שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה (סעיף 71ב לחוק המקרקעין)

סעיף 71ב לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“71ב. שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה (תיקונים: התשנ”ה (מס’ 3), התשס”ח)
(א) על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זבויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתה רשאים להחליט על-כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.
(ב) לא תתקבל החלטה באמור בסעיף-קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.
(ג) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין.
(ד) נתקבלה החלטה כאמור בסעיף-קטן (א), חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף.
(ה) לא הגיעו בעלי הדירות להסכמה באשר לגובה תשלומי האיזון, יקבעו התשלומים על-ידי שמאי מקרקעין, שימונה בהסכמה.
(ו) הוצאות השמאות יחולו על בעלי הדירות בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, לפני החלטת ההרחבה.
(ז) לא תתקבל החלטת הרחבה שיש בה כדי למנוע מבעל דירה את האפשרות לבנות סוכה, אם נהג לעשות כן לפני ההחלטה.”

ב- רע”א 11017/08 {נתן פל נ’ מרדכי ליבוביץ, תק-על 2010(3), 2320, 2324 (2010)} קבע בית-המשפט:

“12. למעלה מן הצורך, אוסיף ואומר כי התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי נראית לי נכונה וצודקת בנסיבות העניין.

הצדדים נחלקו בדבר פרשנותו של סעיף 71ב לחוק. נשים נגד עינינו את הסעיפים הרלוונטיים במלואם:

’71א.
בסימן זה:
“זכויות בניה” – זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג’ לחוק התכנון והבניה;
“הרחבה” – הגדלה של שטח דירה קיימת בבית המשותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת-תוקף.

71ב.
(א) על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על-כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.
(ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף-קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.
(ג) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין.
(ד) נתקבלה החלטה כאמור בסעיף-קטן (א), חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף.
(ה) לא הגיעו בעלי הדירות להסכמה באשר לגובה תשלומי האיזון, יקבעו התשלומים על-ידי שמאי מקרקעין, שימונה בהסכמה.
(ו) הוצאות השמאות יחולו על בעלי הדירות בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, לפני החלטת ההרחבה.’

בבית-המשפט המחוזי נקבע עובדתית כי יש לראות את דירת פל כדירה שהורחבה, כמשמעות המונח בסעיף 71א לחוק, כך שההרחבה על-פי היתר הבניה שקיבל המשיב היא “הרחבה דומה” כנדרש בסעיף 71ב(ג) לחוק. איני רואה לנכון להתערב בהכרעה זו, המעוגנת בממצאים שבעובדה וכידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא.

מבלי לקבוע מסמרות, דומני כי תוצאה זו אף מעוגנת בהגיונם של דברים, שהרי התוספת לדירת ורשבסקי שהפכה לימים לדירת פל, היא פרי עסקה משולבת שנעשתה כמכלול אחד עם ורשבסקי, שקיבלה בשעתו את הסכמת הדיירים האחרים לאותה הרחבה, שאפשרה לה ליצור את דירת פל. לכן, כפי שיש לראות את דירת ורשבסקי כדירה שהורחבה, ועל-כך אין חולק, כך יש לראות את דירת פל כדירה שהורחבה, וככזו, חלה על המבקשים חובת ההדדיות, מכוח חזקת ההסכמה או ההסכמה הקונסטרוקטיבית הקבועה בסעיף 71ב(ג) לחוק ויש לראותם כמסכימים לבניה של המשיב. ייתכן שהדברים אף יפים מקל וחומר: אם המחוקק רואה בעל דירה שהורחבה כמי שהסכים להרחבה דומה של בעל דירה אחרת בבניין, קל וחומר לגבי בעל דירה שהורחבה כדי כך שבעקבות ההרחבה נוצרה דירה חדשה ונפרדת.

13. גם איני רואה להתערב במסקנת בית-המשפט המחוזי כי ההסכם של הוריהם המנוחים של המבקשים לגבי רכישת זכויות הבניה, לא מחייבת את המשיב מאחר שאינה משתקפת בפנקסי המקרקעין או בתקנון הבית המשותף (ראו: ע”א 19/81 ביבי נ’ הורברט, פ”ד לז(2), 497, 502 (1983)). בדומה, נקבע ב- ע”א 10322/03 ישעיהו נ’ שטרייכר, פ”ד נט(6), 449 (2005) (להלן: עניין ישעיהו) כי את שיוך זכויות הבניה לדירה מסויימת יש לעגן בדרך של רישום הערת אזהרה (כדעתו של כב’ השופט י’ טירקל) או בדרך של רישום ההסדר החוזי לגבי זכויות הבניה בתקנון הבית המשותף (כדעתו של כב’ הנשיא א’ ברק).

טענת המבקשים כי מלשון סעיף 3 לחוזה שבין המשיב לעמיר עולה כי המשיב ידע על-כך שזכויות הבניה נמכרו לפני שנים רבות להורי המבקשים, נדחתה על-ידי הערכאה הדיונית, ואיני רואה להתערב בכך.

14. בנקודה זו יכולים היינו לסיים את הילוכנו, אך למעלה מן הצורך אומר מילים מספר בשאלת עצם תחולתו של סעיף 71ב על המקרה שבפנינו.

הרכוש המשותף, כהגדרתו בסעיף 52 לחוק, כולל חלקים פיסיים בבית המשותף וזכויות הבניה אינן מהוות חלק מהרכוש המשותף. הפסיקה ראתה מאז ומתמיד את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות כנכס שבבעלות משותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף (ע”א 432/83 מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673, 680 (1986); עניין ישעיהו לעיל). ברגיל, הצמדה של שטח לדירה מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד אך אינה מקנה לו זכות לבנות על השטח המוצמד, וניצול זכויות הבניה בבית המשותף מותנה איפוא בהסכמת יתר בעלי הדירות (ע”א 7156/96 שואעי נ’ דניאל, פ”ד נג(1), 469 (1999)). ובקיצור, גריעה של חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסויימת אין פירושה שיוך של אחוזי הבניה לאותה דירה.

מכאן השאלה אם יש צורך בהסכמה של כל בעלי הדירות לשם ניצול אחוזי הבניה. המפקח על בתים משותפים קיבל את תביעתם של המבקשים מאחר שסבר כי אין בענייננו תחולה לסעיף 71ב מן הטעם שהסעיף חל רק מקום בו בעל דירה מבקש להרחיב את דירתו על חשבון הרכוש המשותף של הבית. וכלשונו:

‘אולם סעיף 71ב הנ”ל חל רק במקרה שבעל דירה מבקש להרחיב את דירתו, בבית משותף, על חשבון הרכוש המשותף של הבית. במקרה כזה, יש צורך בהסכמה של בעלי הדירות, כמפורט בסעיף 71ב וזאת לצורך הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה. במקרה כזה, יש צורך בהסכמה של בעלי הדירות, כמפורט בסעיף 71ב וזאת לצורך הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה. אולם, במקרה שבפנינו, מדובר בתוספת בניה מבוקשת לשם הרחבת דירתו של הנתבע (המשיב – י.ע.) שתתבצע לא על הרכוש המשותף של הבית, אלא על שטח המוצמד לדירתו באופן קנייני. דהיינו, הסוגיה בתובענה זו עוסקת במטריה משפטית השונה לחלוטין מזו של בניה על הרכוש המשותף.’

15. פרשנות זו, שנדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, מוקשית בעיני. קשה להלום כי מצבו של מי שמבקש לבנות על החלק הצמוד לדירתו מימים ימימה, יהיה גרוע ממצבו של מי שמבקש לבנות על רכוש משותף שהוצא והוצמד לצורך בניה כאמור. שהאחרון יסתפק ברוב של שלושה רבעים מהדירות ששני שליש מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, ואילו הראשון יידרש לקבל הסכמתם של כל בעלי הדירות.

על-פי לשונו, סעיף 71ב קובע מה הרוב הנדרש לקבלת החלטה בשני שלבים: האחד – הוצאת שטח מהרכוש המשותף, והשני – בניה בשטח זה. ברם, ספק אם שני השלבים צריכים להתבצע בחדא מחתא. כותרתו של סעיף 71ב היא ‘שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה’ והסעיף מאפשר לרוב הנקוב בו גם ‘להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה’. לטעמי, השלב השני יכול להיעשות בנפרד, מקום בו אחד מבעלי הדירות אליו צמוד חלק מהרכוש המשותף (כמו גג או חצר כמו במקרה דנן) מבקש להרחיב את דירתו.

סעיף 71ב לחוק, כפי שהוסף בחוק המקרקעין (תיקון מס’ 18), התשנ”ה-1995, בא להקל על האפשרות להרחיב דירה תוך ניצול אחוזי בניה הנדרשים לשם כך. עד לתיקון החוק, ניתנה זכות וטו למיעוט ובעל דירה היה נתון לחסדיו של המיעוט, שלעיתים היה נוקט בעמדות סחטניות בתמורה לקבלת הסכמתו. המחוקק ביקש להפחית מכוחו של המיעוט, ולשם כך נחקק סעיף 71ב (מיגל דויטש קניין, כרך א, 697-696 (1997) (להלן: דויטש)). לכן, דומני כי יש להעדיף פרשנות לפיה הסעיף יחול גם כאשר מדובר ברכוש משותף שכבר הוצמד לדירות השונות ונדרשת הסכמה לניצול אחוזי הבניה על החלק הצמוד, ואין לצמצם תחולת הסעיף רק למקרה של החלטה הכוללת הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתה לדירה פלונית לבניה שמטרתה הרחבת אותה דירה (השוו: ע”א (יר’) 2383/01 איבון נ’ גלילה רון פדר, תק-מח 2002(1), 6373 (2002), פסקה 6). עיקר מטרתו של תיקון 18 היתה להקל על מצוקת הדיור ולאפשר ניצול יעיל יותר של הקרקע באמצעות הרחבת הדירות. יש הגורסים כי הצמדה בהתאם לסעיף 71ב לחוק של קרקע בלבד מבלי לבצע בניה לשם הרחבה, מרוקנת מתוכן את תיקון 18. שהרי מטרת ההסדר היא להקל על מצוקת הדיור באמצעות הרחבת דירות קיימות, ולא להקל על הצמדת קרקע לשם קרקע (דויטש, לעיל). כך גם בענייננו, ביצוע עבודות הבניה לשם הרחבת דירתו של המשיב מגשימה את תכליתו של תיקון 18.

