התערבות ערכאת הערעור בשיעור האשם התורם

ב- ע”א 6754/10 {עמרי גיא בע”מ נ’ שמואל יהודה, תק-על 2011(2), 473, 476 (2011)} קבע בית-המשפט:

“5. אשם תורם של המערער: אפאם ועמרי בע”מ טענו כי יש לייחס רשלנות תורמת למערער. לטענתם, המערער הביא פעמים רבות חול מהמחצבה, והודה בחקירתו כי לעיתים חזה במו עיניו בגלישות עפר והודיע על-כך לבעלים של המחצבה. עוד הצביעו על-כך, שהמערער הגיע לאתר המחצבה ללא קסדה, ולא נקט אמצעי זהירות כלשהם.

אומר בקצרה, כי לא מצאתי ממש בטענה זו. ככלל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור האשם התורם שנקבע או לא נקבע, אלא אם נדרש שינוי עקרוני בהערכה (ע”א 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ זליג, תק-על 2010(3), 290 (2010)). במקרה דנן, בית-משפט קמא מצא כי בנסיבות העניין אין מקום לייחס לתובע אשם תורם להתרחשות מפולת החול. המערער הגיע לשטח המחצבה כ”מוזמן” למקרקעין שבשליטתה ובהפעלתה של עמרי בע”מ, שפעלה בשטח בדרך רשלנית ופורעת חוק בידיעתה של אפאם. לא המערער הורה לאנשי המחצבה מהיכן וכיצד לכרות חול ולא הוא שהחליט היכן לחפור, ומפולת העפר לא התרחשה תוך כדי כריית החול, אלא לאחר מכן, כשהמערער עמד ליד הטרקטור. נוכח “עוצמת הרשלנות הרבתית ופורעת החוק הבוטה” בהפעלת המחצבה, כלשונו של בית-משפט קמא, איני סבור כי יש לייחס רשלנות תורמת לפתחו של המערער. זאת, בהיקש לחובת הזהירות שחב מעביד לעובדו, ובהתחשב במבחן “האשם המוסרי” הנוהג הן לעניין חלוקת אחריות בין מעוולים במשותף והן בקביעת אשם תורם של ניזוק (למבחן האשם המוסרי בהקשרים אלה, ראו ע”א 7008/09 ג’אבר עדנאן נ’ עבד אלקאדר, תק-על 2010(3), 3288 (7.9.2010), פסקה 40 והאסמכתאות שם; ע”א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע”מ נ’ גוזלן, תק-על 2010(3), 3408 (12.9.2010), פסקה 11 והאסמכתאות שם).”

ב- ע”א 2813/06 {קופת חולים לאומית (המערערת ב- ע”א 2813/06 המשיבה ב- ע”א 2917/06) נ’ ציפורה זליג (המשיבה ב- ע”א 2813/06 המערערת ב- ע”א 2917/06, תק-על 2010(3), 290, 302 (2010)} קבע בית-המשפט:

“אשם תורם
37. ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בשיעור האשם התורם שנקבע, שהוא עניין להערכתה של הערכאה הדיונית, אלא כאשר נדרש שינוי עקרוני בהערכה (ראו: סעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש); ע”א 3214/98 שלוס נ’ רגומי (1978) בע”מ, פ”ד נח(4), 445, 458 (2004)). ברם פה אין מנוס מהתערבות שכזו, בעיקר לנוכח קביעתנו כאן כי ד”ר וינר לא התרשל. מכאן שעל כפות המאזניים מזה מונחת עתה רק התרשלותה של ד”ר מה-נעים, שהיה בה, כנראה, כדי לאפשר את איתור הסיבה לחסימה החלקית במועד מוקדם כל צרכו (בצירוף עיכוב רשלני של תשעה ימים בעריכת בדיקת ה- CT), ומזה – החלטתה של המשיבה לא לפנות לביצוע הבדיקות והטיפולים שאליהם הופנתה (ובראשם – בדיקת ה- IVP), אשר היה בהם כדי להציל את כלייתה. לנוכח המשמעות הרבה שיש לייחס למחדלה של המשיבה, ובהיעדר התרשלות מצד ד”ר וינר, הרי שיש להעמיד את האשם התורם בו תישא המשיבה, במקום 30% – על 50%.”

