג המערער אין כדי להוכיח כי המשיבים 2 ו- 3 ידעו על העסקה הראשונה לפני פתיחת ההליך המשפטי על-ידי המערער (ראו והשוו: ע”א 105/05 דהאן נ’ קסון, תק-על 2005(4), 1189 (2005)). לא מן המותר להעיר כי בינתיים, ולאחר שלא ניתן צו עיכוב ביצוע בבית-משפט זה, נמכר חלק מהקרקע שוב, לצד ד’.

18. במכלול הנסיבות הללו לא ראיתי אפשרות להיעתר לערעור והוא נדחה. המערער ישלם לכל אחד מהמשיבים 2 ו- 3 שכ”ט עו”ד בסך 20,000 ש”ח. לא יהיה צו להוצאות בין המערער לבין שאר המשיבים, זאת בשים-לב לכך שהיו עסקאות נוגדות של המנוח ויורשיו.”

2. חובת תום-הלב – הכלל וחריגיו
ת”א (מחוזי ת”א) 1275-06 שהארוך ליויאם נ’ רמי דיל, תק-מח 2011(1), 1583, 1595 (2011)

3. הכרעה על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין על פני סעיף 10 לחוק המקרקעין. בית-משפט קבע כי גם במישור היחסים בין המערערות למשיב – אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה
ב- ע”א 999/09 {ניעמה עבד אל מועטי זגייר נ’ זאיד עומר עבד אל רחמן אלענאני, תק-על 2010(4), 2991, 2997 (2010)}, נפסק מפי כב’ השופטים: מ’ מאור, א’ רובינשטיין, ס’ ג’ובראן:

“רקע עובדתי ודיוני
1. בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים ב- ת”א 6396/04 מיום 1.1.2009 (כב’ השופטת ג’ כנפי-שטייניץ), אשר דחה את תביעת המערערות לרישום בעלותן בדירה ברחוב אבן בטוטה 12 בירושלים (להלן: “הדירה”).

2. בשנת 1995 הגיש המשיב 2 (להלן: “קיס”), תושב ארה”ב, תביעה בישראל נגד אביו ואחיו (המשיב 1, להלן: “זאיד”) בה ביקש לרשום את הדירה על שמו. בהיעדר כתב הגנה ניתן פסק-דין במעמד צד אחד לטובת קיס, וביום 18.1.2000 נרשם קיס כבעלים של הדירה בלשכת רישום המקרקעין.

3. כעבור למעלה משלוש שנים נודע לזאיד, אשר אף הוא מתגורר כדרך קבע בארה”ב, על פסק-הדין שניתן בהיעדרו, והגיש בקשה לבטלו. בית-המשפט קיבל את הבקשה וביום 23.09.2003 הועברה הבעלות בדירה לידי זאיד.

4. ביני לביני, ביום 30.5.2002, המערערות, אשר מתגוררות בדירה מאז ילדותן, רכשו אותו מקיס תמורת 120,000 דולר ארה”ב. לטענת המערערות הקניה היתה תוצאה של הצקות בלתי-פוסקות ולאחר שהוגשה תביעה לפינויין מהדירה. בשל סיבה שאינה ברורה דיה, בא כוחן של המערערות דאז לא העביר את הבעלות בדירה על-שמן לאחר שמילאו את כל חובותיהן בהתאם להסכם המכר, ואף לא רשם הערת אזהרה לטובתן. כאשר פנה ללשכת רישום המקרקעין בחודש יולי 2004, התברר לו כי הדירה רשומה על-שמו של זאיד ולא על שמו של קיס, ולכן לא ניתן להעבירה לבעלות המערערות.

5. לאחר שהבינו המערערות כי לא יוכלו להשלים את עסקת המכר שביצעו עם קיס, הן הגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי בירושלים בה ביקשו כי הדירה תירשם על-שמן ולחלופין, סעדים כספיים שונים. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה לרישום בעלות על הדירה, וקבע כי למרות שהמערערות רכשו אותה בתום-לב ובתמורה, סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 אינו חל במקרה זה כיוון שרכישת הדירה לא הושלמה ברישום במרשם המקרקעין. עוד קבע בית-המשפט, למעלה מן הצורך, כי לאור הראיות שהוצגו בפניו לא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית, לפיה במועד השלמת עסקת מכירת הדירה היה קיס בעל הזכויות בה. בית-המשפט העניק למערערות את הסעד החלופי שביקשו וקבע, כי על קיס להשיב להן את התמורה שקיבל בגין מכירת הדירה, וגם לשלם פיצוי למערערות.

טענות הצדדים
6. המערערות טוענות, בין היתר, כי הוכיחו במהלך הדיון בפני בית-המשפט המחוזי כי לקיס היו זכויות חוקיות בדירה, וכי הוא היה רשאי להעביר להן זכויות אלה; כי הן רכשו את הבעלות בדירה בתום-לב ובהסתמך על הרישום ולכן חל בעניינן סעיף 10 לחוק המקרקעין; וכי זאיד פעל שלא בתום-לב, בין היתר בכך שלא צירף אותן כמשיבות נוספות בבקשה שהגיש לביטול פסק-הדין, למרות שידע על כך שהן קנו את הדירה מקיס.

7. מנגד, טוען המשיב כי קיס הוא זה שהונה ורימה את בתי-המשפט, את הרשויות ואת המערערות וכי לפי ההלכה, אין המערערות יכולות להסתמך על סעיף 10 לחוק המקרקעין, כיוון שלא בוצע רישום של זכויותיהן בדירה.

דיון
8. לפנינו שתי שאלות מרכזיות האחת, האם יש להכריע את הערעור בהסתמך על סעיף 10 לחוק המקרקעין, הגם שהמערערות לא השלימו את רכישת הדירה על-ידי רישום זכויותיהן אצל רשם המקרקעין. השניה, מי – על-פי נסיבות הפרשה – הוא בעלי הדירה, שכן ככל שקיס ולא זאיד הוא לכאורה הבעלים, היה בידיו למכור את הדירה למערערות, ועל-כן להן הזכויות בה. נפתח בשאלה הראשונה.

9. אשר להסתמכות על סעיף 10 לחוק המקרקעין ותקנת השוק לפיה, נראה כי נוכח ההלכה הפסוקה בבית-משפט זה, אילו היתה התמונה העובדתית ההיסטורית כפי שהיא משתקפת במבט ראשון, וגם מפסק-דינו של בית-המשפט קמא, היה הערעור מוכרע כנגד המערערות.

10. סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע כי:
‘מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.’

11. בפסיקה נקבע בעבר כי תכליתו של סעיף זה היא להגביר את אמינות מרשם המקרקעין. עוד נקבע כי לאור העובדה שהסעיף מאפשר למעשה להפקיע את הנכס מבעליו האמיתי יש צורך להקפיד הקפדה יתרה על קיום התנאים המנויים בו. וכך נאמר לעניין זה ב- ע”א 599/77 קורצפלד נ’ אדלר, פ”ד לד(2), 29, 33 (1979):

‘בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקניין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי-נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על-סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקניית זכות קניין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות.’

12. בענייננו, אין חולק על כך שהמערערות שילמו לקיס תמורה מלאה בעבור הדירה. לעניין תום-ליבן של המערערות מקובלת עלינו מסקנתו של בית-המשפט המחוזי לפיה רכשו את הדירה מקיס בתום-לב, ובהסתמך על כך שקיס הוא זה שהיה רשום כבעל הזכויות בדירה במרשם המקרקעין. לכן נותרת השאלה האם מי ששילם תמורה מלאה בעבור הדירה אך לא רשם את זכויותיו במרשם נחשב כמי ש”רכש” את הדירה לצורך החלת ההגנה הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין. שאלה זו נדונה כבר בפסיקה ונענתה בשלילה. כך, בדעת רוב ב- רע”א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ’ הרטפלד, פ”ד מט(3), 854 (1995) (להלן: “עניין הרטפלד”), נקבע כי המונח “רכישה” הקבוע בסעיף 10 מחייב רכישת זכות קניינית בדרך של רישום. דעת המיעוט באותה פרשה, לפיה בנסיבות מיוחדות ניתן לוותר על דרישת הרישום, לא התקבלה בפסיקה מאוחרת יותר ונותרה בגדר דעת מיעוט בלבד. דעת הרוב בעניין הרטפלד אומצה על-ידי הרכב מורחב של בית-משפט זה ב- ע”א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע”מ נ’ סונדרס, פ”ד נו(6), 832 (2002) (להלן: “עניין סונדרס:) בו נקבע כי דרישת תום-הלב בסעיף 10 לחוק המקרקעין חלה עד למועד רישום הזכות במרשם המקרקעין, כיוון שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש (שם, בעמ’ 842), ואוזכרה בפסקי-דין מאוחרים יותר (ראו למשל ע”א 1134/06 רושרוש נ’ מנסור, תק-על 2009(4), 2092 (2009)).

13. המסקנה הנובעת מהאמור לעיל היא, כי על-אף העובדה שהמערערות רכשו את הדירה בתמורה מלאה ובתום-לב אין טענה זו עומדת להן, ככל שיימצא כי הדירה היתה בבעלות זאיד. יפים לעניין זה דבריו של כב’ הנשיא א’ ברק בעניין סונדרס:

‘כל עוד לא נרשמה העסקה במרשם, נתונה בידי הקונה התחייבות של המוכר – הרשום במרשם שלא כדין ושאינו הבעל האמיתי – לעשות עסקה במקרקעין. התחייבות זו – אפילו נרכשה בתום-לב – אינה גוברת על זכות הקניין של הבעלים האמיתי (שהרי אין לנו עניין בעסקאות נוגדות). אם נודע לקונה לאחר כריתת החוזה, אך לפני רישום במרשם, על זכותו של הבעל האמיתי, אין צידוק לאפשר לו לרכוש קניין במקרקעין תוך פגיעה בקניינו של הבעל האמיתי. תרופתו של הקונה היא במימוש זכותו האובליגטורית כנגד המוכר” (שם, בעמ’ 851).

הלכה זו בעינה ועל מכונה
14. ואולם, סעיף 10 אינו סופה של הדרך. רווח והצלה יוכלו לעמוד למערערות אם יימצא כי מי שמכר את הדירה, קרי קיס, זכאי היה למכרה להן. לכך נפנה עתה.

למי הזכות בדירה?
15. נשוב לעובדות המקרה, וביתר פירוט. הסכסוך סובב סביב דירת מגורים בואדי ג’וז, בה מתגוררות המערערות ברציפות מאז ילדותן. זאיד וקיס המתגוררים דרך קבע בארה”ב, הם בניו של עומר אלענאני, בעליה הקודם של הדירה. על-פי האופן בו מתאר זאיד את הדברים, תחילת הפרשה בשנת 1995. בשנה זו העביר זאיד את הדירה לבעלותו ורשמה על-שמו, באמצעות מיופי-כוח. מיופה-הכוח מטעם האב היה חבר ילדות של זאיד, ומיופה-הכוח מטעם זאיד היה גיסו. משנת 1995 ועד שנת 2002 לא ביקש זאיד דמי שכירות מהמערערות. כאשר נשאל מדוע לא דרש את דמי השכירות טען בתחילה כי היו סכסוכים בין אביו לבין אבי המערערות. אך, הוסיף גם כי לא יכול היה לבוא לישראל על-מנת לדרוש את השכירות מכיוון שהיה עליו לטפל באביו החולה.

16. בהמשך הדברים, הגיש קיס תביעה כנגד זאיד וכנגד אביו בה ביקש להורות שהדירה תועבר על שמו. לאחר שבית-המשפט המחוזי אישר כי המסירה לזאיד היתה כדין, ולאור כתב התביעה והמסמכים שצורפו אליו, הורה במעמד צד אחד על העברת הבעלות לקיס (ת”א 444/95). הליך זה ב- ת”א 444/95 יכונה להלן ההליך המשפטי הראשון. ביום 18.01.2000 נרשמה הדירה על-שמו של קיס. ביום 30.5.2002 רכשו המערערות את הדירה מקיס תמורת 120,000$. באותה עת היתה הדירה רשומה על-שם קיס. בא-כוח המערערות לא רשם הערת אזהרה, והעסקה בין קיס למערערות לא הסתיימה ברישום. לאחר למעלה משלוש שנים נודע לזאיד על פסק-הדין לטובת קיס, והוא הגיש בקשה לבטלו (בש”א 2164/02 ב- ת”א 444/95). במקביל הגיש בקשה לצו מניעה לעשיית פעולות בדירה, בנימוק שנודע לו כי קיס מתעתד למכרה. הליך זה בו נקט זאיד במסגרת בקשה בתיק המקורי יכונה להלן ההליך המשפטי השני. בית-המשפט קיבל את בקשתו של זאיד לצו מניעה ולאחר-מכן, בהיעדרו של קיס, קיבל גם את הבקשה לביטול פסק-הדין. ביום 23.09.2003 הועברה הבעלות בדירה לידי זאיד והיא נרשמה על-שמו. הן בבקשה לצו המניעה והן בבקשה לביטול פסק-הדין לא צורפו המערערות להליך. כן לא הוזכרה בתצהיר טענת המערערות שקנו את הדירה מקיס, עובדה שהיתה ידועה לזאיד, לפי עדותו, בשעה שהגיש את התביעה נגד קיס, ראו תשובתו בעמ’ 53 לפרוטוקול:

‘ש. אתה מסכים איתי שאתה את התביעה נגד קייס הגשת אחרי שבאסמה אמרה לך שהם כבר קנו את הדירה מקייס.
ת. נכון.
ש. כשהגשת את התביעה נגד קייס לא צירפת את האחיות זגייר לתביעה? משום שהן טוענות שהם קנו את הדירה.
ת. לא. אני הלכתי לעורך-הדין, הוא שהציע לי מה לעשות והוא זה אשר עשה מה שהיה צריך לעשות.
ש. אמרת לעורך-הדין שלך יאיר שהאחיות זגייר הגרות בבניין טוענות כי הן קנו את הדירה. סיפרת לו, נכון?
ת. אני שחזרתי מה שאמרו לי לעורך-הדין שלי… אני שחזרתי את מה שאמרה לי באסמה (המערערת 3) עורך-הדין שלי יאיר בדק בטאבו, הוא שם נקודה שם.’

לעומת-זאת בתצהיר של זאיד צויין כי נודע לו מאח נוסף שלו המתגורר בירדן, כי קיס עומד בקרוב למכור את הדירה לאחר. על חשיבות עניין זה נעמוד בהמשך הדברים.

17. בחודש יולי 2004, כאשר ניסה באכוח המערערות לרשום את הדירה על-שמן, גילה כי הדירה נרשמה בינתיים על-שם זאיד ואין הוא רשום עוד על-שם המוכר – קיס. המערערות, מצידן, נקטו בהליך משפטי שלישי. הן הגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי שיצהיר על-כך שזכותן להירשם כבעלים של הדירה. בין הצדדים הוסכם על הסדר דיוני לפיו “הפלוגתא היחידה שעומדת בפני בית-המשפט היא: האם בעת מכירת הנכס לתובעות (המערערות), היה הנתבע מס’ 2 (קיס) בעל הזכויות החוקיות בנכס או בעל הזכות להעבירו לתובעות”. להוכחת טענתן זו, הביאו המערערות עדים וראיות והדיון כולו סבב סביב שאלת הבעלות. ואולם, בפסק-דינו, קבע בית-המשפט המחוזי כי בא-כוח המערערות זנח טענה זו, בשל כך שהתמקד בסיכומיו בטענה לפיה הדירה שייכת למערערות מאחר שקיימו את תנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין. גם לקביעה זו נחזור בהמשך.

18. כאמור, בית-המשפט המחוזי דחה תביעתן של המערערות כי הדירה תירשם על-שמן. יחד-עם-זאת פסק כי על קיס להשיב להן את התמורה ששילמו לו בעבור הדירה ובנוסף לשלם פיצויים בגין עגמת נפש שנגרמה להן. ההליך המשפטי השלישי הוא ההליך בגינו הוגש הערעור הנוכחי. ימים ספורים לאחר הגשת ההליך המשפטי השלישי, הגיש זאיד תביעה לפינויין וסילוקן של המערערות מהדירה (ת”א 10229/04). תביעה זו ממתינה לתוצאות ההליך הנוכחי. נוסיף גם כי קיס מתגורר בארה”ב ולא גילה עניין בהליך שהתנהל בבית-המשפט המחוזי ולא בערעור שהתנהל בפני בית-משפט זה.
19. יתכן שאילו הדברים היו מסתכמים במתואר עד כה, עדיין היינו מצויים בגדרי סעיף 10 לחוק המקרקעין. ואולם, סיפור המעשה מורכב הרבה יותר מהמתואר עד כה, מהמתואר בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, מהמתואר בסיכומים שנשמעו בבית-משפט המחוזי וגם מהמתואר בסיכומים שעמדו בפנינו. נאיר עתה את הדברים באור אחר, העולה מן הראיות שבתיק, ועיקרן – תצהירו של זאיד בהליך המשפטי השני, אותו נכנה להלן בקצרה “התצהיר”. כאן המקום לציין, כי האפשרות להכרעתנו חרף קיומו של פסק-הדין שביטל את ת”א 444/95 בו נרשם קיס כבעלים (ההליך המשפטי הראשון), ובעקבות הביטול נרשם זאיד כבעלים, נובעת מהסכמתם הדיונית של הצדדים בתיק דנ”א ב- 24.02.08 בבית-המשפט קמא שהזכרנו מעלה, כי הפלוגתא היחידה בתיק היא האם בעת המכירה היה קיס בעל הזכויות החוקיות בדירה או בעל הזכות להעבירה למערערות.

תצהירו של זאיד
20. חומר הראיות בהליך שבפנינו אינו כולל את מרבית המסמכים שהוגשו בהליך המשפטי הראשון. בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי צויין, שהתברר במהלך ההליכים בפניו כי ת”א 444/95 (ההליך המשפטי הראשון) לפיו נרשם קיס כבעלים, בוער, ולפיכך הוגשו ממנו רק מסמכים חלקיים שאותרו על-ידי הצדדים. ואולם, מתצהירו של זאיד שצורף לבקשתו לביטול פסק-הדין שבהליך המשפטי השני עולה תמונה, שאמנם היא מקוטעת, אך ממנה עולה הסדר הכרונולוגי של האירועים והטענות שהועלו בין האחים והאב במהלך השנים. מהתצהיר האמור עולה כי כבר בשנת 1982 חתם אביהם של האחים על הסכם למכירת הדירה נשוא הערעור לקיס. עוד ניתן ללמוד מהתצהיר שהוגש בהליך המשפטי השני, כי בידי קיס היה הסכם בכתב לפיו התחייב אביהם להעביר לקיס את הדירה תמורת 4,000 דינרים. זאיד, מצידו, טען בתצהיר כי הסכם זה הושג על-ידי קיס בכפיה, וכי מאוחר יותר שלח האב מכתב ביטול. למעשה, מסתבר שבידי קיס היו מסמכים המעידים על כך שהיה הסדר בינו לבין האב עוד בשנת 1982. זאת, שלוש-עשרה שנים לפני שעלה בידו של זאיד בשנת 1995, מכוח שטר מכר שנחתם על-ידי מיופה-כוחו של האב, לרשום על-שמו שלו את אותה דירה. בהקשר זה, לא מן המותר להעיר כי – כפי שציין בית-המשפט המחוזי – מיופי-הכוח, הן מטעם האב והן מטעם זאיד, העידו בבית-המשפט קמא כי בחתימתם על שטר המכר פעלו להבנתם להעברת דירת אחרת באותו בניין שהיתה אף היא בבעלות האב, ולא להעברת הדירה נשוא הערעור. מיופה-כוחו של האב אף העיד כי זאיד הסביר לו כי הדירה נשוא הערעור שייכת לקיס.

21. גם בתצהירו של זאיד כמו בהליך שלפנינו מתוארים האירועים המפורטים בו בסדר כרונולוגי הפוך. העברת הדירה מהאב לזאיד בשנת 1995 מפורטת בתחילת התצהיר, ורק בהמשכו מצויין כי נעשה הסכם בין קיס לבין האב עוד בשנת 1982. גם בסיכומים שהוגשו לבית-משפט זה לא צויין כי ההסכם הראשון היה דווקא בין האב לקיס.

22. עוד ניתן ללמוד מתצהירו של זאיד כי קיס בתצהירו, שצורף כנראה להליך המשפטי הראשון, ואינו עוד בנמצא, טען כי האב הצהיר בשגרירות בארה”ב שהעביר את הדירה לזאיד רק מאחר שזאיד הפעיל עליו איומים ואלימות. זאיד, מצידו, טען בתצהירו כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהוא טיפל בהוריו בין השנים 1997-1989. לטענתו הועברה הדירה אליו – כתמורה על טיפול מסור זה. ואולם יש לציין כי בעדותו בפני בית-המשפט קמא טען זאיד כי הדירה נשוא הערעור הועברה אליו במסגרת חלוקת נכסיו של האב לבניו, וכי דירה זו היתה “החלק” שלו. כן הציג זאיד גרסה שלישית לפיה שילם לאביו תמורה עבור הדירה, אך היא לא נרשמה מטעמי מס. דומה כי כמספר ההליכים מספר גרסאותיו של זאיד.

העסקאות הנוגדות של האב עם קיס ועם זאיד
23. כאמור, חומר הראיות שבפנינו מקוטע. התיק הראשון בוער, ואין אנו יודעים כאמור מה טען קיס במסגרתו אלא מפי התצהיר המאוחר יותר של זאיד. ואולם, מה שחשוב הוא כי מסיפור המעשה שמתאר זאיד ניתן ללמוד כי האב הקנה את הבעלות בדירה לשני בניו בזה אחר זה – בפעם הראשונה לקיס (אך העסקה עמו לא הסתיימה ברישום). ובפעם השניה – לזאיד – שרשם את הדירה על-שמו. עוד עולה מהתצהיר כי בשעה שזאיד פעל להעברת הדירה על-שמו הוא ידע שהאב הקנה קודם לכן את הדירה בהסכם לאחיו קיס. עולה גם מהתצהיר שכל אחד מהאחים טען טענות נגד אחיו בעניין לחצים לא הוגנים שהופנו נגד האב, והאב מסר ככל הנראה תצהיר בשגרירות, דווקא נגד זאיד. הנה-כי-כן, שורש הסכסוך כולו מצוי בעסקאות נוגדות שביצע האב עם שני בניו, כאשר קיס היה הקונה הראשון בזמן, ועל קיומו ידע זאיד, כפי שעולה מתצהירו שלו. על מערכת היחסים שבין האחים “הטורפים” זה מידי זה את הרישום במעמד צד אחד, חל לדעתנו סעיף 9 לחוק המקרקעין…

24. במקרה דנן, זאיד אמנם השלים את רישום הדירה על-שמו ואף טען כי שילם עבורה בטיפול המסור שהעניק לאביו ולאמו. אך, במצב הדברים כפי שתואר לא פעל זאיד בתום-לב. שכן, עוד לפני שהעביר את הדירה על שמו בהתאם לייפוי-הכוח ידע כי בין אביו לבין קיס קיים הסכם מכר קודם של הדירה האמורה. לכאורה, במצב זה זכותו של הקונה הראשון – קיס – עדיפה (ראו: ד”נ 21/80 ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253, 268 (1981); ועוד ראו: מנחם מאוטנר ” ‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה: בעקבות ע”א 839/90 רז חברה לבניין בע”מ נ’ אירנשטיין”, הפרקליט מ 521, 523-525 (1992-1991)). ביחסים בין שני האחים גם אין נפקות לכך שקיס לא רשם הערת אזהרה שכן, כאמור, זאיד לא טען כי לא ידע על התחייבות האב כלפי קיס, אלא טען שידע על ההתחייבות, אלא שהיא היתה “נגועה”. לכן, ההימנעות של קיס מהרישום לא הובילה, ביחסים בין קיס לזאיד, ל”תאונה המשפטית” {ראו והשוו: ע”א 2643/97 גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385, 407 (2003) (להלן: “עניין גנז”); ע”א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע”מ נ’ ח’אזן, פ”ד נח(1), 224 (2003) (להלן: “עניין עונאללה”); ע”א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ’ יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, תק-על 2010(2), 222 (2010), סעיפים 32-31 לפסק-דינה של כב’ השופטת חיות (להלן: “עניין אלקודס”)}.

25. שאלת התחרות בין שתי העסקאות הנוגדות בין שני האחים לא התחוורה לא בהליך המשפטי הראשון ולא בהליך המשפטי השני. האחים המתגוררים שניהם בארה”ב נטלו בזה אחר זה פסק-דין בהיעדר הגנה. כזכור, קיס טען, כפי שעולה מתצהירו של זאיד, כי זאיד השיג את ההרשאה מאביהם באמצעות איומים ואלימות, ואילו זאיד טען כי קיס השיג את הסכם המכר הראשון לאחר שסחט את אביהם. מאוחר יותר, כפי שטען זאיד בתצהירו, שלח האב מכתב ביטול. את ת”א 444/95 והמסמכים שצורפו אליו כאמור אין להשיג מכיוון שהתיק בוער. שאלות התחרות בין הזכויות של שני האחים עולה בהליך שפנינו, ההליך המשפטי השלישי, לראשונה. מכל הנתונים שפורטו לעיל עולה כי ניתן לקבוע, לפי מאזן ההסתברויות, כי דווקא קיס הוא הבעלים המקורי מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין, כל עוד לא יוכח כי התחייבות האב למכור את הדירה לקיס הושגה שלא כדין או בוטלה כדין. כיצד אוצל האופן בו עבר הרישום מיד ליד בין האחים על עניינן של המערערות? לכך נפנה עתה.

26. לטעמנו נכון לקבוע בהליך זה שבין זאיד והמערערות ולפי מאזן ההסתברויות, כי בהליך שבין המערערות והאחים, דווקא קיס הוא בעל הזכויות בדירה. וזאת, בשל כללי תחרות הזכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. אין כל קביעה פוזיטיבית של בית-המשפט בהליך המשפטי הראשון או בהליך המשפטי השני לאיומים, לסחיטה או לביטול ההסכם בין קיס לאב כאמור. שני ההליכים היו במעמד צד אחד, ופסקי-הדין שניתנו בהם – הם טכניים במהותם וללא דיון והכרעה בטענה מסויימת באופן פוזיטיבי {ראו והשוו: ע”א 126/51 פלמן נ’ שחב, פ”ד ו(1), 313 (1952)}. ההליך המשפטי השני בו “טרף” זאיד את הדירה מידי קיס אינו יכול להוות מעשה-בית-דין כלפי המערערות, שלא היו בעלות דין ואשר לא ידעו על קיומו של הליך זה. יתרה מזו, כפי שתואר לעיל, בין עדותו של זאיד בבית-משפט קמא לתצהירו סתירות רבות ומהימנותו, כפי שגם עולה מפסק-דינו של בית-המשפט קמא, נמוכה. אכן, המערערות לא רשמו הערת אזהרה, אך זאיד ידע על טענותיהן ביחס לדירה. מכאן, שגם במישור היחסים בין המערערות לזאיד אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה {ראו: עניין גנז לעיל, בעמ’ 407; עניין עונאללה לעיל; עניין אלקודס לעיל}. לפיכך, בסכסוך שלפנינו יש להכריע כאמור על יסוד סעיף 9 לחוק המקרקעין ולא על יסוד סעיף 10 לחוק המקרקעין.

התאונות המשפטיות
27. יש להוסיף כי מכיוון שזאיד ידע על התחייבות האב לקיס, הוא יכול היה לצפות שבשלב מסויים יפעל קיס על-מנת להעביר את הדירה לרשותו. אך הוא העדיף לפעול לרישום הדירה על שמו בהתעלם מן העסקה הראשונה. הוא לא ביקש פסק-דין הצהרתי ולפיו העסקה עימו גוברת, אלא בפשטות רשם את החלקה על-שמו. בפעולה זו יצר זאיד סיכון ל”תאונה משפטית” בינו לבין קיס וגם בינו לבין צד שלישי עתידי. גם לקיס יש לייחס יצירת סיכון – כיוון שלא רשם את הדירה על-שמו בשנת 1982. הן זאיד והן קיס הם “יוצרי סיכון”, אליו נקלעו שלא בטובתן המערערות {ראו והשוו: מנחם מאוטנר “‘יוצרי סיכונים’ ו’נקלעי סיכונים’ – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה” משפטים ט”ז 92 (תשמ”ו)}. לפיכך, תוצאה לפיה המערערות הן שיישאו בסיכון שנוצר עקב העוול – הן מצידו של קיס והן מצידו של זאיד – אינה נראית צודקת {לעניין צדק במשפט ראו בין השאר: אהרן ברק “על משפט שיפוט ואמת” משפטים כז 11 (1996); טובה שטרסברג-כהן “עקרונות כלליים במשפט הפרטי” המשפט ז 523, 528-531 (2002)}. אכן, המערערות לא הצליחו להוכיח קנוניה נגדן בין האחים, אך הצליחו להוכיח, בעיקר על יסוד תצהירו של זאיד כי, בין האחים ידו של קיס בדירה היא על העליונה.

נזק ראייתי
28. הסכסוך שבפנינו מציג תמונה עובדתית סבוכה ולא מלאה. ההתחקות אחר האמת במלואה אינה קלה מפני ששני האחים לא נפגשו מעולם בבית-המשפט. כך גם לא במסגרת ההליך המשפטי שלפנינו, הוא ההליך המשפטי השלישי. אין מדובר בסיטואציה “פשוטה” הניתנת לפתרון בגדרי סעיף 10 לחוק המקרקעין. אלא, במקרה בו הבעלים הטוען ל”גזל”, ידע על כך שה”גוזל” ממנו היה למעשה בעל ההתחייבות הראשונה לרכישת הדירה. יש לקבוע לפי מאזן ההסתברויות למי משני האחים היתה הבעלות האמיתית והמקורית בדירה נשוא הערעור. מאחר שזאיד פעל בחוסר תום-לב בכך שלא צרף את המערערות להליך על-אף שידע על טענותיהן ביחס לדירה, לא נקבעו עובדות בהליך המשפטי השני. ואולם, כאמור במסגרת ההליך שבפנינו יש לקבוע, לראשונה ולפי מאזן ההסתברויות, שקיס היה הבעלים של הדירה וזאת על-אף שדירה זו רשומה כיום דווקא על-שם זאיד. מסקנה זו באה בלא להיזקק לדוקטרינה של נזק ראייתי; ביחסים בין המערערות לזאיד, העובדה שכרגע זאיד רשום כבעלים, אינה חזות הכול.

29. ואולם, בבחינת למעלה מן הצורך, גם בהנחה שהמתואר לעיל מוביל ל”תיקו ראייתי”, בשאלת הבעלים האמיתית, אין הצדקה להותיר את נטל השכנוע על כתפי המערערות. כפי שיפורט מיד פעולתו בחוסר תום-לב של זאיד גרמה למערערות נזק ראייתי.

30. כזכור, כאשר פנה זאיד במסגרת ההליך השני לבית-המשפט בבקשה לצו מניעה, ולביטול פסק-הדין שניתן לטובת קיס, הוא לא הזכיר כי המערערות טענו בפניו כי כבר קנו את הדירה מקיס ולא צירף את המערערות להליך. הוא ציין כי נודע לו מאח אחר כי קיס עומד בקרוב למכור את הדירה לאחר. בכך פעל זאיד בחוסר תום-לב, כלפי המערערות שהן צד שלישי שהיה עשוי להיפגע – ושעל קיומו ידע זאיד גם ידע. חובתו של בעל דין היא להפעיל את כוחותיו הדיוניים-משפטיים בדרך מקובלת ובתום-לב {ראו: בש”א 2236/06 חממי נ’ אוחיון תק-על 2005(2), 4580 (2005) (להלן: “עניין חממי”)}. מחובת תום-הלב נגזרת חובתו של בעל דין להביא בפני בית-המשפט את כלל העובדות הרלבנטיות לצורך הכרעה בעניין שבפניו. הימנעותו של בעל דין מהבאת עובדות רלבנטיות עשויה במקרים מסויימים להביא אף למחיקת התובענה על-הסף {ראו והשוו: רע”א 7571/06 איטח נ’ בנק דיסקונט למשכנתאות בע”מ, תק-על 2008(1), 885 (2008) סעיף 19 לפסק-דינו של כב’ השופט דנציגר; ר”ע 218/85 “אריה” חברה לביטוח בע”מ נ’ שטמר, פ”ד לט(2), 452, 455-454 (1985)). חובה זו מוגברת כאשר עסקינן בהליך במעמד צד אחד, ובפרט כאשר עסקינן בבקשה לצו ביניים. על חובה מוגברת זו עמדה כב’ השופטת פרוקצ’יה בעניין חממי לעיל:

‘חובת תום-הלב הדיוני נגזרת מאופיו של ההליך הנוגע בדבר, ומטיב הנושא הנדון בו. כך, למשל, בהחלטות הניתנות לפי בקשת צד אחד ויש להן השלכה על שני הצדדים, מוטלת חובה מוגברת על הצד הפונה לערכאות להניח בפני בית-המשפט כל פרט בעל חשיבות שעשוי להיות לו משקל בשיקולי בית-המשפט, בהכריעו לכאן או לכאן. מאחר שבהליך במעמד צד אחד אין דיון אדברסרי, מוטלת על הצד הפונה לבית-המשפט האחריות לספק את מלוא הנתונים הרלבנטיים לעניינו של הצד האחר, ככל שהם מצויים בידו (רע”א 8113/00 שפר נ’ תרבות לעם (1995) בע”מ, פ”ד נה(4), 433 (להלן: “עניין שפר”), 443-440; ע”א 10015/02 מימוש פרוייקטים (ס.ד. פתוח וייזום) בע”מ נ’ בביוף (לא פורסם, 01.12.2003); ע”א 3906/04 אחים שמא שירותים בע”מ נ’ עיריית תמרה (לא פורסם, 23.03.2005)).’

31. כיצד משליך חוסר תום-ליבו של זאיד לענייננו? אילו היה זאיד מצרף את המערערות להליך המשפטי השני, ופורש את התשתית העובדתית המלאה בפני בית-המשפט – היה למערערות סיכוי להוכיח בהליך השני, כי קיס ולא זאיד הוא בעל הזכויות בדירה, וכי ההסכם עם קיס נחתם כדין {ראו והשוו: עניין סונדרס לעיל, בעמ’ 837}. כזכור, במהלך ההליכים בבית-המשפט קמא התברר כי ת”א 444/95 בוער וכך גם מרבית המסמכים שצורפו אליו, שביניהם, יש להניח, היה גם ההסכם המעביר את הבעלות בדירה מהאב לקיס, הנזכר בתצהירו של זאיד. אילו זאיד היה מצרף את המערערות להליך, שהתקיים בשנת 2002, ייתכן שהיו מצליחות עדיין לשים ידן על ת”א 444/95 או לכל הפחות על המסמכים החשובים. חובתו של זאיד לצרף את המערערות ולפרוש את התשתית העובדתית המלאה בפני בית-המשפט נובעת כאמור מעקרון תום-הלב. והנה – חוסר תום-ליבו הוביל ל”תקלה ראייתית”, החמיר את חוסר הוודאות וגרם למערערות נזק ראייתי. לדוקטרינת הנזק הראייתי תחולה בעיקר בדיני הנזיקין. אך, להגיונה תחולה גם בתחומים שונים בהם נשלל מאודם הסיכוי לזכות בתביעתו עקב כך שנגרם לו נזק ראייתי. לדוגמה, במקום בו חוזה ניתן למספר פירושים אפשריים, תיבחר הפרשנות כנגד האינטרס של בעל השליטה בחוזה. כלומר, כנגד מי שגרם, למעשה, לחוסר הוודאות. אחד הרציונאלים בבסיס כלל הפרשנות נגד המנסח בדיני חוזים, הינו שבעל השליטה בחוזה לרוב במצב טוב יותר לזהות חוסר ודאות בחוזה ולדאוג לאינטרסים שלו בעתיד על-ידי תיקונו {ראו:Ariel Porat & Alex Stein, “Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable”, 18 Cardozo L. ;Rev. 1891, 1896-1897 (1996-1997) ראו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך רביעי – פרשנות החוזה, 638-639 (2001)}. בכך שפגע זאיד בסיכויי המערערות להוכיח כי קיס הוא בעל הקניין המקורי, גרם זאיד למערערות נזק ראייתי, המעביר את נטל השכנוע אל כתפיו {ראו והשוו: ע”א 789/89 עמר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו(1), 712, 721 (1992)}.