16. מאחר שהמבקשים עצמם הסתמכו בכתב התביעה על סעיף 71ב לחוק, ומאחר שגם בבקשה למתן רשות ערעור לא חלקו כלל על תחולתו של סעיף 71ב – אלא טענו כי חל סעיף 71ב(א) שכן המשיב מבקש להרחיב דירה, אך לא חל סעיף 71ב(ג) כי התנאים שנקבעו בו אינם מתקיימים (סעיף 60 להודעת הערעור) – איני רואה לקבוע מסמרות בשאלה אם סעיף 71ב אכן חל בענייננו.

כמו-כן, איני רואה להידרש לשאלה אם ניתן להכיר בהסכמות שניתנו על-ידי בעלי הדירות כממלאות אחר דרישת סעיף 71ב לצורך בקבלת החלטה, או אם יש להבחין לצורך זה בין החלטה שעניינה שני השלבים (הוצאת חלק מרכוש משותף והצמדתו לדירה פלונית לשם בניה על אותו חלק) לבין החלטה שעניינה השלב השני בלבד (בניה בחלק שכבר הוצמד).

17. סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בשכר-טרחת המשיב בסך של 10,000 ש”ח בצירוף מע”מ.”

ב- עש”א (שלום ת”א) 11582-10-09 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ’ דגנית דניאל, תק-של 2011(1), 93818 (2011)} נפסק מפי כב’ השופט דן מור:

“1. בפני ערעור, כאמור בסעיף 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965, (להלן: “התוספת והחוק”), על השומה המכרעת מתאריך 25.6.01, שומתו של השמאי מר יורם יופה, לגבי המקרקעין הם חלקה 340/3 בגוש 6160, דירת מגורים בקומה א’, בבית בן שתי קומות ובו ארבע דירות, ברח’ גלבוע 13, גבעתיים (להלן: “השומה המכרעת והנכס”).

השמאי המכריע קבע בשומתו זו כי ‘מכיוון שבנכס הנדון היה בעבר מימוש זכויות בדרך של מכר, לאחר המועד הקובע (8.4.03) – לדעתי במקרה הנדון אין חבות בהיטל השבחה’. בגין מסקנה זו הוגש הערעור.

ב”כ המשיבים תומך במסקנת השמאי המכריע ומתנגד לכל טענות המערערת.

טענות הערעור בעיקרן הן שלוש: ראשית, כי השמאי המכריע לא היה מוסמך להכריע בשאלה המשפטית לעצם החיוב בהיטל ההשבחה, אלא היה עליו להסתפק בקביעת גובה ההשבחה; שנית, כי למועד מכר הנכס, לא היתה כל חבות בהיטל ההשבחה, ורק כשהגישו המשיבים את בקשתם להיתר בניה, שנענתה בחיוב, וזאת לאחר החלטת הדיירים בבניין ובו הנכס לשינויים ברכוש המשותף, חלה ההשבחה שעל-פי תכניות המשביחות, וקמה למשיבים חובת תשלום ההיטל; והשלישית, לחלופין, כי גם אם היתה המערערת רשאית לדרוש היטל השבחה במועד המכר, הרי משלא עשתה כן – אין היא מנועה מלעשות כן בשלב קבלת היתר הבניה.

לא מצאתי ממש בטענה הראשונה, אך נראה לי כי צודק ב”כ המערערת בטענתו השניה, ולהלן נימוקי החלטתי.

2. כאמור, ענייננו בבניין בן שתי קומות ובו ארבע דירות, שתיים בקומה הראשונה (קרקע) ושתיים בקומה השניה. הנכס הינו דירה בקומה השניה. המשיבים רכשו את הזכויות בדירה מאת המוכרים בתאריך 23.11.04. התכניות המשביחות כאמור בשומה המכרעת (נספח 1 לכתב הערעור), הן תכנית גב/מק/258/ו’ ותכנית גב/מק/2002. תכניות אלו פורסמו למתן תוקף בתאריכים 22.10.98 ו- 24.03.03 – בהתאמה. תכניות אלו אפשרו, בין היתר, תוספות שטח, תוספות בניית שטחי שירות, בניה על הגג, ניוד שטחי בניה עיקריים, כולל שטח הבניה על הגג, ועוד.

בדף המידע שקיבלו המשיבים מהמערערת, סמוך למועד המכר ורכישת הזכויות בנכס, נאמר גם כי: ‘בסמכות הוועדה המקומית לאשר תוספות בקומות בבניין’ וכן כי, ‘תנאי להגשת בקשה להיתר בניה ברכוש המשותף – החלטת אסיפת הדיירים ברוב של 75% מבעלי הדירות שאליהן צמודים 2/3 מהשטח’. הוראה זו מפנה ומאזכרת את סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, בו נאמר כדלקמן:

‘על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שליש מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה להרחיב אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה.’

אין חולק כי הנכס הינו דירה בבית משותף, כמשמעות המושג כאמור בחוק המקרקעין. הוראות דף המידע, כפי שצוטטו דלעיל, הינן חלק מהתכניות המשביחות הנידונות.

המשיבים ושאר דיירי הבית הנדון, קיימו את האסיפה כאמור בסעיף 71ב(א) הנ”ל, והגיעו להסכם לגבי הצמדת חלקים שונים מהרכוש המשותף של הבית לדירות מסויימות בבניין, כולל הסכמה לגבי זכויות הבניה, הכול כמפורט בהסכם מיום 21.05.06, נספח ג’ לכתב התשובה לערעור. בהתאם לכך הוחלט על שינוי התקנון כמוסכם בצו הבית המשותף וניתנה למשיבים האפשרות לנייד זכויות בניה ולבנות קומה נוספת מעל לדירתם, ובהתאם וכאמור בהסכם זה, הגישו המשיבים בקשה להיתר בניה ובתאריך 13.12.06 אישרה ועדת משנה של המערערת את בקשת ההיתר שכללה את בנית הקומה הנוספת ועוד, כאמור שם (נספח 11 לכתב הערעור).

במועד המכר, על-אף הדיווח לעיריית גבעתיים ולמערערת על העברת הזכויות בנכס למשיבים, לא הוציאה המערערת כל שומת היטל השבחה, ונאמר מפורשות למוכרים ולמשיבים, הקונים, כמצויין בסעיף 8.2(א) לשומה המכרעת, כי: ‘לא גובים היטל השבחה על רכוש משותף, אלא רק בבניה’. וניתן למוכרים אישור לרישום הזכויות בנכס בלשכת רישום המקרקעין על-שם המשיבים.

בתאריך 12.02.07 הוצאה שומת המערערת, הוועדה, שומתה של השמאית גב’ רחל פרנקו, לפיה היטל ההשבחה הינו בסך של 105,735 ש”ח. המשיבים הגישו “שומה אחרת”, כאמור בסעיף 14(ב) לתוספת, ובהיעדר הסכמה מונה השמאי המכריע, שנתן את שומתו, כאמור, בתאריך 25.06.09.

3. טענתו הראשונה של ב”כ המערערת הינה להיעדר סמכות לשמאי מכריע לדון ולהכריע בשאלה המשפטית לעצם החיוב בהיטל ההשבחה, ולא אך בשאלת שיעור ההיטל. דין טענה זו להידחות.

בסעיף 14(ב) לתוספת, נקבע המסלול של מינוי שמאי מכריע עקב היעדר הסכמה בין שמאי הצדדים, שמאי הוועדה ושמאי הבעלים, ובסעיף 14(ג) נאמר כדלקמן:

‘על חיוב בהיטל ועל הכרעת השמאי המכריע כאמור בסעיף-קטן (ב) ניתן לערער בנקודה משפטית בלבד…; הערעור יוגש לבית-המשפט השלום שבאיזור שיפוטו נמצאים המקרקעין, תוך 45 יום מהיום שבו הודעה ההחלטה שעליה מערערים.’

אין להבין את האמור בסעיף זה אלא בהכרה בסמכות השמאי המכריע לקבוע אף את עצם “החיוב בהיטל”, אחרת לא היה מקום או צורך בערעור על עצם החבות כשעסקינן בערעור על החלטת השמאי המכריע, ומכאן אף את האפשרות להיעדר כל חבות בהיטל ההשבחה. אין המחוקק משחית מילים לריק. זו היא ה”החלטה עליה מערערים”. מסקנה זו אף עולה דווקא מהאמור באסמכתא אותה צרף ב”כ המערערת לנימוקיו. ב- בג”צ 7129/00 עידו דון יחיא ואח’ נ’ הוועדה המקומית לתו”ב ירושלים, פ”ד נד(5), 218, 221 (2000), נאמר כדלקמן:

‘הקורא בסעיף 14 לכל אורכו ילמד לדעת כי הוראת סעיף 14(ג) נועדה לקבוע פורום להכרעה הן בנושא חיוב בהיטל השבחה על דרך הכלל והן בנושא גובהו של ההיטל (בהמשך להליכים הקבועים בפסקאות (א) ו- (ב) לסעיף 14). העותרים אינם חולקים, ככל הנראה, על גובה ההיטל שחוייבו בו – שהרי לו חלקו על גובה ההיטל שומה היה עליהם להידרש להליכים הקבועים בסעיפים 14(א) ו- 14(ב) – אלא על עצם חיובם בהיטל, ואולם, כאמור, הוראת סעיף 14(ג) לחוק יוחדה גם לנושא עצם החיוב בהיטל, והמחוקק מצא לנכון לקבוע את בית-משפט השלום – דווקא אותו ולא כל בית-משפט אחר – כפורום מתאים להכרעה בעצם החיוב בהיטל.’