ב- ע”א 3214/98 {אמנון שלוס נ’ רגומי (1978) בע”מ, פ”ד נח(4), 445, (2004)} קבע בית-המשפט:

“אשם תורם
18. נוכח מודעותה של המשיבה לתשובות המטעות, קבע בית-משפט קמא, כי בשל שיקולי-צדק ותקנת הציבור אין להעניק לה פיצוי מלא. על-כן, נקבע כי המשיבה נושאת באשם תורם בשיעור של 35 אחוזים וכי היא תפוצה על-ידי המערער ב- 65 אחוזים מן הנזק שנגרם. על קביעה זו ערערו שני בעלי הדין. המערער סבור כי יש להטיל את מלוא האחריות על המשיבה, ולעומתו משיגה המשיבה על קביעת אשם תורם בשיעור כה גבוה. בנקודה זו יש לציין מספר עובדות רלוונטיות. מנהלה של המשיבה, דוד בכר, הוא איש משכיל. הוא היה מודע לתשובות המטעות ושוחח בעניינן עם המערער. מנגד, כפי שציינו לעיל, המערער הוא שבחר את תוכנן של התשובות, ואף הוא ידע על היותן מטעות. המערער הוא סוכן הביטוח, אשר אמון על מומחיות ומיומנות בתחום הביטוח. בקביעת שיעור האשם התורם בענייננו יש להתחשב במכלול הגורמים שצויינו ולבחון את משקלם. על-פי-רוב אין בידי השופט אמצעי מדויק לקביעת שיעור האשם התורם. חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק נעשית על בסיס של הערכה. לפיכך, אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בשיעור האשם התורם שנקבע אלא כאשר שגתה הערכאה הדיונית בהערכתה כך שהשינוי המתבקש הוא עקרוני (ע”א 632/81 בן יעקב נ’ מיכאלי, פ”ד לח(4), 12, 17 (1984); ע”א 16/85 עזרא נ’ ועקנין, פ”ד מא(1), 649, 655 (1987)). נוכח מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בקביעתה של הערכאה הדיונית בנוגע לשיעורו של האשם התורם, אינני רואה לנכון להתערב בפסיקתו של בית-משפט קמא.”
ב- ע”א 632/81 {אפרים בן יעקב נ’ יעקב מיכאלי, פ”ד לח(4), 12 (1984)} קבע בית-המשפט:

“3. האשם התורם
בא-כוח המערערים מבקש מאתנו. כי נגדיל את שיעור אשמו התורם של המשיב ונעמידו על 50% לפחות, הוא מונה לפנינו סיבות נוספות לאלה שנלקחו, לדבריו, בחשבון על-ידי הדרגה הראשונה, ואשר אילו הובאו בחשבון, היו עשויות, לטענתו, להשפיע בכיוון של הגדלת שיעור האשם התורם. ואלה הן:

א. התערבותו הפעילה של המערער בקשירת המיכל ובמיקומו.

ב. העובדה, כי המשיב עצמו עבד במשך עשרות שנים כנהג משאית והיה מנוסה ובקיה בעבודות מסוג זה.

ג. מאחר שהתאונה אירעה בעת שהמערער התרחק מהמשאית. כשלא ידע או לא יכול היה לדעת מה עושה המשיב, הרי תרומתו שלו לאירוע התאונה ומידת אשמו קטנות מזה של המשיב.

טענותיו אלה של המערער אינן יכולות לסייע בידו, כיוון שכולן נסמכות על עובדות, כביכול, אשר נדחו על-ידי השופטת המלומדת. לא נקבע, כי המערער התערב באופן פעיל בקשירת המיכל. מהודעותיהם של המשיב (נ/1) ושל המערער (נ/4) ניתן להבין, לכאורה, כי כל אחד מהם נוטל על עצמו את מלאכת הקשירה, אולם קביעתה של השופטת המלומדת בדרגה הראשונה היא העומדת לפנינו, ואינני רואה מקום להרהר אחריה. כמו-כן לא נקבע, כי המשיב היה בקיא בעבודות מסוג זה. מאידך גיסא, מתוך מהלך האירועים, כפי שקבעה השופטת המלומדת, עולה, שהמערער ידע על הימצאותו של המשיב על ארגז המשאית. עניין ההטרדה, כביכול, שהטריד המשיב את המערער בהתערבו במלאכת הקשירה וההטענה, אינו מעלה והינו מוריד. לא נאמר על-ידי המערער, כי המשיב כפה עצמו עליו ומנע ממנו לפעול בדרך הראויה. גם אין נפקא מינה, שהמערער היה רחוק מהמשאית ברגע התאונה, שהרי לא צריכה להיות סימולטאניות בין המעשה, המהווה הפרת חובת הזהירות, לבין רגע קרות הנזק, ובלבד שהתקיים הקשר הסיבתי ביניהם. מכל האפשרויות שמנתה השופטת המלומדת באשר לאופן קרות התאונה, ברור שמתקיים הקשר הסיבתי הנדרש, אשר לסיבה, שבשלה פסקה השופטת על הפחתת שיעור הפיצויים בגין האשם התורם, דהיינו הימצאותו של התובע על ארגז המשאית במהלך ההעמסה, הרי שבא-כוח המערערים לא טען לפנינו, כי בעטיה בלבד יש להעלות את שיעור האשם התורם שנקבע למשיב.