ויתור על טענות בשאלת הבעלות?
32. בית-המשפט קמא ציין כי המערערות ויתרו על הדיון בשאלה האם קיס היה בעל הזכויות החוקיות בדירה. לדעתנו עיון בתיק מעלה שלא כך הוא. המערערות הזמינו עדים והביאו ראיותיהן לעניין טענתן כי קיס היה הבעלים של הדירה נשוא הערעור. הדיון בפני בית-המשפט המחוזי כולו סבב סביב טענה זו. כך, למשל, זומנו לעדות מיופי-הכוח שבאמצעותם הועברה הדירה על-שם זאיד לראשונה, ובעדותם הסתבר כי חשבו שהם פועלים להעברת דירה אחרת שהיתה בבעלות האב, ולא להעברת הדירה נשוא הערעור. חקירתו של בא-כוח המערערות את זאיד סבבה אף היא סביב שאלת הבעלות. זאיד נשאל על-ידי בא-כוח המערערות על-סמך מה הועברה הדירה בהליך המשפטי הראשון על-שם קיס. ואולם, זאיד ענה בפשטות “תשאל אותו”. זאת, למרות שבתצהירו הסביר יפה כי לקיס היה הסכם מכר עם אביו על הדירה, אלא שהסכם זה היה “נגוע”. כן נשאל זאיד מדוע הועברו לרשותו מהאב שתי דירות, ואילו שאר האחים לא קיבלו דבר. הוא השיב כי דירה אחת הועברה אליו, אך האחרת היא בשותפות עם אחיו האחרים, למעט קיס.

33. למקרא תצהירו של זאיד תהינו מדוע לא נחקר זאיד על תצהירו בו פירט כי קיס ואביו ערכו הסכם מכר על הדירה. נראה כי זו התשובה: בדיון מיום 07.10.2007, הורה בית-המשפט על המצאת מסמכים, לרבות ת”א 444/95 (ההליך המשפטי הראשון) ובו גם בש”א 2164/02 (ההליך המשפטי השני), אך התיק לא הומצא. כזכור, מאוחר יותר הסתבר – כאמור – כי הוא בוער. בדיון שהתקיים ביום 02.11.2008, במהלך עדותו של זאיד, ביקש בא-כוח המערערות מזאיד שימציא את הבקשה שהגיש לביטול פסק-דין, על צרופותיה. זאיד, שהמסמכים לא היו בידיו, הביע הסכמה להגישם. באותו היום, בסיום עדותו של זאיד הוציא בית-המשפט המחוזי החלטה לפיה תצורף הבקשה האמורה והמסמכים שצורפו אליה. הבקשה לביטול פסק-דין והתצהיר המצורף לה הוגשו בסופו-של-דבר, אך זאת רק לאחר עדותו של זאיד. בלשון אחרת, כאשר בא-כוח המערערות חקר את זאיד, לא היה בפניו התצהיר בו פורט, כזכור, כי קיס היה הראשון שערך הסכם מכר עם האב לגבי הדירה. אכן, התצהיר לא תפס מקום של כבוד בהליך המשפטי השלישי, לא בטענות ולא בפסק-הדין. הוא לא נזכר גם בסיכומים בפנינו. האם פירוש הדברים הוא שהטענה כי קיס היה הבעלים נזנחה? תשובתנו על כך היא בשלילה.

34. אכן בסיכומיו בבית-המשפט המחוזי, טען בא-כוח המערערות גם לתחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין על ענייננו. ואולם, בסיכומיו הוסיף בא-כוח המערערות כי זאיד לא הוכיח כי המסירה לקיס בהליך השני בוצעה כדין. כן ציין כי מכיוון שעורך-הדין יאיר, שייצג את זאיד בהליך המשפטי השני, לא העיד, לא הוכח כי זאיד לא הטעה את בית-המשפט לחשוב שהוא הבעלים באותו הליך. גם במענה לסיכומי בא-כוחו של זאיד, הטיל בא-כוח המערערות ספק בבעלותו של זאיד בדירה. הוא ציין כי תמוהה הטענה שקיס לא היה הבעלים, שהרי קיס הגיש תביעה כנגד המערערות לקבלת שכר דירה ולמעשה עמד על זכויותיו בה. גם בסיכומים שעמדו בפנינו טען בא-כוח המערערות כי קיס היה הבעלים של הדירה. יתרה מזו, בית-המשפט קמא התייחס אף הוא לשאלת הבעלות, פירט את המסכת העובדתית ובסופו-של-דבר – קבע כי אין בידיו די ראיות להוכיח כי קיס היה הבעלים החוקי. כאמור לעיל, נראה לנו כי היו בפני בית-המשפט ראיות (תצהירו של זאיד) ובית-המשפט לא הסיק ממנו מסקנות. אפשר והדבר נובע מכך שגם בתצהיר יצר זאיד את הרושם שהוא בעל העסקה הראשונה. אך ראינו, על יסוד תצהירו שלו, שלא כך הוא.

35. הנה-כי-כן, המערערות הן זרות לסכסוך שבין האחים, וניתן לומר כי בהליך המשפטי השלישי היו כ”מגששות באפילה” בניסיון להבין את שהתרחש במשפחת האחים בנוגע לבעלות על הדירה. ראשית ניסו להוכיח קנוניה בין האחים, אך לא עלה בידן להביא ראיות להוכחתה. הן ניסו לשים ידיהן על ת”א 444/95. לאחר שניסיון זה לא צלח, ניסה בא כוחן להבין מפיו של זאיד כיצד ארע שבית-המשפט העביר לקיס את הדירה בהליך המשפטי הראשון, אך הלה השיב לקונית “תשאל אותו”. קיס עצמו לא התייצב לדיון ולא גילה עניין כזה או אחר בהליך המתנהל כנגדו. בא-כוח המערערות אכן ניסה להציג טענה הנסמכת על סעיף 10 לחוק המקרקעין, ולא עלה בידו להבנות מטענה זו, אך לאור הנסיבות המפורטות לעיל, אין די בכך כדי לומר כי המערערות ויתרו על הטענה לפיה קיס היה הבעלים החוקי של הדירה.

סיכום
36. לסיכום, יש לקבוע, לפי מאזן ההסתברויות ביחסים בין המערערות לבין זאיד, כי קיס, ולא זאיד, הוא הבעלים של הדירה ולכן היה קיס מוסמך למכור את הדירה למערערות. כך לפי מאזן ההסתברויות, גם בלא להיזקק לעניין הנזק הראייתי. מכל מקום, משעה שהנזק הראייתי ביחס לשאלת הבעלות היה גם הוא מעשה ידיו של זאיד, אין הצדקה להותיר את נטל השכנוע על כתפי המערערות. גם העברת נטל השכנוע, במצב של “תיקו ראייתי”, מובילה למסקנה כי הדירה נרשמה בשעתו על-שם קיס כדין, וכי הוא היה זכאי להעבירה למערערות. ואחרי ככלות הכול: אין לשכוח כי המערערות הן זרות לסכסוך המשפחתי המתואר. העובדות הנוגעות לעניין היו בידיעה מיוחדת של זאיד. גם עניין זה מטיל עליו נטל להציג גרסה אמינה בדבר בעלותו בדירה, ולא רק את העובדה שכעת המקרקעין רשומים על-שמו.

37. על-כן, דין הערעור להתקבל ויש להורות לרשם המקרקעין לרשום את הדירה על-שם המערערות. כמובן שהמערערות לא יהיו זכאיות גם לדירה וגם לסעד הכספי שהוטל על קיס בהיעדרו, אלא לדירה בלבד. בנסיבות לא ראינו לעשות צו להוצאות.”

4. מי שרכש זכויות ממוכר, שלזכותו היתה רשומה הערת אזהרה בלבד, וזכות הבעלות של המוכר טרם נרשמה בספרי המקרקעין במועד הסכם המכר, איננו יכול להסתמך על הערת האזהרה של המוכר לצורך תחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין.
הרוכש יכול להסתמך רק על זכות הבעלות הרשומה האחרונה, ועליו לבחון את כל העסקאות שנערכו החל מזכות זו ואילך, וטרם הסתיימו ברישום של זכויות בעלות.
ת”א (מחוזי ת”א) 2088-05 ג’הנשה להיגי נ’ גבי אלבז ואח’, תק-מח 2010(4), 20561, 20571 (2010)

5. ככלל, זכותו של בעל זכות קניין שביושר גוברת על זכותו של נושה של הבעלים הרשום אשר הטיל עיקול על הנכס במועד מאוחר להיווצרות הזכות שביושר
ע”א 10467/08 עומר חג’אזי נ’ אדיב עיאס, תק-על 2010(4), 1138, 1143 (2010)

6. השאלה זכותו של מי עדיפה – זכותו הקניינית של הבנק שרשם לטובתו משכנתה, או זכותה של המבקשת מכוח חזקת השיתוף – תוכרע לפי דיני העסקאות הנוגדות הקבועים בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין
ב- ה”פ (מחוזי ת”א) 1242-06 {חנה וישינגרד נ’ בנק המזרחי המאוחד בע”מ, תק-מח 2010(3), 4682 , 4685 (2010)} נפסק מפי כב’ השופט ד”ר עמירם בנימיני:

“11. השאלה זכותו של מי עדיפה – זכותו הקניינית של הבנק שרשם לטובתו משכנתה, או זכותה של המבקשת מכוח חזקת השיתוף – תוכרע לפי דיני העסקאות הנוגדות הקבועים בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969…”

בהקשר זה ישנם שני הבדלים עיקריים בין דירת המגורים לבין נכסים אחרים של בני הזוג. ראשית, המועד בו מתגבש השיתוף בזכויות ובחובות בין בני הזוג משתנה בהתאם לטיבו של הנכס, ומשליך על השאלה זכותו של מי מוקדמת בזמן. שנית, אם זכותו של הנושה מאוחרת בזמן, הרי ככל שמדובר בדירת המגורים של בני הזוג – לא יוכל הנושה לטעון כי רכש את זכותו המאוחרת בתום-לב, שכן היה עליו להניח כי גם לבן הזוג שאינו רשום יש זכויות בדירה.

12. באשר למועד התגבשות הזכויות בדירת המגורים, פסק כב’ הנשיא א’ ברק בעניין שלם:

‘השיתוף בנכסים משפחתיים מובהקים, ובראשם דירת המגורים, מתגבש במועד בו מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף…
גישתו של בית-משפט זה ביחס לדירת המגורים, כפי שבאה לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי-הדין, היא כי יש לראות כל אחד מבני הזוג כבעל זכויות במחצית הדירה כבר במהלך חיי הנישואין… הגישה המקובלת היא כי אין לחשוף את בן הזוג שאינו רשום לשלילת זכויותיו בדירה המגורים על-ידי פעולה של בן הזוג האחר’ (עמ’ 9).

דהיינו, ככל שהדבר נוגע לדירת המגורים, זכויותיו של בן הזוג שאינו רשום התגבשו בשלב מוקדם במהלך חיי הנישואין, ולכן הן קודמות בזמן לזכותו של הנושה. אמנם, סעיף 9 לחוק המקרקעין מורה כי זכותו של בעל הזכות הראשונה עלולה להידחות מפני זכותו של מי שפעל בתום-לב ובתמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב. אך בתי-המשפט קבעו כי במרבית המקרים, תום-ליבו של הצד השלישי נשלל אם הוא ידע או עצם את עיניו מלראות כי הנכס הוא דירת מגורים אשר חלה עליה הלכת השיתוף. כך פסק כב’ הנשיא מ’ שמגר בעניין סיטין (עמ’ 19), כי אף שרישומו של נכס משמש נתון אשר על יסודו הצד השלישי רשאי לבנות מערכת יחסים חוזית, הרי שאין להכיר במעמד המכריע של הרישום כאשר מערכת הנסיבות מצביעה על קיומו של בן זוג שלו זכות בנכס. במקרה כזה, מתהפכת ההנחה שהרישום מגלם את מלוא הזכויות בנכס, ועל הצד השלישי ליזום בדיקה אשר תפריך את ההנחה כי לבן הזוג זכויות בנכס, אף שהוא רשום על-שם בן הזוג האחר בלבד. כב’ הנשיא א’ ברק באותו עניין מציין כי לגבי דירת מגורים יש להעמיד כל נושה בחזקה כי הוא יודע שאף אם הדירה רשומה על-שם בן זוג אחד בלבד, היא משותפת לשני בני הזוג (עמ’ 21, וראה גם דעתו בעניין שלם בעמ’ 10).

13. בתי-המשפט הקפידו להגביל את תחולת ההלכות הנ”ל, המקנות הגנה נרחבת ביותר לזכויותיה של האישה מכוח חזקת השיתוף, רק לדירת המגורים המשותפת. כב’ הנשיא מ’ שמגר מציין בעניין סיטין במפורש כי החובה המוטלת על צד שלישי לבדוק קיומן של זכויות של בן הזוג האחר חלה רק כאשר מדובר בדירת המגורים של בני הזוג (עמ’ 20). עמדה דומה הביעו כב’ השופטת ע’ ארבל ב- ע”א 8497/06 טורג’מן לחמן נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ, תק-על 2008(3), 2002 (2008), בפסקה 10 ו- כב’ השופט ד”ר ד’ ביין ב- ה”פ (חי’) 127/99 נח’לה גאייזה נ’ בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 2000(3), 422 (2000), בפסקה 6. כפי שהובהר בעניין סוטין, והודגש על-ידי כב’ הנשיא מ’ שמגר, הכלל בפסיקה הוא שצד שלישי רשאי לסמוך על החזקה לפיה כל אדם הוא הבעלים של הנכסים הרשומים על-שמו (ראה: סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969). אין הוא נדרש להתחקות אחר טיב היחסים בין בני הזוג. חיי כלכלה שוטפים ויציבים דורשים כי המראית הרישומית תוכל להוות יסוד להתקשרות חוזית בטוחה. החריג לכלל זה הוא דירת המגורים של בני הזוג, שלגביה קיימת חובת בדיקה יזומה של הצד השלישי: הוא איננו רשאי להניח כי היא בבעלות אחד מבני הזוג, חרף הרישום המוצג בפניו (עמ’ 19-18 והפסיקה המצוטטת שם, וכן ראה פסק-דינו של כב’ הנשיא א’ ברק בעניין סוטין, עמ’ 21 ודברי כב’ השופט א’ גולדברג ב- ע”א 446/69 הנאמן על נכסי בצלאל גולדברג נ’ גולדברג, פ”ד כד(1), 813 (1970)).

בעניין שלם התייחס כב’ הנשיא א’ ברק לקושי שעלול להיווצר כתוצאה מהחלת חזקת השיתוף על כלל נכסיהם של בני הזוג, והבהיר כי יש בכך כדי לפגוע ביעילות העסקית ובאינטרסים של צדדים שלישיים, שאינם מודעים בהכרח לזכויות הנובעות מהלכת השיתוף. לפיכך, כב’ הנשיא א’ ברק מאמץ גישת ביניים, המאזנת בין ההגנה על זכויותיהם של בניהזוג בנכסי המשפחה לבין ההגנה על היעילות העסקית וזכויותיהם של צדדים שלישיים. כדבריו (עמ’ 8):

‘על-פי גישת הביניים, מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד. גישת הביניים מבחינה בין שני מועדים שונים. המועד האחד הוא המועד בו מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. מועד זה הוא המועד הרלבנטי לגיבוש השיתוף בנכסים המשפחתיים המובהקים, ובמרכזם דירת המגורים. המועד השני הוא ‘מועד קריטי’ בחיי הנישואין, כגון מות אחד הצדדים או המועד בו חיי הנישואין עומדים בפני סכנה משמעותית להמשכם התקין, בשל משבר חמור בין בני הזוג. אירועים כלכליים חריגים, כגון ‘חיסול’ נכסיו של אחד מבני הזוג, פעולה כלכלית חריגה תוך הפרת חובת האמון כלפי בן הזוג השני או כניסתו של בן זוג להליכי פשיטת רגל, עשויים גם הם להוות ‘מועד קריטי’… ב’מועד הקריטי’ מתגבש השיתוף בשאר הנכסים. עד ל’מועד הקריטי’ הלכת השיתוף אמנם ‘מרחפת’ על כלל הזכויות והחובות, כעין שעבוד צף, אך היא מתגבשת רק ב’מועד הקריטי’.’

ובהמשך (עמ’ 9):

‘נקודת המוצא של הדיון בפעולתה של קונסטרוקציית השיתוף במשפט הפרטי היא כי מתקיימת חזקת שיתוף בין בני הזוג, כלומר, ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. משמתמלא תנאי זה, יש להבחין בין הנכסים המשפחתיים המובהקים ובמרכזם דירת המגורים, לבין שאר הנכסים. לגבי נכסים משפחתיים מובהקים מתגבש השיתוף בהתמלא התנאים בדבר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. לגבי כלל הזכויות והחובות (למעט הנכסים המשפחתיים המובהקים) מתגבש השיתוף ‘במועד קריטי’ בחיי הנישואין. ממועדים אלה ואילך מופעלת קונסטרוקציית השיתוף במשפט הפרטי. פועלו של השיתוף, שהתגבש מכוחו של ההסכם בין בני הזוג, משתנה, כאמור, על-פי טיבה של הזכות או החובה עליה התגבש השיתוף.’

באשר לנפקותו של מועד התגבשות השיתוף בנכסים, כב’ הנשיא א’ ברק הוסיף והבהיר (עמ’ 10-9):

‘ממועד התגבשות השיתוף בנכס המקרקעין, זכותו של בן הזוג שאינו רשום במרשם היא זכות קניין שביושר (פרשת בנק אוצר החייל). זכות זו פועלת כלפי כל אדם, למעט מי שרוכש זכות במקרקעין בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום (סעיף 10 לחוק המקרקעין) או מי שהינו בעל זכות נוגדת שפעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב (סעיף 9 לחוק המקרקעין)…’ (עמ’ 10)

כללו-של-דבר: כאשר עסקינן בדירת המגורים המשותפת של בני הזוג (כמו גם מספר נכסים משפחתיים מובהקים אחרים) – זכותה של האישה מכוח חזקת השיתוף קמה בשלבים המוקדמים של חיי הנישואין. לעומת-זאת, לגבי יתר הנכסים של בני הזוג תתגבש חזקת השיתוף רק עם התרחשות “אירוע קריטי” בחיי הנישואין.

14. במקרה דנן, לא הובאו ראיות לפיהן ניתן לקבוע כי התרחש “אירוע קריטי” כלשהו בחיי המבקשת ובעלה, אשר הביא להתגבשות זכויותיה בדירה שאיננה דירת המגורים של בני הזוג. המבקשת אף מסכימה בסיכומיה כי לא אירע אירוע מסוג זה. בכל מקרה, ברור כי במועד בו נרשמה המשכנתה על-ידי הבנק, בשנת 1991, לא ארע “אירוע קריטי” כלשהו, ולכן גם לא נתגבשה חזקת השיתוף לגבי הדירה נשוא הליך זה. לפיכך, זכותו של הבנק מכוח המשכנתה קודמת בזמן לזכותה של המבקשת מכוח חזקת השיתוף. כמו-כן, מכיוון שאין מדובר בדירת המגורים המשותפת, הרי גם לו היתה זכותה של המבקשת קודמת לזכותו של הבנק, היה מקום לקבוע כי זכותו של הבנק גוברת על זכותה של המבקשת מכוח סעיפים 10-9 לחוק המקרקעין – שהרי הבנק רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה, בהסתמך על רישום הדירה על-שם המשיב 2. הואיל ואין מדובר בדירת המגורים של בני הזוג, והדירה היתה רשומה על-שם המשיב 2 בלבד, אשר הצהיר כי הוא הבעלים היחיד שלה – לא היה הבנק צריך להניח שלמבקשת זכויות בה.

15. נסיבות המקרה שלפניי דומות להפליא לנסיבותיו של המקרה שבא לפני בית-המשפט העליון בעניין טורג’מן-לחמן. באותו מקרה טענה האישה כי יש לה זכויות בדירת מגורים שנרשמה על-שם בעלה בלבד ושועבדה לבנק המשיב, וכי זכויות אלו גוברות על זכויות הבנק שכן השעבוד נעשה ללא הסכמתה, אף שהבנק ידע כי הדירה שייכת לבני הזוג במשותף. בית-המשפט המחוזי קבע כי הדירה איננה דירת המגורים של בני הזוג, ודחה את התביעה להצהיר כי השעבודים שנרשמו על הדירה חלים רק על מחציתה. בית-המשפט העליון קיבל את הקביעה העובדתית של בית-המשפט המחוזי, ולאורה של קביעה זו, דחתה כב’ השופטת ע’ ארבל, אליה הצטרפו כב’ השופטים א’ ריבלין וא’ פרוקצ’יה, את הערעור. בית-המשפט יצא מהנחה שחזקת השיתוף חלה על כלל נכסיהם של בני הזוג, הפרטיים והעסקיים. אך כב’ השופטת ע’ ארבל פסקה, בהסתמך על הלכת שלם:

‘מאחר שאין מדובר בדירת מגורים הרי שהמועד בו מתגבש השיתוף בזכויות בגינה הינו ‘מועד קריטי’ כלשהו, כגון משבר חמור בחיי הנישואין או אירוע כלכלי חריג… חתימת הבעל על שעבוד הדירה בשנת 1998 נעשתה בטרם התרחש ‘מועד קריטי’ כלשהו בחיי בני הזוג. אשר-על-כן, שעבוד הדירה באותה עת נעשה כדין והוא קודם לזכותה של המערערת בדירה מכוח חזקת השיתוף…’ (פסקה 11)

16. מול האמור לעיל עולה כי לפחות ככל שמדובר בזכויות כלפי צד שלישי – הדירה נשוא התביעה לא היתה נכס שהוא רכוש משותף של בני הזוג בעת שנרשמה המשכנתה לטובת הבנק. נוכח מסקנתי כי זכותו של הבנק בדירה קודמת לזכותה של האישה וגוברת עליה, איני צריך להכריע בשאלה האם יש מקום לראות במבקשת שותפה לחוב שבגינו מבקש הבנק לממש את המשכנתה. למעלה מן הדרוש יוער כי לו היה נמצא שהמועד הקריטי ארע בטרם נרשמה המשכנתה לטובת הבנק, וכי המבקשת הינה בעלת זכויות בדירה, הרי שלצד השיתוף בזכויות היה עליה לשאת גם בחובות להם אחראי בן זוגה. כך, בעניין נניקשווילי קבע בית-המשפט העליון כי שיתוף בנכסים כולל בתוכו שיתוף בחובות, וכי חזקת השיתוף בחובות משלימה את חזקת השיתוף בנכסים (עמ’ 168). בדומה, בעניין שלם הכיר בית-המשפט העליון בקיומה של חזקה בדבר אחריות משותפת בין הצדדים לחובות שנוצרו מהרכוש המשותף, הפרטי או העסקי, שנעשו בדרך הרגילה על-ידי אחד מבני הזוג בתקופת קיומם של החיים המשותפים (עמ’ 4). בעת התרחשות “האירוע הקריטי” בחיי בני הזוג, מתגבש לא רק השיתוף בנכסים העסקיים של בני הזוג, כי אם קמה חזקת השיתוף בחובות (הלכת שלם, פסקאות 16-14, 35, והלכת טורג’מן-לחמן, פסקה 11). נטל הראיה להראות כי חוב מסויים יוצא מתחולת השיתוף בחובות מוטל על הטוען זאת (הלכת סוטין, עמ’ 16 והלכת שלם, עמ’ 5).

על פני הדברים נראה כי לו זכותה של המבקשת בדירה התגבשה ב”מועד הקריטי” של הסתבכות המשיב 2 בחובות של החברה, או עם הגשת הבקשה למימוש השעבוד על הדירה – כי אז יש לומר שבאותו מועד התגבשה גם השותפות בחובות של בני הזוג, וכי לא נסתרה החזקה בדבר שותפות זו. עסקינן בדירה שמישכונה איפשר לחברה לקבל אשראי, ומפעילותה חיו המבקשת ובעלה. אין סיבה שלא תישא גם בחובות חברה זו, שהמבקשת היתה ערבה לכל חובותיה כלפי הבנק משנת 1987 ועד שנת 2003, וכאשר המשכנתה נעשתה בשנת 1991 (נספח ג’ לתצהיר התשובה של הבנק, עמ’ 13 לפרוטוקול ומוצג מב/1). בנסיבות אלו, טענת המבקשת כי לו ידעה על מישכון הדירה היתה מתנגדת לכך (עמ’ 10) נשמעת בלתי-אמינה. המבקשת הבינה זאת, ולכן טענה כי לא היה בין בני הזוג שיתוף “בנכסים עסקיים” (סעיף 3 לתצהיר), והשיבה לשאלת בית-המשפט כי המפעל היה רשום על-שם בעלה ושייך רק לו (עמ’ 11). מדוע יהיה, אם-כן, שונה גורל הדירה, שאף היא היתה רשומה רק על-שם הבעל, ומעולם לא היתה דירת המגורים של בני הזוג? וכיצד מתיישבת טענת השיתוף בכלל נכסים של בני הזוג, המבוססת לפי הפסיקה על אורח חיים הרמוני ותקין, עם הטענה שהבעל מישכן את דירת האישה מאחרי גבה, ללא ידיעתה? הבעל (המשיב 2) לא הגיש תצהיר התומך בטענתה של המבקשת כי לא ידעה על מישכון הדירה, וכי היתה כוונה לשתף את המבקשת בבעלות עליה, והדבר אומר דרשני. לאור זאת סבור אני שהתוצאה אליה הגעתי מתבקשת לא רק לאור הוראות הדין והפסיקה, אלא שהיא גם צודקת.

ד. סיכום
17. סיכומו-של-דבר: לאור ההלכה הפסוקה זכויותיו של הבנק בדירה מכוח רישום המשכנתה קודמות לזכויותיה של המבקשת, ולכן יש לדחות את תביעתה.

ודוק: הבנק ידע מהי כתובתם של בני הזוג, שהרי אלו היו לקוחותיו, ומכאן שגם ידע שהדירה המשועבדת איננה דירת מגוריהם. לפי ההלכות דלעיל, היה הבנק רשאי להניח – לאור עובדת רישום הדירה על-שם הבעל בלבד והיותה נכס שאיננו דירת מגורים של בני הזוג – כי היא שייכת רק למשיב 2, כפי שהלה הצהיר בהסכם המשכנתה (ראה: ה”פ (חי’) 127/99 גאייזה נ’ בנק המזרחי המאוחד, דינים מחוזי כרך לב(7), 891). עם-זאת, מומלץ לבנקים לנהוג בצורה שונה במקרה מעין זה. המבקשת היתה לקוחה של הבנק, ובעלת חשבון משותף עם בעלה. בנסיבות אלו, אינני סבור כי היה זה מוגזם לצפות מן הבנק לשאול את המבקשת, ביוזמתו, אם יש לה טענה לזכות בדירה והאם היא מסכימה למישכונה. אולם לנוכח ההלכה הפסוקה הנוגעת למישכון נכס שאיננו דירת המגורים של בני הזוג, וכאשר התוצאה אליה הגעתי צודקת בנסיבות המקרה (ראה סעיף 16 לעיל), אין לייחס לבנק הפרה של חובה כלשהי כלפי המבקשת, אשר מקנה למבקשת עדיפות בזכויות בדירה על פני הבנק.”

7. זכות בדיירות מוגנת למול זכות חכירה. במקרה הנדון, המנוח לא התחייב בעסקה נוגדת, אלא בעסקה שזכות החכירה של המשיבה ממילא היתה כפופה לה
ע”א (מחוזי חי’) 6543-01-09 פנחס סודרי נ’ ל. מ. ה. חברה לנכסים בע”מ, תק-מח 2010(2), 23170, 23173 (2010).

8. האם זכויותיה הבלתי-רשומות של התובעת במחצית הנכס, מכוח חזקת השיתוף, עדיפות על זכויותיו של הבנק שלטובתו רשומה משכנתה על מלוא הזכויות בנכס?
ב- ת”א (מחוזי חי’) 975-07 {חנה אראל נ’ יגאל אראל, תק-מח 2010(2), 18313, 18316 (2010)} נפסק מפי כב’ השופט א’ קיסרי:

“זוהי תביעה שבה מבקשת התובעת, רעייתו של נתבע 1 (“הנתבע”), להצהיר כי היא בעלת מחצית הזכויות בבית הנמצא ברח’ שארית הפליטה 59 בשכונת דניה בחיפה, הידוע כחלקה 30 בגוש 12256 (“הבית” או “הנכס”), וזאת מכוח חזקת השיתוף בנכסים שבין התובעת והנתבע. עוד היא מבקשת להורות כי המשכנתה הרשומה כיום על הנכס לטובת נתבע 2 (“הבנק”) אינה רובצת על המחצית השייכת לה. לחלופין מבקשת התובעת להורות כי מעמדה הוא של דיירת מוגנת בדירה מכוח חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל”ב-1972 (“חוק הגנת הדייר”). עוד ולחלופין היא מבקשת להורות כי היא זכאית להגנת ההוראה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 (“חוק ההוצל”פ”) ובהתאם לכך יש להתנות את מימוש המשכנתה על הבית בהבטחת דיור חלוף.

מלכתחילה הוגשה התובענה לבית-משפט לענייני משפחה בחיפה, אולם בהסכמת הצדדים ניתנה ביום 19.09.07 החלטה שלפיה הועבר התיק לבית-משפט זה. יצויין כי הנתבע לא התגונן בפני התביעה ולא נטל חלק בהליכים, ובהודעה שהגיש לתיק בית-המשפט הוא הודיע כי הוא מסכים לקבל את תביעת התובעת.

בדיון שהתקיים ביום 23.10.08 הסכימו הצדדים שפסק-דין יינתן על-סמך הטיעון והמסמכים שבתיק, ללא שמיעת עדויות (“ההסדר הדיוני”).

רקע
התובעת והנתבע נישאו בשנת 1971, ומאז הושלמה בניית הבית בשנת 1978 הם מתגוררים בו בצוותא. הזכויות בנכס רשומות בלשכת רישום המקרקעין על-שם הנתבע בלבד.

ביום 14.7.95 פנו בני הזוג לבנק בבקשה לקבל הלוואה בסך 350,000 דולר ארה”ב (“בקשת ההלוואה”) לשם כיסוי חובות ולפרוייקט בניה של חברה בבעלות הנתבע, “וילה-ניר חברה לפיתוח ובניה בע”מ” (“החברה”), אשר לתובעת מניה אחת בה. בטופס בקשת ההלוואה (נספח ט’ לכתב ההגנה) הציעו בני הזוג את הנכס כביטחון להלוואה (סעיף ט’ לבקשת ההלוואה). הבנק אישר את מתן ההלוואה, וביום 12.09.95 נחתם בין הבנק לבין בני הזוג הסכם הלוואה (נספח ז’ לכתב ההגנה), שעל-פיו הם קיבלו הלוואה בסך 1,050,000 ש”ח (“ההלוואה”). בסעיף 8 של הסכם ההלוואה התחייבו בני הזוג, בין היתר, לשעבד את זכויותיהם בנכס לטובת הבנק או לגרום לשעבודו, תוך שהם מתחייבים לקיים את כל ההתחייבויות האמורות במסמכי המשכנתה. עוד התחייבו בני הזוג לחתום על שטר משכנתה הכולל ויתור על הזכות לדיירות מוגנת שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וכן גם ויתור על הזכות לדיור חלוף שבסעיף 38 ו-39 לחוק ההוצל”פ בעת מימוש המשכנתה.

להבטחת פירעון ההלוואה שיעבד הנתבע (אשר הזכויות בנכס רשומות על-שמו בלבד) את הנכס לטובת הבנק, וביום 05.10.95 נחתם על ידו שטר משכנתה (נספח ח’ לכתב ההגנה), ובו ביום נרשמה על הנכס משכנתה מדרגה שניה לטובת הבנק, מוגבלת בסכום ההלוואה.

בני הזוג לא עמדו בהחזר ההלוואה, וביום 25.03.04 פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש המשכנתה (תיק הוצאה לפועל מספר 02-12394-04-2). במועד פינוי הנכס נקבע ליום 30.08.07, ועוכב בצו מניעה שניתן ביום 19.8.07 בתיק בש”א 4289/07 (תמ”ש 21560/07) בבית-משפט לענייני משפחה. תובענה זו נועדה למנוע את מימוש המשכנתה ביחס לחלקה הנטען של התובעת בנכס.

טענות הצדדים
התובעת טוענת שעל-אף שכל הזכויות בנכס רשומות בשם הנתבע, היא בעלת מחצית הזכויות בנכס, וזאת מכוח חזקת השיתוף בין בני זוג החלה על בני זוג שנישאו לפני כניסתו לתוקף של חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל”ג-1973 (“חוק יחסי ממון”). לטענתה, אורח חייה עם הנתבע היה כזה, שהנתבע עבד ופרנס את המשפחה ואילו התובעת ניהלה את משק הבית, ודאגה לצורכי הנתבע וילדיהם. עוד היא טוענת כי הנכס נרכש בכספים שהתקבלו ממכירת נכס שבו התגוררה יחד עם הנתבע קודם לכן.

עוד היא טוענת שזכויותיה במחצית הנכס, הנתונות לה מכוח חזקת השיתוף, עדיפות על אלו של הבנק, מפני שהבנק רשם את המשכנתה בחוסר תום-לב, תוך התעלמות ממעמדה של התובעת כבת זוגו של הנתבע ומזכותה למחצית הנכס. לכן, כאשר נרשמה המשכנתה, נעשה הדבר בידיעה של הבנק או שהיתה צריכה להיות לו כזו, בדבר זכותה של התובעת מכוח חזקת השיתוף.

התובעת אינה מכחישה את חתימתה על הסכם ההלוואה, אולם היא טוענת כי לא הוסבר לה תוכן המסמך שעליו חתמה וכי המשכנתה נרשמה על חלקה בנכס שלא כדין, מאחר שהיא כלל לא חתמה על שטר המשכנתה. עוד היא טוענת כי לא ידעה על המשכנתה ולא הסכימה לה, ורק לאחר שהבנק החל בהליכים למימושה, נודע לה כי התובע משכן את הנכס לשם הבטחת תשלום ההלוואה לבנק. היא טוענת שהבנק לא נקט בכל הליך נגדה, לא לצורך פירעון ההלוואה ולא בקשר למימוש המשכנתה. מאחר שהבנק ידע על זכויותיה בנכס, מכוח היותה אשת הנתבע, היה עליו, לטענתה, לברר את הסכמתה למשכון הנכס לטובת ההלוואה ואף לוודא כי הבינה את משמעות המסמכים שחתמה עליהם.

לחלופין טוענת התובעת כי מימוש המשכון כפוף לזכותה לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או לקבלת דיור חלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצל”פ, היות שהיא מעולם לא ויתרה על ההגנות המוקנות לה על-פי דין. עוד טענה התובעת כי קמה לה זכות בנכס מכוח מגורים והחזקה בו במשך כשלושים שנה.