מכאן שסמכותו של השמאי המכריע הינה אף לקבוע כי לא קיימת כל חבות, בנסיבות אותו מקרה מסויים, לתשלום היטל השבחה, והסמכות לערער על החלטה שכזו הינה לבית-משפט השלום, כשאין חולק כי עסקינן ב”נקודה משפטית” של ממש.

4. המחלוקת העיקרית שבין הצדדים בערעור זה הינה בשאלה אם חייבת היתה הוועדה לדרוש היטל השבחה במועד מכר הזכיות בנכס למשיבים, באשר ענייננו בשלב זה ב”מימוש זכויות”, כאמור בסעיף 1(א)(3) לתוספת, מבעלי הזכויות בנכס במועד ההשבחה, פרסום בתכניות המשביחות, כאמור לעיל, ובמועד המכר – דהיינו, המוכרים, ועל-כן היא מנועה כיום מלדרוש היטל השבחה מהמשיבים, בשלב מאוחר זה של בקשת וקבלת היתר הבניה. ובמחלוקת זו מעדיף אני את עמדת המערערת.

אם נחדד את השאלה שבמחלוקת, הרי היא באם זכאית וחייבת היתה המערערת לדרוש ולקבל היטל השבחה במועד המכר. הרי, לכאורה, ענייננו ב”מימוש זכויות” כאמור בסעיף 1(א)(3) לתוספת, כשבמועד זה כבר פורסמה תכנית משביחה אחת או שתיים. אולם טענת המערערת הינה כי בפועל, ועל-אף קיומה של תכנית משביחה, הרי במועד המכר לא נוצרה כל השבחה בנכס. מנגד טוען ב”כ המשיבות כי נוצרה השבחה, ולמזער – פוטנציאלית, או שקמה האפשרות למימוש ההשבחה, ואם הנסיבות מחייבות דחיה עד למימוש בפועל של ההשבחה או שהדבר מותנה בפעולה משפטית נוספת, הרי נושא זה הינו שמאי במהותו, ובידי השמאי המכריע לחשב הפחתה משיעור ההשבחה בכפוף ובהתאם להתניות מעכבות אלו.

ב”כ המשיבים תומך את נימוקיו בפסקי-דיני ב- בש”א (שלום ת”א) 107599/02 הוועדה המקומית לתנ”ב גבעתיים נ’ דודקביץ, תק-של 2002(4), 18792 (2002) ו- בש”א 102728/00 חנוך קרן נ’ הוועדה המקוית לתו”ב ת”א (לא פורסם), וכן בש”א 215805/09 גליק ואח’ נ’ הוועדה המקומית לתכון ובניה ת”א (לא פורסם), שם קבעתי כי ‘נפקות אפשרות מימוש ההשבחה’ קשור ונוגע רק לשיעור ההשבחה כעניין כלכלי הנתון להכרעת השמאי המכריע. כך הוא כשסכסוכים בין בעלי הקרקע מונעים מהמוכרים לממש את אפשריות מימוש ההשבחה שבהתאם לתכניות משביחות, או שבעל הנכס זקוק להסכמת שאר דיירי הבית על-מנת לבקש ולקבל הייתר בניה למימוש אפשרות ההשבחה נשוא התכנית המשביחה.

ואכן, קבלת – ‘הסכמת דיירים לתוספת בניה, על-פי תכנית מרחיבה, רלוונטית אך ורק לשיעור ההשבחה. על השמאי, במקרה דומה, לשקול לצורך שיקול ההשבחה, את הסיכויי שדיירים יתרצו ויחתמו על בקשת ההיתר, אך עדיין הנישום הנכון לחיוב הוא בעל המקרקעין במועד הקובע’ (ראה בש”א 163483/06 הוועדה המקומית לתנ”ב ת”א נ’ דב טנר, תק-של 2006(4), 16532 (2006), אולם יש, לדעתי, לאבחן בין נסיבות פרשות אלו לנסיבות פרשתנו.

כאשר בדומה לפרשת דודקביץ הנ”ל (בש”א 107599/02), התכנית המשביחה אפשרה בניית קומה נוספת על הגג או חדר יציאה לגג, ומדובר באפשרות מימוש העומדת רק לבעלת הדירה היחידה שמתחת לגג, הרי במועד “מימוש זכויות” שבהעברת הזכויות בדירה זו, מתעשר הבעלים מפרסום התכנית המשביחה, וכל אשר עומד בינו לבין מימוש זכויות הבניה שנוספו הוא אך ריצוי שאר בעלי הדירות בבניין, ובמקרה כזה יכול השמאי להעריך את הפחתת שיעור ההשבחה שבגין דרישות כספיות צפויות, או הפחתה בגין הזמן שנדרש להגיע להסדר עימם. אולם בפרשתנו, במועד המכר, עדיין גג הבניין והחצרות הינם רכוש משותף ודרושה פעולה משפטית של ממש, כאמור בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, להפוך את הפוטנציאל ההשבחתי שבתכנית שפורסמה, להשבחה של ממש, הכפופה אף לתיקון עתידי בצו רישום הבית המשותף.

במקרה הראשון, היחידה שעשויה להתעשר מהוראות התכנית המשביחה היא בעלת הדירה שתחת הגג. פוטנציאל ההשבחה הינו אך בידיה. התנאי לקבלת הייתר בניה על הגג, בהתאם לזכויות הבניה שנוספו בגין התכנית המשביחה היא אך בקבלת חתימת שאר הדיירים על בקשת ההיתר, ובכך הם, אכן, מסכימים לוותר על חלקם בזכויות הבניה שנוספו (וזאת בהנחה כי שטח הגג צמוד לדירה שמתחתיו ואינו רכוש משותף). במקרה השני, כבפרשתנו, בשלב המכר שטח הגג אינו אלא רכוש משותף, ועדיין על הדיירים להגיע להסכם, כאמור בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין ולשנות את צו רישום הבית המשותף.

יש לאבחן בין שני המקרים בכך שבמקרה הראשון השמאי הבא להעריך את שיעור ההשבחה עשוי להעריך את ההפחתה הכרוכה במצב הדברים, בעוד שבמקרה השני, בשלב העברת הנכס, אין כל דרך לצפות, כלכלית, את העתיד. אומנם סביר להניח כי בבניין של שתי קומות ובכל אחת משתי דירות, הצמדות הרכוש המשותף וחלוקת זכויות הבניה, תעשה בדומה להסכם שבין המשיבים ושאר דיירי הבית, אך תייתכן אף חלוקה אחרת.

דרישה משמאי להעריך הפחתות והנחות במצב בו התכנית המשביחה מותנית בפעולה משפטית בדומה לאמור בסעיף 71ב(א) הנ”ל, אינה מציאותית. הדרך הנכונה הינה דרכה של הוועדה, הממתינה בדרישה להיטל השבחה עד ל”מימוש זכוית” שבקבלת היתר בניה, דהיינו, מימוש בפועל של פוטנציאל ההשבחה, ולאחר שאין מדובר יותר ברכוש המשותף של כלל הדיירים.

ב”כ המערערת תומך נימוקיו בפסק-דין אחר פרי עטי, בש”א 151389/07 ב.ע.פ חברה לבניין בע”מ נ’ הוועדה המקוית לתנ”ב גבעתיים, תק-של 2007(2), 607 (2007), שם נדרשה המערערת להיטל השבחה במועד קבלת הייתר בניה על-אף שכבר שולם היטל השבחה בשלב הקודם של העברת המקרקעין למערערת שם, ללא פרסום תכנית משביחה נוספת.

מדובר היה שם בתכנית משביחה גב/מק/ 2002, כבפרשתנו. שמאי הוועדה חישב את ההשבחה מניצול זכויות הבניה הנוספות שעל-פי התכנית המשביחה, כנדרש בבקשת היתר הבניה, ושהוועדה נמנעה מלדרוש היטל השבחה בגינן בשלב המכר, וזאת כאשר מדובר היה מלכתחילה בזכויות בניה מותנות. כפי שקבעתי שם, שמאי הוועדה אינו יכול לצפות, במועד “מימוש הזכויות” בדרך של מכר, באם המערערת תבקש לנצל את זכויותיה לניוד שטחים כך שתבננה עוד שתי קומות ותידרש מעלית, כפי שאכן התבקש לבסוף. החיוב בהיטל בשלב המכר היה חלקי, ובשלב היתר הבניה נדרש היטל ההשבחה רק על מימוש זכויות בניה נוספות. הטענה כאילו איבדה הוועד את זכותה לדרוש שוב היטל השבחה גם על ניצול זכויות בניה נוספות, כאשר היה עליהם לדרוש היטל השבחה בגין מלוא אפשרויות הניצול שעל-פי התכנית המשביחה – נדחתה.

כאשר תכלית חקיקת התוספת הינה בחלוקת התעשרותו של הנהנה, הבעלים, מפעילות ציבוריות ושבתכנון ופרסום תכניות בניה, עם הציבור הרחב (ראה ע”א 1321/02 נווה בניין ופיתוח בע”מ נ’ הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה, מחוז מרכז, פ”ד נז(4), 119 (2003)), הרי יש לבחון לגופה כל הרחבת זכויות ניצול המקרקעין, בכל מועד “מימוש זכויות”, ובמידה והבעלים התעשר ממימוש ההשבחה במקרקעין בכל שלב ושלב, מן הדין לחיובו בתשלום ההיטל.