טיבה של ההחלטה על חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק בגין אשם תורם שהיא מתבססת על הערכה “אורדינאלית”: דהיינו של “סדר הדברים על-פי גודלם”. אין בידי השופט אמצעי מדוייק לקביעה אבסולוטית של שיעור החלוקה בכל מקרה ספציפי. יחד-עם-זאת, כדי לממש את ההערכה יש לעשות לה טראנספורמאציה למספרים מוחלטים וקבועים של אחוזי החלוקה. המספרים הללו נראים, לעיתים, לבעלי הדין כמטרה נוחה לתקיפה. לפיכך יש להימנע מלשעות לניסיון זה, אם אנו רואים לנגד עינינו את מהותה של הקביעה, אלא-אם-כן נראה, כי בשלב של ההערכה שגתה הערכאה הראשונה באופן שהשינוי המתבקש הוא עקרוני (ע”א 467/77, בעמ’ 261). לא זהו המקרה העומד לפנינו. לפיכך אינני רואה מקום להתערב בקביעתה של השופטת המלומדת.

בא-כוח המשיב גרס, שלא זו בלבד שאין ליחס למשיב אשם תורם בשיעור גבוה יותר, אלא שאין בו כל אשם תורם, אולם מאחר שבסופו-של-דבר חזר בו מערעורו ומהשגותיו, אינני מחוה-דעה לעניין זה.”

ב- ע”א 16/85 {משה עזרא נ’ ועקנין דוד, פ”ד מא(1), 649 (1987)} נפסק מפי כב’ השופט א’ גולדברג:

“1. בתאריך 23.10.74 נפגע המערער על-ידי מלגזה בעת שחצה את חצר המפעל של המשיבה מס’ 2, שאצלה עבד כשכיר. במלגזה נהג המשיב מס’ 1, אף הוא עובד של המשיבה מס’ 2, והיא הייתה מבוטחת אצל המשיבה מס’ 3.

כתוצאה מן התאונה נפגע המערער בידו הימנית, באגן הירכיים ובעמוד השדרה. הוא הועבר לבית-חולים ולאחר טיפול שולח לביתו. לאחר ששכב כחודש ימים המשיך לקבל טיפולים פיזיוטרפיים, עד שחזר ביום 3.2.75 לעבודתו.

ביום 14.8.75 נתקף המערער בעיוורון פתאומי, כשלנגד עיניו ראה גוש שחור שהסתיר את ראייתו. מסיבה זו יצא לחופשת מחלה, שלאחריה לא שב עוד לעבודתו.

2. הרופא האורטופד שמינה בית-המשפט בהסכמת הצדדים, קבע למערער נכות צמיתה של 20%, ועל-כך אין עוררין. המחלוקת בבית-המשפט קמא וכן לפנינו סבה בעיקרה בשאלת הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, שבין עיוורונו של המערער בעינו השמאלית ובין התאונה. ועל-אף שמודה המערער כי עיוורון זה בעינו לא נגרם ישירות מן הפגיעה בגופו, מייחס הוא את הנזק בעין לתאונה. שכן לטענתו לא האיר לו עוד מנהל מפעלה של המשיבה מס’ 2 פנים כשחזר לעבודה אחרי התאונה, וגילה כלפיו יחס עויין ומשפיל עקב אי-יכולתו לתפקד בעבודה כבעבר. במתח הנפשי כתוצאה מכך נעוצה, לדבריו, סיבת העיוורון שהיה בראשיתו בשתי העיניים, ונותר, אחרי טיפול פסיכיאטרי, בעין השמאלית.

את טענתו תמך המערער בחוות-דעת של הפסיכיאטר דר’ אבנון, לפיה העיוורון נובע מ”טראומה אקוטית מבחינה פסיכולוגית לאחר התאונה”, שנובעת מיחסו של המעביד כלפיו, אשר ‘גרם לחולה מתח נפשי רב ומצטבר, שהחמיר עם ניסיונו הראשון של החולה לשוב לעבודה ושגרם לו לעיוורון שהוא תוצאה תת-הכרתית מרצונו שלא לראות את יחסו המשפיל של המעביד כלפיו’ (מוצג ת/5).

3. טרם שנדרש למחלוקת האמורה ולקביעת הנזק ושיעורו, החליט בית-המשפט קמא תחילה בשאלת האחריות לתאונה. זאת לאחר ששמע את עדויותיהם של המערער והמשיב מס’ 1 על נסיבות התאונה. בהחלטתו (מיום 2.2.84 עמ’ 34-30 לפרוטוקול) קבע השופט המלומד כי המשיב מס’ 1 אחראי ברשלנותו לתאונה, אולם רשלנותו של המערער תרמה אף היא כי ייפגע. שכן ידע המערער, כמי שהיה אחראי על חצר המפעל, כי מלגזות עוברות בתווי שחצה; כן ידע כי הסחורה המועמסת על המלגזה חוסמת את שדה הראייה של הנהג, עד שאינו יכול לראות את שנעשה לפניו; ואף-על-פי-כן לא נתן המערער דעתו למתרחש בשטח המעבר של המלגזות, למרות שהיה בידו להבחין מבעוד מועד במלגזה שנסעה לאיטה. בנסיבות אלה העמיד השופט המלומד את אשמו התורם של המערער על 30%.