מנגד טוען הבנק כי הוא מכיר בזכויות התובעת בנכס מכוח חזקת השיתוף, אולם הוא טוען להחלת חזקת השיתוף גם לגבי חובות. לטענתו, התובעת היא שותפה בקבלת ההלוואה והיא הסכימה לשעבוד הבית: היא חתמה על הבקשה להלוואה שבה נאמר כי הבית ישמש כביטחון להלוואה, והיא חתמה על הסכם ההלוואה כלווה ועל מסמכי הביטוח לנכס המשמש כביטחון להלוואה. הבנק מפנה לסעיפים 8 ו- 11 בהסכם ההלוואה, שלפיהם התחייבה המבקשת לשעבוד הנכס ולכן, כך הוא טוען, רישום המשכנתה לטובתו נעשה בתמורה ובתום-לב. עוד טוען הבנק כי היה מודע לכך שהנכס משמש את בני הזוג למגורים, ולפיכך החתים את המבקשת על מסמך בכתב המבהיר את הסכמתה המפורשת לשעבוד הנכס בדרך של רישום משכנתה, אשר עליו יחתום הנתבע בהיותו הבעלים הרשום של הנכס. לטענת הבנק די בהסכמת התובעת כי הנתבע יחתום על שטר המשכנתה, על-מנת שהמשכנתה הרשומה לזכות הבנק תגבר על זכותה של התובעת מכוח הלכת השיתוף. הבנק טוען כי זכותו כבעל משכנתה רשומה גוברת על זכותה של המבקשת, משום שרכש אותה בתמורה ובתום-לב.

הבנק גם טוען לחוסר תום-לב מצידה של התובעת. לטענתו היא מנסה לנצל את עובדת אי-רישומה כבעלת זכויות בנכס, וזאת על-אף שיש לראות בה כמי שאחראית למצב דברים זה וכי מכל מקום התובעת השתהתה בהגשת התביעה.

הבנק טוען גם שיש לדחות את הטענות בדבר זכאות המבקשת לדיור חלוף, וזאת מפני שהתובעת ויתרה על זכויות אלה כמו גם מן הטעם שזכויות מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר חלות רק לגבי מי שרשום כבעל הזכויות, וכי הטענה בדבר קיומן של זכויות מכוח סעיף 38 לחוק ההוצל”פ הן בבחינת הרחבת חזית אסורה.

דיון
הבנק, כאמור, איננו חולק על תחולתה של חזקת השיתוף ועל זכויותיה של התובעת מכוחה של חזקה זו, הגם שהוא טוען כי בצידה של חזקת השיתוף בזכויות קיימת גם חזקה בדבר שיתוף בחובות, ומכוחה של חזקה אחרונה זו יש לקבוע כי כמו הנתבע, גם התובעת חייבת בחוב המובטח על-ידי המשכנתה על הנכס.

לטעמי, אין צורך להיזקק לחזקת השיתוף כדי לקבוע את חבותה של הנתבעת כלפי הבנק, מפני שהכול מסכימים שהתובעת והנתבע יחדיו חתמו על הסכם ההלוואה. ככל שהדבר נוגע למישור האובליגטורי, התובעת, כמו הנתבע, חייבת לבנק את מלוא הסכום העומד לפירעון, וטענת התובעת כי עד כה לא נקבעה חבותה מכוח הסכם ההלוואה היא טענה שאיננה ממין העניין, מפני שהעובדה שהבנק לא נקט עד כה בהליכים משפטיים נגדה איננה רלוונטית לשאלה העומדת לדיון, וממילא גם אין צורך לקבוע דבר בעניין זה.

השאלה היא, איפוא, אם זכויותיה הבלתי-רשומות של התובעת במחצית הנכס, מכוח חזקת השיתוף, עדיפות על זכויותיו של הבנק שלטובתו רשומה משכנתה על מלוא הזכויות בנכס. התובעת טוענת שיש להחיל את סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (“חוק המקרקעין”) ובהתאם לכך לקבוע כי זכותה עדיפה, מפני שהמשכנתה נרשמה בחוסר תום-לב מצד הבנק.

עניינו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא תחרות בין התחייבויות אובליגטוריות סותרות, והוא מורה על מתן עדיפות לבעל ההתחייבות המאוחרת, אם זה פעל בתום-לב ובתמורה…

ב- רע”א 8791/00 אניטה שלם נ’ טווינקו בע”מ, תק-על 2006(4), 3794 (2006) (“עניין שלם”) קבע בית-המשפט כי מכוח חזקת השיתוף בין בני זוג רואים את בן הזוג שזכותו בנכס מקרקעין שרכש בן הזוג האחר לא נרשמה, כמי שיש לו זכות מעין קניינית ו’אם בן הזוג הרשום עושה עסקה בנכס עם צד שלישי, מתנגשת זכותו של הצד השלישי עם זכותו של בן הזוג שאינו רשום. פתרון ההתנגשות הוא על-פי דיני העסקאות הנוגדות’ (פסקה 23 של פסק-הדין). בהתאם לכך ניתן לראות בתובעת כמי שבידה זכות קודמת, המתחרה בזכותו של הבנק, ולפי סעיף 9 לחוק המקרקעין יוכל הבנק לזכות בעדיפות רק אם יתמלא התנאי שהוא פעל בתום-לב, הן בעת שנקשרה העסקה והן בעת שנרשמה זכותו (שהרי שאלת התמורה איננה עומדת כלל לדיון במקרה זה).

את טענתה לחוסר תום-לב מצד הבנק משתיתה התובעת על-כך, כי בעת שנחתם הסכם ההלוואה ידע הבנק שהיא רעייתו של הנתבע, כי הנכס משמש למגוריהם המשותפים וכי לכן קיימות לה זכויות בנכס מכוח חזקת השיתוף. התעלמותו של הבנק מזכויותיה אלה בעת שנרשמה המשכנתה על מלוא הזכויות בנכס, מבלי להתחשב בזכויותיה שלה עולה, לדעת התובעת, כדי חוסר תום-לב. טענה זו מבוססת, כך יש להניח, על הדברים שאמר בית-המשפט בחלק אחר בפסק-דינו בעניין שלם, והם ‘תום-הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו חובת השיתוף. על צד שלישי לצאת מתוך הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים’ (פסקה 36 של פסק-הדין, וראו גם את הדברים שנאמרו ב- ע”א 3352/07 בנק הפועלים בע”מ נ’ קריסטין הורש, תק-על 2009(4), 4380 (2009) (“עניין הורש”)).

טענה זו של התובעת אני מתקשה לקבל.

בענייננו אין מחלוקת על-כך שהבנק ידע שהנכס הוא נכס מגורים, שכן בני הזוג ציינו עובדה זו בטופס בקשת ההלוואה, ובכך שונים פני הדברים מן העובדות שעמדו ביסוד ההכרעה בעניין שלם ובעניין הורש. בעניין הראשון היתה המסכת העובדתית שעליה נסב פסק-הדין שונה בתכלית השינוי מזו שלפנינו ולמעשה עניין התחרות בין עסקאות, שעליה מדבר סעיף 9 לחוק המקרקעין, כלל לא עמד על הפרק ודבריו של בית-המשפט נאמרו בהקשר הרחב של הסוגיה ולא בהקשר של העובדות שעמדו לדיון באותו עניין. בעניין השני טען הבנק-המערער כי לא ידע על קיומה של בת הזוג – המשיבה ועל זכויותיה בדירת המגורים ובית-המשפט, משיקולים של מדיניות משפטית, ראה להטיל עליו חובת בדיקה מוגברת, ומשנקבע כי לא עמד בה הוא נחשב כחסר תום-לב לאור הדברים שנאמרו בעניין שלם. אלא שבענייננו לא מתעוררת שאלת ידיעתו של הבנק, וממילא גם של תום-ליבו, כלל ועיקר. הבנק אמנם ידע כי התובעת היא רעייתו של הנתבע, אולם משזו חתמה על הסכם ההלוואה הכולל התחייבות למשכן את הנכס, יכול היה הבנק להניח שהיא ידעה שהנכס ימושכן להבטחת פירעון ההלוואה ואף הסכימה לכך. לכן, בשונה מעניין הורש, בענייננו לא מתעוררת כלל השאלה אם הבנק צריך היה לברר את מעמדה של התובעת כרעייתו של הנתבע או את ידיעתה כי הנכס עתיד להיות ממושכן. בהתאם לכך, אין מקום לקבוע כי בעת שנרשמה המשכנתה פעל הבנק שלא בתום-לב, והתוצאה היא שלפי סעיף 9 לחוק המקרקעין עדיפה זכותו של הבנק, מכוח שטר המשכנתה, על פני זכותה של התובעת מכוח חזקת השיתוף.

אשר לוויתור על ההגנות שבחוק, משהוסכם בין הצדדים כי התשתית הראייתית תהיה החומר שהוגש לבית-המשפט, ניתן להסתמך על המסמכים שנערכו ונחתמו על-ידי הצדדים הן בקשר עם ההלוואה והן בקשר עם המשכנתה. התובעת חתמה על המסמכים הקשורים למתן ההלוואה, ובאלה נכללה התחייבות להעמיד את הנכס, שהוא נכס המגורים של בני הזוג, כבטוחה לפירעון ההלוואה, כמו גם הוראות בדבר התנאים שיחולו על המשכנתה לכשזו תירשם, וויתור על ההגנות מכוח חוק הגנת הדייר וחוק ההוצל”פ.

אכן, פסיקה עקבית של בתי-המשפט קובעת, כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את המשמעות הנובעת ממנו (ראו: ע”א 4525/07 א’ בריל אדריכלים בע”מ נ’ מורן חברה לבניין בע”מ, תק-על 2007(4), 2710 (2007) וכן ע”א 11120/07 דינה שמחוני נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 2009(4), 4294 (2009) (“עניין שמחוני”)). פסיקה זו היא שעומדת ביסוד עיקר טענותיו של הבנק.

מן העבר האחר, התובעת טוענת כי בעת שחתמה על מסמכי ההלוואה לא הוסברו לה כל המשמעויות הנובעות מחתימתה על מסמכים אלה, ובכלל זה, ובמיוחד, המשמעות הנוגעת להתחייבות לשעבוד הנכס להבטחת פירעונה של ההלוואה, וכפועל יוצא של ההסדר הדיוני יש מקום להעמיד את טענותיה אלה של התובעת בחזקת אמיתותן.

בעניין שמחוני קבע בית-המשפט כי כשמדובר בנכס המשמש דירת מגורים שנים רבות, יש מקום להטיל על הבנק חובת הסבר בדבר המשמעויות השונות, ובעיקר הסיכונים, הכרוכים בהעמדת הנכס כביטחון לפירעון הלוואה, שהיא זהה במהותה ובהיקפה הן לבן הזוג שזכותו רשומה והוא הממשכן, והן לבן הזוג שאינו רשום וזכותו היא מכוחה של חזקת השיתוף (פסקה ל”א של פסק-הדין). הבסיס הנורמטיבי להרחבת חובת הגילוי מוסבר בספרה של רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית (הוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין – 2010), 199, שבו הובעה ההשקפה בדבר חובת הגילוי של עניינים מהותיים, ובכללם חובת מתן הסבר מלא ומקיף ווידוא הבנת משמעות ההסבר שניתן, בין השאר, ביחס לוויתור, אם היה, על הגנת הדיור החלוף הקבועה בחוק ההוצאה לפועל.

לכן, כשהתובעת טענה כי לא קיבלה הסבר על המשמעות המלאה של מסמך ההלוואה שחתמה עליו, ובכלל זה גם משמעותן של ההוראות הנוגעות לוויתור על הגנת הדיור החלוף, וכשדברים אלה אינם נסתרים מצידו של הבנק, אשר כל מה שנטען על ידו בכתב ההגנה היה הפניה לסעיפים הרלוונטיים במסמכים השונים שעליהם חתמה התובעת, תוך הדגשה כי מן האמור באותם מסמכים יש להסיק את הסכמתה של התובעת לוויתור על זכויותיה, יש לדחות את טענות הבנק ולקבוע – על יסוד הדברים שנאמרו בעניין שמחוני – שלתובעת זכות להגנת דירת המגורים כאמור בסעיף 38 לחוק ההוצל”פ. יש לזכור, כי לבד מזכותה של התובעת בנכס, הנובעת מחזקת השיתוף, ניתן לראות בדרישת הבנק שהתובעת תחתום על הסכם ההלוואה, למרות שלא היתה בעלת זכות רשומה בנכס, כדרישה שהתובעת תערוב לחיוביו של הנתבע, שמשכן את הזכויות בנכס לטובת הבנק. אם נכונה השקפה זו ניתן להחיל על מצב דברים זה את חובת הגילוי המוגברת שנקבעה ב- ע”א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע”מ נ’ נתן צבאח, פ”ד מח(2), 573 (1994), ובאין טענה, קל וחומר הוכחה, שננקטה על-ידי הבנק פעולה כלשהי להבהיר לתובעת את המשמעות הנודעת ממשכון הבית ואת הסיכונים הכרוכים בכך, לא ניתן לקבוע, כפי שטוען הבנק, שהתובעת ויתרה על זכותה לפי סעיף 38 לחוק ההוצל”פ.

הבנק טען כי העלאת עניין זה על-ידי התובעת הוא בבחינת שינוי חזית, אולם ראיתי לדחות את הטענה. משהסכימו הצדדים להסדר הדיוני, לא ניתן לדבר על שינוי חזית מפני שהטענה, ככזו, הועלתה על-ידי התובעת, גם אם באופן כוללני, בסעיף 9 של כתב תביעתה, ומכול מקום משהועלתה באופן מפורש בסיכום טענותיה של התובעת, לא נשללה מן הבנק האפשרות להתייחס לטענה, וממילא לא נפגעה זכות דיונית כלשהי שלו.
התובעת טענה גם כי לאור זכותה בנכס, מכוח חזקת השיתוף, אין הבנק יכול לממש את המשכנתה על חלקה, וזאת כל עוד לא ניתן פסק-דין הקובע את חבותה כלפי הבנק. טענה זו לא ניתן לקבל ממספר טעמים, שהעיקרי שבהם הוא שהתובעת איננה כופרת בחתימתה על הסכם ההלוואה, כפי שאינה כופרת בטענת הבנק שההלוואה לא נפרעה. במצב דברים זה אין הבנק זקוק לפסק-דין כדי לממש את המשכנתה, והכול מסכימים שאם היתה התובעת רשומה כבעלת זכויות בנכס, וכמו התובע היתה גם משעבדת זכויות אלה לטובת הבנק, יכול היה האחרון לממש את השעבוד אף ללא פסק-דין כנגדה.

יש לדחות גם את טענת התובעת להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, מפני שנראה שהבנק צודק כשהוא טוען שמי שיכול להסתמך על הגנה זו הוא רק מי שרשום כבעל הזכויות בנכס, ואין חולק שהתובעת אינה כזו.

סיכומו-של-דבר, תביעתה של התובעת לפסק-דין המצהיר שזכויותיה בנכס עדיפות על אלו של הבנק נדחית, אולם מימוש המשכנתה על הנכס ייעשה בכפוף להוראת סעיף 38(א) של חוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967.”

9. זכויות נוגדות במקרקעין – רישום הערת אזהרה – “תאונה משפטית”
ה”פ (מחוזי נצ’) 73/08 אבראהים חוסין אסעיד נ’ עז’ המנוח זידאן שופאניה ז”ל, תק-מח 2010(1), 985, 987 (2010).

10. היקף תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין איננו מתפרש רק על עסקאות סותרות שבוצעו על-ידי אותו מוכר. הוראתו של סעיף 9 לחוק הנ”ל הוחלה בדרך היקש על מקרים שבהם התחרות היא בין מוכר מקורי לצד שלישי. כך גם יש לנהוג בכל מצב דברים אחר שבו קיימת התמודדות בין זכויות שביושר שנרכשו בפרקי זמן שונים
ת”א (מחוזי חי’) 838-05 חוסין עלי שלאטה נ’ סלימה קראטשה גנטוס, תק-מח 2009(4), 8819, 8821 (2009).

11. מה הדין כאשר אף אחת מן העסקאות הנדונות לא נרשמה בפנקסי המקרקעין?
ב- ת”א (שלום יר’) 13841/08 {אסמעיל דבאג נ’ אפנאן אחמד ג’אבר עלמי, תק-של 2009(3), 26142, 26147 (2009)} נפסק מפי כב’ השופט כרמי מוסק – סגן נשיא:

“1. התובע הגיש כנגד הנתבעים תביעה בסדר דין מקוצר לפינוי וסילוק ידם מדירת מגורים הנמצאת בירושלים, בבית חנינא החדשה, בפרוייקט “נוסייבה מס’ 4”, והידועה גם כחלקה (38) (42), גוש 30607 (גוש ירדני (7)) (להלן: “הדירה”).

2. לאחר שניתנה רשות להתגונן, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים 1 ו- 2. הנתבע 3 לא הגיש כתב הגנה מטעמו וביום 16.10.08 ניתן כנגדו פסק-דין בהיעדר הגנה. בדיון שהתקיים ביום 20.05.08 נקבע כי מאחר והנתבע 2 לא גילה עניין בהליך המשפטי ואף נטען על-ידי בא-כוח הנתבעים כי אינו צד להליך ואין הוא טוען לזכויות כלשהן בדירה, יינתן כנגדו פסק-דין במסגרת פסק-הדין העיקרי. משכך הם פני הדברים, הדיון שבמחלוקת התנהל, למעשה, בין התובע לבין הנתבעת 1.

3. אקדים ואומר, כי סמוך להגשת התביעה הוגשה על-ידי התובע בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד (בש”א 7617/08). במהלך הדיונים הגיש התובע בקשה למתן צו עשה במעמד צד אחד (בש”א 12260/08), אלא שלמעשה, שתי הבקשות אשר הוגשו על-ידי התובע הינן זהות לחלוטין לסעד המבוקש בכתב התביעה, לפיכך נקבע כי אין מקום לדון בבקשות אלו במהלך הדיונים.

טענות הצדדים בקליפת אגוז
4. על-פי הנטען בכתב התביעה, ביום 14.02.08 רכש מר אסמעיל דבאג’ (להלן: “התובע”) את הדירה מאת מר מחמוד טאהר אלעלמי (להלן: “מר מחמוד טאהר”), שולחו של אחמד בקר עלמי (להלן: “הנתבע 3”), על-פי ייפוי-כוח כללי נוטריוני, לאחר שהקונה הקודם (להלן: “בזיאן”) לא הצליח לעמוד בתשלום, וויתר על רכישת הבית וייפוי-הכוח הבלתי-חוזר אשר ניתן לו בוטל בפני נוטריון. לטענת התובע, כבר במעמד חתימת החוזה שולם על ידו מלוא התשלום בגין הדירה וכן ניתן לו ייפוי-כוח בלתי-חוזר בדבר רכישת הדירה.

לגרסתו, ביום 23.03.08 קיבל התובע את החזקה בדירה ואף העביר חלק מחפציו, אך ביום 07.04.08, נתברר לו כי נתבע 2 פרץ לדירה והנתבעת 1, שלחה מי מטעמה לתפוס חזקה בדירה, ללא כל זכות חוקית ו/או חוזית.

5. על-פי הנטען בכתב ההגנה מטעם הנתבעים 1 ו- 2, מדובר בקנוניה ובמעשה תרמית מצד התובע. לחילופין, טענו הנתבעים, כי במועד הנטען, לא היתה לנתבע 3 כל זכות בדירה ועל-כן לא יכול היה להעביר זכויות בעלות לתובע, שכן הדירה נמכרה לנתבעת 1 (אשר הינה אחותו של הנתבע 2 ודודתו של הנתבע 3), עוד ביום 10.09.04 והיא בעלת החזקה בדירה כדין.

6. הצדדים הגישו ראיותיהם. מטעם התובע הוגשו תצהיר עדות ראשית מטעם התובע, תצהיר מטעם העד מר סעיד שער, העתק חוזה המכר המבוטל, העתק חוזה המכר, העתק ייפוי-כוח בלתי- חוזר, העתק ייפוי-כוח כללי מאת הנתבע 3 למר מחמוד טאהר. מטעם הנתבעת 1 הוגשו תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת 1, תצהיר עדות ראשית מטעם העד דאווד דג’אני תצהיר עדות ראשית מטעם העד לאוי ברקאת, העתק חוזה המכר, העתק אישור שניתן מאת הנתבע 3 לעניין קבלת התמורה בגין הדירה וכן העתק יפוי-כוח של יתר היורשים לטובת הנתבע 3 לשם מכירת הדירה נשוא התביעה.

גדר הבעיה
7. האם קמה לתובע הזכות לדרוש סילוק ידם של הנתבעים מהדירה או שמא הוא מנוע מלעשות כן.

כנדבך ראשון ולצורך תובענה זו עלי לפסוק מהן הזכויות העומדות על כפות המאזניים.

ברור ונהיר כי מהבחינה המהותית הקביעה באשר לזכויות כל אחד מן הצדדים, הינה לצורך תובענה זו בלבד, שכן אין בסמכותו של בית-משפט זה לקבוע זכות בעלות של מאן דהוא במקרקעין, אלא כקביעה אגב אורחא לצורך הדיון בסעד של סילוק היד.

במה דברים אמורים?
8. התובע העיד, כאמור, בתצהיר עדות ראשית מטעמו כדלקמן:

‘ביום 14.02.08, קניתי את הבית המצויין לעיל מאת מר מחמוד דרויש טאהר אלעלמי ת”ז 080141021, כמו-כן באותו יום ולאחר שקיבל מר מחמוד עלמי את מלא מחיר הבית, חתם על ייפוי-כוח בלתי-חוזר אשר מהווה אישור סופי ומלא שהתמורה בעד הדירה הנ”ל שולמה במלואה ואכן החזקה בבית עוברת אלי במיידית.’

9. אף-על-פי-כן, התובע לא הציג בפני בית-המשפט ראיה ממשית שיש בה להוכיח את תשלום הדירה. הסכם המכר (נספח ג’ לכתב התביעה) עליו מתבסס התובע, בין היתר, אינו מכיל נתונים בסיסיים כמו תשלום, זמני תשלום התמורה, אופן תשלום וקביעת חלות המיסים על מי מהצדדים (ע”א 649/73 יצחק קפולסקי נ’ גני גולן בע”מ, פ”ד כח(2), 291 (1974)). בנוסף, התובע לא הציג בפני בית-המשפט כל ראיה המאשרת את דבר התשלום, למעט ייפוי-כוח בלתי-חוזר, אשר ממנו עולה כי מר מחמוד טאהר עלמי אישר בפני עו”ד עבד עסלי כי אכן הוא קיבל את מלוא התמורה (אם כי גם בייפוי-הכוח הבלתי-חוזר לא צויין מחיר הדירה). ברי כי בנסיבות אלה מתעורר קושי רב לקבוע ממצא עובדתי ביחס לקיומה של תמורה.

10. בנוסף לאמור, מעדויות התובע ומי מטעמו נסתבר כי ישנן סתירות של ממש. כך, בעוד שבתצהיר עדות ראשית מטעם התובע, הצהיר התובע כי הסכום ששולם על ידו הינו סך של 75,000$ וכי מדובר ב “… מלוא מחיר הבית…” (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית), הרי שבחקירה הנגדית נסתבר כי מלוא מחיר הבית הינו 80,000$ (לטענת התובע, הוא היה אמור לשלם עוד 5,000$ במועד מסירת החזקה בדירה). במקרה אחר, לכשנשאל כיצד ידע שיש לסבתו של אחמד בקר עלמי חלק בירושת אביו של הנתבע 3 ובדירה נשוא התביעה, סתם ולא פירש “כתוב בהסכם”.

גם בדיקת גרסת העד מטעם התובע, מר סעיד שעאר, מגלה סתירות. כך, בעוד שמר סעיד שעאר טען תחילה כי ‘אני יודע שאיסמעיל שילם 10,000 דולר, ובזיאן חתם על ביטול העסקה הראשונה, ואני הלכתי לעבודה…’ (עמ’ 6 שורה 10 לפרוטוקול הדיון מיום 20.05.09), הרי בהמשך, לכשנשאל מדוע לא שימש כעד להסכם בין התובע למחמוד אל עלמי הודה ‘משום משרדו של העו”ד קרוב אלי, ואני הייתי בעבודה שלי ולא היה צורך שאהיה עד’ (עמ’ 6 שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 20.05.09).

התובע גם לא יכול להסתמך על עדותו של מר בזיאן, שכן גם עדותו של האחרון היתה לא אחידה ונתגלו בה סתירות ותהיות. כך למשל העיד מר בזיאן בחקירתו הנגדית, כי הסכם המכר ייפוי-הכוח הבלתי-חוזר בוטלו רק לאחר שהתשלום בסך 10,000 $ שולם לו במלואו (עמ’ 14 שורה 8 לפרוטוקול הדיון מיום 20.05.09), וזאת בניגוד לגרסת התובע ואף בניגוד לאמור בסעיף 7 להסכם בדבר ביטול הסכם המכר, אשר לפיהם השלבים היו הפוכים.
11. מאידך גיסא, הנתבעת 1 העידה בתצהיר עדות ראשית מטעמה כדלהלן:

‘4. אני קניתי את הבית נשוא כתב התביעה עוד ביום 10.09.04 ואף קיבלתי את החזקה בו כדין.
5. בנוסף, ובהמשך לאותו הסכם מכר אני שילמתי לנתבע 3, בתשלומים אומנם, את מלוא מחיר הבית…’

12. הנתבעת 1 צירפה מטעמה, כאמור, העתק מחוזה המכר, העתק אישור קבלת התמורה בגין הדירה וכן העתק ייפוי-כוח של יתר היורשים לטובת הנתבע 3 לשם מכירת הדירה נשוא התביעה. חרף זאת, ייפוי-הכוח לא נושא תאריך ולא מאושר על-ידי עורך-דין. כך גם האישור לקבלת התמורה בגין הדירה. כמו-כן, הנתבעת 1 נמנעה מלצרף את שטרי החוב או אפילו העתק של שטרי החוב המאשרים את תשלום הדירה, מסמכים נוספים וכן ייפוי-כוח בלתי-חוזר.

13. לא-זו-אף-זו, רק בעת החקירה הנגדית מטעם הנתבעים, נתגלה לראשונה, כי עו”ד עאמר יאסין (ב”כ הנתבעים 1 ו- 2), הוא ולא אחר, ערך את חוזה המכר שנחתם, לכאורה, בין הנתבעת 1 לבין הנתבע 3 ביום 10.09.04.
14. יתר-על-כן, אותו עו”ד עמאר יאסין חתום על מכתב ההתראה מיום 09.03.08 בדבר ביטול ייפוי-כוח כללי אשר נתן נתבע 3 למחמוד טאהר. מהמכתב עולה, כי מחמוד אלעלמי קיבל ייפוי-כוח מהנתבע 3, לנהל את הנכסים שלו בירושלים, ובפרט את הדירה בבית חנינא. כמו-כן, בסעיף 2 למכתב ההתראה נכתב כדלהלן:

‘ידעתי כי כבודכם מכרתם את הדירה הנ”ל לשוכר הנוכחי מר חמאודה אלבאזיאן על-פי יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר מאושר על-ידי הנוטריון אבראהים נסאר, ולאחר כך ביטלתם את הייפוי-כוח הנ”ל, וכן כבודכם קיבלתם 10000 דולר ארה”ב ולאחר-כך הסכום הנ”ל החוזר למר אלבאזיאן מבלי להודיע למר אחמד אלעלמי שום דבר בנדון התהליכים שעשיתם, למרות שמר אחמד היה מתקשר איתכם באופן מסודר.’

15. בנוסף, הנתבעת 1 טענה כי היא מחזיקה בדירה במשך שנים, ללא עוררין, כראיה התומכת בטענתה כי רכשה את הדירה. בלשונה “אני הייתי המחזיקה בבית, עד עכשיו. עד עכשיו יש לי חזקה בבית” (עמ’ 32 שורה 13 לפרוטוקול הדיון מיום 20.05.09). אך לכשנשאלה ‘למה חמאודה בזיאן ישב בבית שנה, ולא שילם לך דמי שכירות’ השיבה ‘אני כופרת בחוזים שנעשו לא על ידי. הוא שילם לי מסיבה אחת פשוטה, שאחמד משכיר לו בתום-לב השארתי מפתחות אצל אחמד. יש לו ילדים, אנחנו מדברים על משפחה כדי שיהיה לו קצת כסף לפרנס, אמא שלו אלמנה ויש לו ילדים’ (עמ’ 32 שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 20.05.09). התפתחות עדותה של הנתבעת בנקודה זו ממחישה את חוסר המהימנות שלה:

‘ש. מי גר בדירה היום.
ת. אני אישית. עכשיו נמצא בה בן אחותי.
ש. איפה את ישנה?
ת. אני ישנה בבית בואדי ג’וז. לבן אחותי יש חוזה שכירות על הדירה. החוזה נחתם מיד אחרי שיצא בזיאן.
ש. כאשר איסמעיל קנה את הבית וביקש לתפוס את החזקה בבית שלו.
ח. אני לא יודעת על זה.’
(עמ’ 35 שורות 9-4 לפרוטוקול הדיון מיום 20.5.09)

קביעת ממצאים
16. כמה מילים על אמינות: אינני מתיימר להיות בוחן כליות ולב ותמיד קשה המלאכה של הטחת חוסר אמון באדם זה או אחר, אך דומני כי במקרה דנן, הן התובע, הן הנתבעת והן מי מטעמם עשו עליי רושם לא נאות הן בפרטים שמסרו והן בגרסות שנראו לי מתואמות לפני ולפנים, הן בתצהיריהם וכן בחקירתם לפניי. לפיכך, אין אני יכול לקבוע כי אכן קנה התובע את הדירה בתמורה ובתום-לב. מאידך גיסא, אין בידי לקבוע כי רכישת הדירה על-ידי הנתבעת 1 אכן בוצעה בתמורה ובתום-לב.

17. לא למותר לציין, כי שני הצדדים כשלו בהבאת הראיות. לתובע היתה אפשרות להביא לעדות את מר מחמוד טאהר עלמי, שלטענתו העביר לו את התמורה בגין הדירה או לחילופין להביא כל ראיה אחרת המאששת את תשלום התמורה. כך גם הנתבעת 1 יכלה להביא את הנתבעים 2 ו- 3 להעיד. כמו-כן, תצהיר מטעם עו”ד נאסר יאסין באשר לעריכת הסכר המכר ביום 10.09.04. כן היתה מטיבה הנתבעת 1 לצרף את שטרי החוב ומסמכים נוספים המאשרים את התמורה בגין הדירה.

צד שנמנע מהבאת ראיה שיכול היה להביא שתתמוך בגרסתו, יפעל הדבר כנגדו. ב- ע”א 548/78 פלונית ואח’ נ’ פלוני, פ”ד לה(1), 736 (1989), נקבע שהימנעות מהבאת ראיה תפעל לרעת בעל הדין אשר היה עליו להביאה (כן ראו: ע”א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע”מ נ’ טלקאר חברה בע”מ, פ”ד מד(4), 595, 603-602 (1990); ע”א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ’ פרץ רוזנברג, פ”ד מז(2), 605, 614- 615 (1993)).

לפיכך, כל שנותר הוא, הסכמי המכר ושאר המסמכים שהובאו על-ידי הצדדים, וכברירת מחדל עלי לקבוע על-פיהם ידה של איזו עסקה על העליונה. אוסיף, כי ער אני לטענות התובע בסיכומיו כי המסמכים שהוצגו מטעם הנתבעת 1 מזוייפים, עם-זאת טענה זו לא הוכחה כלל. ער אני גם לטענות הנתבעים כי המסמכים שהוצגו על-ידי התובע הם מזויפים, שכן הם חלק מתרמית שנרקמה בין התובע לבין מר מחמוד טאהר, אך גם טענה זו לא הוכחה כלל.

המתווה הנורמטיבי
18. מצב בו נערכו שתי עסקאות לגבי אותו נכס, ולא ניתן לקיים את האחת מבלי להפר את האחרת, מעורר את שאלות העסקאות הנוגדות. סוגיה זו מצאה הסדר מפורש בסעיף 9 לחוק המקרקעין…

העיקרון של הסדר זה הינו, כי בעסקאות נוגדות זכות העסקה הראשונה על העליונה. עם-זאת, זכותו של בעל העסקה המאוחרת עשויה לגבור על זכותו של בעל העסקה הראשונה, זאת בהתמלא מספר תנאים: העסקה בוצעה בתמורה ובתום-לב, ונתלווה אליה רישום במרשם המקרקעין (ראה ע”א 189/95 בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב, פ”ד נג(4), 199 (1999)).

19. בענייננו, הסכם המכר של הנתבעת 1 מיום 09.10.04 קודם בזמן להסכם המכר של התובע מיום 14.02.08.

אין חולק כי אף אחת מן “העסקאות” הנדונות לא נרשמה בפנקסי המקרקעין, ולא נרשמו הערות אזהרה על-ידי מי מהצדדים. הואיל וכך, הרי שעל-פי הרישא לסעיף 9, הסכם המכר הראשון גובר על השני. אולם, אילו היה התובע פועל בתום-לב ובתמורה והעסקה השניה בזמן היתה נרשמת, הרי שעל הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, זכותו היתה עדיפה. משלא נרשמה העסקה על-שם התובע הרי שאין היא עדיפה והסכם המכר הראשון בזמן גובר.

במקרה הנדון לא זו בלבד שהעסקאות לא נרשמו, אלא שאף לא דווחו למס שבח (ד”נ 21/80 ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253 (1981)).

20. במאמר מוסגר אציין, כי איני סבור כי עלינו ליצור נורמה מיוחדת עבור מגזר כלשהו בו “מקובל” להסתפק בייפוי-כוח בלתי-חוזר ולסמוך על האמון שבין הצדדים, גם כאשר מדובר בעסקה בין בני משפחה, וזאת לאור תכליותיו הברורות של מרשם המקרקעין (ראה ע”א 1249/03 אליאס נאצר חנא נ’ פואד רפיק ח’אזן, תק-על 2003(3), 2422 (2003)). עם-זאת, בנסיבות אלה, חרף התרשלותה של הנתבעת 1 בכך שנמנעה מלרשום את הדירה על-שמה או אף הערת אזהרה, אין הדבר משנה את התוצאה.

21. למעלה מן הצורך, אתייחס לבקשה שהועלתה בסיכומי התובע. לבקשתו, יש לפסול את תצהיר העדות הראשית של הנתבעת, בשל הגשת התצהיר באיחור ניכר. כמו-כן, לטענתו, אין לקבל את הראיות מטעם הנתבעת אשר הוגשו גם הם באיחור ובשלב מתקדם של ההליך.
אין בידי לקבל את בקשתו של התובע, שכן התובע לא התנגד להגשת התצהיר האמור ולמסמכים המצורפים. הוא חקר את הנתבעת 1 על התצהיר האמור. בקשתו זו הועלתה לראשונה בסיכומיו, ורק משום כך בלבד מן הדין לדחותה.

סוף דבר
22. לאור כל האמור לעיל, עולה כי דין התביעה להידחות. התובע ישא בהוצאות הנתבעת 1 בסכום כולל של 10,000 ש”ח בצירוף מע”מ, הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.”