בסעיף 2(א) לתוספת נאמר כדלקמן:

‘חלה השבחה במקרקעין בין מחמת הרחבת זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישללם בעלים היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו…’

וכפי שקבעתי בפרשת ב.ע.פ הנ”ל (בש”א 151389/07) בעמ’ 6:

‘כלומר, החיוב בהיטל נובע מהשבחת המקרקעין, כשההשבחה עשויה להתרחש בגין הרחבת הזכויות הניצול בהן וזאת לאור אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג, כאמור בסעיף 1 לתוספת וגם בכל “דרך אחרת”, כאמור בסעיף 2(א), וזה מצב הדברים בפרשתינו.’

ובהמשך, בעמ’ 8, אמרתי כדלקמן:

‘וכך בעניינו – התכנית המשביחה המשמשת בסיס לחישוב בהשבחה, הן בשומה הראשונה והן בשומת הוועדה נשוא הערעור, הינה זהה, ואין כל תכנית משביחה נוספת, אך מתן ההיתר כפי שניתן, המוציא מהכוח אל הפועל חלק מאפשרויות ניצול הקרקע, הינה “דרך אחרת” כבסיס לחיוב נוסף בהיטל, מעבר לחיוב נשוא השומה הראשונה.’

מדוע תדרוש הוועדה היטל השבחה מהמשיבים או מהמוכרים בשלב מכר הזכויות בדירה, בהתאם למירב ניצול זכויות הבניה בנכס, כאשר בפועל עדיין אין כל דרך לניצול שכזה בגין מצבו של הבית המשותף והיות השטחים שניתנים לניוד עדיין רכוש משותף. אין לשכוח כי התכנית מאפשרת לוועדה המקומית לשקול אפשרות לאישור ניצול נוסף של זכויות בניה, על-פי שיקול-דעתם, וענייננו בניצול נוסף של זכויות בניה שבהתאם לתכנית, שהינה, כאמור “דרך אחרת” לחיוב בהיטל.

כל תוצאה אחרת למעשה מונעת מהמערערת לדרוש את חלקו של הציבור בהתעשרות הבעלים, המשיבים, מההשבחה, תוצאת פרסום התכנית המשביחה. ובעניין זה יש לציין כי כאמור בסעיף 8.2(א) לשומה המכרעת, נמסר מפורשות למשיבים כי בשלב רכישת הזכויות בנכס, כשכל השטחים שבעניינם ניתן להרחיב את זכויות הניצול, הינם, עדיין, רכוש משותף, לא יחוייבו הבעלים בהיטל השבחה, אך יידרש היטל לאחר הסדר כאמור בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, וניצול ההשבחה נשוא התכנית בבקשת וקבלת היתר בניה. המשיבים ידעו וקיבלו את מצב הדברים, ועתה הם מושתקים ומנועים מלהתכחש לכך. יש להניח כי במצב אחר היו המוכרים עומדים על הסכמת המשיבים לקבל על עצמם את החבות בהיטל או שהתמורה בעבור מכר הזכויות היתה עולה בשיעור מתאים. השמאי המכריע אף חישב והעריך כי התמורה ששילמו המשיבים למוכרים בעבור הזכויות בנכס, לא כללה את אפשרות הרחבת ניצול זכויות הבניה בנכס שבתכוניות המשביחות החלות על הנכס.

5. לטעמי, כאשר תכנית משביחה מתנה ניצול הרחבת זכויות בניה במקרקעין באישור עקרוני נוסף של הוועדה המקומית, או בהתקיימן של נסיבות מיוחדות, או שבפעולה משפטית עתידית, או בניצול הזכויות שנוספו רק תוך תקופה שנקבעה, או גם בהחלטת הבעלים לנצל בפועל רק חלק מהן והוא מאבד את זכותו לניצול נוסף, אין לומר כי “מימוש זכויות” שבהעברת הזכויות במקרקעין לבעלים אחר, עובר למימוש התנאי, הינה מימוש ההשבחה, וקמה לבעלים החובה לתשלום ההיטל בהתאם לכל האמור בתכנית המשביחה ולמלוא אפשרויות ניצול הזכויות שבהתאם לתכנית המשביחה. יש לאבחן בין המצב בו השמאי יכול ורשאי לחשב הפחתה כלכלית ובין מצב בו אפשר ומימוש ההשבחה, או חלקה, כלל לא יצא מהכח לפועל.

6. בנסיבות אלה, הערעור מתקבל. הוועדה זכאית להיטל השבחה, על-אף שנמנעה מחיוב בהיטל במועד מכר הזכויות בנכס. על-כן הנני קובע כדלקמן:

השומה המכרעת תוחזר לשמאי המכריע, מר יורם יפה, כדי שייקבע את שיעור ההשבחה והיטל בו חייבים המשיבים. למשיבים הרשות להגיש “שומה אחרת”, ואפשר ששמאית הוועדה ושמאי המשיבים יגיעו להסכמה שתייתר הגשת שומה מכרעת נוספת.”

ב- ע”א 2111/03 {ראובן פליצ’יה ואח’ נ’ גב’ ציפורה סופיוב, פ”ד נט(5), 855 (2005)} קבע בית-המשפט:

“במקרה שבפנינו מדובר על בית שטרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים. המערערים מבקשים, כאמור, כי יחד עם הבקשה לרישום תרשם אף הצמדת הקולונדה, כפי שלטענתם הוסכם על-ידי רוב דיירי הבית. את בקשתם מעגנים המערערים בסעיף 71ב לחוק המקרקעין, וטוענים, כאמור, כי בידיהם הרוב הדרוש על-פי החוק להרחבת דירתם.

טענה זו של המערערים היא טענה עובדתית הצריכה להתברר בפני המפקח על רישום מקרקעין, שהוא הסמכות השיפוטית המוסמכת בעניין זה על-פי החוק. במסגרת הליך כזה תינתן לבעלי הזכויות בבית הזדמנות לטעון את טענותיהם, אם בעד ואם נגד ההצמדה, ועל המפקח יהיה להכריע בשאלה האם עומדים המערערים בכל דרישות החוק הנוגעות ל”שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה”…”.

ב- ת”א (שלום ת”א) 5624-06-10 {לימור מרקו נ’ סלח צחי צאייג, תק-של 2010(2), 128548, 128549 (2010)} קבע בית-המשפט:

“בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, נאמר כדלקמן:

‘על-אף הוראות סעיף 62א סיפא, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה…’

כלומר, הדין אינו מתיר למשיבים לבנות על הגג, חלק מהרכוש המשותף, את אותו חדר שהם מבקשים לבנות עליו, וזאת אף תוך ניצול זכויות הבניה בבניין הנידון, שאף הם קניינם של שאר בעלי הדירות בבית המשותף, אלא בהסכמת 3/4 מבעלי הדירות ובעלי 2/3 מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם.

בבניין הנידון, מבין 16 בעלי דירות, נתנו את הסכמתם למשיבים לבניה המבוקשת על ידם על הגג, רק 10 מבעלי הדירות.”

ב- ת”א (שלום יר’) 3157/06 {נציגות ועד הבית ברח’ יהושע בן נון 43 נ’ שלמה לוברבוים, תק-של 2010(1), 34541, 34547 (2010)} קבע בית-המשפט:

“ג. פיר הבניין
לטענת התובעים, סיפחו הנתבעים את פיר הבניין משותף אל דירתם והוציאו קו ביוב שהיה בו והעבירו אותו לחצר האחורית. בנוסף, התקינו בפיר הבית המשותף תנור חימום שהסב רעש וזיהום אוויר קשה לדיירי הבית. אמנם, בין הצדדים הושג בעבר הסדר ועל-פיו נמנעים הנתבעים מלהפעיל את התנור, אך התובעים מבקשים להורות לנתבעים להסיר את התנור מפיר הבניין ולהימנע מלהציב תנור או מתקן אחר בפיר.

הנתבעים טענו, כי התנור לא הוסר בהסכמת מר לוי, הדייר לו הפריע התנור, והוא אינו מפריע לאיש שכן הוא אינו פועל.

בנקודה זו, מצאתי לנכון להותיר את המצב כפי שהוא. יחד-עם-זאת, נוכח ההפרעה והמטרד שנגרמו לנתבעים בעבר מהפעלת התנור, אני מורה, איפוא, לנתבעים להימנע מהפעלת תנור שצינורותיו נמצאים בפיר הבית המשותף.

גם ביחס לקו הביוב לא מצאתי לנכון לקבוע שיש פגם בהעברתו מהפיר המשותף אל החצר המשותפת.

תוספת בניה לתוך הפיר המשותף – הנתבעים טענו כי הנתבעים סיפחו אל דירתם חלק מהפיר המצוי בחדר המדרגות של כניסתם. בביקור במקום התרשמתי כי בצד הצפוני של הבית נבנתה תוספת בניה ומעליה עמודים בקומה השניה כשהבניה בה הופסקה.

בניה ברכוש המשותף, לצורך הרחבת דירה, טעונה החלטה שנתקבלה ברוב של בעלי 3/4 מהדירות ובעלי 2/3 מהרכוש המשותף, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין. הסכמה שכזו לא ניתנה במקרה זה.

יחד-עם-זאת, במשך שנים רבות, ככל הנראה כ- 10 שנים, לא טענו הנתבעים דבר כנגד הבניה ובהתנהגותם יש לראות משום הסכמה שבשתיקה.”