4. משהגיע בית-המשפט קמא לשלב השני של קביעת הנזק, קבע בפסק-דינו כי שוכנע שיחסו של מנהל המפעל גרם למערער מתח נפשי רב. אולם לא שוכנע כי מתח זה הוא סיבת העיוורון. בקביעתו סמך על חוות-דעתו של רופא עיניים, דר’ ניסן, שנתמנה על-ידי בית-המשפט בהסכמת הצדדים. בבדיקתו מצא דר’ ניסן הבדל גדול “בכושר התשבורת של שתי עיניים” (עין ימין 5 – ועין שמאל 12-), בלי ממצא בקרקעית העין או בחלקי העין האחרים שיכול להסביר את חוסר הראיה בעין השמאלית. מכאן המסקנה אליה הגיע ד”ר ניסן כי מדובר בתופעה הקרויה “עין עצלה”, ואין עיוורונה של עין זו קשור לתאונה.

עוד הוסיף בית-המשפט, בלי שהייתה לכך אחיזה בראיות, כי ‘עוד לפני התאונה הייתה ראייתו של התובע בעין אחת נמוכה מאד כתוצאה מהיות העין עין עצלה שלא טופלה כראוי’.

לחיזוק קביעתו מציין בית-המשפט כי ‘ד”ר אבנון אמר בעדותו שאם חוות-דעתו של ד”ר ניסן (שאותה ראה רק בעת שהעיד) הייתה חוות-הדעת שעליה צריך היה לסמוך, היה משנה את חוות-דעתו וקובע שזה איננו עניין נפשי. מאחר ולאור הסכמת בא-כוח הצדדים חוות-דעתו של ד”ר ניסן היא חוות-הדעת הקובעת, הרי עלי לצאת מהמסקנה שאין העיוורון תוצאה מיחסו של מר תבורי כלפי התובע’.

5. בית-המשפט קמא גם ראה לנכון להדגיש, שאפילו היה מקבל את דעתו של הפסיכיאטר ד”ר אבנון, לא היה מגיע למסקנה כי ‘התאונה נשוא הדיון גרמה לעיוורון בעינו של התובע. התביעה עצמה מדגישה שאילולי אותו יחס משפיל של המעביד לא היה התובע מתעוור. הווה אומר, שיחסו של המעביד ולא התאונה הוא הסיבה לעיוורון. התנהגות זו היא בבחינת גורם זר מתערב בין התאונה לבין העיוורון. התנהגות גרועה זו איננה כשלעצמה מהווה עוולה שעל תוצאותיה ניתן לתבוע את המעביד בנזיקין’.

6. בסיכום פסק בית-המשפט כי על המשיבים לפצות את המערער בשל הנכות האורטופדית, ב- 20% משכרו (המשוערך) מיום בו הפסיק לקבל שכר מלא (1.4.76) ועד הגיעו לגיל 65. לסכום זה הוסיף פיצויים עבור כאב וסבל בסך -.1,500,000 שקל (ישן). מהסכום שיתקבל לאחר הפחתת האשם התורם, הורה לנכות ‘את מלוא סכום תשלומי המוסד לביטוח לאומי שקיבל התובע בעד הפגיעה בעבודה, וכן את מלוא קצבאות המוסד לביטוח לאומי בעד ביטוח נכות כללית שקיבל התובע, כשסכומים אלו משוערכים ליום מתן פסק-הדין. כן יש להפחית מהסכום הנ”ל את מחצית קצבת הנכות הכללית שיקבל התובע עד שיגיע לגיל 65’. ומסביר בית-המשפט כי ניכה מחצית קצבת הנכות הכללית העתידה, כיוון שלדעתו טובים סיכויו של המערער לחזור ולראות באופן מלא או חלקי, ‘ובמקרה כזה תבוטל או תופחת בעתיד קצבת הנכות הכללית’. אשר להוצאות ולשכר טרחת עורך-דין נפסק כי המערער זכאי להם “בשיעור של 15% מהסכום שיישאר לאחר ההפחתה”. דא עקא כי מנתוניו של אקטואר, שנתקבלו אחרי מתן פסק-הדין, נתברר כי הסכום הכולל של הגמלאות מהמוסד לביטוח לאומי שיש להפחיתו על-פי פסק-הדין עולה על הסכום שנפסק לזכותו, ולפיכך אין המערער זכאי ולו גם להחזר הוצאותיו ולשכר-טרחת עורך-דין.