12. במקרה הנדון אין לייחס לתובע חוסר תום-לב באי-הרישום, כאשר עד שנת 1997 הבית בו נמצא המועדון טרם נרשם כבית משותף וטרם נעשתה הפרדה בין המועדון והנכס הנוסף שהיה בבעלות החברה, כאשר התובע קיבל ייעוץ משפטי כי ניתן לבצע את ההעברה על-שמו רק לאחר פירוק החברה וכאשר התובע החל לטפל בהעברת הזכויות על-שמו מאז שנת 2004 ואולם ההעברה נמנעה
ב- ת”א (מחוזי חי’) 186-07 {דניאל רום נ’ מועדון דניה בע”מ, תק-מח 2009(3), 11914, 11919 (2009)} נפסק מפי כב’ השופטת ברכה בר-זיו:

“1. בפני תביעה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו התובע הינו הבעלים ו/או הזכאי להירשם כבעלים של מועדון המצוי במרכז המסחרי בשכונת דניה, בחיפה, והידוע כחלקה 324/19 בגוש 12263 (להלן: “המועדון”).

במסגרת התביעה עתר התובע גם לצו מניעה שיאסור על הנתבעים לבצע עסקה כלשהי במועדון ולמתן צו שיורה על מחיקת משכנתה שנרשמה על המועדון.
2. בד-בבד עם הגשת התביעה עתר התובע גם לצו מניעה זמני שיאסור ביצוע עסקאות במועדון. ביום 15.02.07 ניתן על-ידי הצו המבוקש, בהיעדר הופעה של המשיבים (בש”א 2099/07) בהמשך הגיש טל בקשה לביטול הצו ולמחיקת התביעה על-הסף, ולאחר דיון בבקשה וחקירת המצהירים מטעם שני הצדדים החלטתי ביום 06.06.07 (בש”א 3330/07 ו- בש”א 5274/07) כי צו המניעה ימשיך לעמוד בתוקפו בתנאי שהתובע יפקיד סך של 90,000 ש”ח להבטחת כל נזק שעשוי להגרם לטל בגין צו המניעה. הבקשה לדחיה על-הסף נדחתה.

3. המועדון רשום בלשכת רישום המקרקעין על-שם הנתבעת מס’ 1, מועדון דניה בע”מ (להלן: “החברה”).

4. בעל המניות בחברה היה המנוח לדיסלב גרסון ז”ל (להלן: “המנוח”). עם מותו הועברו המניות לבתו, הנתבעת מס’ 2 (להלן: “יהודית כץ”).

5. ביום 03.10.06 נרשמה על המועדון משכנתה בסכום של 400,000 ש”ח לטובת הנתבע מס’ 3 (להלן: “טל”).

6. בכתב התביעה טען התובע כדלקמן:
א. בשנת 1966 רכשה החברה את המועדון, ביחד עם נכס נוסף במבנה בו מצוי המועדון והידוע כיום כחלקה 324/20. באותו מועד הבניין טרם נרשם כבית משותף והיחידות בו לא נרשמו באופן נפרד.
ב. בשנת 1968 הוא רכש מניות בחברה.
ג. התובע, ביחד עם המנוח ניהלו במקום מועדון ריקודים/דיסקוטק, וזאת עד שנת 1976.
ד. בשנת 1976 החליטו התובע והמנוח לפרק את השיתוף במועדון ובנכס הנוסף הנ”ל וביום 1.4.76 נערך בינהם הסכם לפיו התובע העביר למנוח את מניותיו בחברה ואילו החברה התחייבה להעביר על-שם התובע את הזכויות במועדון, באופן שהחברה תישאר הבעלים של חלקה 324/20 בלבד.
ה. מאז שנת 1976 התובע הינו בעל זכות החזקה הבלעדית במועדון והוא זה שעושה במועדון שימוש (לרבות בדרך של השכרת המועדון לשוכרים שונים).
ו. הבניין בו נמצא המועדון נרשם כבית משותף והמועדון והנכס הנוסף נרשמו כיחידות נפרדות בשנת 1997.
ז. מאז רישום הבית המשותף לא פעל התובע להעברת המועדון על שמו מאחר וכל המעורבים בעניין ידעו שהוא בעל הזכויות במועדון – הן זכות הבעלות והן החזקה הבלעדית.
ח. בחודש אוגוסט 2004 החל התובע לטפל בהעברת הזכויות במועדון על-שמו , כאשר בין היתר הוברר לו כי הדבר יצריך פירוק החברה. יהודית כץ הודיעה לתובע כי תחתום על כל מסמכים שידרשו לצורך העברת הזכויות במועדון על-שמו, אך סרבה לרשום הערת אזהרה בגין זכויות אלה. לטענתה, הרישום על-שם החברה מונע ממנה לפעול לסגירת החברה.
ט. ביום 24.01.07 התברר לתובע כי בשנת 2006 נרשמה על המועדון משכנתה בסכום של 400,000 ש”ח לטובת טל.
י. ביום 28.01.06 הגיש התובע תלונה במשטרה נגד יהודית כץ בגין ההונאה שברישום המשכנתה על המועדון, שלא על דעתו.
יא. לטענת התובע אין לו ספק כי טל, שלזכותו נרשמה המשכנתה, היה שותף למעשה ההונאה של יהודית כץ ולו מן הטעם שאין זה סביר שהיה מלווה סכום שכזה מבלי לבקר בנכס ולראות כי הוא תפוס על-ידי אחרים.
יב. לטענת התובע רישום המשכנתה הינו מעשה מובהק של הונאה ורמיה, שנעשו על-מנת לנשל אותו מזכויותיו במועדון.

7. החברה ויהודית טל הגישו כתב הגנה בו טענו כי תביעת התובע התיישנה (מאחר ועסקינן בהסכם מיום 01.04.76). יהודית כץ טענה גם להיעדר יריבות עם התובע. לטענתה, יש לעשות הפרדה בינה לבין החברה שהינה הבעלים של המועדון ולא ברור כיצד “שורבבה” לתביעה.

8. יהודית כץ והחברה טענו כי לאור העובדה שהמנוח אינו בין החיים ניתן להתרשם מכוונת הצדדים בכל הנוגע להסכם מהכתוב עצמו ומהתנהגות הצדדים בהמשך הדרך וכי מהתנהגות זו עולה כי לתובע מעולם לא היתה זכות קניינית במועדון ולכל היותר הוא היה בר-רשות ומעולם לא דרש את העברת המועדון על-שמו. מאידך, הם טענו כי התנהגות החברה היתה כל השנים ללא רבב, לרבות ברישום המשכנתה על-שם טל וכי אין בסיס לטענת הקנוניה של התובע.

9. בהמשך, התפטר בא-כוחם של החברה ויהודית כץ מייצוגן (מאחר וסרבו לשלם שכר-טרחתו) והן עצמן לא נטלו חלק בדיונים.

10. טל התגונן בפני התביעה וטען כי לאחר שניתן צו קיום צוואת המנוח, לפיו ירשה יהודית כץ את זכויות המנוח – ממילא ניצב התובע בפני מעשה גמור וסופי ודין תביעתו להידחות על-הסף. כן טען טל כי יש לדחות על-הסף את התביעה לצו מניעה מאחר וההלכה היא כי ‘ההליך העיקרי אסור שיטען לסעד המבוקש במסגרת ההליך הזמני ומשכך כל הסעד ל”צו מניעה” דינו להידחות על-הסף’. ועוד טען טל להיעדר יריבות בינו לבין התובע וכי ‘כלל לא ברור כיצד תובע הטוען לזכות חוזית מוכחשת ולכאורית יכול שיעלה טענות כנגד בעל משכנתה מדרגה ראשונה אשר הינו בעל זכות קניינית’. טל כפר גם בזכויותיו של התובע במועדון.

11. לגופו של עניין טען טל כלדקמן:
א. הוא העמיד הלוואה כספית מובטחת במשכנתה לחברה, לגב’ יהודית כץ ולבעלה, מר שלמה כץ.
ב. ביום 17.09.06 נחתם בינו לבין הלווים הסכם הלוואה מובטחת במשכנתה.
ג. טרם חתימת ההסכם קיבל טל חוות-דעת שמאית שנערכה על-ידי משרד השמאים “וולקן”, כאשר שווי המועדון הוערך ב- 150,000 דולר וכן ערך את כל הבדיקות הדרושות לגבי המועדון, לרבות במשרד רישום המקרקעין, רשם החברות ורשם המשכונות.
ד. הסכם ההלואה והשעבוד נרשמו ביום 25.09.06 אצל רשם המשכונות וביום 3.10.06 נרשמה המשכנתה בלשכת רישום המקרקעין.
ה. רק לאחר רישום כל הבטוחות על-שם טל – העמיד טל ללווים את כספי ההלוואה.
ו. הלווים הפרו את הסכם ההלוואה ולא שילמו לטל את התשלומים בהתאם להסכם ההלואה.
ז. בנסיבות אלה הוא זכאי לממש את המשכנתה הרשומה לטובתו וצו המניעה הזמני שניתן מונע ממנו מימוש זכויותיו, כאמור.

12. בתצהיר עדות ראשית שהגיש התובע בתמיכה לבקשה לצו הזמני הוא חזר על טענותיו בכתב התביעה, כאמור לעיל. לתצהיר צורף ההסכם בינו לבין המנוח מיום 01.04.76 בו נקבע כי המנוח והתובע הינם בעלי המניות והמינהלים של החברה ולאור רצונו של התובע להעביר את מניותיו למנוח ולהשתחרר מהתחייבויותיו עבור החברה, מסכימים הצדדים כי התובע יעביר למנוח את כל מניותיו, זכויותיו והתחייבויותיו בחברה, ובתמורה מתחייבת החברה להעביר לתובע או לפקודתו את המועדון, כאשר החזקה הבלעדית במועדון נמסרת לתובע במעמד החתימה על ההסכם. כן מתחייבת החברה לחתום על כל המסמכים שידרשו לשם העברת הזכויות במועדון על-שם התובע, בכפוף לכך שהתובע ישא בכל ההוצאות והתשלומים הכרוכים בהעברה.

13. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית נוסף (ת/3) בו שב וחזר על העובדות לעיל, תוך פירוט שוכרי הנכס במשך השנים ותוך פרוט פגישות שנערכו עם הגב’ יהודית כץ החל משנת 2005 בכל הקשור להעברת הזכויות במועדון על-שמו. כן ציין התובע כי בשנת 2006 ביקשו יהודית כץ ובעלה לרכוש ממנו את המועדון ולאחר שהביע הסכמה עקרונית הם הודיעו לו כי יבדקו את המועדון באמצעות שמאי ולאחר-מכן לא חזרו אליו.

עוד הוא הצהיר כי נמסר לו על-ידי עו”ד שילה כי הדרך הנכונה להעברת הבעלות במועדון על-שמו היא דרך פירוק החברה.

14. השמאי ערן וולקן הצהיר (ת/ 1) כי בשנת 2006 פנו אליו יהודית כץ ובעלה בבקשה כי יערוך שומה למועדון, כאשר לדבריהם הם זקוקים לשומה לצורך קבלת הלוואה מבנק המזרחי, בהיותם מעוניינים לרכוש את המועדון מהתובע. השומה לא נערכה מאחר ולא הומצאו לו מסמכים מתאימים. בהמשך ביקש ממנו שלמה כץ לערוך שומה למטרת מו”מ על שווי הנכס מאחר ובינו ובין התובע קיימים חילוקי-דעות באשר לשווי זה. לצורך הכנת השומה הוא ביקר במועדון פעמיים, כאשר את המפתחות למועדון הוא קיבל ממר אשר כהן, מתווך ממשרד אימוביליה אליו הופנה על-ידי מר כץ כמי שמטפל במכירת הנכס. בביקור השני המועדון היה בשלבי שיפוץ.

בשומה שערך מר וולקן הוא ציין כי השומה נערכה למטרת מידע בלבד ואין לעשות בה שימוש לכל מטרה אחרת. עוד צויין כי הנכס הושכר לתקופה של שנה עם אופציה ל- 9 שנים נוספות וכי הערה על-כך נרשמה בפנקס הבתים המשותפים. בתצהיר חזר מר וולקן וטען כי השומה נערכה לצורך הערכת שווי למזמין בלבד ולא כאשר הנכס אמור לשמש כבטוחה לחיוב – כאשר בשומה לא צויינו פרמטרים המתחייבים במקרה של שומה כבטוחה – שווי הנכס למימוש מהיר, אומדן מיסים וכד’.

15. עו”ד שילה, מי שערך את ההסכם בין התובע, המנוח והחברה בשנת 1976, הגיש את מקור ההסכם (ת/4) ותצהיר עליו חתם המנוח בפניו ביום 18.07.82 (ת/5) בו אישר המנוח כי התובע העביר לו את מניותיו בחברה וכנגד זה קיבל ביום 01.04.76 לרשותו ולבעלותו את המועדון ומאז הוא מחזיק בו לבדו, כאשר לחברה נותר רק החלק הנותר של הנכס שנרכש (היחידה שנרשמה בהמשך 324/20).

עו”ד שילה הציג גם מכתב שכתב לב”כ התובע (ת/6) ובו ציין כי בשנת 2004, לאחר שקיבל את מכתב ב”כ התובע בקשר להעברת הזכויות על-שמו, הוא פנה לגב’ כץ וביקש הסכמתה לרשום הערת אזהרה לטובת התובע, אך לא זכה לכל תגובה ממנה. עוד נאמר במכתב כי העברת הזכויות על-שם התובע תוכל להתבצע במסגרת פירוק החברה.

16. טל בתצהירו (נ/ 4) חזר על עיקרי טענותיו כאמור לעיל.

17. עו”ד חנית אטאס הצהירה (נ/ 3) כי היא עובדת כעורכת-דין שכירה במשרד בא-כוחו של טל וכי במסגרת עבודתה טיפלה בעריכת הסכם ההלוואה לטל, שהינו קבלן הוצל”פ העובד עם משרדם. לדבריה, הם ערכו את כל הבדיקות הדרושות עובר למתן ההלוואה ושמו של התובע מעולם לא עלה במסמכים הרלבנטיים.

18. לבקשת ב”כ טל ערכה הגב’ נחמה בוגין “התייחסות לחוות-הדעת השמאית של מר וולקן” (נ/2). בחוות-הדעת היא פרטה בהרחבה את הוראות החוק המתייחסות לשמאי מקרקעין וכן תקנים רלבנטיים לעריכת שומות. על-פי חוות-דעתה:

‘מטרת חוות-דעת שמאית להציג בפני הקורא את פרטי הנכס על היבטיו השונים, דהיינו, מצבו הפיזי, לרבות תיאור הנכס וסביבתו, מצבו התכנוני ומצבו המשפטי. בנוסף, מטרת חוות-דעת שמאית להציג את אומדן השווי המבוקש בהתאם לעקרונות מקובלים ונתוני שוק רלוונטיים.’

באשר לחוות-דעתו של מר וולקן היא מציינת כי מעיון בתצהירו עולה כי הוא היה מודע לקיומה של התחייבות להעברת הזכויות במועדון על-שם התובע וכי במצב דברים זה היה עליו לפרט זאת, כעובדה מהותית, בחוות-דעתו.

הגב’ בוגין דוחה את דברי מר וולקן לפיהם השומה הופנתה ליהודית כץ ונערכה עבורה בלבד וטענה כי כאשר עסקינן בחוות-דעת מקצועית שנערכת על-ידי שמאי מקרקעין, חזקה שיעיין בה צד ג’ וברי כי יהודית כץ היתה מעוניינת בשומה כדי להראותה למי שיתעניין ברכישת הנכס. עוד טענה כי מר וולקן התייחס למחיר הנכס כשהזכויות בו פנויות מכל חוב או שעבוד אך הוא לא ציין כי השומה מתייחסת לנכס ריק ופנוי – ניסוח המדגיש ביתר שאת את חומרת היעדר הפירוט.

19. בסיכומים טען ב”כ התובע כי התובע הינו המחזיק הבלעדי של המועדון מזה 31 שנה וזכאי להירשם כבעליו. ב”כ התובע טען כי הנתבעים 2-1 בצעו רישום משכנתה על הנכס תוך ביצוע מעשה מובהק של הונאה ורמיה כלפי התובע. לטענתו, שטר המשכנתה, על פניו, הוא מבחינת מסמך כוזב ומטעה ולא מצויין בו כי הנכס נקי מזכויות צד ג’ כלשהן. ב”כ התובע טען כי טל הוא לא נותן ההלוואה, אלא הערב יוסף אהרון. מכל מקום, טל לא גילה עניין כלשהו בבדיקת הנכס המשמש כביטחון להלוואה ובבדיקת הפרטים הנוגעים, לא הביא שמאי מטעמו. ב”כ התובע טען כי בחוות-דעת וולקן, עליה הסתמך טל, הוזכר קיומו של הסכם שכירות לתקופה של 10 שנים אולם למרות קיומו של סעיף זה טל לא בירר את פרטי השכירות – שם מופיע התובע כמשכיר הנכס – אלא בחר לתת הלוואה תוך עצימת עיניים. נוכח האמור, טען ב”כ התובע כי טל אינו יכול להסתמך על רשלנותו של התובע, אם אכן היתה כזו, שעה שהוא עצמו בחר לעצום עיניים מול תמרורי האזהרה שניצבו בפניו. יתרה-מכך, ב”כ התובע מציין כי בפני טל עומדת האפשרות להיפרע מיהודית, בעלה וחמותה ומערב נוסף כך שממילא לא ייגרם לו נזק.

בנוסף, ב”כ התובע מלין על הישענותו של טל בחוות-דעת השמאי וולקן כיוון שזו האחרונה לא נעשתה לצורכי משכנתה כנגד הלוואה אלא למטרת מידע.

20. ב”כ טל טענה בסיכומיה כי רשלנותו של התובע מכריעה את הכף בתובענה זו. לטענתה, התובע השתהה תקופה ארוכה ולא רשם את זכויותיו, התנהלותו רבת השנים מעלה תהיות לנוכח העובדה כי יכול היה לרשום המועדון על-שמו אך ככל הנראה לצורך פטור מתשלום מיסים, בחר שלא לעשות כן. לטענת ב”כ טל מדובר בעסקת משכנתה אשר נחתמה על-ידי גורם מוסמך ולפי החלטות מסודרות של החברה, כאשר על המועדון לא רשומה זכות כלשהי לטובת התובע ותוך הסתמכות על חוות-דעת שמאי – כאשר כל הבדיקות שערך טל לא הצביעו, אף לא ברמיזה, על עצם קיומו של התובע ואף על זכותו הנטענת במועדון. ב”כ טל טענה כי טענות התובע באשר לקנוניה והונאה הן טענות בעלמא וכי התובע לא הביא בדל ראיה לצורך הוכחות טענתו זו. לפיכך, ב”כ טל טענה כי לא מדובר בעסקאות נוגדות כיוון שהתובע לא הוכיח כל זכות במועדון ולחלופין, על-פי סעיף 9, זכותו של טל גוברת על זכות התובע במועדון.

דיון
21. העסקה בה רכש התובע את זכויותיו במועדון והעסקה לפיה מושכנו הזכויות במועדון לטל הן “עסקאות נוגדות”.

טענת ב”כ טל לפיה התובע לא הוכיח קיומה של עסקה עימו – נדחית על אתר כאשר בנוסף לעדות התובע, עדותו של עו”ד שילה וההסכם משנת 1976 בין התובע למנוח, מדברים בעד עצמם, ומוכיחים מעל לכל ספק קיומה של עסקה זו.

סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן “החוק”) קובע באשר לעסקאות כאלה כי:

‘התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתוםלב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתוםלב – זכותו עדיפה.’

22. תום-לב נדרש משני הצדדים (ע”א 2643/97 שלמה גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)), והעובדה שהתובע לא רשם את הזכויות במועדון על-שמו ו/או לא רשם הערת אזהרה בדבר זכויותיו, יש בה לכאורה משום רשלנות ו/או חוסר תום-לב, כנטען על-ידי טל (ע”א 961/04 ג’מילה עומר נ’ אחמד קאסם (לא פורסם)).

23. ואולם, מדובר בהנחה לכאורית בלבד ולא כל מחדל באי-רישום מעיד על חוסר תום-לב.

ב- ע”א 1249/03 אליאס נאצר חנא ו- 3 אח’ נ’ פואד רפיק ח’אזן, תק-על 2003(3), 2422 (2003) נקבע מפי כב’ השופטת מ’ נאור כי:

‘בסוגיית אי-רישומה של הערת אזהרה זכינו ומלאכתנו נעשתה, לאחרונה, בידי הרכב מורחב של שבעה שופטים: ע”א 2643/97 גנז שלמה נ’ בריטש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003). פסק-דין זה ניתן לאחר פסק-דינה של הערכאה הראשונה בענייננו…’

ייתכן ופסק-הדין בפרשת גנז יסייע להחדרת ההכרה, כי הערת אזהרה לא נועדה אך ורק לשם הגנה על הקונה הראשון, אלא גם לשם מניעת “תאונה משפטית” בדמותה של עסקה נוגדת. כפי שאמר שם הנשיא ברק:

‘בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל’תאונה המשפטית’ שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר (ראו דויטש, ‘הקניין כתווית’, עמ’ 322; דויטש, נפילתה ועלייתה 361; דגן, ‘דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש’, ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ”ו 673, 728 (א’ רוזן-צבי (עורך), 1997)). אכן, במרבית העסקאות במקרקעין בהן הדבר אפשרי נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, עמ’ 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב.’

יחד-עם-זאת, פרשת גנז איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי-רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העסקה השניה. הכל תלוי בנסיבות. וכך ציין כב’ הנשיא א’ ברק בהמשך דבריו:
‘הדגשתי כי ‘עקרונית’ תום-הלב דורש מבעל עסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש ‘עקרונית’ משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה ‘עקרונית’ נובע מתוך כך, שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר, עמ’ 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז, עמ’ 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית, בעניין זה, הינה בין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה.’

ובהמשך הדברים:
‘טול את המקרה בו ידע בעל העסקה השניה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל”תאונה המשפטית” שביצירתן של עסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה (ראו ע”א 552/86 קניני נ’ נאסר, פ”ד מז(2), 102, 106 (1989)). במצבים אלה ואחרים, עשויה התנהגותו של בעל העסקה השניה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב.’

24. בענייננו – אני סבורה כי אין לייחס לתובע חוסר תום-לב באי-הרישום, כאשר עד שנת 1997 הבית בו נמצא המועדון טרם נרשם כבית משותף וטרם נעשתה הפרדה בין המועדון והנכס הנוסף שהיה בבעלות החברה, כאשר התובע קיבל ייעוץ משפטי כי ניתן לבצע את ההעברה על-שמו רק לאחר פירוק החברה וכאשר התובע החל לטפל בהעברת הזכויות על-שמו מאז שנת 2004 (לפני מועד “העסקה” בין יהודית כץ וטל) וההעברה נמנעה על-ידי יהודית כץ (כפי שהעידו הן התובע והן עו”ד שילה).

25. בנוסף – החזקה במועדון היתה בידי התובע מאז שנת 1976.
26. מאידך, השתכנעתי מהראיות שבפני כי טל פעל בחוסר תום-לב ולמעלה מכך – אני סבורה כי טל כלל לא היה צד לעיסקת ההלוואה, אלא “איש קש” בלבד, שנרשם כ”מלווה” וכמי שלטובתו נרשמה משכנתה.

להלן טעמי:
א. עסקינן בעסקת הלוואה של 400,000 ש”ח, כאשר להבטחתה שועבד המועדון. על-פי עדותו של טל הוא לא ביקר כלל במועדון, חרף סכום ההלוואה הגבוה (דבר התמוה כשלעצמו) אך ברור כי ידע על העובדה שהמועדון מושכר, ולו מחוות-דעתו של מר וולקן – בה הדבר נאמר במפרש.

בנסיבות שכאלה – היה על טל לבדוק את עיסקת השכירות, על-מנת להיווכח כי ניתן יהיה לממש את הנכס במקרה של אי-תשלום ההלוואה ללא הפרעה מצד השוכר ואין ספק כי בדיקה היתה מעלה כי המשכיר אינו “יהודית כץ” או “החברה” אלא התובע.
גם בהסכם ההלוואה בין טל, החברה וכץ, נאמר רק כי המועדון בבעלות החברה ולא נאמר מאומה על זכות החזקה בו. רק בהמשך התחייב “הלווה” לא להקנות כל זכות במועדון לאחרים, לא למסור חזקה בו לאחרים ולא להשכירו.

על חשיבות החזקה בעסקה ממין זה, והעובדה שאי-בדיקת החזקה בנכס המשועבד מעידה על חוסר תום-לב – תעיד העובדה שסעיף 9.4 להסכם ההלוואה בין טל לחברה וכץ קובע במפורש כי במקרה של מימוש המשכנתה הלווה לא יהיה מוגן וגם לא יהיה מוגן כל מי שמחזיק בנכס, כי הלווה אחראי לפינוי מיידי של הנכס וכי בעת מימוש לא תיטען על ידו כל טענה בקשר לחזקה בנכס. כל זאת כאשר, כאמור, הלווה אינו מצהיר כי הוא בעל החזקה בנכס ונושא החזקה נותר עלום.

למותר לציין כי גם בדיקה בעירית חיפה, בדיקה הנדרשת מכול “רוכש” נכס, היתה מעלה כי לחברה ו/או לכץ אין זכות חזקה במועדון והיתה מחייבת עריכת בדיקות נוספות, כאמור.

ב. להוכחת טענתו בדבר מתן ההלוואה לחברה ולכץ צירף טל לתיק המוצגים מטעמו את נספח “מ” המהווה, כפי שצויין ברשימת המסמכים “תדפיס חשבון הבנק של הנתבע בדבר משיכת ההמחאות מחשבונו”. המדובר בתדפיס בו נמחקו כל העסקאות פרט למשיכת 3 שיקים בתאריך 04.10.09 על-סך כולל של 390,000 ש”ח. לא ברור מהתדפיס מיהו בעל החשבון ומצב החשבון בתקופה הרלבנטית.

לאור מצב התדפיס, כאמור, הוריתי לטל, בהחלטה מיום 14.8.09 להמציא עותק מדפי חשבונו בבנק, ללא מחיקות מ- 01.09.06 עד 12.10.06 (בהחלטה נרשמה בטעות שנת 2007 אך טל צירף דפי הבנק המתאימים לתקופה הרלבנטית).

מדפי החשבון שהוגשו בהתאם להחלטה עולה כי השיקים הנ”ל, המעידים לכאורה על משיכתם לשם מתן ההלוואה – לא נמשכו מהחשבון אלא הופקדו לחשבון ביום 4.10.06 וכי ביום המחרת בוצעה העברה מהחשבון על-סך 400,000 ש”ח (שהיא ההלוואה לחברה).

בנסיבות אלה ניתן לקבוע בוודאות כי ההלוואה לחברה לא ניתנה על-ידי טל, מכספיו, אלא רק שטל שימש צינור למעבר כספים ממי שהפקיד לחשבונו את שלושת השיקים ביום 04.10.06 והעברתם לחברה למחרת.

ג. טל העיד כי הוא אינו עוסק במתן הלוואות וכי מדובר בהלוואה ראשונה שנתן, בתיווכו של מר יוסף אהרון שעיסוקו במתן הלוואות והוא שקישר בין הצדדים.

עוד העיד טל כי יוסף אהרון ערב להלוואה ביחד עם חברת מוסדות נירים בע”מ, שהוא אחד ממינהליה. הוא אישר כי חברה זו עוסקת, בין היתר, במתן הלוואות.

להסכם ההלוואה צורף מסמך המתקרא “ערבות ואישור” על-פיו אותו יוסי אהרון ביחד עם חברת מוסדות נירים ירושלים בע”מ ערבים לכל התחייבויות “הלווה” בעסקה בין טל , החברה וכץ.
תמוה ביותר כי מר אהרון, שרק קישר בין הצדדים, משמש כערב ליסקה ועוד יותר תמוה כי המסמך חתום רק על-ידי “הלווה” – כץ יהודית, כץ שלמה והחברה בעוד שעו”ד חנית אטאס אישרה בתחתית המסמך כי הוא נחתם בפניה על- ידי “המלווה, על-ידי הלווה ועל-ידי הערב”.

ד. טל הודה כי בין היתר בדק מידע על המועדון משומה שערך השמאי וולקן שנמסרה לו על-ידי יהודית כץ. השומה עצמה מופנית אל הגב’ יהודית כץ ומטרתה “אומדן שווי השוק של הנכס שלהלן למטרת מידע”. בשומה מצויין כי המועדון הושכר לשנה עם אופציה להארכה לתשע שנים נוספות. אין בשומה הערכה לגבי שווי הנכס במקרה של מימוש שעבוד ו/או התייחסות כלשהי לסוגיית המימוש.

טל טען בהרחבה כנגד חוות-הדעת ואף הגיש חוות-דעת של הגב’ נחמה בוגין, לפיה חלה חובה על השמאי וולקן לפרט בחוות-דעתו את הבעייתיות שהיתה ידועה לו בקשר לזכויות הבעלות בנכס והיעדר פירוט המצב המשפטי לאשורו.

סבורני כי יש בשומה שערך השמאי וולקן כדי לענות על הצרכים להם נועדה השומה – דהיינו הערכת שווי הנכס עבור מי שטען בפניו לבעלות בנכס ובמקרה שכזה – לא חלה עליו החובה להתייחס לשעבוד הנכס, הזכויות המשפטיות ואפשרויות מימושו.

מאידך, אני סבורה כי כמלווה סביר היה על טל עצמו לבקש חוות-דעת שמאית מטעמו, בה יבחנו כל האספקטים מבחינת מלווה – כאשר הן השמאי וולקן והן הגב’ בוגין מאשרים כי אין בשמאות שערך וולקן כדי לענות על דרישות בנק מלווה בהיעדר התייחסות לאפשרויות מימוש הנכס.

27. ממילא לאור קביעתי לעיל כי טל לא “רכש” את הזכות במקרקעין “בתמורה” וכי אין לייחס לו תום-לב – אין תחולה לסעיף 10 לחוק המקרקעין, הקובע כי ‘מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון’.
28. מכל האמור – אני מקבלת את התביעה.
מוצהר בזאת כי התובע זכאי להירשם כבעלים של המועדון הידוע כחלקה 324/19 בגוש 12263. אני מורה לרשם המקרקעין למחוק את המשכנתה שנרשמה על חלקה 324/19 בגוש 12263 ביום 03.10.06 ומורה על בטלותה.

29. אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע שכ”ט עו”ד בסך 10,000 ש”ח ומע”מ.”

13. הלכת רז חברה לבניין
ב- ע”א 839/90 {רז חברה לבניין בע”מ נ’ אברהם אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739 (1991)} נפסק מפי כב’ הנשיא מ’ שמגר, וכב’ השופטים א’ גולדברג ו- י’ מלץ:

“השופט א’ גולדברג
1. ב- 04.04.78 נחתם הסכם (ת/3), (להלן: “ההסכם הראשון”) בין המערערת, רז חברה לבניה בע”מ, לבין גב’ פייגה סינגל ז”ל (להלן: “המנוחה”), ובו התחייבה האחרונה להעביר למערערת את חלקה, בשיעור 7/9, במגרש הידוע כגוש 6934 חלקה 148 בתל-אביב. המקרקעין האמורים הינם מקרקעין בלתי-מוסדרים.

המערערת כבר רכשה מן המנוחה תשיעית מן החלקה, ב- 11.07.73, וכן רכשה, ב- 14.1.81, את התשיעית הנותרת מאת יורשי בעלה של המנוחה, שהיו הבעלים בחלק האמור.

המנוחה נפטרה ב- 08.03.83, טרם שהעבירה את חלקה (בשיעור 7/9, כאמור) למערערת, בהותירה אחריה שתי צוואות. בראשונה, מיום 10.09.79, הורישה את כל רכושה לאברהם אירנשטיין (משיב מס’ 1 בערעור זה). בצוואה השניה, מיום 11.06.81, הורישה את כל רכושה למר דוד רז (מנהלה של המערערת) ולאישתו.

משנפטרה המנוחה, ביקש משיב מס’ 1 לקיים את הצוואה הראשונה, ובית-המשפט נעתר לו. או אז נרשמו 7/9 החלקים שבנכס על שמו ביום 27.06.83. משנודע לדוד רז על קיום הצוואה הראשונה, הוא עתר לביטול ההחלטה, ולקיומה של הצוואה השניה. ואכן נתקבלה בקשתו, ובית-המשפט הורה על קיום הצוואה השניה. אולם בערעור שהגיש משיב מס’ 1 לבית-משפט זה (ע”א 562/85 אירנשטיין נ’ רז, פ”ד מב(2), 418 (1988) נהפכה הקערה על-פיה, והוחלט כי הצוואה השניה בטלה.

ב- 19.06.84 נחתם הסכם (נ/12), (להלן: “ההסכם השני”), בין חיים רוכורגר (משיב מס’ 2 בערעור זה) לבין משיב מס’ 1 למכירת חלקו של האחרון בחלקה האמורה. במעמד כריתת ההסכם שילם משיב מס’ 2 שליש מן המחיר שנקבע. כן נרשמה הערת אזהרה לטובתו.

ב- 05.05.88, יומיים לאחר שניתן פסקדינו של ביתהמשפט העליון ב- ע”א 562/85, הודיע משיב מס’ 1 למערערת על ביטול ההסכם הראשון.

2. המערערת עתרה לבית-המשפט המחוזי, לקבלת צו המורה על רישומה כבעלים ב- 7/9 החלקים האמורים שבחלקה, והאוסר על משיב מס’ 1 ומשיב מס’ 2 לבצע את ההסכם השני.

כן בקשה המערערת, צו מניעה זמני האוסר על רישום החלקה על-שמו של משיב מס’ 2, ובית-המשפט נעתר לבקשתה.

3. בפסק-דינו התמקד בית-המשפט קמא בנקודה משפטית אחת, אשר בגינה דחה את תביעתה של המערערת לאכיפת ההסכם הראשון, והעדיף על פניו את ההסכם השני. לדבריו:

‘מאחר, שלדעתי, יש לדחות את התביעה גם אם בידי רז זכות אובליגטורית תקפה, אניח, לצורכי הדיון, שזכותה נקיה מכל פגם. כתוצאה מכך, אנו ניצבים בפני תחרות בין שתי זכויות אובליגטוריות, שטרם הבשילו לידי קניין. הזכות הראשונה בזמן היא זכותה של רז שמקורה בחוזה ת/3. הזכות המאוחרת בזמן היא זכותו של רוכורגר, שמקורה בחוזה נ/12.

העדיפות בין שתי הזכויות נקבעת לפי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, שלפיו ‘התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב – זכותו עדיפה’. הוראות אלה דנות, אמנם, במצב שבו אותו אדם מתחייב בשתי עסקאות נוגדות, אולם מאחר שאירנשטיין, נוחלה של המנוחה, בא בנעליה והוא חליפה, חלות ההוראות גם על עניננו. לפי הדין, מדובר, לכאורה, בשתי עסקאות נוגדות שעשתה המנוחה…

מאחר שרוכורגר לא רשם את זכותו, אלא רשם הערת אזהרה לטובתו, אין מתקיימים בו התנאים שלהוראות סעיף 9 סיפא, ולכאורה גוברת רז, בעלת הזכות האובליגטורית הראשונה. הוראות סעיף 9 יוצרות עדיפות מוחלטת לטובת הקונה הראשון. בכפוף לכך שהעסקה המאוחרת לא נרשמה, שכן, כפי שנאמר (ד”נ 21/80 ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253 ,266 (1981). מהסדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין מתבקשת המסקנה, כי הקונה הראשון זכאי לאכיפת זכותו כלפי המוכר, חרף שיקולי הצדק, העשויים לתמוך בזכותו של הקונה השני.’