ב- ע”א (מחוזי יר’) 3418/09 {דוד עטיה נ’ ליאור שגיא, תק-מח 2010(1), 1739, 1742 (2010)} קבע בית-המשפט:

“דין הערעור להידחות.

בית-משפט קמא קבע, ובצדק, כי דינו של בניית מחסן בקומת המסד של בית משותף על-ידי דיירים הגרים בקומות העליונות כשאין בין הדירות למחסן כל נגיעה פיסית, כדין כל בניה ברכוש המשותף הטעונה הסכמה של כל בעלי הזכויות בבית. בעניין זה מקובלת עלי הנמקתו של בית-משפט קמא אשר קבע כדלקמן:

‘תיקון מס’ 18 לחוק המקרקעין, שנכנס לתוקף ביום 04.04.95, בא לעולם על-מנת לפתור מצוקת דיור, כאשר אותה עת טרם התיקון, היה צורך בקבלת הסכמתם של כל בעלי הדירות בבית, גם במקרים בהם דירות המתנגדים לבניה נמצאות באגף אחר של הבית. המחוקק הקל עם אלה המבקשים להרחיב דירתם בקבלת הסכמה של שלושה רבעים מבעלי הדירות ששני שליש מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם במצטבר. השיקולים שעמדו לנגד עיני המחוקק היו מחד – פתרון מצוקת דיור וצפיפות המגורים של משפחות רבות על-ידי מתן אפשרות לבעל דירה המעוניין בהרחבה לנצל ניצול נאות של קניינו ומאידך – מניעת סחטנות וניצול לרעה של זכות המיעוט ממניעים של צרות עין (ראה ת”א (ת”א) 45652/88 שטנג נ’ מינצר, פ”מ תשנ”ה(ד), 221 וכן בספרו של עו”ד עוז כהן בתים משותפים (מהדורה שניה, הוצאה לאור נבו)). במקרה שלפנינו סבורני, כי לא מדובר בהרחבת דירה אלא בבניה בקומת המסד של הבית המהווה רכוש משותף של כל בעלי הדירות ודינו של מחסן כדין כל בניה ברכוש המשותף הטעונה הסכמה ובכלל זה של התובעים. מדובר בדירות הנתבעים הנמצאות בקומה השלישית והרביעית של הבית ובדעתם לבנות מחסנים בקומת המסד. בעיניי אין מדובר במצוקת דיור שלגביה חל תיקון מס’ 18 אלא בבניה הטעונה הסכמה של כל הבעלים… אציין, כי העובדה שהתובעים בנו מחסן לדירתם, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין התנגדותם לבניית המחסן על-ידי הנתבעים. לא הובהר בפניי די הצורך מתי נבנה המחסן, אם הוגשה כלל התנגדות לכך על-ידי הנתבעים או שהיא נעשתה בהסכמה.’

(וראה את דברי ההסבר להצעת תיקון מס’ 18 {הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס’ 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש המשותף, התשנ”ה-1994 (ה”ח הכנסת 2322)}בהם נאמר כי מטרת הצעת התיקון היא ‘לאפשר שינויים ברכוש המשותף בבית המשותף, במגמה למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים של משפחות רבות בדרך של הרחבת דירות קיימות או לבעיית צפיפות אוכלוסין השכיחה באזורים מסויימים בארץ, בדרך של בניה על הרכוש המשותף.’)

וייאמר כי הנמקת בית-המשפט בעניין נפקות בניית המחסן על-ידי המשיבים, גם כן מקובלת עלי, ואיני רואה מקום להתערב בה.

תוצאה זו גם עולה בקנה אחד עם דעתו של המלומד עו”ד אריה איזנשטיין (בספרו יסודות והלכות בדיני מקרקעין (הוצאת בורסי, תשס”א-2001), חלק ג’, 223- 224), המקובלת עלי, כי למרות שגם בניית מחסן כשלעצמו יכולה להיחשב כהרחבת דיור, הרי שעל-מנת להיכנס לצלו של סעיף 71ב’ לחוק, ההרחבה צריכה להיות המשך טבעי של הדירה ומתוך הדירה. הרחבה זו יכולה להיות בדרך אנכית – כגון פריצת תקרת הדירה אל עבר גג הבניין, או פריצת רצפת הדירה אל עבר קומה שמתחתיה. או הרחבה אופקית – כגון בניית מרפסת או סגירתה או פריצת קיר הדירה אל עבר הרכוש המשותף הצמוד לה (וראה ת”א (מחוזי חי’) 508/04 צימרמן נ’ אוסטרובסקי, פורסם במאגרים (27.3.05) ממנו גם משתמע כי חייבת להיות קרבה פיסית בין הדירה ובין הרחבתה).

תנא דמסייע לפרשנות זו ניתן למצוא בסיפא של הסעיף העוסק ברוב הדרוש מקרב בעלי הדירות בבית המשותף שעה שברצון דייר אחד או יותר להרחיב את דירתם על-ידי בניית מרחב מוגן דירתי או קומתי. הגדרתו של מרחב מוגן דירתי מצויה בסעיף 71א לחוק (שאומצה ככל הנראה מתוך תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש”ן-1990) היא מרחב מוגן הממוקם בתחום הדירה והמיועד לשרת את דיירי הדירה בלבד. משמעותו של מרחב מוגן קומתי (שאף היא אומצה ככל הנראה מתוך התקנות האמורות) היא מרחב מוגן המיועד לשרת כמה דירות ואשר הכניסה אליו היא מרכוש משותף בקומה. די נהיר על-פי הגדרתו של המרחב המוגן הדירתי, כי הרחבת הדירה לשם בנייתו חייבת להיות כזו המצויה מחוברת ממש לדירה המקורית. כך גם לגבי המרחב המוגן הקומתי, שהוא חייב להיות ממוקם, לכל הפחות, באותה קומה של אותן דירות אותן הוא ישרת. צא ולמד איפוא, כי המחוקק ביקש להרחיב את תחולתו של הסעיף הקיים, העוסק בהרחבת דירות שיש להן קשר פיסי לתוספת הבניה, ואך לאפשר רוב מצומצם יותר של בעלי הדירות בבית המשותף המסכימים להרחבה שעה שמדובר בבניית מרחבים מוגנים. אכן, סיפא זו של הסעיף הוספה אליו רק בתיקון מס’ 28 לחוק משנת התשס”ח-2008, אך ממנה ניתן להסיק מה עמד ביסוד התיקון המקורי של הסעיף לפני תיקונו מחדש שנים מספר לאחר-מכן.

זאת ועוד, פרשנותו המרחיבה של ב”כ המערערים המלומד, עלולה לרוקן מתוכן את תכלית החוק הבאה, כאמור, להקל על פתרון מצוקת דיור וצפיפות מגורים בדירה אחת על חשבון זכויותיהם הקנייניות של הדיירים האחרים בבית המשותף. אכן, נכון, כל בניית מחסן מפנה בדירה את אותם שטחים המצויים בה לאחסון, ובאופן זה מתרחב השטח המיועד נטו למגורים בדירה. ברם, משמעות אימוץ טיעון זה בכל מקרה, יוביל להכשרת הבניה ללא הסכמת כל דיירי הבית המשותף בכל אתר ואתר ברכוש המשותף. תהיה זו בגינה, בחניה, בחדר המדרגות, ובכל מקום אחר שבבית המשותף, ללא זיקה כלשהי לדירה, שכן בכל מקרה ומקרה תמיד ניתן לטעון כי הבניה ברכוש המשותף מפנה שטחי מגורים בתוך הדירה.

מנגד, יש רגליים לסברת ב”כ המשיבים המלומד, כי שעה שבאים לפגוע בזכויות קנייניות, ובכלל זה בזכויותיו החוקתיות לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו של בעל זכויות ברכוש המשותף, מן הראוי לפרש את הוראת החוק המאפשר את הפגיעה, בזהירות ובצמצום ולהעדיף את הפירוש המצמצם את הפגיעה (ראה למשל, רע”א 5222/93 גוש 1992 בניין בע”מ נ’ חברת חלקה 168 בגוש 6181 בע”מ, פורסם במאגרים (25.07.94); ע”א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ’ הולצמן, פ”ד נה(4), 629, 640 (2001)).

ובשולי הדברים אציין כי ב”כ המערער נתלה בפרשנותו בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (ת”א (מחוזי חי’) 1236/99 מרצ’ל נ’ יורשי המנוח אידלמן, פורסם במאגרים (03.02.06)), אך לא מצאתי כי פסק-דין זה מתייחס למקרה שלפנינו בו, כאמור, המערערים מבקשים לבנות מחסנים שלא בצמוד לדירתם.

כאמור, איפוא, הערעור נדחה והמערערים ישלמו את הוצאותיהם של המשיבים בסך של 15,000 ש”ח, כולל מע”מ והמזכירות תעביר את הערבון שהופקד על-ידי המערערים לידי ב”כ המשיבים.”

ב- ת”א (שלום יר’) 11882/05 {פילץ עמנואל נ’ זליג אורי, תק-של 2009(3), 25277, 25280 (2009)} קבע בית-המשפט:

“אופן קבלת ההסכמה
13. לטענת ב”כ התובעים, אסיפה כללית, ובעיקר כשהיא דנה בעניין משמעותי של שלילת זכויות קניין וזכויות בניה מבעל זכויות, היא מקום שבו יערך שכנוע על-ידי מבקשי ההחלטה ומתנגדיה, ולאר מכן יצביע כל בעל זכויות על-פי הבנתו. ב”כ התובעים מודה כי קיימת פסיקה שאיננה דורשת מפגש מסוג זה, אולם לטענתו, היא מתייחסת למקרים שאין מחלוקת בין הצדדים ביחס לקיום הרוב המיוחס להחלטה המבוקשת, ולא באותם מקרים בהם ישנה מחלוקת וייתכן שבאסיפה ישנו הנאספים את החלטתם.