7. כאן המקום לציין כי בשל הפגיעה בגב וביד כתוצאה מן התאונה קבע המוסד לביטוח לאומי את נכותו של המערער בשיעור 15%, ובהתאם לכך שילם לו מענק חד-פעמי בשל פגיעה בעבודה. בנוסף לכך נקבעה לו נכות של 100% לצמיתות בשל הליקוי בראיה ובשל ליקוי נפשי, שעבורה מקבל הוא קצבת נכות כללית, מאחר שלפי קביעת המוסד לביטוח לאומי אין כל קשר בין ליקויים אלה לבין הפגיעה בעבודה. כיוון שאין מדובר ב”גמלאות שונות עקב מאורע אחד” זכאי המערער הן למענק והן לקצבה (ראה סעיף 143(ב)(2) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשכ”ח-1968).
8. בערעורו תוקף המערער את קביעת בית-המשפט קמא כי הוא תרם ברשלנותו לתאונה, ולחילופין, את שיעורו הגבוה של האשם התורם. עוד מערער המערער על הקביעה כי עיוורונו לא נגרם כתוצאה מהמתח הנפשי בו היה שרוי אחרי שחזר לעבודה, ועל המסקנה כי אפילו הוכח הדבר הייתה התנהגות המעביד כלפי המערער בבחינת גורם זר מתערב. בנוסף לכך מפנה המערער את טענותיו לכך שבסיס החישוב לקביעת הפסד השתכרותו שימשה משכורתו האחרונה (כשהיא משוערכת ליום פסק-הדין) ולא השכר הממוצע במשק; על ששנות השתכרותו בעתיד הועמדו עד לגיל 65 בלבד; על שקופח בגובה הפיצוי עבור כאב וסבל; על שנוכו גם גמלאות המוסד לביטוח לאומי עבור נכות כללית, חרף הקביעה כי העיוורון לא נגרם כתוצאה מהתאונה; ועל שלא נפסקו פיצויים בשל הוצאות מיוחדות וטיפולים רפואיים.

מאידך גיסא מערערים המשיבים בערעורם שכנגד, על כי מלוא האחריות לתאונה לא הוטלה על שכמו של המערער. ולחילופין, על מיעוט שיעורו של האשם התורם. כן טוענים הם כנגד זיכוי המערער בפיצוי עבור נכותו האורטופדית, שעה שעיוורונו הוא שמונע ממנו לעבוד. נכות חדשה זו, שאין המשיבים אחראים לה, “בלעה”, על-כן, את הנכות הקודמת, ואין היא באה עוד לידי ביטוי בהפסד ההשתכרות. כן טוענים המשיבים כי מן הדין היה לנכות את מלוא קצבת הנכות הכללית שיקבל המערער, ולא רק את מחציתה, כקביעת בית-המשפט.

9. לא יכול להיות ספק בדבר אחריותם של המשיבים לתאונה. המשיב מס’ 1 נהג, כפי שהיה מקובל במפעל, כששדה הראייה לפניו מוסתר על-ידי הסחורה שהעמיס על המלגזה, ועל-כן נזקק להסיט את גופו, תוך נסיעה איטית, לימין ולשמאל כדי לבחון את הדרך.

כיוון שמושב הנהג נמצא בצד שמאל, היה אמנם שדה הראייה לצד זה טוב יותר, אלא שהמערער בא מימינו והמשיב מס’ 1 לא הבחין בו. משלא ראה את המערער גם לא צפר לו. מאידך גיסא היה המערער מודע, כאחראי לעבודת המלגזנים, לשיטת עבודתם הלקויה, ואף-על-פי-כן לא שם-ליבו לסביבתו בעת שהלך בחצר ולא הבחין במלגזה המתקרבת, עד שנפגע על ידה, למרות נסיעתה האיטית. בנסיבות אלה הרימו המשיבים את נטל הראיה לקיומו של אשם תורם מצד המערער (ע”א 741/83 חנן גוריון נ’ פרץ גבריאל, פ”ד לט(4), 266, 274 (1985); ע”א 106/59 ברנשטיין ואח’ נ’ מוסאי, פ”ד יג 2084, 2086 (1959)).

10. אשר לאופן חלוקת האחריות, כבר נאמר (מפי השופט ד’ לוין ב- ע”א 632/81 בן אפרים נ’ מיכאלי, פ”ד לח(4), 12, 17 (1984)) כי:

‘טיבה של ההחלטה על חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק בגין אשם תורם שהיא מתבססת על הערכה ‘אורדינאלית’; דהיינו של ‘סדר הדברים על-פי גודלם’. אין בידי השופט אמצעי מדוייק לקביעה אבסולוטית של שיעור החלוקה בכל מקרה ספציפי. יחד-עם-זאת, כדי לממש את ההערכה יש לעשות לה טראנספורמאציה למספרים מוחלטים וקבועים של אחוזי החלוקה. המספרים הללו נראים, לעיתים, לבעלי הדין כמטרה נוחה לתקיפה. לפיכך יש להימנע מלשעות לניסיון זה, אם אנו רואים לנגד עינינו את מהותה של הקביעה, אלא-אם-כן נראה, כי בשלב של ההערכה שגתה הערכאה הראשונה באופן שהשינוי המתבקש הוא עקרוני (ע”א 467/77 הורוביץ נ’ רשות הנמלים, פ”ד לג(2), 256, 261 (1979))”.