אולם קובע השופט המלומד:

‘אם נגיע למסקנה, שאירנשטיין לא ידע על החוזה ת/3, העובדה שלא נרשמה הערת אזהרה על זכותה של רז תהווה נימוק שלא אכוף את החוזה ת/3. במקרה כזה, המנעותה של רז מלרשום הערת אזהרה לטובתה במשך תקופה של כ- 6 שנים, גרמה לאירנשטיין לנטול על עצמו חבות חוזית נוגדת, וזאת מבלי שהיתה לו אפשרות לדעת על ההתחייבות הקודמת בזמן. אכיפת החוזה בנסיבות כאלה תהא בלתי-צודקת, שכן היא תגרום לאירנשטיין לחוב כלפי רוכורגר בשל הפרת החוזה עמו.’

ואכן קובע השופט כי אין ראיות מהן יש להניח כי משיב מס’ 1 ידע בפועל על ההסכם הראשון, ובשל כך:

‘התוצאה הנובעת מן האמור לעיל היא, שרשלנותה של רז כלפי אירנשטיין שוללת ממנה את זכותה לאכיפת החוזה. יש להעיר עוד, כי רשלנותה של רז משתרעת הן על התקופה שבין כריתת החוזה לבין פטירת המנוחה והן על התקופה שלאחר הפטירה. גם לאחר פטירתה של המנוחה, כשהניח דוד רז כי כל נכסיה צוו לו, היה עליו להגן על זכותה של רז על-ידי באמצעות (כך!) רישום הערת אזהרה בלשכת מרשם המקרקעין.’

לא זאת אף זאת:

‘גם בהנחה שאירנשטיין ידע על העסקה עם רז, רשלנותה של רז באי-רישום הערת אזהרה מונעת ממנה אכיפת החוזה ת/3, בשל העובדה שלא פעלה לפי נורמות ההתנהגות המקובלות.

האם תוצאה זאת אינה עומדה בסתירה להלכה שנקבעה ב- ד”נ 21/80 הנ”ל, שם נקבע במפורש, שאין להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני? לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. חילוקי-דעות ב- ד”נ 21/80 הנ”ל נסבו רק על השאלה, מה המשקל שיש לתת למצוקתו האפשרית של הקונה השני. על השאלה, האם מצוקתו של הקונה השני עשויה להוות שיקול נגד אכיפת זכותו של הקונה הראשון ענה בית-המשפט בשלילה. אולם, בית-המשפט נמנע מלקבוע, שאין לבחון את התנהגותו של הקונה הראשון. בית-המשפט המפעיל שיקול-דעת באכיפת העדיפות, רשאי להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע (שם, בעמ’ 267).

בחינת התנהגותו של הקונה הראשון אינה מוגבלת אך ורק לבדיקת השלכותיה על מצבו של המוכר. התנהגות רשלנית עשויה לשלול סעד של אכיפה גם אם תוצאתה פגיעה בבעל הזכות המאוחרת ולא רק במוכר, יוצר הזכויות הנוגדות, שאם-לא-כן היה בית-המשפט כ- ד”נ 21/80 הנ”ל דוחה על-הסף את הטענה, מה השפעה יש לאי-רישום הערת אזהרה על זכותו של הקונה הראשון, אילו ניתן היה לרשום הערת אזהרה (שם, שם), ולא היה נמנע מלהכריע בה. התוצאה הנובעת מכך היא, שהגישה, לפיה אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל ההתחייבות הראשונה מהווה התרשלות, אינה מנוגדת לגישת הרוב ב- ד”נ 21/80 הנ”ל. מסקנה זאת תואמת את המדיניות המשפטית הראויה, לפיה יש לחתור לביטחון מקסימלי בעסקאות מקרקעין. התוצאה, לפיה תיסוג זכותו של הקונה המאוחר, אשר בדק את ספרי המקרקעין, מפני זכותו של בעל ההתחייבות הראשונה, שהכשיל אותו במחדלו, היא תוצאה קשה שאינה עולה בקנה אחד עם המגמה המודרנית בחוקי המקרקעין. מגמה זאת אינה עומדת בסתירה לפסק-הדין ב- ד”נ 21/80 הנ”ל המתמקד, כאמור, במצוקתו של בעל ההתחייבות השניה ולא בהתנהגותו של בעל העסקה הראשונה, ואשר בו יצאו הצדדים מהנחה עובדתית, לפיה לא ניתן לרשום הערת אזהרה, וכן שבו לא הוכח, שבעל ההתחייבות השניה בדק את ספרי המקרקעין (ראה: א’ רייכמן “הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות הנוגדות”, עיוני משפט י’ (תשמ”ד), 297, 335-332…)

המסקנה הנובעת מן האמור לעיל הוא, שאי-רישום הערת אזהרה להגנה על זכותו של בעל ההתחייבות הראשונה עשויה לעלות לכדי התנהגות רשלנית, אשר תשלול את עדיפותו של בעל ההתחייבות הראשונה, אם הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין יצירת ההתחייבות המאוחרת בזמן…

העובדה שבמשך 6 שנים לא נרשמה הערת אזהרה לטובתה של רז מהווה התנהגות רשלנית. רשלנותה של רז משתרעת גם על התקופה שלאחר פטירתה של המנוחה, כאשר מנהלה היה משוכנע שהוא זכאי לכל רכושה מכוח הצוואה שערכה. מי שמותיר את זכותו החוזית חשופה וללא הגנה, כאשר המאמץ הכרוך ברכישת ההגנה הוא מינימאלי ואינו מאמץ מיוחד, חייב להיות מוכן למצב, שבו תוצאות הסיכון הנובעות ממחדלו יוטלו עליו. שיטה משפטית, המטילה את החובה למנוע את הנזק (וכתוצאה מכך – גם את הסיכון במקרה של התממשות הנזק) על צד שהמאמץ המצופה ממנו למנוע את הנזק הוא מינימאלי, היא שיטה משפטית יעילה…

אין ספק, שהשאלה, אימתי נראה בהתנהגותו של צד התנהגות רשלנית, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה. נכון גם, שהכללים אותם יש לעצב בעניין זה חייבים להיות גמישים, כך שיהיו ישימים לסיטואציות עובדתיות מגוונות. בעוד, שיש להניח, שבמקרקעין מוסדרים תהיה הנטיה להסתפק בבדיקת המרשם, במקרקעין בלתי-מסודרים, שרישומם בפנקסים אינו מהווה ראיה חותכת לתכנם, אלא ראיה לכאורה בלבד (השווה סעיפים 125(א) ו- 125(ב) לחוק המקרקעין), יתכן שיש לדרוש דבר מה נוסף, מעבר לבדיקת הפנקסים. כך, למשל, אם המדובר ברכישת קרקע חקלאית בלתי מוסדרת, יתכן שיש לדרוש ביקור בפועל בשטח.

אולם, השאלה היא עד לאן ניתן להרחיב את הדרישה לבדיקה ולחקירה של מעמדם של המקרקעין? האם היתה מוטלת על רוכורגר החובה ליצור קשר עם השותף הזוטר במקרקעין, כדי לברר אם נמכרה לו החלקה? או, שמא, היה עליו לגשת לעיריה ולבדוק, אם הוגשה בקשה להיתר בניה על החלקה, בקשה שיש בה כדי להעיד על קיומו של חוזה קודם? אין להרחיק לכת בדרישות אותן אנו מציבים לקונה של נכס מקרקעין, מעבר לדרישה של בדיקת ספרי הרישום, וזאת – בשל המאמץ המינימלי שנדרש מן הקונה הראשון להגנה על זכותו. גם אם צריך להציב דרישה לדבר מה נוסף, מעבר לבדיקת ספרי המקרקעין, כאשר מדובר ברישום שמהווה רק ראיה לכאורה לתוכנו, דרישה זאת מוצתה כאשר ביקר רוכורגר בנכס בטרם שקנה אותו.’

4. ב- ד”נ 21/80 (ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253 (1980)) אמר כב’ השופט א’ ברק (בעמ’ 267):

‘חוק התרופות חל לעניין אכיפתו של כל חוזה, וממילא הוא חל לעניין אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר. במסגרת זו ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הצדדים לחוזה. יחד-עם-זאת, לא ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הקונה השני, שכן התחשבות זו, אפילו אפשרית היא, עקרונית, במסגרת סעיף 3(4) לחוק התרופות – ובעניין זה אין לנו צורך להכריע – תעמוד בסתירה לתוצאה, המתבקשת מהפעלת ההוראה המהותית, הקבועה בסעיף 9 לחוק המקרקעין… במסגרת זו רשאי בית-המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע.’

והשאלה היא אם יש לראות באי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון (כשניתן לרשום הערת אזהרה), התרשלות מצידו, המהווה מחסום בפני אכיפת זכותו? שאלה זו לא נדונה ב- ד”נ 21/80 הנ”ל (ראה עמ’ 267 מול האות ה’), והושארה בצריך עיון ב- ע”א 552/86 (קניני נ’ נאסר ואח’, פ”ד מג(2), 102, 106 (1989) מול האות א’).

5. דעתו של פרופ’ רייכמן במאמרו “הערת אזהרה – מהוות, יצירה והגנה כלפי עסקאות נוגדות”, עיוני משפט י’ (תשמ”ד) 297, היא שאי-רישום הערת אזהרה אכן ישלול את זכותו של המתקשר הראשון לאכיפת ההתחייבות כלפיו. לדבריו:

‘יש לזכור שבעניין ורטהיימר יצאו הצדדים מההנחה שמבחינה עובדתית לא ניתן לרשום הערת אזהרה. כן לא הוכח שבעל ההתחייבות השניה בזמן בדק את הרישום בפנקסי המקרקעין. הווה אומר, בעניין ורטהיימר לא היתה כל התייחסות לסיטואציה המעניינת אותנו בהקשר הנוכחי.’
(שם, בעמ’ 336)

‘מהן המסקנות שעלינו להסיק, לאור הלכת ורטהיימר, כאשר ניתן לרשום הערה וזו לא נרשמה על-ידי הקונה הראשון? ניתן לטעון שגישת הרוב אינה פוסלת את הדעה, כי במקרה שבו לא נרשמת ההערה, תוך זמן סביר מעת יצירת ההתחייבות, יש לראות בכך התרשלות מצד הקונה הראשון. הוכח הקשר הסיבתי בין ההתרשלות ליצירת ההתחייבות השניה (כגון שהקונה השני בדק את הרישום בפנקס המקרקעין) – רשאי בית-המשפט לפסוק כי לא היה זה צודק לאכוף את עדיפות הקונה הראשון. בחינת שיקולי הצדק של הקונה הראשון אין בה משום חקיקה שיפוטית הממירה את הרשות לרשום הערה בחובה לעשות כן. הרשות והחובה נידונות במישורים שונים. הזכות החיובית שלמה ותקפה גם ללא רישום ההערה. מי שאינו רושם הערת אזהרה נוטל סיכון; יש והתנהגותו לא תפגע בזכותו, אך אם נכשל הקונה השני בגין מחדלו עלולות זכויותיו של הקונה הראשון להיפגע…’
(בעמ’ 337)

6. כנגד, מצויה עמדתם של מלומדים אחרים, כי בהתנגשות בין שתי ההתחייבויות, אין זכותו של הקונה הראשון לאכיפה מותנית ברישום הערת אזהרה מצידו.

עמדתו של פרופ’ ויסמן, כעולה ממאמרו “יפוי-כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות” משפטים י”ד (תשמ”ח) 572 היא:

‘המקום שבו קבע המחוקק את הדין המהותי בדבר עסקאות סותרות במקרקעין הוא סעיף 9, ולפיו העדיפות היא לבעל ההתחייבות הקודמת בזמן. לאור זאת יהא על בית-המשפט לתת את הצו המבוקש על-פי סעיף 127(א), ולהורות את רשם המקרקעין לרשום את העסקה נשוא ההתחייבות הקודמת בזמן, על-אף הערת האזהרה שנרשמה על-ידי בעל העסקה המאוחרת בזמן.’
(שם, בעמ’ 578)

וברור מדברים אלה כי זכותו של הקונה הראשון לאכיפה עומדת, למרות שלא רשם הערת אזהרה.

גם לדעת פרופ’ נ’ כהן בספרה התערבות ביחסים חוזיים (הוצאת רמות, תל-אביב (1981), בעמ’ 375:

‘נראה, כי אי-רישום הערת האזהרה בלבד וכשלעצמו, לא היה בעוכריו של א’. במשפטנו, הנוהג של רישום הערת אזהרה הוא רשות ולא חובה; הלכה, המתנה עדיפותו של א’ ברישום הערת אזהרה, תהפוך למעשה את רישומה של זו לחובה ותקעקע את היסוד שעליו בנוי סעיף 9.’

7. עקרונית, סבורני כי התנית זכותו של הקונה הראשון ברישום הערת אזהרה הופכת דה פקטו, את רישום הערת אזהרה לחובה, שעה ש”רישום הערת אזהרה איננה חובה אלא רשות” (ד”נ 30/67 שטרן ואח’ נ’ שטרן ואח’, פ”ד כב(2), 34, 46 (1968)). התניה כזאת מוסיפה לסעיף 9 לחוק המקרקעין, הוראה שאינה מצויה בו.

התנאת זכותו של המתקשר הראשון ברישום הערת אזהרה מצידו, גם מייתרת את סעיף 9 לחוק המקרקעין. שאם נרשמה הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון, ממילא ידו על העליונה, ולא תתמודדנה עוד שתי ההתחייבויות על הבכורה. ואם נקבע כי הקונה השני ייזכה, כל אימת שלא נרשמה הערת אזהרה – גם אז לא תעמוד עוד שאלת ההתמודדות. והרי לא בא סעיף 9 אלא לפתור מצב בו מתנגשות שתי התחייבויות שוות – מעמד.

לא ביקשתי בדברי לעיל להפחית מן היתרונות, עליהם עמד השופט המלומד, שברישום הערת אזהרה, הן לצד עצמו והן לציבור. הערת אזהרה הנה כלי יעיל, שראוי ורצוי להפעילו. אך אין, לדעתי, לראות את הקונה הראשון כמתרשל, אך ורק מן הטעם שלא רשם הערת אזהרה, ואין זכותו נחותה בשל כך בלבד.

8. אולם אין משמעות דברינו כי עלינו להתעלם מנסיבותיו של כל מקרה. שהרי ‘חוק התרופות חל לעניין אכיפתו של כל חוזה, וממילא הוא חל לעניין אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר’ (ד”נ 21/80 הנ”ל, בעמ’ 267). ועדיין עלינו לברר אם בלתי-מוצדק הוא בנסיבות העניין, לאכוף את החוזה שביניהם, ולהחיל על החוזה את הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים ותרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970, כשלעניין זה רשאים אנו להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון.
במאמרו של א’ פורת, “השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק” (ספר לובנברג, עמ’ 138), מציב המחבר (בעמ’ 159 הערת שוליים 94) בביקורתו על עמדת כב’ השופט א’ ברק בעניין ורטהיימר (ד”נ 21/80 הנ”ל), את השאלה: ‘היתכן לאמר שה’אכיפה’ בלתי-צודקת רק על-ידי בדיקת התנהגות הקונה הראשון במקרה שהוא התובע ‘אכיפה’, ומבלי לבדוק כלל כיצד ינזק מ’אכיפה’ זו הקונה השני, כנגדו היא נתבעת?!’. אולם, דומני, כי הגישה האמורה בעניין ורטהיימר באה לידי ביטוי בנסיבותיו של העניין שלפנינו. רוצה לומר, כי גם בלי שיישקלו שיקולי צדק לגבי הקונה השני, יש מקום להחיל את סעיף 3(4) לחוק התרופות לגבי אכיפתו של החוזה הראשון.

9. בענייננו אין מדובר במקרה בו מכר בעל המקרקעין את הנכס לשניים, כשאז אין להערת אזהרה של הקונה הראשון משמעות לעניין ידיעתו של המוכר בדבר קיומה של עסקה זאת. את החוזה עם המערערת עשתה המנוחה (ביום 04.04.78), ואילו את החוזה עם משיב מס’ 2 עשה משיב מס’ 1 (ביום 19.06.84), לאחר שביום 27.06.83 נרשמו 7/9 החלקים שבמגרש על-שמו, מכוח הקיום הראשון של הצוואה שלטובתו. אם כי עדיין מצויים אנו במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין, כשהמשיב מס’ 1 הוא חליפה של המנוחה בחוזה שעשתה עם המערערת.

10. לפי קביעת בית-המשפט:

‘עדותו של רז לא יצרה תשתית ראייתית מספקת להסקת המסקנה, לפיה ידע אירנשטיין על קיומה של הזכות הקודמת. אין בחומר הראיות דבר היכול להצביע על מערכת היחסים בין אירנשטיין לבין המנוחה, ודמותו של אירנשטיין נותרה לוטה בערפל במהלך כל המשפט, במידה כזאת שאינה מאפשרת לקבוע, כי יש להניח שידע על החוזה ת/3. דבריו של רז, לפיהם, במהלך ביקור לילי בביתו של אירנשטיין, עלה הנושא, תוך כדי שיחה על חוב של אירנשטיין למנוחה, אינם יכולים לשמש בסיס לקביעה, שאירנשטיין ידע על קיומו של החוזה ת/3. אירנשטיין לא הוזמן להעיד בבית-המשפט על-מנת לפזר את הערפל בעניין זה.’
על-כך שהמשיב מס’ 1 לא ידע על החוזה שבין המנוחה והמערערת, ניתן גם למצוא חיזוק מהאמור בסעיף 12 לכתב התביעה של המערערת, שהוגש לבית-המשפט ביום 16.8.84 (לאחר חתימת החוזה עם משיב מס’ 2). על-פי האמור בסעיף זה מוגשת התביעה במקביל לבקשתם של רז ורעיתו לביטול צו קיום הצוואה הראשונה ולקיום הצוואה השניה, כשבבקשה זו ציינו את דבר החוזה בין המערערת והמנוחה וצרפו העתק ממנו (ראה מוצג נ/10). מכל מקום, נטל הראיה בדבר ידיעת המשיב מס’ 1 על קיום החוזה שחתמה המנוחה עם המערערת, היה מוטל על האחרונה.

שהרי מייחסת היא למשיב מס’ 1 ידיעה שמטבע הדברים אינה ברשות מי שלא היה צד לחוזה.

11. צד לחוזה אינו רשאי להניח כי יורשיו של הצד האחר שנפטר, או מינהלי עזבונו, יודעים על החוזים שעשה המנוח טרם פטירתו, ועל ההתחייבויות שקיבל על עצמו בחייו. כדי למנוע מצב בו יתחייבו אלה התחייבות נוגדת, מחוסר ידיעה על החוזה הראשון, על אותו צד לידע את היורשים או מינהלי העזבון, לאחר שנודע לו על פטירת המנוח, על דבר התחייבותו של המנוח כלפיו, בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת.

בענייננו מדובר במנוחה שהיתה ערירית, והדרך היחידה, על-כן, להעברת המידע על קיום החוזה שבינה ובין המערערת, היתה על-ידי רישום הערת אזהרה על-ידי המערערת. אילו עשתה כן לאחר מות המנוחה, היה בכך לידע את משיב מס’ 1 על קיומו של החוזה. משלא רשמה המערערת הערת אזהרה, על-אף ידיעתו של רז כי המנוחה נפטרה, היא התרשלה כלפי המשיב מס’ 1, שלא הוכח כי ידע על דבר החוזה, וכרת את החוזה עם משיב מס’ 2. אכן, צוותה המנוחה בצוואתה השניה את כל רכושה לרז ולרעיתו, אולם גם אז לא היתה המערערת רשאית להניח, כדבר מובן מאליו, כי הצוואה תקויים.

נראית לי, על-כן, מסקנתו של בית-המשפט קמא כי אכיפת החוזה שבין המנוחה (אשר משיב מס’ 1 בא בנעליה) והמערערת תהא בלתי-צודקת, בנסיבותיו של מקרה זה, ‘שכן היא תגרום לאירנשטיין לחוב כלפי רוכורגר בשל הפרת החוזה עמו’.
12. הייתי, על-כן, דוחה את הערעור, ומחייב את המערערת לשלם לכל אחד מהמשיבים שכר-טרחת עורך-דין בסך -.3000 ש”ח, להיום.

הנשיא מ’ שמגר:
אני מסכים.

השופט י’ מלץ:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב’ השופט א’ גולדברג.”

14. הלכת גנז שלמה; סעיף 9 לחוק המקרקעין ב”עסקאות נוגדות” חל גם כאשר המוכר אינו רשום כבעלים של המקרקעין. רוכש הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה
ב- ע”א 2643/97 {גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)} נפסק מפי כב’ השופטים: הנשיא א’ ברק, המשנה לנשיא ש’ לוין, א’ מצא, ט’ שטרסברג-כהן, י’ אנגלרד, א’ ריבלין ו- א’ פרוקצ’יה כדלקמן:

“הנשיא א’ ברק
ראובן מכר מקרקעין לשמעון. העסקה הושלמה, פרט לרישום בפנקסי המקרקעין.

שמעון מכר המקרקעין ללוי. עסקה זו הושלמה, פרט לרישום. לוי לא רשם הערת אזהרה. חלפו שנים רבות. שמעון מכר המקרקעין בשנית ליהודה, אשר רשם מיד הערת אזהרה. לוי תובע אכיפת ההסכם עימו ורישום המקרקעין על שמו. שמעון ויהודה מתנגדים לכך, תוך שיהודה מבקש כי ההסכם עימו יאכף. ראובן אינו נוקט כל עמדה. עם מי הדין? זו השאלה הניצבת בפנינו בערעור זה.

העובדות
1. בריטיש וקולוניאל בע”מ (להלן: “בריטיש”) רשומה כבעלים של מקרקעין.

בריטיש מכרה את המקרקעין לנוטריקון בע”מ (להלן: “נוטריקון”). המכר לא נסתיים ברישום. נוטריקון מכרה את המקרקעין (ב- 1976) לגנז (המערער בפנינו). המקרקעין לא נרשמו על-שמו, והוא לא גילה בהם כל עניין במשך למעלה משבע-עשרה שנים. הוא לא ידע כלל על קיומה של בריטיש. קיימת מחלוקת אם הוא שילם את מלוא המחיר בגין רכישת המקרקעין. לצרכי הערעור שלפנינו אנו מניחים – כפי שהניח בית-המשפט המחוזי – כי גנז מילא את כל התחייבויותיו על-פי ההסכם (מ- 1976). חלפו שבע-עשרה שנה. נוטריקון מכרה (ביום 05.05.93) את המקרקעין לאפק קבוצת פועלים להתיישבות (להלן: “אפק”). אפק הוא קיבוץ.

הוא עיבד את המקרקעין עשרות שנים. חלקות סמוכות נרכשו על ידו במישרין מבריטיש. בעת כריתת החוזה בין נוטריקון לאפק פעלה אפק בתום-לב. אפק בדקה הרישום במרשם ונוכחה לדעת שהמקרקעין הם של בריטיש ואין עליהם כל טענת זכות. העסקה דווחה לרשויות המס. בהסכמת נוטריקון ובריטיש נרשמה הערת אזהרה לטובת אפק. אפק מילאה את חלקה בהסכם. בריטיש ונוטריקון מוכנים לקיים ההסכם עם אפק. בטרם הסתיים הליך הרישום פנה גנז לבית-המשפט המחוזי. הוא קיבל צו מניעה זמני. הוא תבע אכיפת ההסכם בינו לבין נוטריקון. הוא ביקש פסק-דין הצהרתי כי הוא זכאי להירשם כבעל המקרקעין. הוא ביקש צו למחיקת הערת האזהרה. הוא צירף את בריטיש ואת אפק כנתבעים נוספים. הוא ביקש גם לאפשר לו פיצול סעדים, באופן שיוכל להגיש תביעה נפרדת לפיצויים כנגד נוטריקון. מבוקשו ניתן לו.

בית-המשפט המחוזי
2. בית-המשפט המחוזי (כב’ השופט מ’ בן-דוד) דחה את תביעתו של גנז. הוא הניח, לעניין זה, כי גנז מילא את חלקו בהסכם (מ- 1976) עם נוטריקון. בדחותו את תביעתו של גנז ביסס עצמו בית-המשפט על הקביעות הבאות: ראשית, הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המקרקעין”) – העוסקת בעסקאות נוגדות – אינה חלה, שכן נוטריקון לא היה בעל המקרקעין; שנית, גם אם הוראה זו חלה, לא יוכל גנז לזכות על-פיה, שכן לא קיים רצף של פעולות בין ההתחייבות של נוטריקון לבין השלמת הרכישה ברישום; שלישית, אפילו מתקיימות הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין בעניינו של גנז, אין הוא זכאי על-פי הוראה זו, שכן הוא התרשל באי-רישום הערת אזהרה; ובשב ואל תעשה במשך שבע-עשרה שנים. לבסוף, ביחסים שבין נוטריקון לגנז, אכיפת החוזה תהא בלתי-צודקת (במובן סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970; להלן: “חוק התרופות”).

הטענות בערעור
3. גנז (המערער) טוען בפנינו, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל בעניינו, וכי הוא זכאי מכוחו לסעדים אותם ביקש. לטענתו, קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי רשלנותו פוגעת בזכויותיו כלפי אפק, וכי שיקולי צדק מונעת אכיפת התחייבותו של אפק כלפיו, אינה עומדת במבחן פסיקתו של בית-המשפט העליון. גנז טען גם לעניין הוצאות שהושתו עליו. נוטריקון (המשיבה מס’ 2 לפנינו) טוענת כי אין היא בעלים של המקרקעין, ואין היא יכולה להיענות לתביעתו של גנז לרישום המקרקעין על-שמו. כן תומכת היא בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי לעניין רשלנותו של גנז ולעניין אי אכיפת ההתחייבות כלפיו. אפק תומכת יתדותיה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. היא מוסיפה כי העסקה בין נוטריקון לגנז לא דווחה לרשויות המס, ועל-כן אינה חוקית. לטענתה, שיקולים של צדק (כאמור בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970) מחייבים אכיפת החוזה עימה. בריטיש (המצויה בפירוק) הודיעה לנו כי היא מכרה המקרקעין לנוטריקון, ואין לה כל עניין בתיק.

איפיון החוזים של נוטריקון
4. המשימה הראשונה המוטלת עלינו היא באיפיון החוזים אשר נוטריקון כרתה עם גנז ועם אפק. כל סוגיו של הסדר ודיניו שלו (ראו ע”א 4796/95 אלעוברה נ’ אלעוברה, פ”ד נא(2), 669, 676 (1997); ש’ לרנר “המחאת חיובים” (בתוך) דיני חיובים – חלק כללי 89 (העורך ד’ פרידמן, 1994)). כך, למשל, לא הרי הדין אם נוטריקון המחתה את זכותה פעמיים, כהרי הדין אם נוטריקון התחייבה למכור את זכותה לקונים שונים. במקרה הראשון עניין לנו בשאלות של “שוק פתוח” (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, התשכ”ט-1969). במקרה השני עניין לנו בשאלות של “עסקאות נוגדות” (סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969; סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל”א-1971). הפתרון לפי כל אחת מהמערכות הנורמטיביות הללו עשוי להיות שונה. מהו ההסכם אשר כרתה נוטריקון בפרשה שלפנינו? שאלה זו רלבנטית בענייננו, שכן ביחסים שבין בריטיש לנוטריקון, בריטיש משתפת פעולה עם נוטריקון, וכל צו שיינתן כנגד נוטריקון יכובד על-ידי בריטיש.

5. איפיונו של החוזה – או אם תרצו סיווגו – נקבע בראש ובראשונה על-פי לשון החוזה ותכליתו. עניין לנו בפירוש החוזה במגבלות הדין (ראו א’ ברק פרשנות במשפט 55 (כרך רביעי, 2001)). בחינתם של שני החוזים שכרתה נוטריקון מלמד, כי נוטריקון התחייבה למכור את המקרקעין לגנז (בחוזה הראשון) ולאפק (בחוזה השני) ולא את ההתחייבות של בריטיש כלפי נוטריקון.

הדברים נאמרו במפורש בשני החוזים. בחוזה עם גנז נאמר כי “המוכר מתחייב למכור ולהעביר” את המקרקעין לגנז. בחוזה עם אפק נאמר כי “המוכרים מוכרים בזה לקונה והקונה קונה בזה מהמוכרים את החלקות”. גם נסיבות כריתת החוזים מובילות לאותה מסקנה עצמה, לפיה נוטריקון נטלה על עצמה למכור לקונים ממנה את המקרקעין. נמצא, כי נוטריקון – אף שאינה הבעלים של המקרקעין (בהיעדר רישום) – נטלה על עצמה התחייבות להעביר בעלות במקרקעין לגנז ולאפק, והיא מסוגלת לקיים התחייבותה זו לאור עמדתה של בריטיש.

המסגרת הנורמטיבית
6. מהי המסגרת הנורמטיבית שבגדרה ייבחנו זכויות הצדדים? לדעתי, התשובה על שאלה זו הינה, כי עניין לנו בעסקאות נוגדות אשר נוטריקון ערכה. אכן, עסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת (ראו נ’ כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982), 190). זהו המצב בענייננו. אין כל אפשרות לקיים את העסקה שבין נוטריקון לגנז בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי אפק. בדומה, אין כל אפשרות לקיים את העסקה שבין נוטריקון לאפק, בלא להפר את ההתחייבות שנטלה על עצמה נוטריקון כלפי גנז. מהן ההוראות החלות על העסקאות הנוגדות שעשתה נוטריקון?

7. הדין הישראלי כולל מגוון של הסדרים שעניינם עסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העסקאות הנוגדות.
הסדרים אלה בישראל אינם שלמים. לא פעם מתגלה בהם חסר. את החסר יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש”ם-1980. בעניין שלפנינו, אין לנו צורך להיזקק לשאלת החסר, שכן לדעתי חלה על העניין שלפנינו הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין…

הוראה זו חלה כאשר ראובן מתחייב לעשות עסקה במקרקעין כלפי שמעון, ולאחר-מכן – ולפני שנגמרה העסקה ברישום – חוזר ומתחייב לעשות עסקה במקרקעין כלפי לוי. האם נוטריקון התחייבה לעשות עסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר-מכן חזרה והתחייבה לעשות עסקה במקרקעין כלפי אפק? לא היה כל קושי במתן תשובה חיובית לשאלה זו, אם נוטריקון היתה בעלת המקרקעין. אך, כידוע, העסקה בין בריטיש לנוטריקון לא הסתיימה ברישום. על-כן, אין לה לנוטריקון בעלות במקרקעין. אלה נשארו בבעלותה של בריטיש. כל שיש לה לנוטריקון הוא זכות “מעין קניינית”, המהווה “זכות שביושר נוסח ישראל” (ראו ע”א 181/73 שטוקמן נ’ שפיטאן, פ”ד כח(2), 182, 187 (1974); ע”א 189/95 בנק אוצר החייל נ’ אהרונוב, פ”ד נג(4), 199, 244 (1999); להלן: “פרשת בנק אוצר החייל”). האין לומר כי במצב דברים זה אין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין?
8. לדעתי, תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על-פי מובנה של התחייבותו ולא על-פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קניין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. ראובן מוכר את הנכס לשמעון, ולאחר-מכן חוזר ומוכר אותו נכס ללוי. בשני המקרים, אין, כמובן, כל רישום של העסקה. לאחר-מכן הופך ראובן לבעל הנכס. האם ראובן עשה עסקאות נוגדות במקרקעין?

תשובתי היא בחיוב (ע”א 371/89 פורד נ’ חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע “מ בפירוק ואח’, פ”ד מו(1), 149, 153 (1991); ע”א 4796/95 איברהים חסין אלעוברה נ’ איברהים עלי אלעוברה, פ”ד נא(2), 669, 676 (ג-ה) (1997); ע”א 6529/96 טקסטיל ריינס בע”מ נ’ ענת רייך ואח’, פ”ד נג(2), 218, 226 (1999) (להלן: “עניין ריינס”); ע”א 682/74 אברהם יקותיאל נ’ בינה ואסתר ברגמן, פ”ד כט(2), 757, 761 (ו-ז), 768(ד-ה) (1975); ע”א 91/77 לילי ביקסר נ’ “עמידר”, פ”ד לב(1), 73, 77 (ז) (1977); ע”א 842/79 משה נס נ’ נחום גולדה, פ”ד לו(1), 204, 218(ה)-219(ב) (1981); מ’ דויטש, “נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי – המשפט בעקבות המציאות”, עיוני משפט כד (תשס”א) 313, 322; להלן: “נפילתה ועלייתה”). ראובן “התחייב לעשות עסקה במקרקעין” כאמור בסעיף 9 לחוק.

אמת, ראובן אינו בעל המקרקעין, אך סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין; אמת, ראובן מכר את הנכס, ולא התחייב למכור אותו, אך אין בכך נפקא מינה, שכן הוא עשה “עסקה במקרקעין” (“עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין”; סעיף 6 לחוק המקרקעין). מכיוון שהיא לא נגמרה ברישום “רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה” (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין). עסקה זו יש לערוך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין) (וראו: ע”א 274/79 חורי נ’ כנען, פ”ד לה(3), 337 (1981), סיפת סעיף 8 לפסק-דינו של כב’ השופט מ’ שמגר; והשוו עם: ע”א 91/77 לילי ביקסר נ’ “עמידר”, פ”ד לב(1), 73, 77(ז)-78(א) (1977)). התוצאה המתקבלת, איפוא, מפירוש החוזה והוראות החוק (סעיפים 6 ו- 7) הינה כי ראובן התחייב לעשות עסקה במקרקעין. ובענייננו, נוטריקון התחייבה לבצע עסקה במקרקעין כלפי גנז ולאחר-מכן חזרה והתחייבה לבצע אותה עסקה במקרקעין כלפי אפק. לפנינו עסקאות נוגדות כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין.

כזכור, אין קושי לנוטריקון לבצע, הלכה למעשה, כל אחת משתי העסקאות הללו, שכן בריטיש משתפת עימה פעולה, ותהא מוכנה לכל שינוי רישום שיידרש.

9. יטען הטוען: על התחייבותה של נוטריקון יש להחיל את הוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל”א-1971 (להלן: “חוק המיטלטלין”), הקובעת:

’12. עסקאות נוגדות
התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום-לב ובתמורה – זכותו עדיפה.’

על-פי טיעון זה, מכיוון שנוטריקון אינו בעל המקרקעין, יש לראות בו כמי שהתחייב להקנות “בעלות או זכות אחרת במיטלטלין” (סעיף 12 יחד עם סעיף 13(א)). לדעתי, אין לקבל גישה זו. נוטריקון לא התחייבה להקנות זכות במיטלטלין. היא גם לא התחייבה להקנות את זכותה “המעין קניינית” (“זכות שביושר נוסח ישראל”). מכיוון שכך, אין תחולה להוראה זו. התחייבותה של נוטריקון היא להקנות בעלות במקרקעין. זוהי עסקה במקרקעין (סעיף 6 לחוק המקרקעין). בהיעדר רישום, “רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה” במקרקעין (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין), עליה חלה ההוראה בדבר עסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.

10. בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין אינה חלה בענייננו. שניים היו טעמיו לכך: הטעם האחד היה שאין תחולה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, מקום שהמוכר אינו הבעל הרשום של המקרקעין. כפי שראינו, גישה זו אינה מקובלת עלי. גם מי שאינו בעל מקרקעין (או כל זכות אחרת בהם) יכול לערוך “עסקה במקרקעין”. הטעם השני שנתן בית-המשפט המחוזי הינו כי משחלפו שבע-עשרה שנה בין שתי התחייבויות שנטלה על עצמה נוטריקון, שוב אין לומר כי עניין לנו בעסקאות נוגדות. לדעת בית-המשפט המחוזי, ‘הקניית זכות הבכורה והקדימה לבעל העסקה הראשונה תינתן שעה שהוכח קיומו של רצף של פעולות שבין מעשה התחייבות לבין השלמת מעשה הרכישה ברישום… מדובר על תקופת ביניים שאינה יכולה להיות אינסופית ושיש למלא אותה תוכן ממשי ומעשי, בקידום הליכי הרישום'”. גישה זו אין בידי לקבלה. כל עוד ההתחייבויות להקניית הנכס עומדות בעינן, וכל עוד הן נוגדות, תחול הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין באשר לעסקאות נוגדות. אין כל דרישה לרצף של פעולות (למעט ההוראות בעניין זה המצויות בסעיף 9 לגבי בעל העסקה השניה). אכן, מה ייעשה שופט – על-פי גישתו של בית-המשפט המחוזי – כאשר עליו להכריע בין שתי עסקאות נוגדות של המוכר? עליו להחליט אם יאכוף את הראשונה בזמן או את המאוחרת בזמן. מדילמה זו אין הוא יכול להימלט. סעיף 9 לחוק המקרקעין פותר דילמה זאת. הנה-כי-כן, בענייננו חלה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. מה מתבקש ממנה לעניין זכויותיהם של גנז ואפק כלפי נוטריקון?

עסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין)
11. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינו כי כאשר אדם התחייב בעסקאות נוגדות, ‘זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה’. כלל בסיסי זה לא יחול – וידו של בעל העסקה השניה על העליונה – אם ‘השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב’ (ראו פרשת בנק אוצר החייל, בעמ’ 230, 245, 262; מ’ מאוטנר “‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות החוזה שאינו רושם הערת אזהרה”, הפרקליט מ’ 521 (תשנ”א), וכן Mautner, “The Eternal Triangles of the Law: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Invoking Remote Parties”, 90 Mich. L. Rev. 95). ודוק: הכלל הבסיסי, הקובע את עדיפות בעל העסקה הראשונה, אינו מבוסס על בטלותה של העסקה השניה. עסקה זו בעינה עומדת. היא תהווה מקור לתרופות של בעל העסקה השניה כלפי המתחייב בגין הפרתה (ראו ע”א 1235/90 הרבסט נ’ חברת מ’ אריאן קבלן לעבודות חשמל בע”מ, פ”ד מו(4), 661, 673 (1992) להלן: “פרשת הרבסט”). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

‘עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון’ (ד”נ 21/80 ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253, 264 (1981); להלן: “פרשת ורטהיימר”; ראו גם ע”א 181/73 שטוקמן נ’ ספיטאני, פ”ד כח(2), 182, 187 (1974)).

אכן, עניין לנו בניגוד בין עסקאות תקפות. כל אחת מהעסקאות ממשיכה לעמוד בעינה. עם-זאת בניגוד ביניהן – כלומר, באותה גזרה שאין לבצע האחת בלא להפר השניה – ידה של העסקה הראשונה על העליונה, אלא-אם-כן העסקה השניה נרשמה בהיות בעל העסקה בתום-לב ובתמורה. על-כן, אם בעל העסקה הראשונה מממש את זכותו לאכיפת העסקה, עשוי בעל העסקה השניה לזכות בפיצויים בגין הפרתה. אם בעל העסקה הראשונה אינו זוכה (או אינו מבקש) אכיפה, עשוי בעל העסקה השניה לקבל סעד של אכיפה. הפעלתו של הכלל הבסיסי בענייננו מובילה למסקנה כי בהתנגשות בין זכותו של גנז כלפי נוטריקון לבין זכותה של אפק כלפי נוטריקון, ידו של גנז על העליונה.

12. על-פי הכלל הבסיסי, כל אחת מהעסקאות הנוגדות עומדת בעינה, תוך שבניגוד ביניהן, ידו של בעל העסקה הראשונה על העליונה. מכאן נובע, כי הכללים הרגילים החלים בהפרת חוזים חלים על כל אחת מהעסקאות הנוגדות. אחד מאותם כללים רגילים הוא הכלל שהנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה, אם ‘אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין’ (סעיף 3(4)) לחוק התרופות). נמצא, כי בעל העסקה הראשונה לא יזכה לאכיפת זכותו, אם הדבר בלתי-צודק בנסיבות העניין. פשיטא כי חוזה לא יאכף אם אכיפתו אינה צודקת כלפי הצד השני לחוזה (המתחייב). אך האם בקביעת הצדק של נסיבות העניין ניתן להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העסקה השניה, ומכוחה למנוע אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה? שאלה זו התעוררה בדיון הנוסף בפרשת ורטהיימר. הוחלט, ברוב דעות, כי אין להתחשב בשיקולי הצדק של בעל העסקה השניה. התחשבות כזו ממוטטת את ההסדר שהקים סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו גם ע”א 839/90 רז חברה לבניין בע”מ נ’ אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739, 749 (1988); פרשת הרבסט, עמ’ 672; ע”א 328/94 מילר נ’ יוסף, פ”ד נ(3), 378, 382 (1996). הסדר זה מבוסס על עדיפותו של בעל העסקה הראשונה, ולא על היחסיות של שיקולי הצדק שבינו לבין בעל העסקה השניה. אכן, כל עיקרו של הכלל הבסיסי אינו אלא הכרה בעליונות זכותו של בעל העסקה הראשונה לאכיפה על-פני הזכות לאכיפה של בעל העסקה השניה. אם עליונות זו תשלל ממנו בשל שיקולי הצדק של בעל העסקה השניה – כגון, הקשיים אליהם ייקלע אם לא יקבל את הנכס והנזק שהדבר יגרום לו – יש בכך משום סתירה פנימית לכל ההסדר בעניין עסקאות נוגדות. אמת, בטרם הוחק חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, נהגה בפסיקה השקפה לפיה בעסקאות נוגדות נתון שיקול-דעת לבית-המשפט ליתן עדיפות לאותו בעל עסקה אשר שיקולי הצדק תומכים בו (ראו ע”א 73/53 זילברשטיין נ’ פלק, פ”ד ט’ 57, 80 (1955)). מגישה זו ביקש חוק המקרקעין לסטות. תחת יחסיות שיקולי הצדק של הצדדים, באו הסדרי העדיפות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. “המחוקק עצמו איזן איפוא בין האינטרסים של הקונה הראשון לאכיפה – וכאמור, שאלת האכיפה היא הדורשת הכרעה – לבין האינטרסים של הקונה השני לאכיפה. באיזון זה נתן המחוקק משקל לתום-ליבו של הקונה השני ולתמורה שנתן, אך חרף כל אלה, העדיף את זכותו של הקונה הראשון (לאכיפה) על-פני הנזק, העשוי להיגרם לקונה השני, שתמורתו נכשלה” (פרשת ורטהיימר, עמ’ 265). בצדק ציינה פרופ’ נ’ כהן כי:

‘העובדה כשלעצמה שהמתקשר השני חדר לתמונה, אין בכוחה לשלול מהראשון את זכות האכיפה מטעמים של צדק, שהרי הטבה זו תסכל את הלכת העדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין” (כהן נ’ “ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים”, הפרקליט לה 215, 240 (1983); להלן, ביטול חוזה).
אין לנקוט פרשנות לפיה מה שסעיף 9 לחוק המקרקעין נותן, סעיף 3(4) לחוק התרופות נוטל. פרשנות ראויה היא פרשנות המגשימה אחדות והרמוניה בין הסדרים חקיקתיים. הרמוניה זו משמעותה, כי אין להכניס בדלת המשנית של הסעד (על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות) את שהוצא בדלת הראשית של הזכות (על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין). ההתחשבות בשיקולי הצדק של בעל העסקה השניה כמוה כריקונו של סעיף 9 לחוק המקרקעין מתוכנו המעשי, תוך שינוי המאזן שחוק המקרקעין יצר. ומהכלל אל הפרט: בבחינת זכותו של גנז לאכיפת זכותו כלפי נוטריקון, אין להתחשב בחוסר הצדק שאכיפה זו תגרום לאפק.

13. ראינו, כי באכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה חלה הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות. בית-המשפט צריך לבחון, בטרם יורה על אכיפת התחייבותו של המוכר, אם מתן צו האכיפה אינו בלתי-צודק בנסיבות העניין. שיקולי צדק אלה הם שיקולים שביחסים בין המוכר לבעל העסקה. אין הם שיקולי הצדק היחסי שבין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השניה. עמדתי על כך בפרשת ורטהיימר, בצייני:

‘חוק התרופות חל לעניין אכיפתו של כל חוזה, וממילא הוא חל לעניין אכיפת זכותו של הקונה הראשון כלפי המוכר. במסגרת זו ניתן יהא להתחשב בשיקולי הצדק של הצדדים לחוזה… במסגרת זו רשאי בית-המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע.’
(שם, עמ’ 267)

בפרשת ורטהיימר עצמה הוספתי וציינתי כי – ‘לא באה כל טענה בדבר… רשלנות מצידו של הקונה הראשון. כן לא הועלתה כלל הטענה, כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון עשוי להיות יסוד עובדתי לשלילת זכותו לאכיפה, וזאת, כנראה, משום שהיה מקובל על הצדדים, כי מבחינה עובדתית לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה. מכיוון שכך, אמנע אף אני מלדון בשאלה, מה השפעה יש לאי-רישום הערת האזהרה על זכותו של הקונה הראשון, אילו ניתן היה לרשום הערת אזהרה’ (שם, עמ’ 261). והנה, בפרשה שלפנינו יכול היה בעל העסקה הראשונה (גנז) לרשום הערת אזהרה. בעל העסקה השניה (אפק) בחן את מצב הזכויות במרשם. הוא רשם הערת אזהרה. בנסיבות אלה, היש למנוע אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה (גנז) בשל מחדלו ברישום הערת אזהרה? מהו הבסיס המשפטי לאפשרות זו?

אי-רישום הערת אזהרה
14. סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו מזכיר כלל את הערת האזהרה. רשלנותו של בעל עסקה – בין בעל העסקה הראשונה ובין בעל העסקה השניה – באי-רישום הערת אזהרה אינה חלק מהכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. כיצד, אם-כן, ניתן להתחשב בנתון זה? התשובה הינה, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. מערך זה כולל דוקטרינות כלליות (כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין, תום-לב) החלות בכל אתר ואתר. אכן, שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא שואפת לאחדות של שיטה ומשפט (ראו ע”א 294/91 חברת קדישא גחש”א “קהילת ירושלים” נ’ קסטנבאום, פ”ד מו(2), 464, 530 (1992)). הדוקטרינות הכלליות של המשפט חלות על כל חלקי המשפט. דבר חקיקה ספציפי אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך החקיקה והמשפט. הוא משתלב לתוכו, תוך שאיפה להרמוניה ולאחדות (ראו בג”צ 693/91 אפרת נ’ הממונה על מרשם האוכלוסין, פ”ד מז(1), 749,765 (1993); ראו גם ט’ שטרסברג-כהן “עקרונות כלליים במשפט הפרטי”, המשפט ז (תשס”ב (2002) 523.

15. אחת מאותן דוקטרינות כלליות, החלות בכל תחומי המשפט, היא עקרון תום-הלב. על-פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב.

עיקרון זה – אשר מקורו הפורמלי הוא בהוראות הסעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 – הוא עקרון “מלכותי” (בג”צ 1683/93 יבין פלסט בע”מ נ’ בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ”ד מז(4), 702, 708 (1993)). ‘מצודתו פרושה… על כלל המערכת המשפטית בישראל’ (ע”א 700/81 פז נ’ פז, פ”ד לח(2), 736, 743 (1984). הוא קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה במכלול היחסים הבינאישיים. אכן, הדוקטרינה של תום-הלב ‘חותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה’ (כב’ השופט מ’ חשין ב- רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1), 199, 230 (1991); להלן: “פרשת רוקר”).

דרישת תום-הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום-הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום-הלב אינו מניח “מידת חסידות” (ראו ע”א 148/77 רוט נ’ ישופה, פ”ד לג(1), 617, 635 (1979). תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו. עם-זאת, תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת. עמדתי על-כך באחת הפרשות בצייני:

‘עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם.’
(פרשת רוקר, עמ’ 279)

אכן, התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם “הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת” (בג”צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע”מ נ’ בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ”ד לה(1), 828, 835 (1980)).

16. עקרון תום-הלב חל גם במסגרת דיני הקניין. היבט מיוחד שלו נקבע במפורש בסעיף 14 לחוק המקרקעין (ראו פרשת רוקר). זהו אך היבט מיוחד של העקרון הכללי של תום-הלב החל בכל אתר ואתר של דיני הקניין. יש בכך, במובן מסויים, משום החדרה של עיקרון “האשמה החברתית” בדיני הקניין (ראו פרידמן “דיני הקניין ודין האשם”, ספר זוסמן, 249, 241 (תשמ”ד)). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
‘עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום-הלב החל על החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי ‘נוסח ישראל’.

הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת… כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא-ומתן חייבים להתבצע בתום-לב… העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין.’
(פרשת רוקר, עמ’ 276)

באותה פרשה הדגיש חברי כב’ השופט אנגלרד, כי ‘עקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין’ (שם, עמ’ 223). חברתי כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן ציינה באותה פרשה כי ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות (ולא רק קנייניות)’ (שם, עמ’ 288). בפרשה אחרת ציינה חברתי כב’ השופטת ד’ דורנר כי ‘אפילו זכויות קנייניות… אינן מוחלטות. יצירתן והשימוש בהן כפופים לחובת תום-הלב’ (פרשת בנק אוצר החייל, עמ’ 287). נמצא, כי כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב (שם, עמ’ 277 וכן מ’ דויטש, קניין 321 (כרך א’, תשנ”ז)). עם-זאת, מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדרה. ‘כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסים עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה’ (שם, עמ’ 278). על-כן, בהפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין יילקחו בחשבון התכונות, והמאפיינים של זכות הקניין.

17. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע את דיני העסקאות הנוגדות. מכוחו ניתנת, בתנאים מסויימים זכות (עדיפה) לבעל העסקה הראשונה, ובתנאים אחרים הזכות (העדיפה) ניתנת לבעל העסקה השניה. על הפעלתן של שתי הזכויות הללו חל עקרון תום-הלב (ראו נ’ כהן התערבות ביחסים חוזיים 372; א’ רייכמן “הערת האזהרה: מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות”, עיוני משפט י’ (1984) 297, 337 (להלן: “הערת האזהרה”); כהן, “חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר”, הפרקליט מא 161 (1993), (להלן: “חוזה של קטינה”); מ’ דויטש “הקניין כ’תווית’? על תחרות זכויות ופורמליזם”, הפרקליט מג 302, 318 (להלן: “הקניין כתווית”; מ’ דויטש, שם, עמ’ 179; דויטש, “נפילתה ועלייתה”, בעמ’ 361). הן הזכות של בעל העסקה הראשונה והן הזכות של בעל העסקה השניה, כפופות לעיקרון הכללי של תום-הלב. עמד על-כך כב’ השופט מ’ חשין בציינו:

‘חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי-יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העסקה על-שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסוייגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט… עקרון האשם (במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בענייננו’ (פרשת בנק אוצר החייל, בעמ’ 279).

נמצא, כי על השאלה אם חל עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. התשובה היא בחיוב. נותרה, איפוא, השאלה מה היקף השפעתו של עקרון תום-הלב על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

18. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין מעניק עדיפות להתחייבות לעשות עסקה שנעשתה כלפי בעל עסקה ראשון, אלא-אם-כן בהתחייבות הנוגדת לעשות עסקה במקרקעין כלפי בעל עסקה שני הלה פעל בתמורה ובתום-לב, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב. הפעלתו של כלל בסיסי זה צריכה להעשות בתום-לב. נמצא, כי הזכויות (במובן הרחב) המוענקות על-פי הכלל הבסיסי לבעל העסקה הראשונה ולבעל העסקה השניה צריכות להיות מופעלות בתום-לב. מהן זכויות אלה? על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, בהתקיים התנאים הקבועים בו, “זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה”. עדיפות זו קיימת כלפי המוכר וכלפי בעל העסקה השניה. כלפי המוכר כיצד? בין המוכר לבין בעל העסקה הראשונה נכרת חוזה. על-פיו התחייב המוכר לעשות עסקה במקרקעין עם הקונה הראשון.

התחייבות זו עליו לכבד. אין בקיום של התחייבות נוגדת לבעל העסקה השניה – כך מלמד אותנו הכלל הבסיסי – כדי למנוע הגשמת זכותו של בעל העסקה הראשונה. על-כן זכאי בעל העסקה הראשונה בכל הזכויות המוענקות לצד לחוזה שהחוזה עימו הופר. הזכות העיקרית העומדת לו – ושלעניינה נקבע הכלל הבסיסי – היא זכות האכיפה. זכות זו – מוסיף וקובע עקרון תום-הלב – יש להפעיל בתום-לב. כלפי בעל העסקה השני כיצד? בין בעל העסקה הראשון לבין בעל העסקה השני אין קשר חוזי. “תאונה משפטית” הפגישה ביניהם (ראו נ’ כהן, “חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר”, שם, עמ’ 185). מפגש זה יצר ביניהם יחס משפטי. מקורו של יחס זה בכלל הבסיסי עצמו. עדיפותו של בעל העסקה הראשונה אינה מתמצית רק בזכויותיו כלפי המוכר. עדיפותו מתבטאת גם בזכויותיו כלפי בעל העסקה השני (ראו נ’ כהן התערבות ביחסים חוזיים, 372; רייכמן, שם, עמ’ 332). עמדתי על-כך בפרשת ורטהיימר, בצייני:

‘מעדיפות זכותו של הקונה הראשון על פני זכותו של הקונה השני נובע, כי הקונה הראשון זכאי אף לאכיפה כלפי הקונה השני… מצבים רבים, עליהם יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין… הם דווקא אותם מצבים בהם הנכס שוב אינו בידיו של המוכר, אלא עבר לידי הקונה השני… במצבים אלה זכותו של הקונה הראשון עדיפה על פני זכותו של הקונה השני, אך מה כוחה של עדיפות זו, אם אין לקונה הראשון זכות כלפי הקונה השני?… זכותו של הקונה הראשון הזוכה לעדיפות מכוח הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, עומדת לו לא רק כלפי המוכר אלא גם כלפי הקונה השני.’
(שם, עמ’ 268, 269)

זכות זו של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום-לב. על רקע זה קמה ומתעוררת השאלה שלפנינו, והיא זו: האם חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר וכלפי בעל העסקה השניה מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העסקה הראשונה?

19. שאלה זו התעוררה בעבר במספר פסקי-דין והושארה בצריך עיון (ראו פרשת הרבסט, עמ’ 672; ע”א 328/94 מילר נ’ יוסף, פ”ד נ(3), 378, 382 (להלן: “פרשת מילר”); פרשת בנק אוצר החייל, עמ’ 247, 279, 288; ע”א 1516/99 לוי נ’ חיג’אזי, פ”ד נה(4), 730 (1999) (להלן: “פרשת חיג’אזי”). נראה לי כי עקרונית תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין (“טאבו”). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה (ראו זלצמן “דיני קניין”, ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ”ב-תשנ”ג), 561, 592 (א’ רוזן-צבי (עורך) (1994)).

בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל”תאונה המשפטית” שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר (ראו דויטש, “הקניין כתווית”, עמ’ 322; דויטש, נפילתה ועלייתה 361; דגן “דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש”, ספר השנה של המשפט בישראל, 673, 728 (תשנ”ו-1997, א’ רוזן-צבי, עורך). אכן, במרבית העסקאות במקרקעין בהן הדבר אפשרי נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן, שם, עמ’ 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב. עמד על-כך פרופ’ רייכמן בציינו:

‘הנתונים שהובאו… מלמדים כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה סטיה מהמקובל בשוק המקרקעין הישראלי. עובדה זו תומכת בכך שיש להכיר בהימנעות מרישום הערה משום הכשלת קונים אחרים והפרתה של נורמת ההתנהגות המקובלת.’
(שם, עמ’ 337)

על גישה זו חזרו מספר מחברים (ראו מ’ מאוטנר “יוצרי סיכונים ו’נקלעי סיכונים’ – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה”, משפטים טז 92, 163 (תשמ”ו); מ’ מאוטנר “‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה”, הפרקליט מ’ (1992) 521 ,525; מ’ דויטש קניין 174 (כרך א’, 1997)). היא מצאה ביטוי במספר אמרות אגב בפסיקה (כב’ השופט ד’ לוין ב- ע”א 2242/92 מדינת ישראל נ’ בנק אמריקני ישראלי בע”מ, פ”ד מח(3), 249, 259 (1994) וב- ע”א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע”מ נ’ מוזאפאר, פ”ד מט(1), 649, 659 (1995); כב’ השופט מ’ חשין בפרשת בנק אוצר החייל, עמ’ 279; כב’ השופטת ד’ דורנר בפרשת בנק אוצר החייל, עמ’ 288). גישה זו ראויה היא. היא אינה מטילה נטל כבד מדי על בעל העסקה הראשונה. היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של “תאונה משפטית” בדמות עסקאות נוגדות. היא מבטיחה הגינות בחיי המסחר.

19. הדגשתי כי “עקרונית” תום-הלב דורש מבעל עסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש “עקרונית” משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה “עקרונית” נובע מתוך כך, שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר, עמ’ 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז, עמ’ 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית, בעניין זה, הינה בין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה. נפנה, איפוא, לבחינה מדוקדקת יותר של הפרופוזיציה הכללית.

חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר
20. במצב הדברים הרגיל, לא תהא זו הפרת עקרון תום-הלב כלפי המוכר, אם בעל העסקה הראשונה לא יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית. בצדק ציין כב’ השופט א’ גולדברג כי במצב דברים זה, ‘אין להערת אזהרה של הקונה הראשון משמעות לעניין ידיעתו של המוכר בדבר קיומה של עסקה זאת’ (פרשת רז, עמ’ 746). באי-רישומה של הערת האזהרה אין משום הכשלה של המוכר (ראו דויטש, נפילתה ועלייתה עמ’ 362). עם-זאת, עשויים להיות חריגים. אחד מאותם חריגים נידון בפרשת רז. כאן נמכרו מקרקעין לראובן. המוכר נפטר. יורשו לא ידע על המכירה. הוא מכר המקרקעין בשנית לשמעון אשר רשם הערת אזהרה. נפסק כי ביחסים שבין ראובן (בעל העסקה הראשונה) ליורש, מוטלת על ראובן החובה – לאחר שנודע לו על פטירת המוכר – להודיע ליורש את דבר העסקה עימו, ‘בין בדרך של רישום הערת אזהרה (כשמדובר בעסקת מקרקעין) ובין בדרך אחרת’ (שם, עמ’ 747). במצבים חריגים אלה, תשלל לרוב זכות האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר מכוח הוראת סעיף 3(4) לחוק התרופות, שכן אכיפת החוזה, בנסיבות אלה, הינה בלתי-מוצדקת (שם, עמ’ 748). לאותה תוצאה ניתן יהיה להגיע מכוח עקרון תום-הלב. הפגיעה בצדק (כאמור בסעיף 3(4) לחוק התרופות) פוגעת גם בעקרון תום-הלב.

חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה
21. במצב הדברים הטיפוסי אין בעל העסקה הראשונה מפר, באי-רישומה של הערת אזהרה, את חובת תום-הלב כלפי המוכר. לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה. כפי שראינו, עקרון תום-הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השניה. השניים אינם זרים זה לזה. העסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי השני. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום-לב.
כך הדבר, מקום שהמקרקעין בידי המוכר ובעל העסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבותו של המוכר כלפיו והדבר נמנע ממנו בשל הפרת עקרון תום-הלב כלפי בעל העסקה השניה; כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי בעל העסקה השניה, ובעל העסקה הראשונה מבקש לקבלם מידי בעל העסקה השניה. בשני מצבים אלה תמנע האכיפה בשל הפרת עקרון תום-הלב באי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה. כך במרבית המקרים, אך לא בכולם. פשיטא שאין לרשום הערת אזהרה כשאין כל אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה (ראו פרשת חיג’אזי). שאלה קשה יותר היא, מה דינו של בעל עסקה ראשונה, שנטל על עצמו התחייבות בחוזה עם המוכר – ולצורך הדוגמה, אנו מניחים שהיא תקפה – לא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסויימות (כגון תשלום מרבית המחיר). הנאמר כי בנסיבות אלה, אי-רישומה של הערת אזהרה מהווה התנהגות שלא בתום-לב כלפי בעל העסקה השניה? לדעתי, התשובה היא בשלילה (ראו דויטש, קניין, 179 (כרך א’, 1997); דויטש, נפילתה ועלייתה, עמ’ 362). בדומה, אין לראות במחדל מרשום הערת אזהרה משום הפרה של עקרון תום-הלב, אם בנסיבות העניין קיימים שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים אי-רישומה של הערת אזהרה. כך הדבר, כנראה, בבני זוג השותפים במקרקעין מכוח הלכת שיתוף הנכסים. דומה שלא נראה זאת כחוסר תום-לב אם בן הזוג שאינו רשום במרשם כבעל הנכס נמנע – מטעמים של אחדות המשפחה – מלרשום הערת אזהרה. לבסוף, גם אם מן הראוי הוא שבעל העסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה, עליו לעשות כן בתוך זמן סביר לאחר כריתתה של העסקה הראשונה. אין לדרוש ממנו לעשות כן כחלק בלתי-נפרד של העסקה הראשונה, וכתנאי לשכלולה.

22. עד כה עמדנו על מצבים שונים המשפיעים על תום-הלב של בעל העסקה הראשונה והקשורים בו ובהתנהגותו. התמונה לא תהיה שלמה, אם תום-ליבו (האובייקטיבי) של בעל העסקה השניה לא יובא בחשבון. שכן זאת יש לזכור:

עקרון תום-הלב חל לא רק לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה, אלא גם לעניין זכות האכיפה של בעל העסקה השניה כלפי בעל העסקה הראשונה. שלילת זכותו של האחד מאפשרת אכיפת זכותו של השני.

עניין לנו, איפוא, בכלים שלובים ובקשר משפטי הדוק המחייב התחשבות בתום-הלב של כל אחד מהצדדים. בצדק ציין דויטש כי:

‘השקפה על מושג תום-הלב בעניין אובייקטיבי, משני צידי המטבע, היא הגישה הראויה בתחום דיני העסקאות הנוגדות.’
(דויטש, הקניין כתווית, עמ’ 322)

טול את המקרה בו ידע בעל העסקה השניה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי המנעותו של בעל העסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל”תאונה המשפטית” שביצירתן של עסקאות נוגודת. הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה (ראו ע”א 552/86 קניני נ’ נאסר, פ”ד מז(2), 102, 105 (1989). במצבים אלה ואחרים, עשויה התנהגותו של בעל העסקה השניה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב. עם-זאת, אינני סבור כי המנעותו של בעל העסקה השניה מלרשום הערת אזהרה – היא ורק היא – שוללת ממנו את זכותו לאכיפה כלפי בעל העסקה הראשונה (להבדיל מבעל עסקה שלישית, אם התרחשה כזו: ראו רייכמן, הערת אזהרה, עמ’ 337; כהן, חוזה של קטינה 188).

23. בספרות המשפטית עוסקים לעיתים בהתרשלותו של בעל העסקה הראשונה באי-רישומה של הערת אזהרה. בחינה זו חשובה היא, אם מבקשים לבסס עילת תביעה בנזיקין של בעל העסקה השניה כלפי בעל העסקה הראשונה. אפשרות זו הועלתה והושארה בצריך עיון (ראו פרשת הרבסט, עמ’ 672; פרשת מילר, עמ’ 382).

בגדריו של עקרון תום-הלב, אין לנו עניין באחריות בנזיקין. תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית. התרשלותו של בעל העסקה הראשונה רלבנטית רק עד כמה שיש בה הפרה של עקרון תום-הלב (האובייקטיבי). לא מעבר לכך. בדומה, יש המנתחים את הסוגיות שלפנינו במונחים של דיני השתק. פסק-דין זה מבוסס על עקרון תום-הלב, וההשתק הוא רלבנטי כחלק מעקרון זה. אכן, מבחינה טרמינולוגית אין לומר כי מוטלת על בעל עסקה החובה לרשום הערת אזהרה. כל שיש לומר שזהו נטל המוטל עליו. אם יימנע מכך, הוא עשוי להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו על-פי הכלל הבסיסי.

היחס בין עקרון תום-הלב לבין העסקאות הנוגדות
24. הגעתי לכלל מסקנה כי עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השניה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסויימים מבעל העסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העסקה השניה – זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעסקאות הנוגדות. יהא עליו, איפוא, להסתפק בתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה כלפי המוכר. על רקע מסקנות אלה קמה ועולה השאלה, אם מסקנותי עולות בקנה אחד עם פרשת ורטהיימר. בפרשה זו נקבע, כזכור, כי בתביעת האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר, אין להתחשב – בגדרי השיקולים אם אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין (סעיף 3(4) לחוק התרופות) – בשיקולי הצדק של בעל העסקה השניה. האם התחשבות בעקרון תום-הלב ביחסים בין בעל העסקה הראשונה והשניה ובהפרת תום-הלב בשל אי-רישום הערת אזהרה, אין בה חתירה כנגד הבסיס עליו מונחת פרשת ורטהיימר?

היו שנתנו תשובה חיובית לשאלה זו, וראו בכך ביקורת כלפי פרשת ורטהיימר (ראו א’ פורת “השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק”, ספר לובנברג 138 (ד’ פרידמן וי’ שילה עורכים, תשמ”ח (להלן: “השלכות אכיפת חוזה”); מאוטנר “‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה”, הפרקליט מ’ 1992) 530 ,521)). אילו סברתי כמותם, לא הייתי מהסס מלהציע לחברי להסתייג מפרשת ורטהיימר. איני עושה כן, שכן הנני סבור כי אין כל ניגוד בין המסקנות העולות מפסק-דין זה, לבין פרשת ורטהיימר. על חוסר ניגוד זה עמדו לא פעם בספרות המשפטית (ראו רייכמן, הערת אזהרה, עמ’ 336; כהן, ביטול חוזה, עמ’ 24; כהן, חוזה של קטינה, 187; דויטש, קניין, 179; דויטש, הקניין כתווית, עמ’ 322; דויטש, נפילתה ועלייתה, עמ’ 361).
25. אכן, פרשת ורטהיימר, מבוססת על ניגוד מובנה בין הכלל הבסיסי (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) לבין ההתחשבות בשיקול הצדק של בעל העסקה השניה (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות). הטעם לניגוד האמור הוא זה: הכלל הבסיסי, בעיקרו של דבר, קובע דין אכיפה מיוחד. לפיו, בהתקיים התנאים הקבועים בכלל הבסיסי, זכאי בעל העסקה (הראשונה או השניה) באכיפה. דין מיוחד זה אינו לוקח בחשבון את קשייו המיוחדים (“האכיפה היא בלתי-צודקת”) של הצד שכנגדו מתבקשת האכיפה. על-כן, באכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה אין להתחשב במצוקה אישית אליה נקלע בעל העסקה השניה, ובאכיפת זכותו של בעל העסקה השניה אין להתחשב במצוקה אישית אליה נקלע בעל העסקה הראשונה.

לכלל זה אין ולא כלום, עם הגישה, כי כל דין אכיפה – בין דין האכיפה הכללי (הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות) ובין דין האכיפה המיוחד (הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין) – כפוף לעקרון תום-הלב. על-כן, כאשר האכיפה מתבקשת על-ידי בעל העסקה הראשונה, אין למנוע האכיפה בשל קשייו של בעל העסקה השניה (הלכת ורטהיימר). עם-זאת, אין בכך כדי למנוע האכיפה בשל התנהגותו שלא בתום-לב של בעל העסקה הראשונה (ראו רייכמן, הערת אזהרה, עמ’ 336, 337).

26. יטען הטוען: הלכה למעשה מרוקן עקרון תום-הלב – והנטל לרשום במקרים מתאימים הערת אזהרה הנגזר ממנו – את הכלל הבסיסי מתוכנו. תחת הכלל הבסיסי בא כלל חדש, לפיו בעסקאות נוגדות, ידו של מי שרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. אין לקבל גישה זו. פסק-דיננו זה אינו מבוסס על גישה כללית לפיה ידו של הרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה. פסק-דין זה מבוסס על העיקרון הכללי של תום-לב, הקשור קשר הדוק לנסיבותיו של כל מקרה. הנטל לרשום, במקרים מתאימים, הערת אזהרה, אינו מרוקן כלל ועיקר את הכלל הבסיסי. כלל זה עומד בעינו וחל על כל העסקאות הנוגדות כולן (ראו כהן, חוזה של קטינה, עמ’ 187; פורת, השלכות אכיפת חוזה, עמ’ 158; דויטש, הקניין כתווית, עמ’ 322; דויטש, נפילתה ועלייתה, עמ’ 363). אכן, לא תמיד תישלל זכותו של בעל העסקה הראשונה בשל אי-רישום הערת אזהרה על ידו, או בשל רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה השניה. הכל תלוי בנסיבות העניין, ובנטל הנגזר מעקרון תום-הלב בנסיבות השונות.

מן הכלל אל הפרט
27. גנז הוא בעל העסקה הראשונה. במשך שבע-עשרה שנים הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה. הוא יכול היה לעשות כן לאור עמדתה של בריטיש. אפק הוא בעל העסקה השניה. הוא בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון. הוא תפס חזקה במקרקעין. הוא רשם הערת אזהרה. מנסיבות אלה עולה, כי הימנעותו של גנז מלרשום הערת אזהרה היא שהכשילה את אפק, בלא שזה תרם לכך. במצב דברים זה לא יוכל גנז להפעיל את זכות האכיפה כלפי אפק. עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק מהווה שימוש שלא בתום-לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק.

תרופתו של גנז בתביעת פיצויים כנגד נוטריקון. זכות זו נשמרה לו במפורש.

נוסיף ונציין כי לא מצאנו עילה להתערבותנו בעניין ההוצאות שהושתו על גנז.
התוצאה היא כי אנו דוחים הערעור.

השופטת ט’ שטרסברג-כהן
1. שניים אוחזין בקרקע. זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. למי הקרקע?
א’ – בעלים רשומים של מקרקעין – מכר את המקרקעין ל- ב’. העסקה לא הושלמה ברישום. ב’ התחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל- ג’. ג’ לא רשם הערת אזהרה לטובתו על המקרקעין. לאחר שבע-עשרה שנה חזר ב’ והתחייב להעביר בעלות באותם מקרקעין ל- ד’, שרשם הערת אזהרה לטובתו. א’ מסכים להעביר את הרישום במקרקעין למי שבית-המשפט יורה. מי מבין ג’ ו- ד’ יזכה בעדיפות ויקבל את המקרקעין? לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון את סיווגן המשפטי האפשרי של מערכות היחסים האמורות.

2. נקודת המוצא היא כי ל- ב’ זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית במקרקעין מ- א’. זכות זו כמוה כנכס לכל דבר ועניין (י’ ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשנ”ג) 3.145; מ’ דויטש קניין (כרך א’, תשנ”ז) 67). בפני ב’, המבקש לערוך עסקה במקרקעין, עומדות מספר אפשרויות: הוא יכול להמחות לאחר את הזכות המגיעה לו מ- א’; הוא יכול להתחייב להעביר את זכותו האובליגטורית שבידו, לאחר; הוא יכול להתחייב לגרום לכך שבעל המקרקעין (א’) יעביר את הזכויות הקנייניות במקרקעין לאחר; הוא יכול להתחייב למכור את הזכות הקניינית במקרקעין לאחר. בכל אחת מן האפשרויות האמורות יחולו על העניין הסדרי חקיקה שונים, וביניהם, חוק המחאת חיובים, התשכ”ט-1969; חוק המיטלטלין, התשל”א-1971; דיני החוזים; חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969. שיבוץ העסקאות לקטגוריה זו או אחרת יכול לגרור תוצאות שונות לגבי זכויות המעורבים בהן.