עוד לטענת ב”כ התובעים, לא מתקיים החריג שבסעיף 71ב לחוק המקרקעין, שכן לפחות 6.5 מתוך 19 בעלי דירות שלא העידו שהם מסכימים לבקשת הנתבעים ומוותרים להם על הקניין ועל אחוזי הבניה והם: נוסבוים, לוי, ברקוביץ (1/2) פלבני, שפירא והתובעים, דהיינו 34.2%.

14. כפי שנפסק, די בקבלת הסכמתם של דיירי הבניין בעל-פה, על-מנת שהסכמה זו תיחשב לצורך קבלת הרוב הדרוש (ע”א (מחוזי ת”א-יפו) 2360/07 אילן הורוביץ נ’ גיא נחמני, פורסם במאגרים (26.10.08)). ההסכמה בעל-פה צריכה להיות מפורשת (ת”א (מחוזי חי’) 744/05 ד”ר תרצה יואלס נ’ ציפורה אידלברג, פורסם במאגרים (14.08.07)). את ההסכמה יש להוכיח בראיות מספיקות (פרשת הורוביץ הנ”ל; פרשת תרצה יואלס הנ”ל).

אין חובה לקיים אסיפה כללית (ע”א (מחוזי יר’) 1415/00 ציון אברהם נ’ יעקב אזרד, פורסם במאגרים (04.07.01); ת”א (שלום יר’) 14565/06 משה שמחוביץ נ’ שפרה גיל, פורסם במאגרים (23.11.08) גישה אחרת הובעה ב- ת”א (ראשל”צ) 5573/01 אדרי תמר נ’ צרטנר הרש, פורסם במאגרים (22.07.02)).

15. בבניין 18 דירות ומחסן. סה”כ 19 יחידות.
נתנו תצהירים והתייצבו בבית-המשפט הבעלים של 15 דירות.

דורכלר שושנה, בעלת מחצית מהזכויות של חלקה 3 העידה כי אחיה, אשר שותף עימה בחנות מסכים אף הוא לבניה (עמוד 32 לפרוטוקול).

ייפוי-הכוח והתצהירים שהוצגו, גם של אותם דיירים אשר לא התייצבו להיחקר על התצהירים, מעידים על הסכמתם.

עולה, איפוא, כי קיימת הסכמה של לפחות 15 מתוך 19 היחידות, דהיינו רוב של 78.9%.

אני מקבלת את טענת הנתבע 2 לפיה יש לקחת בחשבון גם את הסכמת בעלת דירה 9, חכים ליזה, אשר חתמה על התצהיר שהוגש לעיריה (נספח לתצהיר הנתבע 2) וכן חתמה על ייפוי-כוח לטובת עו”ד לויים (חלק מנספח ה’ לתצהיר הנתבע 2).

אם לוקחים בחשבון את הסכמתה של בעלת דירה 9, כי אז קיים רב של 84% מבעלי הדירות.

16. חשוב לציין כי התובעים אינם טוענים שישנם דיירים נוספים, חוץ מהם, אשר מתנגדים להרחבת דירות הנתבעים.

לשאלת בית-המשפט האם הוא מכיר דייר אחד שמתנגד לבניה, השיב התובע 3: “אין דייר שאמר לי במפורש שהוא מתנגד”.

לשאלת בית-המשפט מדוע הוא אומר כי הדיירים אינם מסכימים לבניה, השיב התובע 1: “אני אמרתי שהם לא מסכימים? בתצהיר שלי זה לא כתוב” (עמוד 15 לפרוטוקול).

מהראיות עולה כי התובעים פנו אל בעלי הדירות האחרים וניסו לשכנע אותם שלא להסכים להרחבת דירות הנתבעים.

התובע 3 השיב בחקירה הנגדית כי הוא דיבר עם השכנים בנוגע לבניה וניסה לשכנע שלושה דיירים (עמוד 7 לפרוטוקול מיום 08.10.07). גם התובע 1 שוחח עם השכנים וניסה לשכנע אותם שלא להסכים (התובע 1, עמוד 8 לפרוטוקול, מיום 08.10.07).

לשאלת בית-המשפט האם התובעים דיברו איתה ושאלו אותה מה עמדתה, השיבה הגב’ דורלכר, בעלת דירה 3: “הוא רצה שלא נחתום” כאשר נשאלה מי זה הוא, השיבה שהתכוונה למר פילץ (התובע 1).

17. אותם דיירים אשר התייצבו לחקירה הנגדית על תצהיריהם הבהירו חד-משמעית כי הם מסכימים לבניה. עו”ד איתן צחי, למשל, אשר חתם בשם הדייר קארח דוד, הבהיר כי חתם לאחר ששוחח עם קארח דוד והוא נתן את הסכמתו (עמוד 30 לפרוטוקול). גב’ עליזה עזרא העידה כי היא מסכימה לבניה, גם אם לא יישארו לה אחוזי בניה (עמוד 34 לפרוטוקול). אברהם בורודיאנסקי נשאל האם הוא מודע לכך שמדובר על שני אנשים בבניין שרוצים לבנות על הגג ואם הם יבנו הוא עצמו לא יוכל לבנות, והשיב כי הוא מודע לכך, ומסכים (עמוד 42 לפרוטוקול).

18. אני מקבלת את טענת הנתבעים לפיה התובעים לא הביאו ולו ראיה אחת לסתור את התצהירים שהוגשו או לסתור את עדות הנתבעים כי יש בידם את ההסכמות הנדרשות.

19. העובדה שחלק מהדיירים לא התייצבו על-מנת להיחקר על תצהיריהם אינה פוגעת בהסכמתם, כפי שזו באה לידי ביטוי ביפויי הכוח ובתצהירים שנתנו.

פגיעה בזכויות הבניה היחסיות של התובעים
20. לטענת התובעים, אפילו היתה ההחלטה מתקבלת ברוב הדרוש, לא היה מתקבל החריג כדין שכן אין כל דרך שלא לפגוע בזכויות הבניה היחסיות של התובעים, לאור מצב זכויות הבניה בבניין.

סעיף 71ב(ב) לחוק המקרקעין קובע כי:

‘לא תתקבל החלטה באמור בסעיף-קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.’

הנתבע 2 התנגד בסיכומיו להעלאת הטענה, שכן זו עלתה לראשונה בסיכומים. לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי לאור תכניות הבניה הנמצאות בהליכי אישור, לא תהיה כל פגיעה בזכויות הבניה היחסיות של כל דירה בבניין.
טענת התובעים לפיה תיגרם פגיעה בזכויות בניה יחסיות של התובעים נטענה לראשונה בסיכומים ולא הובאו ביחס אליה ראיות, ודי בכך כדי לדחותה.

סיכום
21. אני דוחה את התביעה.

22. כפי שטוענים התובעים, זכותם היתה לברר האם אמנם היתה הסכמה, אלא שבירור זה הם יכולים היו לעשות מחוץ לכותלי בית-המשפט ומבלי לגרום להזמנת בעלי הדירות לבית-המשפט. התובעים עמדו על ניהול ההליך גם לאחר שהוצגו תצהירים של בעלי הדירות ולמעשה ניהלו את ההליך כולו, מבלי שהיה להם בסיס להניח כי בעלי הדירות, או חלקם, אינם מסכימים להרחבת הדירות.”

ב- ת”א (שלום יר’) 2906/04 {חיים גולובנציץ נ’ וידר (ווידער) נתן, תק-של 2008(4), 63, 77 (2008)} קבע בית-המשפט:

“סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין
44. החלטתי לדחות גם את טענת התובעים לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין. בכתב התביעה לא טענו התובעים דבר לעניין ההסכמות, כמבססות עילה להקניית זכויות לפי סעיף 71ה(א) לחוק המקרקעין. טענה זו העלו התובעים לראשונה בסיכומיהם. לא מצאתי, איפוא, כל הצדקה (וגם התובעים לא טרחו למצוא כזו) להעלות טענה זו בשלב הסיכומים, שעה שיכולה וצריכה היתה להיטען כבר בכתב התביעה, ולמיצער – במהלך שמיעת העדויות. בנסיבות העניין, סברתי, כי מדובר בשינוי חזית פסול.

45. לגופה של טענה, הסכמתי לטענת הנתבעים, כי עילת התובעים בכתב התביעה התבססה על זכויות שהוקנו להם בגג הבית מלכתחילה, מכוח ההסכם להצמדת הגג בלבד. ההסכמות שנאספו מבעלי הדירות בבית הובאו על-ידי התובעים אך ורק על-מנת לאשר ולתמוך בטענה בדבר הטעות שנעשתה ברישום. כך הבהירו התובעים בעצמם בפתח סיכומיהם: ‘להוכחת טענתם הביאו התובעים את הסכמת כל דיירי הדיירים הרשומים של הבית!!’ (סיכומים מטעם התובעים, סעיף 1א).

גם מהטענות שהעלו התובעים בגוף הסיכומים, ניכר, כי לטענתם, הנתבעים ידעו מלכתחילה על הטעות שנעשתה כביכול ברישום (למשל, סעיף ג’, בעמ’ 4 לסיכומי התובעים). מטעם זה, לטענתם, יש לקבל את התביעה, ולא מהטעם, שהועלה רק לאחרונה, במסגרת הסיכומים, כי הזכויות בגג הוקנו להם מכוח הסכמת כל בעלי הדירות בבית, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין.