האומנם שגה בית-המשפט קמא בהערכתו, כטענת הצדדים (כל אחד מזווית ראייתו שלו)?
11. בחינת אשמו התורם של ניזק יכול שתעשה (על-פי סיכום הדברים ב- ע”א 449/81, 492/81 בן לב נ’ מגד, פ”ד לח(4), 70, 75 (1984)), לפי מבחן האדם הסביר, שהוא מבחן חיצוני שעל פיו נקבע אם אדם סביר היה נזהר יותר מן התובע. ויכול שתעשה לפי מבחן קונקרטי של “מידת האשמה”, דהיינו – ‘בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי, אשר נדון לפני בית-המשפט, אם כי לעיתים ייזקק בית-המשפט למבחן חיצוני, המפנה אל רמתו של האדם הסביר’.

(ע”א 417/81 מלון רמדה נ’ אמסלם, פ”ד לח(1), 72, 81 (1984)).

אולם ככל שמדובר בתאונה שארעה לעובד תוך עבודתו נוטה הכף ליישומו של המבחן השני (“מידת האשמה”), כשנקודת המוצא היא כי ראש לכל עומדת חובתו של המעביד להגן על העובד מפני סיכונים צפויים, ולנקוט באמצעים הולמים שיימנעו סיכונים כאלה. ואילו עם העובד מקובלנו להקל במידה רבה בייחוס רשלנות שגרמה או שתרמה לתאונה, ולהתחשב בנסיבות בהן הוא נדרש לעשות את עבודתו (ראה ג’ טדסקי דיני הנזיקין (מהדורה שנייה), 243).

12. מאחר שבמקרה שלפנינו היה המערער עובד ותיק שהיה מודע לסדרי העבודה ולשיטות העבודה של המלגזות שעבדו בחצר, שומה היה עליו לתת את דעתו לנעשה סביבו כשהוא עובר בחצר, ואין שיטת העבודה המסוכנת שנקטה בה המשיבה מס’ 2 פוטרת אותו מאחריותו. חלוקת האחריות שקבע בית-המשפט קמא אכן משקפת את מידת רשלנותו.

13. מכאן לנזקיו של המערער כתוצאה מן התאונה, כשטענתו העיקרית נוגעת, כאמור, לשלילת הקשר הסיבתי בין התאונה והליקוי בראייה. וראשית דבר לקשר הסיבתי העובדתי, כשאין המערער טוען לפגיעה ישירה בעין מעצם קרות התאונה, אלא לפגיעה עקיפה שסיבתה במצב נפשי שנגרם מייחסו של המעביד אליו כתוצאה מהתאונה.

לפני בית-המשפט עמדו שתי דעות של מומחים על סיבת הפגיעה בעין. האחת של רופא העיניים ד”ר ניסן שנתמנה על-ידי בית-המשפט בהסכמת הצדדים, וכנגדה חוות-דעתו של הפסיכיאטר ד”ר אבנון, מטעם המערער. בעוד שהמומחה הראשון לא נדרש על-ידי בא-כוח המערער ליתן הבהרות לחוות-דעתו, ואף לא נחקר, נדרש המומחה השני לחקירה בבית-המשפט על חוות-דעתו. מחקירתו נתברר לא רק כי חוות-דעתו של ד”ר ניסן לא הייתה ידועה לו עד לעדותו, אלא שלדבריו ‘אם שני רופאי עיניים היו אומרים כמו ד”ר ניסן הייתי חושב אחרת מאשר בחוות-דעת… אילו באו אלי חוות-דעת של ד”ר ניסן ועוד רופאים שאומרים כמוהו הייתי משנה דעתי וקובע שזה לא עניין נפשי’. משמעות הדבר כי אין ד”ר אבנון שולל את ממצאו של ד”ר ניסן בדבר “העין העצלה”, אלא מבקש הוא לה תימוכין מרופא עיניים נוסף, שאז היה מבטל דעתו מפני דעתם.

משלא ניסה בא-כוח המערער לערער את חוות-דעתו של ד”ר ניסן (בהבהרות או בחקירה), והסתפק בכך שהעמיד נגדה חוות-דעת שונה של פסיכיאטר, היה על בית-המשפט לבחור בין קביעתו ההחלטית של ד”ר ניסן לבין דעתו המהוססת של ד”ר אבנון, ואין תימה בכך שבית-המשפט לא העדיף את הממצא של ד”ר אבנון שאינה מתיישבת גם עם חוות-דעת פסיכיאטרית מטעם המשיבים (של ד”ר בר), על פני זו של ד”ר ניסן. מסקנה אליה הגיעו גם הוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי. לטענת בא-כוח המערער לא היה ד”ר ניסן ער לכך כי לדברי ד”ר אבנון שיפר הטיפול הפסיכיאטרי שקיבל המערער את ראייתו בעין הימנית, אולם אין הדבר כן. שכן קיבל המערער טיפול גם אצל רופא עיניים, וחוות-דעתו של ד”ר אבנון הייתה לנגד עיניו של ד”ר ניסן, כמצויין בראש חוות-הדעת שנתן. כן איני רואה מקום לשנות ממסקנת בית-המשפט אך בשל כך כי סבר בטעות שהמערער לקה בראייתו באחת מעיניו עוד לפני התאונה, כשד”ר ניסן לא ביסס את ממצאו על עובדה שגויה זו, ואין לראות טעות זו כמקעקעת את הבסיס עליה השתית בית-המשפט את מסקנתו.