במקרים רבים קיימת אי-בהירות בשאלת מהות הזכות אותה ביקשו הצדדים להעביר ולא תמיד קל לקבוע אם הזכות המועברת – או שהתחייבו להעבירה – היא הזכות האובליגטורית או שמדובר בהתחייבות להעביר את הזכות הקניינית. המגמה העולה מן הפסיקה היא, כי ככל שדובר במקרים בהם המקרקעין טרם נרשמו במרשם ולא ניתן לרשום את הזכויות בהם, או במקרים בהם הזכות הקניינית לא היתה צפויה לעבור לידי המתחייב בעתיד הנראה לעין, יש לקבוע כי אין המדובר בהתחייבות להעביר זכות קניינית, אלא בהעברת זכות אובליגטורית (המחאת זכות) או בהתחייבות להעביר זכות אובליגטורית (ראו: ע”א 514/76 סעידה חשש ואח’ נ’ חביבה דמארי, פ”ד לא(2), 505, 515 (1977), מול האותיות ד-ו; ע”א 91/77 לעיל, בעמ’ 78 מול האותיות א-ה; ע”א 842/79 מ’ נס ואח’ נ’ נ’ גולדה ואח’, פ”ד לו(1), 204, 218 (1981), (מול האות ה) – 219 (מול האות א); ע”א 328/94 מילר נ’ א’ יוסף ואח’, פ”ד נ(3), 382-381, 378 (1996); ע”א 6529/96 טקסטיל ריינס בע”מ נ’ רייך ואח’, פ”ד נג(2), 218, 226 (1999), (מול האות ז) – 227 (מול האות ה)).

3. לאיזו משבצת משפטית נופלות העסקאות בין ב’ ל- ג’ ובין ב’ ל- ד’? התשובה לכך תקבע על-פי מאפייניו של החוזה ותכליתו, תוך התחקות אחר כוונת הצדדים, בכפוף למגבלות הדין (א’ ברק פרשנות במשפט – פרשנות החוזה, כרך רביעי, 56-55 (2001); ש’ לרנר המחאת חיובים, דיני חיובים – חלק כללי (העורך ד’ פרידמן, 1994), עמ’ 89).

עמדתו של הנשיא בענייננו היא, כי מן החוזים שבין הצדדים ומנסיבות כריתתם עולה, כי נוטריקון (ב’) נטלה על עצמה למכור לקונים ממנה (ג’ ו- ד’) את המקרקעין עצמם (להבדיל מן הזכות האובליגטורית שבידי נוטריקון לקבלת המקרקעין מבריטיש). קביעה זו מקובלת עלי והיא עולה מסעיפים שונים שבחוזים בין הצדדים. בנסיבות אלה, היות ומושא העסקה הוא המקרקעין והיות ולא עולה מן החוזים כוונה שנוטריקון תצא מן התמונה באופן שבעל דינם של גנז ואפק תהיה בריטיש ולא נוטריקון, אין המדובר בהמחאות זכות סותרות. כן אין בפנינו התחייבויות סותרות למכור את הזכות האובליגטורית, שהרי, כאמור, משני החוזים עולה כי הצדדים ביקשו לבצע עסקת מכר של המקרקעין ולא של הזכות האובליגטורית. כמו-כן, אין בפנינו שתי התחייבויות חוזיות לפיהן נוטריקון התחייבה כלפי גנז ואפק לדאוג לכך שבריטיש תעביר להם את הזכות הקניינית שבידיה. הטעם לכך הוא שהתחייבויותיה החוזיות של נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק הן התחייבויות ישירות של נוטריקון, ולפחות ככל שמדובר בחוזה עם גנז, אין כלל איזכור של בריטיש כבעלת המקרקעין. לאור האמור, דעתי היא כשל הנשיא, כי נוטריקון – אף שאינה הבעלים של המקרקעין (בהיעדר רישום) – נטלה על עצמה התחייבות להעביר בעלות במקרקעין פעמיים, לגנז ולאפק.

4. הטענה לפיה במועד יצירת ההתחייבות עלידי נוטריקון כלפי גנז וכלפי אפק לא היתה נוטריקון – שאינה בעלת הזכות הקניינית במקרקעין אלא רק בעלת התחייבות אובליגטורית להקנות לה זכות במקרקעין – יכולה להתחייב להעביר את הזכות הקניינית גופה, אינה מקובלת עלי. בשורה של פסקי-דין הכיר בית-משפט זה באפשרות שאדם יערוך עסקה במסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העסקה, המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה, חשוף המתחייב לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו ויבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי קיום התחייבותו (ראו: ע”א 682/74 אברהם יקותיאל נ’ בינה ואסתר ברגמן, פ”ד כט(2), 757, 761 (1975), מול האותיות ו-ז; ע”א 91/77 לילי ביקסר נ’ “עמידר” החברה הלאומית לשיכון עולים בע”מ ואח’, פ”ד לב(1), 73, 77 (1977), מול האות ז’; ע”א 274/79 חורי ואח’ נ’ כנען ואח’, פ”ד לה(3), 337, 348 (1981), מול האות ז; ע”א 371/89 פורד נ’ חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע”מ בפירוק ואח’, פ”ד מו(1), 149, 153 (1991), מול האות ז’). בענייננו, מדובר במקרקעין מוסדרים שבעליהם הרשום (בריטיש) מוכן להעבירם. אין כל מניעה לקיים את ההתחייבות להעביר את הזכות, שעל-פי נוסחם של החוזים וכוונת הצדדים העולה מהם, היא הזכות במקרקעין עצמם, קרי, זכות קניינית. לאור האמור, יש לבחון את המקרה שלפנינו במסגרת חוק המקרקעין ולא במסגרות האחרות שהוזכרו לעיל.

5. הסעיף הרלבנטי לענייננו, הוא סעיף 9 לחוק המקרקעין הדן בעסקאות נוגדות. מפאת חשיבותו של הסעיף אביאנו כלשונו:

‘9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה.’

עסקאות נוגדות האם יש מקום להחלה ישירה של סעיף 9 על המקרה שלפנינו? התשובה לכך אינה פשוטה.

השאלה הראשונה העולה היא, האם סעיף 9 חל במקרה בו המתחייב בהתחייבויות נוגדות אינו בעל הזכות הקניינית, אלא בעל זכות אובליגטורית בלבד. התשובה לשאלה זו אינה מובנת מאליה. לא ברור כי ה”עסקה במקרקעין” בה מדבר סעיף 9 כוללת גם עסקה שבוצעה על-ידי אדם שבידיו רק זכות אובליגטורית לקבלת זכות בעלות במקרקעין והוא מתחייב להעביר את המקרקעין לאחר שיגיעו לידיו.

אלא, שמקובל עלי כי גם בסיטואציה כזו חל סעיף 9, כאמור בפסק-דינו של הנשיא, באשר לשונו של הסעיף ותכליתו מוליכים למסקנה כי גם בעל זכות אובליגטורית לקבלת זכות קניינית המתחייב בהתחייבויות נוגדות בא בגדרו של הסעיף. ראשית, המילים בהם השתמש המחוקק בסעיף 9 הן “התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין”. “עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה.” (סעיף 6 לחוק המקרקעין). התחייבות להקנות זכות בעלות במקרקעין נופלת בגדרה של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, גם אם המתחייב אינו בעל הזכות הקניינית בעת יצירת ההתחייבות (וראו: ע”א 91/77 לעיל, בעמ’ 77 (מול האות ה) – 78 (מול האות א) וכן ע”א 274/79 לעיל, בעמ’ 348 מול האות ז, לעניין “התחייבות לעשות עסקה במקרקעין” לצורך דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין). שנית, סעיף 9 מגלם עיקרון מוכר במשפט האזרחי לפיו בתחרות בין שניים, הראשון בזמן זוכה (ראו: נ’ כהן לעיל, בעמ’ 43). הסעיף קובע, כי בעסקאות נוגדות במקרקעין, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אלא-אם-כן, בעל העסקה השניה פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב, שאז, זכותו עדיפה. סעיף 9 נועד בראש ובראשונה להגן על בעל העסקה הראשונה, שבידיו זכות אובליגטורית לקבל זכות קניינית במקרקעין. זכותו של בעל העסקה הראשונה היא האינטרס המוגן הבסיסי בהסדר שבסעיף 9, והעדיפות נסוגה רק בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף. זכות זו היא חיוב מדיני החיובים ואף-על-פי-כן מעמד מיוחד לה. ‘למרות שבדיני החיובים אנו מצויים, יש לאותה התחייבות מעמד מיוחד המקרבה לזכות הקניין והנובע מעצם טבעה של ההתחייבות’ (נ’ כהן התערבות ביחסים חוזיים (תשמ”ב), 28). בכך יצר המחוקק ‘זכות שביושר תוצרת הארץ’ המצויה בידיו של בעל העסקה הראשונה (ראו: ע”א 189/95 בנק אוצר החייל בע”מ נ’ אהרונוב, פ”ד נג(4), 199, 249 (1999), מול האותיות ב-ו, 252 מול האותיות ג-ד (להלן: “עניין בנק אוצר החייל”)). במקרה שלפנינו, ההתחייבות היא לבצע עסקה קניינית במקרקעין קונקרטיים ומן הראוי להעניק לה הגנה רחבה מזו המוענקת לחיוב חוזי רגיל. אין הגיון ליצור שוני בין האינטרס של מי שרוכש מבעלים רשום של מקרקעין, זכות אובליגטורית להעביר לו את הזכות הקניינית במקרקעין, לבין האינטרס של מי שרוכש זכות כזו ממי שאינו רשום כבעלים של המקרקעין, אלא שהוא עצמו מחזיק בזכות אובליגטורית להעביר לו את המקרקעין. לזה גם לזה אינטרס מוגן זהה.

מכול האמור עולה, כי ניתן לבחון את התחרות בין גנז ואפק במסגרת סעיף 9 לחוק המקרקעין ולבחון מהו כלל ההכרעה לפי אותו סעיף בנסיבות המקרה דנן.

6. במקרה שלפנינו, לא נרשמה כלל העסקה לטובתו של אפק – בעל העסקה השניה.

לפיכך, לא מתקיים רכיב מרכזי הדרוש על-מנת להעניק לו עדיפות, שכן סעיף 9 קובע שעדיפות כזו תינתן למי שרכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב והעסקה עמו הסתיימה ברישום בעודו בתום-לב. מכאן, שלכאורה, על-פי כלל ההכרעה שבסעיף 9, בעל העסקה הראשונה – גנז – גובר. אלא שלא בהכרח כך. לשיטתו של חברי הנשיא, נכנס לתמונה עקרון תום-הלב, והפעם לא לטובתו של בעל העסקה השניה הנדרש על-פי הוראת סעיף 9 להיות תם-לב, אלא לחובתו של בעל העסקה הראשונה. הנשיא סבור, כי “עקרון תום-הלב חל ביחסים בין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השניה, וכי עקרון תום-הלב עשוי למנוע במקרים מסויימים מבעל העסקה הראשונה מלממש את זכות האכיפה כלפי בעל העסקה השניה – זכות המוענקת לו מכוח הכלל הבסיסי שבעסקאות נוגדות” (פסקה 24 לפסק-דינו). לשיטתו, עקרונית, תום-הלב דורש מבעל העסקה הראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש עקרונית משום מחדל שלא בתום-לב. נראה לי, כי דרישת תום-הלב ככל שהדבר נוגע לבעל העסקה הראשונה וקביעה כי ככלל אי-רישום הערת אזהרה לטובתו מהווה חוסר תום-לב מצידו, מעוררות קשיים לא מעטים. במה דברים אמורים?

7. (1) על-פי רכיביו של סעיף 9, כל שנדרש מבעל העסקה הראשונה על-מנת שיזכה בעדיפות הוא להיות בעל ההתחייבות הראשונה. עקרון תום-הלב איננו מוצא ביטוי כלשהו בחלקו של הסעיף הקובע את זכותו העדיפה של בעל העסקה הראשונה. ערה אני לכך, כי עקרון תום-הלב הוא עיקרון-על, החולש על תחומי משפט רבים גם כאשר אינו כלול בטקסט של דבר החקיקה. אלא, שככל שמדובר בסעיף 9, עקרון תום-הלב לא נשכח מליבו של המחוקק. הוא מוצא ביטוי מפורש בסעיף 9 עצמו בהתייחס לבעל העסקה השניה, ממנו נדרש – בין השאר – תום-לב על-מנת שיזכה בעדיפות על פני בעל ההתחייבות הראשונה. נראה כי ההסדר החקיקתי אינו דורש – במכוון ובמפגיע – כי תום-הלב יהווה רכיב מן הרכיבים הנדרשים לצורך קביעת עדיפותו של בעל העסקה הראשונה. אי-דרישת תום-לב מצד בעל העסקה הראשונה איננו השמטה מקרית. זהו גילוי דעת מפורש של המחוקק המסדיר מערכת עדיפויות בעסקאות נוגדות – שהיא בעייתית כשלעצמה – בהסדר שהגיון בצידו. מכאן, שככל שניתן ליישם את עקרון תום-הלב על בעל העסקה הראשונה, הרי שהחלה כזו אינה מכוח הוראת הסעיף עצמו אלא מכוח החלת עקרון תום-הלב מחוצה לו.

(2) החלת עקרון תום-הלב על בעל העסקה הראשונה וייחוס חוסר תום-לב לו משום שלא רשם הערת אזהרה, טומנים בחובם חשש מפני אי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9. השאלה אם נפגע תום-ליבו של בעל העסקה הראשונה באופן השולל את עדיפותו אינה פשוטה ומעלה קושיות שונות, כגון, האם ניתן היה לרשום הערת אזהרה אם לאו; האם מקובל שלא לרשום הערת אזהרה (למשל בין בני זוג) ומה הן ההשלכות של אי-רישום זה על סדר העדיפיות (השוו: עניין בנק אוצר החייל בעמ’ 222 מול האותיות א’-ד’); האם יש טעמים טובים לאי-רישום הערת אזהרה; החל ממתי ניתן היה לרשום הערת אזהרה, כיצד נקבע את המועד ממנו ניתן היה לרשום הערת אזהרה ומה משמעות הזמן שחלף מאז שניתן היה לרשום כזו; מהו פרק הזמן שמעבר לו ייחשב אי-רישום הערת האזהרה לחוסר תום-לב, ועוד.

(3) גם אם נניח כי ניתן היה לרשום הערת אזהרה ומשום מה לא נרשמה כזו על-ידי בעל העסקה הראשונה, ספק אם מחדל כזה מהווה מן הבחינה המשפטית חוסר תום-לב. זאת לזכור, כי רישום הערת אזהרה נועד, באופן ראשוני, להגן על בעל העסקה הראשונה מפני עסקות סותרות מאוחרות בזמן בין מי שהתחייב כלפיו לבין צד שלישי. משכך, האם רובצת חובה משפטית על בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה לעניין רישום הערת אזהרה?

(4) גם אם נגרוס, כי הערת האזהרה נועדה להגן גם על בעל העסקה השניה ולהזהירו לבל יסתבך בעסקה נוגדת (ראו: פסקה 15 לפסק-דיני בעניין בנק אוצר החייל), עדיין שאלה היא האם אי-רישום הערת אזהרה מהווה חוסר תום-לב במובן המשפטי או שמא זוהי רשלנות גרידא. רשלנות וחוסר תום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להוות ראיה בדבר חוסר תום-לב (ע”א 92/78 דוד שטרית נ’ קאר תורס (ישראל) בע”מ, חברה להשכרת רכב ואח’, פ”ד לג(1), 331, 333 (1979); ע”א 634/79 טוביה קון נ’ דני חסון ואח’, פ”ד לה(3), 611, 613 (1981), מול האות ז’). רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. נראה, כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין האבחנה בין השניים במצבים מסויימים וליישום כל אחד מאלה במקרים נתונים.

לפיכך, שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה מהווה רשלנות או חוסר תום-לב ומתי מהווה הוא אחד מאלה או שניהם. לסיווג אי-רישום הערת אזהרה כרשלנות או כחוסר תום-לב, תוצאות שונות והשלכות שונות. אם נאמר כי אי-רישום כזה מהווה רשלנות גרידא, לא יהיה בכך כדי לשלול מבעל העסקה הראשונה את עדיפותו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. רשלנות כזו יכולה להקים לבעל העסקה השניה עילה במישור הנזיקי נגד החבים כלפיו ולא עילה לאכיפת ההסכם (ראו: ע”א 1235/90 הרבסט נ’ חברת מ. אריאן קבלן לעבודות חשמל בע”מ ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד מו(4), 661, 673-672 (1992); ע”א 328/94 מילר נ’ יוסף ואח’, פ”ד נ(3), 378, 382 (1996). בכך מומחש הצורך לבחון במקרה נתון האם מדובר בחוסר תום-לב או ברשלנות גרידא.

(5) זאת ועוד, גם אם נניח כי אי-רישום הערת אזהרה מהווה חוסר תום-לב, האמנם הסנקציה של שלילת הזכות לקבל את המקרקעין אותם רכש ראשון, כשאין כל פגם בהתנהגותו ביחסיו עם המוכר, הינה סנקציה הולמת ומידתית?

(6) שאלה אחרת נוגעת לתחולתם של עקרונות משפטיים כלליים אחרים לצד עקרון תום-הלב, בהנחה שעקרון זה חל על בעל העסקה הראשונה. האם אין חשיבות לשאלה מי מבין הצדדים ג’ או ד’ מחזיק במקרקעין ומה השימוש שעשה בהם עד שהתברר כי המדובר בעסקאות נוגדות? ומה אם בעל העסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, מחזיק במקרקעין או בנה את ביתו עליהם או השקיע בהם השקעות אחרות, האם גם אז יש למנוע עדיפותו על פני בעל העסקה השניה בשל חוסר תום-לב עקב אי-רישום הערת אזהרה? בעבר נקבע, כי בתביעת האכיפה של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר אין להתחשב בשיקולי צדק ככל שהם נוגעים לבעל העסקה השניה (ד”נ 21/80 ורטהיימר ואח’ נ’ הררי ואח’, פ”ד לה(4), 253 (1981). אלא, שבאותו עניין לא הוחל עקרון תום-הלב על בעל העסקה הראשונה. שאלה היא, אם כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העסקה הראשונה, אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים ביחסים בין בעל העסקה הראשונה והשניה, וביניהם, שיקולי צדק.

8. הקשיים שמניתי, אותם מעוררת החלת עקרון תום-הלב על זכותו של בעל העסקה הראשונה, הביאוני למסקנה, כי ככלל, אי-רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום-ליבו. ככלל, אין באי-רישום כזה כדי לפגוע בזכות הקניינית העדיפה המוענקת לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. פגיעה כזו בזכותו של בעל העסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לזכותו יכול ותתרחש בנסיבות חריגות, שהמקרה דנן נמנה עליהן. גנז, בעל העסקה הראשונה, נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע-עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שניתן יהיה לומר כי אי-הרישום לא פגע בתום-ליבו. לעומת-זאת, אפק, בעל העסקה השניה, עיבד את המקרקעין כחלק ממשבצת חקלאית המעובדת על ידו במשך עשרות שנים. זאת ועוד, אפק, בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר בעסקה ורשם הערת אזהרה לטובתו. בנסיבות אלה, אף אני בדעה כי אי-רישום הערת אזהרה על-ידי גנז מהווה חוסר תום-לב וכי בשל חוסר תום-לב זה אין להעדיפו על פני אפק.

9. לאור האמור, אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי הנשיא.

המשנה לנשיא, השופט ש’ לוין
1. מוכן אני להניח, כמו חברי הנכבדים, שעל המקרה חל סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המקרקעין”), שעניינו “עסקאות נוגדות”, לאמור, המדובר בהתחרות בין שתי זכויות קניניות (או מעין קנייניות); ואם רכש “בעל העסקה הראשונה” את הקניין בנכס, עדיפה זכותו על “השני” אלא-אם-כן נרשמת העסקה לטובתו של זה “בעודו בתום-לב”. הסעיף מניח, שמבחינת דיני הקניין רכשו הן “בעל העסקה הראשונה” והן “השני” את זכותם ואילו לא היה מדובר בעסקאות או בזכויות נוגדות, לא היתה מתעוררת כל שאלה לגבי תקפותן. לפיכך לא צריך היה לכתוב בסעיף 9 הנ”ל דבר לגבי תום-ליבו של “בעל העסקה הראשונה” שלדידו השאלה אם הוא היה תם-לב אם לאו אינה רלבנטית ובלבד שזכותו היא בת-תוקף. מאידך גיסא, תום-ליבו של “השני” הוא רלבנטי לא לגבי תוקפן של העסקאות הנוגדות, כשהן לעצמן, אלא כדי להכריע ביניהן, כאשר הן נוגדות וההתחרות שביניהן היא במישור הקנייני.

2. סעיף 9 לחוק המקרקעין, ענינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצידו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. אדם יכול וירכוש זכות בדיני הקניין, אך יתחייב (בהתחייבות בת-תוקף) שלא לממש את זכותו, או ינהג באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מימוש זכותו. אלה הם מצבים שבהם סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן. אחד מהמצבים הללו, במישור האובליגטורי, הוא כאשר עקב התנהגותו, מושתק פלוני מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני; השתק כזה מחייב מצג של פלוני כלפי אלמוני במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה; מצג כזה יכול להיווצר כאשר מוטלת חובה על פלוני כלפי אלמוני לנהוג או שלא לנהוג בדרך מסויימת והוא הפר חובה זו. קיים דמיון בין קביעת חובה זו בדיני ההשתק לבין קביעתה לצורך הטלת חבות בעוולת הרשלנות; אך הדמיון אינו מלא, שבמקרה האחד מטרתה למנוע מפלוני מלהעלות טענת הגנה ובמקרה האחר מטרתה – תביעה לפיצויים עקב הפרתה. כך, למשל, לפני שחוקק באנגליה חוק השטרות, 1882, הוכרה זכותו של אוחז בתום-לב ובתמורה בשטר רק מכוח דיני ההשתק, שהמושך על-ידי הוצאת השטר למחזור היה מושתק מלעורר כלפיו כל טענת הגנה שהיתה לו כלפי הנפרע, ורק מאוחר יותר בחוק הנ”ל, ניתנה לאוחז בתום-לב ובתמורה זכות אקטיבית לתבוע מכוחו הוא את המושך. באותו אופן מי שהוציא למחזור שטר חסר פרט מהותי ופלוני מילא אותו בניגוד לרשות שניתנה לו היה מושתק, עקב רשלנותו, מלטעון נגד אוחז בתום-לב ובתמורה שיש לו עילת הגנה. כיום הומר ההשתק בזכות אקטיבית של האוחז כשורה לתבוע את זכותו, מכוח סעיף 19 לפקודת השטרות. אותו תהליך עברה גם הילכת השוק הפתוח, שתחילה שימשה כהגנה מכוח השתק נגד הקונה בתום-לב ובתמורה בשוק פתוח ולאחר-מכן הועמדה על רגליה היא בסעיף 34 לחוק המכר, התשכ”ח-1968.

קביעת קיומו של השתק כעילת הגנה מצויה כולה במישור האובליגטורי. היא מחייבת קביעה בדבר קיומה של חובה המוטלת על פלוני כלפי אלמוני, שהפרתה משתיקה את פלוני מלעורר טענת הגנה, וכשלעצמה אין לה ולא כלום עם תביעת פיצויים אפשרית של אלמוני כלפי פלוני.

3. דוקטרינת ההשתק התפתחה במקרים רבים במשפט המקובל כתחליף להיעדרה של דוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב; וכיום עם ישומה של החקיקה הישראלית החדשה, המכירה בדוקטרינת השימוש בזכות בתום-לב, קיימת נטיה לעשות פחות ופחות שימוש בדוקטרינת ההשתק; אכן יצירת הקונצפציה של “תום-הלב האובייקטיבי” עשויה במקרים רבים לשמש לה תחליף ויכול שהגדרה נאותה עשויה (כמעט) לזהות בין שתי דוקטרינות אלה. לדידי ראוי הוא מבחינה דיאלקטית שלא לטשטש את הגבולות בין השתיים. לצורך הסוגיה הנדונה בערעור זה די לי בקביעה כי גם אם ניתן להביא את דוקטרינת ההשתק תחת כנפי “תום-הלב האובייקטיבי” אין מדובר אלא ב”תום-לב” במישור האובליגטורי ולא בתום-הלב במשמעותו “הקניינית” בסעיף 9 לחוק המקרקעין.

4. מהטעמים המפורטים בחוות-דעתו של הנשיא אני סבור שלפי המקובל בישראל – נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי-רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בה משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי “השני” המשתיקה את בעל העסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין; ניסוח אחר הוא לומר – שמדובר בהפרת חובת “תום-הלב האובייקטיבי”, שאין לה ולא כלום עם תום-הלב הנדרש מ”השני” בסעיף האמור.

נמצא, שאם כי במעגל החיצוני, הקנייני, זכותו של בעל העסקה הראשונה גוברת, הרי במישור הפנימי, האובליגטורי, מונע בעדו מחדלו מלרשום הערת האזהרה את מימוש זכותו לפי סעיף 9 הנ”ל.

מהטעמים האמורים אני מסכים לתוצאה אליה הגיע הנשיא.

השופטת א’ פרוקצ’יה
1. אלה עובדות המקרה: משיבה 1 (בריטיש) מכרה מקרקעין שבבעלותה למשיבה 2 (נוטריקון). העסקה לא נגמרה ברישום. בין נוטריקון והמערער (גנז) נכרת חוזה לפיו נוטריקון מוכרת את המקרקעין לגנז. עסקה זו לא נגמרה ברישום וגנז לא רשם הערת אזהרה. שנים לאחר-מכן, שבה נוטריקון וחתמה על חוזה מכר נוסף לפיו היא מוכרת את המקרקעין למשיבה 3 (אפק). אפק קנתה את המקרקעין בתום-לב, בתמורה, ורשמה הערת אזהרה בדבר העסקה לאחר שקבלה לכך את הסכמת בריטיש ונוטריקון. העסקה השניה נוגדת לעסקה הראשונה. מי מבין בעלי הזכויות על-פי העסקאות הנוגדות זכאי לאכיפת זכותו?
2. אני מצטרפת למסקנת הנשיא בפסק-דינו כי יש לדחות את הערעור, משזכותה של בעלת העסקה השניה (אפק) גוברת על זכותו של בעל העסקה הראשונה (גנז) בנסיבות מקרה זה. אני מצטרפת להנחת המוצא כי סעיף 9 לחוק המקרקעין מתפרש גם על עסקאות נוגדות מסוג אלה הנדונות כאן, בהן המוכר אינו בעל קניין רשום והוא מעביר את המקרקעין בעסקאות נוגדות (להלן: “עסקאות מעין קנייניות”). כן אני מסכימה כי, בצד העדיפות שניתנה בסעיף 9 לחוק המקרקעין לבעל העסקה הראשונה, ישנן נסיבות בהן אכיפת זכותו מחייבת העמדת תום-ליבו למבחן, ולבחינה זו עשויה להיות השלכה על תוצאות ההתמודדות בינו לבין בעל העסקה השניה. בהפעלת סעיף 9 על העסקאות הנוגדות בענייננו, מניח הנשיא בפסק-דינו כי בעל העסקה השניה אינו רוכש עדיפות על פני הראשון מכוח מילוי התנאים המצטברים הנדרשים בסיפא לסעיף 9, שכן לא מתמלא לגביו תנאי הרישום של זכות הקניין, בהינתן טיבה של העסקה כהתחייבות לביצוע עסקה במקרקעין שהמתחייב בה אינו בעלים רשום. לכן, הנחתו היא כי בעל העסקה הראשונה עדיף, בכפוף לבחינת תום-ליבו. בעניין זה אבקש להסתייג מנקודת המוצא השוללת מלכתחילה אפשרות כי בעל העסקה השניה יזכה בעדיפות על פני הראשון, מכוח קיום דרישות סעיף 9 סיפא. עמדתי, כפי שתוצג להלן היא, כי החלת כללי התחרות של סעיף 9 מחייבת התאמתם, בשינויים המחוייבים, לעסקאות הנוגדות המעין קנייניות שבהן המוכר אינו בעלים רשום. התאמה זו מביאה לתוצאה כי כשם שבעסקה נוגדת שבה המוכר הינו בעלים רשום בוחנים, בראשית הדברים, האם בעל העסקה השניה יועדף על הראשון אם קיים דרישות תום-לב, תמורה, ורישום בתום-לב של זכות קניין, כך, ובאותה מידה, יש לבחון בעסקה המעין-קניינית, שבה המוכר אינו בעלים רשום, האם בעל העסקה השניה קיים דרישות אלה, בשינויים המתחייבים, כאשר את מקום רישום זכות הקניין יתפוס רישום הערת אזהרה. אם נתקיימו דרישות אלה, כי אז בשני המצבים זכותו של בעל העסקה השניה תגבר, ושאלת תום-ליבו של הראשון תתייתר. אולם אם לא נתקיים בקונה השני אחד התנאים המצטברים הנדרשים לעדיפותו, תינתן הבכורה לראשון, בכפוף למבחני תום-הלב, הכל כמתואר בהרחבה בחוות-דעתו של הנשיא.

3. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כי מקום שהתחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו תם-לב – זכותו עדיפה. הוראה זו, על-פי פשוטה, מדברת בעסקאות נוגדות שניתן לרשום לגביהן, על-פי טיבן, זכויות קניין. רוצה לומר, עסקאות בהן המוכר הנו בעל זכות קניין רשומה אותה הוא מעביר לאחרים בשתי עסקאות נוגדות (להלן: “עסקאות קנייניות”). באשר להן, קובעת הוראת החוק כי בתחרות בין עסקאות כאלה תינתן הבכורה לראשון, אלא אם השני פעל בתום-לב, בתמורה, והעסקה לטובתו, קרי: העברת זכות הקניין – נרשמה בעודו תם-לב. רישום הקניין משכלל את זכותו של השני, ומיצבור התנאים – תום-לב, תמורה, ורישום של זכות הקניין מקנים לו עדיפות על הראשון. לעומת העסקאות הקנייניות, בעסקאות נוגדות מעין-קנייניות מסוג אלה בהן אנו דנים, המוכר אינו בעל זכות הקניין, אלא מחזיק, הוא עצמו, בזכות מעין-קניינית לתבוע מימוש התחייבות לביצוע עסקה קניינית כלפיו. הוא מבצע שתי עסקאות נוגדות לגבי המקרקעין. בעסקאות אלה, מעצם טיבן, לא ניתן לרשום זכות קניין, שכן כל שיש בידי בעלי העסקאות הן זכויות מכוח התחייבויות נוגדות של המוכר לבצע עם כל אחד מהם עסקה במקרקעין, שעה שהמוכר עצמו אינו רשום כבעליה של הזכות המועברת. הכללתן של העסקאות המעין-קנייניות הנוגדות הללו במסגרת סעיף 9, כמוצע על-ידי הנשיא, מחייבת, על-פי הניתוח המוצע כאן, להחיל עליהן, בשינויים המתחייבים, ובאורח סימטרי ככל הניתן, את עקרונות ההתמודדות שהוראת חוק זו קובעת לגבי עסקאות קנייניות מתחרות. תנאי תום-לב ותמורה על-ידי בעל העסקה השניה ניתנים לקיום באותה מידה בעסקה הקניינית והמעין קניינית. השוני ביניהם הוא בדרישת הרישום כאמצעי לשכלול העסקה על-ידי בעל העסקה השניה לצורך רכישת עדיפות על בעל העסקה הראשון.

בעסקה הקניינית, רישום הקניין הוא אמצעי אפשרי. בעסקה המעין-קניינית, רישום הקניין אינו אפשרי, שכן כל שמצוי בידי בעל הזכות הוא התחייבות לביצוע עסקה על-ידי מוכר שהוא עצמו אינו בעל זכות קניין. יחד-עם-זאת, המגמה ליצור סימטריה בין שני סוגי העסקאות, כמתבקש מהיות שתיהן תחת מטריית סעיף 9, מצדיקה בחינה מהו האמצעי העומד לרשות בעל העסקה השניה לשכלל את עדיפותו עלפני בעל העסקה הראשונה, ברוח דרישות החוק בענייננו.

וכך, דרישות סעיף 9 צריכות להיות מותאמות, לפי העניין, לטיב העסקה בה מדובר: קניינית או מעין-קניינית. וכאן השאלה, האם אין לראות את בעל העסקה השניה המעין קניינית אשר רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה, כמי “ששכלל” את זכותו המעין קניינית על-ידי רישום הערת אזהרה בדבר זכותו במרשם המקרקעין, הפתוח לעיון הציבור ומהווה הצהרה קבל-עם על זכותו? סעיף 9 מחייב כתנאי לעדיפותו של בעל העסקה השניה כי “העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב”. פשוטו של תנאי זה ברישום זכות הקניין בעסקה הקניינית.

רישום זכות הקניין בעסקה הקניינית נדרש על-פי סעיף 7 לחוק המקרקעין לצורך שכלולה של אותה עסקה. ברי, איפוא, כי רישום הערת אזהרה בעסקה קניינית כזו לא ישכלל את זכות הקניין וגם לא יקנה לקונה השני עדיפות על הקונה הראשון. אולם שונה הדבר כאשר מדובר בתחרות בין שני קונים בעסקה מעין-קניינית, בה לא ניתן לרשום זכות קניין. סעיף 9 בנוסחו אינו מוגבל לרישום זכות קניין בעסקת קניין בלבד, אלא הוא עשוי להתיישב גם עם רישום זכות מעין-קניינית בעסקה מעין-קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. גם הגדרת המושג “רישום” בסעיף ההגדרות של חוק המקרקעין אינו מדבר ברישום זכות קניין דוקא, אלא עניינו על-פי ההגדרה ב”רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על-פיו”. דרישת הרישום בסעיף 9 עשויה להתיישב, איפוא, גם עם רישום זכות שאינה קניינית לגבי עסקה מעין-קניינית. משהוחל סעיף 9 גם על עסקאות מעין-קנייניות, מתבקש להחיל לגביהן את תנאי הרישום הנקוב בו על דרך רישום הערת אזהרה, שהוא האמצעי המשפטי העומד לרשות בעל הזכות לתת פומבי לזכותו. הפועל היוצא מכך הוא, כי כשם שבעסקה הקניינית יגבר הקונה השני על הקונה הראשון מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה, ורישום זכות הקניין, כך בעסקה המעין-קניינית, יגבר הקונה השני כאמור, מקום שקיים את תנאי תום-הלב, התמורה ורישום הזכות המעין-קניינית על דרך רישום הערת אזהרה. בשני מצבים אלה כאחד, לא יידרש בית-המשפט לבחינת תום-ליבו של הקונה הראשון.