ראיה נוספת לדבר נמצא בגביית ההסכמה מוידר, שנעשתה למעלה מחודש וחצי לאחר הגשת כתב התביעה. לו היתה טענת התובעים מלכתחילה, כי הזכויות בגג הוקנו להם בהתבסס על הסכמת כל בעלי הדירות. כי אז חייבים היו לצרף את כתב ההסכמה של וידר לכתב התביעה המקורי.

46. בתקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, נאסר על העלאת טענות עובדתיות חלופיות. יתרה מזו, נאסרה העלאת טענות עובדתיות סותרות, בכתבי הטענות. מטעם זה, מנועים היו התובעים מלטעון לזכויות בגג, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, שכן טענה כזו שוללת לחלוטין את טענתם הראשונה: הטענה, כי ההסכמה של בעלי הדירות בבית ניתנה לשם הקניית זכויות חדשות, טומנת בחובה את הודאת התובעים כי זכויות אלה לא היו קיימות קודם לכן. והדברים נכונים גם בהיפוך הקביעה: ביסוס העילה על זכויות שנרכשו על-ידי התובעים מלכתחילה, מייתרות את הצורך בהסכמה לשם הקנייתן מחדש.

ועוד יש לדייק: גם אילו קיבלתי את טענת התובעים, כי ההסכמות של הדיירים ניתנו לתובעים במטרה להקנות להם זכויות חדשות בגג הבית, ולא כדי לשמש ראיה לזכויות קיימות, כי אז היה עליי לדחות את התביעה על-הסף, וזאת מכוח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני (להלן: “חוק הפרוצדורה”), אם מכוח הרישא לסעיף ואם מכוח הסיפא.
אליבא דסעיף 80 רישא לחוק הפרוצדורה, הסכמים והתחייבויות שמקובל ונהוג לערוך אותן בכתב, אין להוכיחן אלא בראיה שבכתב. אמנם, על-פי ההלכה הפסוקה, ניתן למלא את דרישת ההוראה גם על-ידי הצגת מסמך שיש בו רק “ראשית ראיה” להוכחת הפעולה המשפטית, ואין מניעה כי ההוכחה תושלם על-ידי עדות בעל-פה (ראה ע”א 728/81 חלבי נ’ חלבי, פ”ד לז(2), 477 (1983)). על-מנת להוכיח קיומו של הסכם להצמדת הגג, נדרשו התובעים להציג ראיה בכתב. בהיעדר ראיה בכתב, היו הסכמות בעלי הדירות נחוצות לתובעים כדי לשמש “ראשית ראיה” להוכחת קיומו של הסכם. טענת התובעים, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, הנשענת על הסכמות בעלי הדירות, מאיינת ומכחישה לחלוטין את הטענה הראשונה, שבה החזיקו התובעים לאורך כל ההליך.

הדבר אינו אפשרי גם לפי סעיף 80 סיפא לחוק הפרוצדורה. לפי הסיפא לסעיף, טענה הנטענת נגד מסמך בכתב, יש להוכיח באחת מן הדברכים הבאות: על-ידי מסמך בכתב, על דרך הודאת בעל דין או באמצעות פנקסיו של הנטען. התובעים ביקשו לערער על תקפותם של הסכם הקומבינציה, ההסכם לרכישת הדירה, הצו לרישום הבית ושל ההסכמים שנערכו עם שאר בעלי הדירות – שמכולם נשמטה התנייה המצמידה את גג הבית לדירתם. על-כן, נזקקו להסכמות בעלי הדירות, כהודאות בכתב של בעלי הדין, הסומכים את עמדותיהם על מכתב הסכמה. אם ההסכמות אינן משמשות לצורך זה, מאליה מתבטלת כל פרשת התביעה. וד”ל.

47. במקרה דנן סבורני, כי אף לא התקיימו תנאי הסף למימוש ההחלטה בדבר הצמדת רכוש משותף לדירה, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין.

כאמור, מורה הסעיף, כי מי שבבעלותם שלושה רבעים מן הדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, רשאים להחליט על הוצאה של חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה. ואולם סעיף-קטן (ב) קובע, כי החלטה כאמור לא תתקבל, אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה. ומכול-מקום, קובעים סעיפים 71ב(ד) ו- (ה) לחוק, כי במידה שנתקבלה החלטה כאמור, חייב בעל הדירה שלדירתו הוצמדו חלקים מן הרכוש המשותף, לשלם במועד החלטת ההרחבה תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה שהרחבת דירתו פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף.

הצדק עם הנתבעים, כי לו נתקבלה החלטה כאמור, המעבירה חלקים מן הרכוש המשותף ובזכויות הבניה, לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, חייבים היו להתקיים בה כל התנאים הנזכרים לעיל, ואלה, כאמור, לא התקיימו.

כפי שכבר הובהר לעיל, וידר ומגנישבר לא הסכימו מעולם להוציא את הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירת התובעים. לאור העדויות, אין לראות בהסכמת ששון הסכמה כדין לצורך הסעיף. ברור, איפוא, כי לא התקיים התנאי הראשון והבסיסי, בדבר קבלת ההחלטה בידי מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות.

למותר לציין, שלא התמלאו גם התנאים הנוספים, שנזכרו לעיל, ומסופקני, אם יש להכיר בכלל בהסכמות, שנאספו מידי בעלי הדירות, כממלאות אחר דרישת החוק לקבלת החלטה מפורשת. ובהקשר זה ראויים לבוא דברי כב’ הנשיא מ’ שמגר ב- ע”א 239/79 גלבורט נ’ הממונה על המרשם, פ”ד לד(2), 807, 811-810 (1980)):

‘כל גריעה מן הרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה, אין מפרשים אותה בהרחבה אלא בדווקנות ובדיוק ואין לנהוג בפרשנות מקילה ובהסקת מסקנות מכללא בכל הנוגע להגדרת תחומי השיתוף מחד גיסא, ותחומי הפרט, מאידך גיסא. הווה אומר, המבקש ליטול חלק מן הרכוש המשותף זקוק כאמור להסכמת כל בעלי הדירות, ולא יראוהו כזכאי לבעלות בחלק מן הרכוש המשותף, אלא אם נאמרו הדברים מפורשות וברורות.’

ברי, כי בענייננו, לא התקבלה החלטה מפורשת וברורה בלשונה, בדבר הוצאת הגג מהרכוש המשותף והצמדתו לדירת התובעים, וזאת לשם הרחבת אותה דירה. כל שכן, שלא התקבלה החלטה המעניקה את זכויות הבניה על הגג לתובעים. כמו-כן, ברור, כי ההחלטה הנטענת, לו היתה מתקבלת, היתה נפסלת בהיותה פוגעת בזכויות הבניה היחסיות של כל בעל דירה בבית (לפי סעיף 71ב(ב) לחוק המקרקעין). התובעים, אף לטענתם, לא שילמו, במועד קבלת ההחלטה, תשלומי איזון לשאר בעלי הדירות בבית בגין הסכמתם. מכאן, שיש לדחות את הטענה מכול-וכול.

עוד אוסיף ואציין, כי ספק בעיני אם סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, העוסק בהרחבת דירה, חל על המקרה דידן, שכן כאן מדובר בבניה של דירה נוספת או יותר על דירה קיימת ולכן לא מדובר בהרחבת דירה שלשם כך בא לעולם התיקון לחוק המקרקעין, בעניין הרחבת דירה.

כך או אחרת, אין בידי לקבל את טענות התובעים בעניין זה.

סיכומו-של-דבר
48. נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.”

ב- ת”א (שלום יר’) 8293/05 {יונתן פאלק נ’ מרדכי מזרחי, תק-של 2008(3), 12841, 12857 (2008)} קבע בית-המשפט:

“ובסעיף 71ב(ג) נקבע כי ‘בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין’.

כידוע, עניינו של סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין הוא בהוצאת חלקים מסויימים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לדירה מסויימת אחרי הרישום כבית משותף (ראו ע”א 10322/03 לביא ישעיהו ואח’ נ’ אליעזר יעקב שטרייכר, פ”ד נט(6), 449, 458-457 (2005)). אין מדובר איפוא בהרחבה כפשוטה אלא בהצמדה של חלק מהרכוש המשותף ועל-כן אין נפקות למהות הבניה המבוקשת. מכל-מקום, די בעובדה שהבניה המבוקשת משרתת את דירת פאלק, כך למשל בשטחי עזר שיוקמו, כדי לקבוע שמדובר בהרחבה. לפאלק גם הזכות לנצל את הקרקע לבניה על-פי דין ואין מקום למנוע ממנו לעשות כן, לאור היתר הבניה שבידו (שכל שאר הדיירים מסכימים לה). די בכך כדי לדחות את טענות מזרחי בנדון.”

ב- ת”א (שלום ת”א) 192175/02 {מאליש מלכה נ’ גריידי ישראל, תק-של 2008(1), 23548, 23549 (2008)} קבע בית-המשפט:

“4. על-פי האמור בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין רשאים מי שבבעלותם 3/4 מהדירות ו- 2/3 מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאתם של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה. הנתבעים עשו שימוש בזכות זו והרחיבו את דירתם כאמור, כך שענייננו בהוצאת חלק מהרכוש המשותף, הצמוד לדירתם, מכלל הרכוש המשותף שבחלקה. כל השטח שסביב לדירות, דהיינו החצר, הינו רכוש משותף, ותחום הבעלות, כולל ברכוש המשותף, מתפשט גם לחלל הריק שמעליו, כאמור בסעיף 11 לחוק המקרקעין.

בסעיף 71ב(ג) לחוק הנ”ל נאמר כדלקמן: ‘בעל דירה שהורחבה יראה כמו שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין’.