13. משנדחתה טענת המערער כי יחסו של המעביד אליו אחרי התאונה גרם לעיוורונו, ממילא אין עוד צורך להיזקק לשאלה אם קיים קשר סיבתי-משפטי בין התאונה לנזק בעין, אם הייתה מתקבלת דעתו של ד”ר אבנון בדבר סיבת העיוורון. אולם למעלה מן הצריך אוסיף כי גם בהנחה שיחסו המשפיל של המעביד כלפי המערער נבע מכך שהמערער נפגע בתאונה ולא מסיבה אחרת, גם אז לא הייתי מאמץ את דעתו של בא-כוח המערער, על-פי כל אחד מן המבחנים לקביעת “הסיבה המכרעת” לנזק, כפי שהותוו ב- ע”א 576/81 בן שמעון נ’ ברדה, פ”ד לח(3), 1, 7 (1984).

14. אשר לשיעור נזקו של המערער עקב פגיעתו האורטופדית, טוענים המשיבים, כאמור, כי משנתברר כי המערער פרש מהעבודה לא בשל נכות זו, ואובדן כושר השתכרותו המוחלט נובע מנכות שאין לה קשר לתאונה, אין הם חבים לו כל סכום שהוא עבור הפסדו בראש נזק זה.

בית-המשפט קמא דחה טענה זו תוך הנמקה כי ‘אפילו אילו (!) לא התעוור התובע הוא זכאי לפיצויים על נכותו האורטופדית שכן זו הייתה במוקדם או במאוחר משפיעה על כושר השתכרותו ואולי גורמת להפסקת עבודתו בתפקיד בו עבד’.
15. טענת המשיבים אינה נטולת הגיון. שכן הדעת נותנת שאם חלה המערער לאחר התאונה וללא קשר אליה, ומחלתו היא שגרמה לו כי יאבד לחלוטין את כושר השתכרותו, כי אז לא בא עוד הנזק הראשון בכושר ההשתכרות לידי ביטוי מיום המחלה. נכותו עקב המחלה, שהייתה באה עליו בכל מקרה, היא זו ששללה ממנו את כושר השתכרותו. טענה זו נסמכת על הנאמר ב- ע”א 617/80 מכלוף גבאי נ’ תע”ל, פ”ד לו(3), 337, 343 (1982) כי:

‘כשנפגע אדם כתוצאה מרשלנותו של מזיק, והוא נפגע שוב לאחר מכן ולפני מתן פסק-דין בפגיעה שנייה, שאינה תוצאת הפגיעה הראשונה, כי אז אין המזיק חייב לשאת בנזקים, שנגרמו כתוצאה מהפגיעה השנייה, שבגללה בלאו הכי נשלל מהניזוק כושר השתכרותו, זמנית או לצמיתות. דעה זו מקובלת, ואין עוררין עליה בכל הנוגע לפגיעה שנייה, שהיא תוצאת מחלה או אירוע אחר, שאין בגינו אחריות על מאן דהוא, ‘פגיעה בידי שמים’ כלשונו של כב’ השופט זילברג ב- ע”א 400/63, 401/63 נורדמן נ’ פרלי מטיס ואח’, פ”ד יח(1), 7 (1964), והיא גם הפתרון הרצוי.’

אולם משמבקשים המשיבים להשתחרר מחבות שהם חבים בה לפצות את המערער בשל הפגיעה בכושר השתכרותו שנגרמה עקב התאונה, מן הטעם כי העיוורון שארע אחרי התאונה והמונע מהמערער לעבוד, ניתק את הקשר הסיבתי בין התאונה לבין הפסד כושר ההשתכרות שבעטייה – עליהם הנטל להוכיח את מידת “הפטור”, כפונקציה מאורך התקופה בה לא יהא המערער מסוגל לעבודה מחמת מומו החדש. שכן הם שמבקשים “להוציא” מהמערער את שמגיע לו מהם כתוצאה מהתאונה. המשיבים לא הוכיחו כי העיוורון אינו בר חלוף וכי המערער לא יחזור, על-כן, בעתיד לעבודה עקב עיוורונו. מאידך גיסא ציין בית-המשפט, על-פי הערכתו, כי טובים הסיכויים שהמערער יחזור לראות באופן מלא או חלקי, שכן “כבר היום מהלך התובע ללא סיוע ומהופעתו בבית-המשפט לא ניתן כלל להתרשם כי הוא אינו רואה”. משמע כי לסברת בית-המשפט קיים סיכוי של ממש שהמום “המקורי” יבוא בעתיד לידי ביטוי, לכשישתפר מצב העין והמערער יהיה מסוגל לעבוד, אלא שלא הובאה כל ראיה של מומחה רפואי המאפשרת לבית-המשפט להעריך את התקופה בה יהיו המשיבים משוחררים מחבותם. במצב דברים זה לא הרימו המשיבים את הנטל המוטל עליהם להוכיח את שיעור הפיחות מהתשלום שהם חבים למערער בגין התאונה. אלא עד למתן פסק-הדין בבית-המשפט קמא (3.12.84).