4. ישנן חילוקי-דעות באשר לשאלה אם הערת אזהרה הינה “זכות במקרקעין” אם לאו, והנטייה בפסיקת בית-המשפט הינה לאמץ את הגישה לפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא “זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא” (דברי כב’ הנשיא מ’ לנדוי ב- ע”א 68/76 אטיאס נ’ הממונה על המרשם, פ”ד ל(3), 527 (1976); וכן ע”א 1235/90 הרבסט נ’ חב’ אריאן, פ”ד מו(4), 661, 672 (1992); ע”א 205/83 חובני נ’ דיקלה, חברה לבניין, פ”ד מא(3), 96 (1989); רייכמן, הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות”, עיוני משפט י’, 297). מאידך, המחוקק “איפשר את חיסונה ‘הקנייני’ של זכות חוזית לרכישת זכות במקרקעין בתוך שיטת הרישום: על-ידי רישומה של הערת אזהרה הופכת זכות חוזית כזו עדיפה כלפי עסקאות נוגדות מאוחרות וכלפי נושים של המוכר” כדבריה של פרופ’ נ’ כהן, “חוזה של קטינה לרכישת דירה, מול נושה של המוכר” הפרקליט מ”א 161, 191 (1993). ראה גם י’ ויסמן “זכות קניין בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה” עיוני משפט ט”ו 53, 62-60 (1990), המביע דעה לפיה ראויה זכות חוזית שעליה הערת אזהרה להיות מסווגת כזכות קניין. (ראה גם דברי כב’ השופט ח’ כהן ב- ע”א 68/76, שם; א’ פרוקצ’יה דיני פשיטת רגל וחקיקה אזרחית בישראל, עמ’ 81). הובעה אף העמדה כי אין לייחס להערת האזהרה תווית של “קנייניות” או היעדר “קנייניות” אלא יש לראותה ‘כיצור כלאיים שלו תווי אופי קנייניים ולא קנייניים כאחד…’ יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת.

סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון” (דברי כב’ השופט ד’ לוין ב- ע”א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ’ רוזובסקי, פ”ד מח(2), 102, 117, 121 (1994)).
בענייננו, סיווגה של הערת האזהרה כקניינית אם לאו איננה מכרעת. חשיבותה משתקפת במימד הפומביות הנלווה אליה, ההופך באמצעותה את זכותו המעין קניינית של בעל העסקה השניה לזכות הנחשפת לעיני הציבור ומשמשת גורם ובסיס להסתמכות צדדים שלישיים. במובן זה יש דמיון בינה לבין רישום זכות הקניין בעסקה הקניינית. רבות נכתב על מימד הפומביות כמעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים (דויטש, קניין, חלק א ‘, עמ’ 127 ואילך; ע”א 790/85 רשות שדות התעופה, נ’ גרוס, פ”ד מד(3), 185 (1990); ע”א 2242/92 מדינת ישראל נ’ בנק אמריקאי ישראלי בע”מ, פ”ד מח(3), 249 (1994). למימד הפומביות ישנו משקל משמעותי בהקשר לרישום הזכות המעין-קניינית. רישום הערת אזהרה מגשים את מימד הפומביות כאמור, ומשווה לזכותו של בעל העסקה השניה אופי של זכות המצויה בעין הציבורית, על ההשלכות הנגזרות מכך (על ערכו של רישום הערת אזהרה ראה ויסמן דיני קניין, חלק כללי, עמ’ 327).

ברישום כזה ממצה בעל הזכות את האמצעי היחידי שהמשפט נותן בידיו לרשום את זכותו (ראה ע”א 1516/99 לוי נ’ חיג’אזי, פ”ד נה(4), 730, 764 ו-ז (1999)). אין זה רישום זכות קניין שאינה מצויה בידו, אלא רישום זכות מעין-קניינית המצויה בידו. בכך מקבל רישום הערת האזהרה מימד “חיובי” הנושא אופי של הצהרה על קיום זכות הנוסף למימד “השלילי” המאפיין את ההערה שעניינו אזהרה והרתעה מפני ביצוע עסקאות סותרות עתידיות. וחוזרת השאלה – בעל עסקה שניה מעין-קניינית שהוא תם-לב, נתן תמורה ורשם הערת אזהרה – מדוע לא ייראה כמי שזכותו המעין-קניינית “השתכללה”, ותגבר בתוקף שכלול זה על בעל העסקה הראשונה, בדומה לעדיפותו של בעל העסקה השניה הקניינית הגובר בנסיבות דומות על הראשון מכוח שכלול זכותו ברישום הקניין?

5. גישה זו מתיישבת עם הוראות אחרות הפזורות על-פני החקיקה האזרחית העוסקות בכללי תחרות בין עסקאות נוגדות בהקשרים שונים. הוראות אלה קובעות בדרך-כלל עדיפות לבעל העסקה הראשונה, אלא אם בעל העסקה השניה הוא תם-לב, נתן תמורה וביצע אקט חיצוני מסויים המשכלל את זכותו ומקנה לה עדיפות על הראשון. (ראה ד’ פרידמן “הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה” עיוני משפט ד’, 245). כך למשל, בעסקות נוגדות במיטלטלין יועדף הקונה הראשון אלא-אם-כן השתכללה זכותו של הקונה השני בתום-לב ובתמורה ובקבלת הנכס לידו (סעיף 12 לחוק המיטלטלין). מסירת הנכס כאמור אינה בהכרח שקולה כהעברת בעלות, שכן על-פי סעיף 33 לחוק המכר ניתן להסכים על דרך אחרת להעברת בעלות. אולם גם אם הוסכם כך, העדיפות ניתנת לבעל העסקה השניה שקיבל לידיו את הנכס; בהמחאות זכויות נוגדות יועדף הנמחה הראשון אלא-אם-כן הודיעו ראשונה לחייב על ההמחאה השניה (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים להודעה לחייב ניתן משקל “המשכלל” את עדיפות השני; בעסקאות שכירות נוגדות לתקופה קצרה שאינן טעונות רישום, זכות השוכר הראשון עדיפה אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב, זכותו עדיפה (סעיף 80 לחוק המקרקעין). עולה, איפוא, כי בתהליך ההתמודדות בין עסקאות נוגדות קובעת החקיקה האזרחית ככלל כי בעל העסקה הראשונה יועדף, אלא-אם-כן בעל העסקה השניה הוא תם-לב, נתן תמורה, וביצע אקט נוסף שיש בו כדי לשכלל את זכותו. על-פי-רוב, המאפיין אקט זה הוא בחשיפת הזכות שרכש בעל העסקה השניה בפני הציבור. בנסיבות אלה תגבר זכותו של בעל העסקה המאוחר על-פני בעל העסקה המוקדם. כללים אלה מכוונים ליתן משקל נכבד לשיקולי חופש, ביטחון, וודאות במסחר ובחיי הכלכלה. כך הוא גם באשר לעסקאות נוגדות במקרקעין הנשלטות על-ידי סעיף 9 לחוק. הרישום הפתוח לעיני הציבור משכלל את זכותו של בעל הזכות המאוחר – בין רישום קניין בעסקה הקניינית ובין רישום הערת אזהרה בעסקה המעין-קניינית, ומקנה לו עדיפות.

6. ניתוח זה מניח כי החלת כללי התמודדות בין שתי עסקאות נוגדות תיעשה בשלבים הבאים: אם בעל העסקה הראשונה רשם הערה בדבר זכותו הוא יעודף על פני הקונה המאוחר מכוח הוראת העדיפות שבסעיף 9, ונוכח ההנחה כי לרוב בנסיבות אלה הקונה השני ממילא לא יקיים את דרישת תום-הלב נוכח קיום רישום זכותו של הראשון. אולם אם בגין העסקה הראשונה לא נרשמה הערת אזהרה יש לבחון האם בעל העסקה השניה מקיים את דרישות סעיף 9 סיפא, קרי: תום-לב, תמורה ורישום בעודו תם-לב. באם הן מתקיימות מוקנית לו עדיפות על פני בעל העסקה הראשונה. בנסיבות אלה לא נבחנת שאלת תום-ליבו של הראשון, שכן השני, בקיימו את מלוא התנאים, יזכה גם מקום שהראשון, חרף אי-רישום הערה על ידו, היה תם-לב. אולם מקום שבעל העסקה השניה לא קיים תנאי מהתנאים האמורים, נקודת המוצא היא כי בהתמודדות בין שני בעלי העסקאות הנוגדות זכותו של הראשון עדיפה. אולם עדיפותו זו כפופה לשאלות תום-לב באכיפת זכותו, על-פי המבחנים המוצעים בפסק-דינו של הנשיא. גישה זו להחלת סעיף 9 משותפת הן לעסקאות הקנייניות והן לעסקאות המעין-קנייניות, תוך יצירת מיתאם בכללי ההתמודדות בין שני סוגי עסקאות נוגדות אלה.

7. דרך זו לניתוח הסוגיה יוצרת סימטריה מהותית בכללי ההתמודדות בין עסקאות קנייניות לעסקאות מעין-קנייניות המצויות באותו מידרג. היא עונה לכללי התחרות המהותיים שסעיף 9 הציב. היא נותנת משקל לשכלול זכותו של בעל העסקה השניה במסגרת אמצעי הרישום הנתון בידיו בהתאם לאופי הזכות הנתונה בידו, קרי: רישום זכות הקניין בעסקה הקניינית ורישום הערת האזהרה בעסקה המעין-קניינית. שכלול הזכות בשני סוגי העסקאות מתקיים מתוקף פועלו של הרישום כמצהיר כלפי הציבור על קיומה של הזכות – בין הזכות הקניינית ברישום הקניין, ובין הזכות המעין קניינית ברישום הערת אזהרה לגביה.

צדדים שלישיים פועלים על-פי הרישום ומכלכלים על-פיו את צעדיהם. בקביעת יחס סימטרי בהחלת כללי התחרות כאמור, יש כדי להקטין את אי-הוודאות, אי האחידות ואי-היציבות ביחס לכלל הקדימות הקבוע בסעיף 9, שהחשש מפניהן מובע בפסק-דינה של כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן בפרשת אהרונוב (ע”א 189/95, פ”ד נג(4), 199 (1999) כתב הנשיא:

‘תיאור זכותו של הקונה (הראשון) כקניין שביושר אינו משקף את מלוא מורכבותו. העמקה נוספת בו חורגת מצרכיו של ערעור זה. כך, למשל, יהיה צורך בהמשך לבחון, בין השאר, את היחס בין דיני הקניין שביושר לבין דיני הערת האזהרה.’
(שם, עמ’ 247)

הגישה המוצעת כאן משקפת את הקשר הראוי בין רישום הערת אזהרה לבין קניין שביושר – הזכות המעין-קניינית.

8. לפנינו בעלי עסקאות מעין-קנייניות נוגדות באותו מידרג. גנז, בעל העסקה הראשונה, לא רשם את זכותו המעין קניינית, ולפיכך אפק לא ידעה ולא יכלה לדעת על קיומה. לגנז, כקודם בזמן, מוקנית העדיפות, להוציא מקרה שבו בעל העסקה השניה ממלא אחר כל תנאי סעיף 9 סיפא. אפק, בעלת העסקה המאוחרת, פעלה בתום-לב ובתמורה. היא רשמה הערת אזהרה באשר לזכויותיה על-פי העסקה וגם זאת עשתה בתום-לב. היא מקיימת את כל תנאי סעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין ורישום ההערה על ידה שכלל את זכותה כלפי גנז. לאפק יש, איפוא, עדיפות על-פני גנז. זכותה גוברת על זכותו של גנז אף בלא צורך לדון בשלב זה בשאלה האם התנהגותו של גנז נגועה בחוסר תום-לב. תוצאה זו נותנת ביטוי לאמות המידה שהוגדרו בחוק המקרקעין לצורך התמודדות בין שני בעלי הזכויות הנוגדות – מוקדם ומאוחר. ברוח דברים אלה אני מצטרפת למסקנת הנשיא כי יש לדחות את הערעור.

השופט י’ אנגלרד
עיינתי בחוות-הדעת של חבריי, ואני מצטרף לחוות-דעתו של חברי כב’ הנשיא א’ ברק על הנמקתו. אסתפק בהערה אחת בדבר הרעיון, המוצע על-ידי חברתי כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה, לפיו במקרה של “עסקה מעין-קניינית” רישומה של הערת אזהרה על-ידי הקונה השני כמוה כרישום העסקה לטובתו, כמשמעות דרישה זו בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969. לטעמי, אין בית-המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית, אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עסקה שנקבעה על-ידי המחוקק. עסקה היא הקניית זכות במקרקעין והיא טעונה רישום. כל עוד העסקה לא נגמרה ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. לכן, רישומה של הערת אזהרה אינו יכול לבוא במקום רישום העסקה. יתרה מזו, איני רואה כל צידוק ענייני לכך שמעמדו של קונה שני, אשר קנה ממוכר שאינו רשום כבעלים, יהיה עדיף – ביחסיו עם קונה ראשון – על מעמדו של זה שקנה ממוכר הרשום כבעלים. לבסוף, מה יהא דינו של קונה שני שרשם הערת אזהרה זמן קצר לפני שהבעלות עברה לידי המוכר באמצעות רישום? האם נאמר כי כעת חלה הדרישה של סעיף 9 לרישום העסקה מצד הקונה השני, או שמא נסתפק גם כאן בהערת האזהרה?

כאמור, מסכים אני לחוות-דעתו של חברי הנשיא.

השופט א’ מצא
אני מסכים להכרעתו של חברי הנשיא, וכן לעיקרי הנמקתו. אף עליי מקובל, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין עשוי לחול גם במקום שבו המתחייב לבצע עסקאות נוגדות במקרקעין לא היה, בעת מתן ההתחייבויות, בעל זכות קניינית במקרקעין. אכן, החלתו של חוק המיטלטלין על עסקאות והתחייבויות לעסקאות במקרקעין, הינה מלאכותית למדי ורצוי להימנע ממנה ככל שמגבלות הדין מאפשרות את הדבר. כן מקובל עליי, כי בנסיבות שבהן הקונה השני אינו מקיים את כל התנאים הנקובים בסיפת סעיף 9 (תום-לב, תמורה ורישום), המקנים לו עדיפות על-פני הקונה הראשון, אין עדיפותו של הקונה הראשון מוחלטת אלא כפופה לעקרונות משפט כלליים, בכללם עקרון תום-הלב, במובנו האובייקטיבי.

למותר לציין, בהקשר זה, כי הנטל להוכיח את אי-עמידתו של הקונה הראשון בעקרונות אלה, מוטל על הקונה השני, הטוען זאת. מסקנה זו מתבקשת מעצם עדיפותו הלכאורית של הקונה הראשון, הקבועה בסעיף 9.

עם-זאת, הנני מבקש להימנע מקביעת כלל שלפיו, כדברי חברי, “עקרונית תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין”. אכן, חובת תום-הלב מטילה על הקונה הראשון את הנטל לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע “תאונה משפטית” בינו לבין קונה שני פוטנציאלי. אלא ש”תאונה” כזאת ניתנת למניעה בדרכים מגוונות והערת אזהרה היא רק אחת מאלו. כך, למשל, כשמדובר במקרקעי ישראל, לעיתים קרובות די בכך שהעסקה – או “הערה” אודות העסקה – נרשמה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל או “החברה המשכנת”. גם רישום כזה עשוי לכאורה להסיר מכשול מדרכו של קונה שני סביר. ודוק: בדרך-כלל אין מניעה משפטית לרשום הערת אזהרה במרשם המקרקעין אודות עסקה במקרקעי ישראל, אם כי נראה שלפי הניסיון במקרים רבים הדבר אינו נעשה (ראו א’ רייכמן “הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י (תשמ”ד) 297,299). הוא הדין באשר לנכסים שהקונה הראשון תפס בהם חזקה ונוהג בהם מנהג בעלים, באופן האמור להיות גלוי לעיניו של כל קונה שני סביר אשר יטרח לבקר בנכס קודם לרכישתו. סבורני כי אין זה מן הראוי לקבוע כלל העלול להטיל דופי של “חוסר תום-לב” ברוכשים סבירים רבים. מאידך, גם לא הייתי מאמץ את עמדת חברתי, כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן, ולפיה “‘ככלל, אין לראות בעצם אי-הרישום של הערת האזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה, חוסר תום-לב, אלא במקרים חריגים’, וזאת מהטעמים המובאים בפסקה 19 לפסק-דינו של הנשיא.

מסקנתי, הנגזרת מן האמור, היא, כי יש להסתפק בכלל שמתווה הנשיא, ולפיו “עקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה”. אופן יישומו של כלל זה ייקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון. קונה ראשון המעוניין להבטיח את זכותו, ייטיב, אמנם, לעשות אם ירשום הערת אזהרה; ואולם אין לומר מראש, מבלי לבדוק את יתר נסיבות העניין, כי בהימנעו מלעשות כן יוחזק כמי שפעל בחוסר תום-לב, או להיפך – כמי שפעל בתום-לב. ההימנעות מרישום הערת האזהרה אינה אלא אחת מבין אינדיקציות עובדתיות אפשריות, העשויות להצביע על חוסר תום-לב.

הצעת חברתי, כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה, לפרש את המונח “רישום” שבסעיף 9 באופן שיתייחס גם לרישום הערת אזהרה, מעוררת קשיים. ראשית, קשה לראות כיצד ניתן להגביל את פרשנות המונח להוראת סעיף 9, מבלי להביא בחשבון את השלכתה על פרשנותו של המונח “רישום” בהוראות אחרות של החוק, לרבות סעיף 7 הימנו. שנית, יש בהצעה כדי לכבול ללא צורך את שיקול-דעתו של בית-המשפט: קונה שני שירשום הערת אזהרה (ויקיים את יתר תנאי סעיף 9 סיפא), יגבר תמיד על קונה ראשון שלא רשם הערה כזו, אף אם הקונה הראשון היה תם-לב לחלוטין. ושלישית, ההצעה עשויה אמנם להתאים להכרעה במקרה נשוא הערעור, אך ספק אם יש בה כדי להוסיף לגישתו הכללית של הנשיא, שאותה ממילא מאמצת חברתי באותם מקרים שבהם הקונה השני לא רשם הערת אזהרה או לא קיים תנאי מתנאיו של סעיף 9 סיפא.

השופט א’ ריבלין
1. הריני מצטרף לתוצאה אליה הגיע הנשיא בפסק-דינו הדבור היטב, אך ברצוני לרשום הערת אזהרה:

הכלל המתואר בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “החוק”), לפיו בהתקיים עסקאות נוגדות בנכס מקרקעין זוכה הרוכש הראשון בזמן בקניין בנכס אלא-אם-כן רשם הרוכש האחר את הבעלות בנכס בתום-לב, נוהג גם בשיטות משפט אחרות. המשפט המקובל הוסיף על הסייגים המוטלים על זכותו של הרוכש הראשון בשל התנהגותו התמה של הרוכש המאוחר בזמן, גם את סייג המניעות ואת חריג הרשלנות הכרוכים בהתנהגותו הפסולה שלו. התנהגותו של המתחרה הראשון כלפי משנהו עשויה להחיל עליו, במשפט המקובל, את דוקטרינת השתק. התרשלותו בנקיטת אמצעי זהירות שיעמידו רוכשים בכוח על זכויותיו בנכס – התרשלות שהביאה לשינוי לרעה במצבו של קונה שני – עשויה לשלול את עדיפותו (לגבי דין דומה בארצות-הברית ראו: American Jurisprudence 2d (Vol. 66, 2001) 139).

סייגים אלה לכלל העדיפות של הרוכש הראשון אומצו בעתו גם במשפט הישראלי, קודם להחקת חוק המקרקעין. כך אימץ בית-המשפט העליון, מפי כב’ הנשיא ש’ אגרנט, את החריג, שהיה מצוי בדין האנגלי, לכלל העדיפות של בעל הזכות הקודמת בזמן – חריג הסומך על קיום רשלנות מצידו של בעל העסקה הראשונה שהביאה לשינוי לרעה במצבו של הקונה המאוחר בזמן (ע”א 73/53 זילברשטיין נ’ יוסף, פ”ד ט(1), 57 (1955). בעל הזכות הקודמת בזמן עלול להפסיד את זכות היתר שלו, כך נפסק במקרה אחר, ‘אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מרמה, או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת’ (כב’ הנשיא (אז השופט) י’ כהן ב- ע”א 367/71 טייג נ’ ישראל, פ”ד כו(1), 710 (1972)).

סעיף 9 לחוק המקרקעין נמנע מאימוץ הסייגים האלה. הוא בא לכאורה גם למנוע יישומם של שיקולי צדק ביחסים שבין הקונים המתחרים (ד”נ 21/80 ורטהיימר נ’ הררי, פ”ד לה(3), 253 (1981)). בחירה זו של המחוקק עשויה להימצא לנו קשה במיוחד באותם מקרים בהם ניתנו בידי הקונה הראשון כלים למניעת התקלה שהביאה לעסקה הנוגדת, והוא לא עשה שימוש בהם. הטוב והיעיל שבין האמצעים האלה הוא רישום הערת אזהרה. אולם, הוראת סעיף 9 אינה מפרשת כאמור סייגים אלה והיא שמה דגש, כך נראה, על הצורך להגביר את הוודאות המשפטית בכל הנוגע לרכישת בעלות במקרקעין ואת היתרון שבהענקת מעמד מרכזי למרשם.

2. במקרה שבפנינו יכול היה הקונה הראשון לרשום הערת אזהרה והוא נמנע מכך.

להימנעות זו נצטרפו נסיבות חריגות, של מעבר זמן רב עד לביצוע העסקה המאוחרת, ותפיסת חזקה בפועל במקרקעין, בידי הקונה המאוחר, לאורך זמן.
השאלה הצריכה הכרעה היתה אם רשאי הקונה הראשון, חרף הימנעותו מלרשום הערת אזהרה, ולאור מכלול הנסיבות האמורות, לעמוד על אכיפת זכותו הקודמת בזמן.

חברי הנשיא מסביר כי סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. הוא חלק ממערך נורמטיבי כולל. על המערך הזה נמנות דוקטרינות כלליות כגון רשלנות, התעשרות שלא כדין ותום-לב. עיקרון זה האחרון, אשר מקורו הפורמלי הוא בהוראת הסעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, הוא עיקרון “מלכותי”. על-פיו, כך מציין הנשיא, כל בעל זכות, במובנה הרחב, חייב להפעילה בתום-לב, ביושר ובהגינות. עקרון תום-הלב קובע, כך הוא מדגיש, אמת-מידה אובייקטיבית. עקרון תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. “אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם” (דברי הנשיא ב- רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1), 279 (1991). גם על הפעלתן של זכויות הרוכשים המתחרים חל עקרון תום-הלב, קובע הנשיא את זכות האכיפה יש להפעיל בתום-לב. הרוכש הראשון בזמן חייב להפעיל את זכויותיו כלפי הקונה המאוחר בזמן – בתום-לב. בין הקונה הראשון לבין הקונה השני, כך מדגיש הנשיא, נוצר יחס משפטי. “התאונה המשפטית” – כלשונה של פרופ’ נ’ כהן (במאמרה “חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר”, הפרקליט מא 161 (1993)) – הפגישה ביניהם ויצרה ביניהם זיקה משפטית. חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה הופרה, כך הוא פוסק, משלא נרשמה בספרי המקרקעין הערת אזהרה בידי הקונה הראשון לאחר כריתת העסקה הראשונה ובפועל במשך שנים רבות קודם להיווצרות העסקה השניה. אכן, כך מבהיר הנשיא, התנהגותו של הקונה השני עשויה להשפיע על נפקות טענת חוסר תום-הלב, המופנית כלפי הראשון, אלא שהימנעותו של הקונה המאוחר בזמן מלרשום הערת אזהרה לא תשלול, כשלעצמה, את זכותו לאכיפה. עוד מציין הנשיא, כי אם ניתן לבעל עסקה לרשום הערת אזהרה, הרי זהו נטל המוטל עליו, ואם ימנע מכך – עשוי הוא להפסיד את כוחו לאכוף את הזכות הנתונה לו מכוח הוראת סעיף 9.

3. אכן, הוראת סעיף 9 אינה עומדת בחלל ריק. היא מצויה במסגרת נורמטיבית המכילה גם את העקרונות הכלליים של השיטה. על כך אין מחלוקת. עם-זאת נתקל אני בקושי בכל הנוגע לבחירה לסייג את כלל העדיפות הקבוע בסעיף 9 באמצעות עקרון תום-הלב דווקא. בצדק ציין חברי הנשיא כי את חובת תום-הלב יש לתלות ביחסים שבין שני צדדים – ובמקרה שלפנינו הקונה הראשון והקונה האחר. הוא מציין כי “תאונה משפטית”, כאמור, הפגישה בין השניים וכי מפגש זה הוא שיצר ביניהם יחס משפטי. דא עקא, שהמחדל המובא מכוח השקפה זו בגדר הפרת חובת תום-הלב, קדם לאותו מפגש ואף תרם למפגש זה. אותה הפרה, קרי אי-רישום הערת האזהרה, נוצרה קודם שנוצרו היחסים המשפטיים הנדרשים לעצם החלת החובה. לשון אחר: חובת תום-הלב לא נולדה אל תוך יחס משפטי קיים.

הפרתה הנטענת קדמה למפגש בין הקונים המתחרים ובפועל, כאמור, תרמה ליצירתו. והשאלה המעוררת ספק היא אם ראוי לקבוע חובת תום-לב המופנית כלפי ציבור בלתי-מוגדר של זוכים פוטנציאליים – בדומה לחובת הזהירות הנזיקית. לעניין זה עוד אשוב.

4. חברתי כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן עומדת בהרחבה, בפסק-דינה, על קשיים נוספים הניצבים בדרכו של עקרון תום-הלב, בהקשר הנדון: לשון החוק המקשה על החלת העיקרון והחשש שמא ייחוס חוסר תום-לב לבעל העסקה הראשונה, משום שלא רשם הערת אזהרה, יביא לאי-ודאות, אי-אחידות ואי-יציבות ביחס לכלל העדיפות שבסעיף 9. בצדק מציינת כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן כי שאלה היא, כאשר מחילים את עקרון תום-הלב על בעל העסקה הראשונה, אם אין מקום להתחשבות בשיקולים נוספים, וביניהם שיקולי צדק, ביחסים שבין בעל העסקה הראשונה לבין בעל העסקה השניה. מלכתחילה, כך היא מציינת, נועד רישום הערת האזהרה להגן דווקא על בעל העסקה הראשונה מפני עסקאות סותרות, ומכול מקום שאלה היא, לשיטתה, אם יש באי-רשום הערת אזהרה משום חוסר תום-לב או שמא המדובר ברשלנות ‘”שאין בה כדי לשלול מבעל העסקה הראשונה את עדיפותו’. לדעתי, בנסיבות מסויימות, עשויה רשלנות כזו לשלול את עדיפותו של הראשון; עשויה להיות לה נפקות כאשר מצטרפים אליה נסיבות מתאימות כמו מצג שווא ושינוי מצבו של בעל העסקה המאוחרת לרעה.

5. הקושי בישום עקרון תום-הלב על זכותו של בעל העסקה הראשונה אין בו כדי ללמד כי הקונה הראשון חף מחובות כלפי הקונה המאוחר בזמן. כפי שציין חברי הנשיא, סעיף 9 לא ישכון לבדד. כך למשל, החובה שלא להתרשל כלפי מי שעשוי להיפגע מהתנהגותו חלה על בעל העסקה הראשונה מכוח הדין הכללי. זוהי חובת הזהירות והיא חלה כלפי כל מי שהיה על החודל לצפות כי הוא עשוי להיפגע כתוצאה ממחדלו. היא חלה, לפיכך, על הקונה הראשון, ביחסיו עם קונים פוטנציאליים. למחדל רשלני של אי-רישום הערת אזהרה עשויה להיות, במקרים המתאימים, גם תוצאה המונעת מן הקונה הראשון את הכוח לעשות שימוש בזכות הראשונים שלו. כך על-פי דוקטרינת ההשתק והמניעות. בדרך זו נקט חברי כב’ המשנה לנשיא ש’ לוין. סעיף 9 לחוק המקרקעין, כך הוא מבהיר, עניינו המעגל החיצוני של דיני הקניין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי.

במישור זה האחרון, עשוי פלוני להיות מושתק מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני בהתקיים מצג במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה.

חברי המשנה לנשיא נכון, עם-זאת, להכיר בדימיון שבין דוקטרינת ההשתק לבין דוקטרינת תום-הלב בהיבטה האובייקטיבי. הוא מדגיש עם-זאת כי המדובר בתום-לב במישור האובליגטורי להבדיל מתום-הלב במשמעותו הקניינית – כזה הנדרש מן הקונה המאוחר בזמן לפי הוראת סעיף 9 לחוק.

6. גם אני סבור כי בנסיבות החריגות של המקרה – ובהן מעבר הזמן עד לעריכת העסקה השניה, בלא רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון, וכן העובדה שהקונה המאוחר החזיק במקרקעין לאורך זמן ושינה מצבו לרעה – עשוי בעל העסקה הראשונה שלא ליהנות מזכות העדיפות הנתונה לו בסעיף 9 לחוק. מששתק ונמנע מליתן ביטוי לזכויותיו בנכס, בין היתר בדרך של רישום הערת אזהרה, תמנע ממנו אכיפת זכותו בנכס. על אלה הייתי מוסיף גם זאת:

מי שמציג מצג שווא, מנוע מלהתכחש לאמיתותו, אם מקבל המצג פעל על-פיו ושינה מצבו. דוגמה למצב דברים בו יוצר בעל זכות ראשונה בנכס מקרקעין מצג שווא פוזיטיבי (שלא כבענייננו) מפורש, מובאת בספרם של ד’ פרידמן ו- נ’ כהן חוזים (כרך א’, תשנ”א), בעמ’ 529:

‘פלוני מבקש לקנות חלקת קרקע ממוכר, הוא יודע כי אלמוני גם הוא מעוניין באותה חלקת קרקע. פלוני פונה לאלמוני ושואל אותו, אם יש לו תביעות כלשהן לגבי הקרקע או זכויות המתייחסות אליה. אלמוני משיב בשלילה. מסתבר כי לאלמוני היה באותה עת חוזה מכר עם בעל הקרקע. אלמוני מנוע מלטעון כלפי פלוני כי לו זכויות עדיפות מכוח חוזהו עם המוכר. בתחרות בין אלמוני לבין פלוני יזכה פלוני, למרות היותו של אלמוני קודם בזמן, שכן פלוני הסתמך על מצגו של אלמוני ושינה מצבו לרעה עקב המצג. דוגמה זו ממחישה את תחום פעולתם של דיני ההשתק. אמנם המצג נוצר בסביבה חוזית, אך לא קיימת יריבות חוזית בין מציג המצג לבין מי שהסתמך עליו. המצג פועל כדי לשלול את עדיפותו של אלמוני על-פי כללי העסקאות הנוגדות של סעיף 9 לחוק המקרקעין.

דיני ההשתק אינם חלים רק בין צדדים לחוזה …’

ואנו נוסיף כי, בנסיבות חריגות, גם מחדל המתבטא בהימנעות מגילוי לרבים על דבר זכויותיו של אלמוני במקרקעין, עשוי להשתיקו ולמנוע ממנו אכיפת זכותו. נסיבות כאלה מתקיימות בענייננו. תפישה דומה מצאה לה ביטוי בפסיקה גם לאחר החקת סעיף 9. כך בדברים שהשמיע כב’ השופט מ’ בן-יאיר בבית-המשפט המחוזי ב- ת”א (ת”א) 2427/84 רז חברה לבניין בע”מ נ’ אירנשטיין ואח’ וכך בפסיקתו של כב’ הנשיא א’ ברק ב- ד”נ ורטהיימר הנ”ל, בעמ’ 267, לאמור, כי במסגרת סעיף 9 ‘רשאי בית-המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע’. בפועל, לא ניתן לכחד כי השתקתו של בעל העסקה הראשונה מלטעון לזכות האכיפה שבידו, סומכת גם על שיקולי צדק שבינו לבין הקונה המאוחר בזמן; מחד גיסא, נמדדת התנהגותו הרשלנית של הקונה הראשון בזמן אל מול פני הפגיעה בקונה המאוחר בזמן, ששינה מצבו לרעה. ומאידך גיסא, עשויה להיבחן גם התנהגות רשלנית מצד הקונה השני, שתרמה לאותה “תאונה משפטית”.

ואם תאמרו, מה לי השתק ומה לי תום-לב אובייקטיבי, שזה גם זה, מסייג את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 באמצעות עקרונות כלליים, אשיבכם, כי אף שלכאורה אין נפקא מינה, שהרי התוצאה דומה, ראוי וחשוב להדגיש שתיים אלה: ראשית, המדובר, בעניינו של בעל העסקה הראשונה, בתום-לב אובייקטיבי המושתת על אמת-מידה של הגינות המחייבת זהירות כלפי כל נפגע פוטנציאלי, בשונה, למשל, מתום-הלב הסובייקטיבי הנדרש לדעתי מן הקונה המאוחר בזמן, לאמור, היותו חף מידיעה או חשד בדבר העובדה שזכותו בנכס נתונה לתחרות מצד אחר, הטוען לזכות טובה יותר. שוני מהותי זה בין טבעו של תום-הלב הנדרש, על-פי גישה זו, מידי הקונה הראשון, לבין תום-הלב שהחוק מחייב בו את הקונה השני – מקשה על עריכת “מאזן ההתנהגויות” של הצדדים. זאת משום שבצד התנהגותו של הקונה הראשון, העשויה למנוע ממנו את אכיפת זכותו – והיא נמדדת כאמור באמת-מידה אובייקטיבית – יש להביא בחשבון, במקרים המתאימים, את התנהגותו של הקונה המאוחר בזמן – למשל הימנעות מבדיקת ספרי המקרקעין – וזו נמדדת באמת-מידה סובייקטיבית. מאזן של “השתקים”, לעומת-זאת, מאפשר אמת-מידה אחידה – אובייקטיבית” – להשוואת דרכי ההתנהגות של הצדדים (על מאזן ההשתקים, ראו בחיבורו של מיגל דויטש קניין, כרך א (תשמ”ז), 180-176). ואפילו תרצו לומר כי בשני צדי המשוואה עניין לנו בתום-לב אובייקטיבי, אין אתם אומרים אלא שעניין לנו בהשוואת התנהגויות של הגינות המחייבת זהירות, לאמור, “מאזן של השתקים” שהורתם ברשלנות.

ושנית: מוסכם כי עקרונות כלליים אלה כופפים ראשם בפני מצוות המחוקק.

אכן, הם עשויים ליטול מעוקצו של החוק, מקום בו הוא עשוי להביא לתוצאות שאינן רצויות. הם עשויים להקהות את “להב הגליוטינה”, כלשונו של חברי כב’ השופט מ’ חשין ב- ע”א 189/95 בנק אוצר החייל בע”מ נ’ אהרונוב, פ”ד נג(4), 199 (1999), אך אין בכוחן להפוך על-פיה את הוראת החוק. כפי שהדגיש חברי הנשיא, העקרונות הכלליים כאן לא באו לרוקן את הכלל הבסיסי שבסעיף 9 מתוכנו, ולהציב תחתיו כלל חדש ושונה. המחוקק בחר להסתפק בהטלת חובת תום-לב על הקונה השני וזאת כתנאי לעדיפותו, ונמנע מלהטיל חובה מקבילה על הראשון.

כל שמותר לנו הוא לעדן את הכלל, כאמור, באמצעות עקרונות כלליים, ולא לאיינו. כשם שבתחום דיני החוזים לא בא עקרון תום-הלב לאיין את העיקרון לפיו חוזים יש לקיים, כך גם תחת ממלכתו “הכללית” של עקרון תום-הלב לא נתאיינה החובה חוקים לכבד.

גם אני מסכים, איפוא, כי בנסיבות המקרה, יש למנוע מן הקונה הראשון את זכות האכיפה (אך לא למנוע ממנו תרופות אחרות). אשר-על-כן, מצטרף אני לפסק דינם של חברי.

אשר-על-כן הוחלט פה-אחד לדחות את הערעור.”

מקור המאמר – abc-israel.it