16. איני רואה מקום להתערב בחישוב הפסד ההשתכרות על בסיס משכורתו האחרונה של המערער, כשהיא מוצמדת למדד עד ליום פסק-הדין. שכרו של המערער כעובד ותיק אצל המשיבה מס’ 2 לא היה בגדר נעלם, ועל פיו ניתן היה לחשב את הפסד כושר ההשתכרות. השימוש בנתון סטטיסטי על השכר הממוצע במשק, מובן כל אימת שאין לפני בית-המשפט נתונים מספיקים לקבוע את כושר השתכרותו של הנתבע בעתיד, ולא במקרה כגון זה שלפנינו.

טענת בא-כוח המערער כי חישוב הפסד ההשתכרות בעתיד צריך היה שייעשה עד שיגיע המערער (שהוא יליד 1926) לגיל 70 ולא עד גיל 65, אף היא צריכה להידחות. המערער הוא עובד שכיר, ובהיעדר נסיבות המצדיקות מסקנה אחרת מקובל לראות את גיל 65 כגיל שבו עובד פורש מעבודתו. מה עוד כי יש גם מקום להביא בחשבון לקביעת גיל הפרישה את מצב בריאותו של העובד, כשהאפשרות כי תהיה למערער מוגבלות כלשהי בכושר הראייה בגלל “כושר התשבורת” של העיניים, אינה משוללת יסוד.

גם הטענה בדבר אובדן פנסיה עתידית לא הוכחה, לא הובאה כל ראיה לזכאותו לפנסיה, וממילא גם לא הובאו נתונים לחישובה.
אשר לגובה הפיצוי עבור כאב וסבל, לא הצביע בא-כוח המערער על טעות בעיקרון משפטי או על הערכה מוטעית לחלוטין של הפיצוי. אין, על-כן, מקום שנתערב בהערכת בית-המשפט קמא ונגדיל את הסכום, אשר מגיע ליום 20.10.86 לכדי -.6053 ש”ח.

המערער גם לא הניח תשתית עובדתית לטענתו כי היה על בית-המשפט קמא לחייב את המשיבים בתשלום הוצאות מיוחדות וטיפולים רפואיים בעבר או בעתיד בגין התאונה.

17. בטענה אחת צודק בא-כוח המערער והיא הנוגעת לניכוי קצבת הנכות הכללית שקיבל המערער ומחציתה של קצבה זו בעתיד.

אכן, ‘מהפיצויים להם זכאי ניזוק כלפי מזיק, יש להפחית את התגמולים, אשר הניזוק קיבל ויקבל מאת המוסד לביטוח לאומי. הזכות לתבוע תגמולים אלה עוברת, על-פי כללי הסוברוגציה, מידי הניזוק לידי המוסד, ואילו בידי הניזוק נשארת הזכות לדרוש תשלום היתירה (סכום הפיצויים בהפחתת תשלומי המוסד) מידי המזיק’ (ע”א 650/78 משה כליף נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(2), 242, 251 (1981); וכן ע”א 675/82 סלמן-אסדי נ’ צמח כהן, פ”ד לח(4), 449, 462 (1984); ע”א 709/80 פרלמן נ’ לוזון, פ”ד לו(4), 273, 277 (1982)). זכות המוסד לביטוח לאומי כלפי המזיק מעוגנת בסעיף 150 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), ומבוססת על הלכות הסוברוגציה. כיוון שקצבת הנכות הכללית משולמת למערער שלא עקב אירוע התאונה וללא כל קשר אליה, פשיטא כי המוסד לביטוח לאומי לא רכש מהמערער כל זכות סוברוגציה בעקבות תשלום קצבה זו, ואין לנכותה מהפיצויים המגיעים לו עקב התאונה.

18. סיכומם של דברים, כי הייתי מקבל את ערעורו של המערער במובן זה שתבוטל הוראת בית-המשפט קמא בדבר ניכוי מלוא קצבת הנכות הכללית שקיבל המערער מהמוסד לביטוח לאומי ומחצית קצבה זו שיקבל בעתיד. מאידך גיסא יתקבל הערעור שכנגד באופן שיבוטל החיוב עבור הפסד כושר ההשתכרות עד למתן פסק-הדין בבית-המשפט קמא (3.12.84). כל צד יישא בהוצאותיו.

הנשיא מ’ שמגר
אני מסכים.

המשנה לנשיא מ’ בן פורת
אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א’ גולדברג.”

מקור המאמר – abc-israel.it