לאור הוראה זו, יראו את הנתבעים כמו שהסכימו להרחבת דירת התובעים, בדיוק באותו שטח שבו פולשת הרחבת דירתם לתוך שטח הרכוש המשותף המקורי, דהיינו, לכל הפחות לשטח המקורה. מכאן שאין לנתבעים כל זכות בדין למנוע מהתובעים להרחיב את דירתם לאותו שטח מקורה.”

ב- בש”א (שלום ת”א) 152898/08 {שאול דיק נ’ אביתר ברזילי, תק-של 2008(1), 24912, 24913 (2008)} קבע בית-המשפט:

“8. אני סבורה, כי יש ממש בעמדת הנתבעים. אין חולק, כי עסקינן בסכסוך הנוגע לחזקה שלא כדין ברכוש משותף, שאיננו מוצמד ליחידות הדיור השונות. על-פי נוסחו של כתב התביעה המתוקן, הוגשה תביעת התובעים כעתירה לפירוק שיתוף ברכוש המשותף ולקבלת תשלומי איזון מכוח סעיף 71ב לחוק המקרקעין… אולם, הסעד הנתבע איננו הסעד הנכון, וזאת מכיוון שהוראת סעיף 56 לחוק מונעת את פירוק שיתוף ברכוש משותף שבבית משותף. ברי, כי אין פירוש הדבר שלא ניתן להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף לדירות שונות שבבית המשותף, בהסכמת כל בעלי הדירות (ראה: י’ ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (התשנ”ז), 284-283). כן ניתן, בתנאים מסויימים, להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירה פלונית לצורך הרחבתה (סעיף 71ב(א) לחוק).”

ב- ה”פ (שלום חי’) 1003/04 {פיינר יעל פרנצר נ’ שמידט צוקית, תק-של 2007(4), 6916, 6918 (2007)} קבע בית-המשפט:

“8. מהמקובץ עולה, כי קיימת הסכמה של 6 מתוך 8 דיירי הבניין (כולל המשיבים) לעבודות הבניה שביצעו המשיבים, המהווים 75% מבעלי הדירות בבניין ויותר משני שליש ברכוש המשותף (ראה נסח רישום נספח א’ לבקשה בתיק העיקרי). בהתאם לסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, די ברוב זה על-מנת לאשר את עבודות הבניה אשר ביצעו המשיבים ברכוש המשותף. למסקנה זו סייג אחד וזאת לעניין הבליטה אשר בנו המשיבים בחזית דירתם (בצד השמאלי לכניסה), שכן, בהיעדר הסכמתו של מר פינצ’י, אין לה הרוב הדרוש על-פי הוראות סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין.

9. נשאלת כעת השאלה, האם הסכמת הרוב הדרוש של בעלי הדירות בבניין לעבודות הבניה ברכוש המשותף יכולה להינתן למפרע, או רק מראש. לעניין זה נפסק ב- ע”א 93/84 קדמי נ’ קווין, פ”ד מ(1), 724 (1986), כדלקמן:

‘החלטת האסיפה הכללית ריפאה את היעדרה של ההסכמה מראש, שכן אפילו נאמר, כי נוכח לשונו של סעיף 2(א) לתקנון המצוי אין הסכמה פועלת למפרע, אין כל מניעה, כי תחולתה של ההסכמה תהא מיום נתינתה, אף-על-פי שהפגיעה ברכוש המשותף הינה כבר בגדר עובדה מוגמרת, שכן אין לפרש את כוחה של האסיפה הכללית להסכים לפגיעה כמתמצה אך ורק למקרה, שבו טרם בוצעה העבודה, וכי הסמכות המסורה לה בתקנון ליתן את ההסכמה נשללה ממנה, כל עוד לא הוחזר המצב לקדמותו. משהוסמכה האסיפה הכללית להתיר את הפגיעה מראש, ממילא מוסמכת היא גם להתירה אחרי מעשה.’

אוסיף ואומר כי באם ניתן לעשות לגליזציה לעבודות בניה הטעונות היתר כדין שבוצעו בטרם מתן ההיתר וביצוען מהווה עבירה פלילית, הרי, ומקל וחומר, הסכמה בדיעבד של דיירי בית משותף לביצוע שינוי ברכוש המשותף, די בה למלא אחר דרישות סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין.

10. כאמור, אין חולק כי במקרה דנן לא התקיימה אסיפת דיירים על-מנת לאשר את עבודות הבניה אשר ביצעו המשיבים ברכוש המשותף ונשאלת השאלה, האם רק באותו פורום ניתן לקבל את הסכמת דיירי הבניין. בספרו של המלומד אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, 214 מפנה המחבר לשתי דעות נוגדות, האחת של המפקחת על בתים משותפים, גב’ קניון, בתיק מס’ (ח’) 136/96 מורנו נ’ אליאס בו נקבע כי אין צורך בקיום אסיפת דיירים, בעוד כי המפקח מר לוי בהחלטתו בתיק מס’ 24/99 עובד נ’ קרול, בדעה כי יש צורך בקיום אסיפת דיירים.

במחלוקת זו דעתי כי אין צורך בכינוס אסיפה כללית על-מנת לאשר שינויים ברכוש המשותף ודי בכך כי הסכמת הדיירים לאותם שינויים נטולת ספקות ללא קשר לפורום בו ניתנה. כפי שצויין בפרשת מורנו, סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין אינו מתנה קבלת החלטת הדיירים לביצוע שינויים ברכוש המשותף במסגרת של אסיפת דיירים, זאת בניגוד לסעיף 59ו לחוק הנ”ל בו נקבע הדבר מפורשות לעניין התקנת מעלית בבית משותף. חזקה כי המחוקק אינו שופך את מילותיו לריק ובאם התכוון כי החלטות על-פי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין יתקבלו אך ורק באמצעות אסיפת דיירים, הוא היה מנסח את החוק בהתאם. לעניין זה יש לשים את הדגש על עצם קבלת הסכמת הדיירים לשינוי ברכוש המשותף, שהוא המהות, ולא לפורום בו התקבלה ההסכמה (לעמדה דומה ראה ע”א (יר’) 1415/00 ציון נ’ אזרד (לא פורסם), וכן ת”א (יר’) 2998/04 כולל אברכים מצוינים נ’ אבנצור, תק-של 2005(3), 1595 (2005)).”

ב- ת”א (שלום חי’) 18438/02 {אהוד חיים נ’ ברק ירון, תק-של 2006(4), 19796, 19797 (2006)} קבע בית-המשפט:

“חוקיות הבניה במישור הקנייני
4. סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969… קובע:

’71ב. שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה
(א) על-אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה.’

נקודת המחלוקת בין הצדדים בענייננו, היא, האם ניתנה הסכמת בעלי הדירות להרחבת דירת הנתבעים על-פי הנדרש בחוק המקרקעין?

לצורך התגבשות ההסכמה לפי הסעיף, יש צורך בקיומם של ארבעה יסודות: מרכיב הרוב החייב להגיע כדי 75% מבעלי הדירות; מרכיב ההחלטה; מרכיב ההסכמה ומרכיב המסויימות.

5. מרכיב הרוב – לצורך גיבוש יסוד זה, יש צורך בהסכמה של חמישה מתוך ששת בעלי הדירות בבית, להרחבת דירת הנתבעים. הנתבעים הציגו את טופס ההסכמה עליו חתומים דניאל ספר, הילדה מטלון, מרדכי בנדב וטילי מור (מסומן נ/1, להלן: “הטופס” או “טופס ההסכמה”).

דהיינו – טופס ההסכמה משקף, לכאורה, הסכמה של 4 דיירים, וביחד עם הסכמת ברק (הנתבעים), הבאה לידי ביטוי, בטופס, בחתימתה של סלוטניק, אשר ביקשה את היתר הבניה, מתקיים מרכיב הרוב, כלומר – 75% מהדיירים שלהם יותר מ- 2/3 מהרכוש המשותף.

מאליו מובן, כי די באי-תקפות חתימה אחת אשר בטופס, כדי לפגוע במרכיב הרוב.

ואמנם, לתובעים טענות רבות כנגד נפקות החתימות בטופס זה.

לטענתם הסכמתה של מור אינה מחייבת את קורן (המתנגדת לבניה), שכן כאשר רכשה קורן את דירתה, לא ידעה על הסכמה זו.

כן טוענים התובעים, כי סולטניק, שהיתה בעלת דירת הקרקע שהורחבה ושנמכרה לנתבעים הטעתה במכוון את התובעת 4, גב’ הילדה מטלון וכן את מר מרדכי בנדב, וכי באמצעות הטעיה זו הושגו חתימותיהם לטופס ההסכמה להרחבת הדירה.

חשוב לציין, כבר כעת, כי עוד בטרם קבלת היתר הבניה, ואף בטרם החלו עבודות הבניה, ידעו הנתבעים כי התובעים מתנגדים לבניה. עובדה זו עולה מהמסמכים אשר הוגשו ואשר כוללים התנגדויות של הנתבעים, הן בוועדה המקומית לתכנון ובניה, והן בערר שהוגש על ידם.

כן ברור הדבר מתגובת התובעים למודעה אשר תלו התובעים עובר לתחילת הבניה, על קיר הבית, ובה נרשם:
‘לכבוד דיירי בניין רח’ הורדים 12 הנכבדים.
הרינו להודיעכם שמתאריך 27.8.02 הננו מתחילים בעבודות שיפוץ ובניה בדירת הקרקע.
נאלץ לפתוח פתח בגדר החזית לצורכי הובלת חומרי הבניה, שיתוקן לאחר סיום הבניה.
אנו מצטערים מראש על אי-הנוחות הזמנית,
מקווים להבנתכם,
בתודה מראש
אילנית וירון ברק.’

בעקבות מודעה זו כתבו התובעים מכתב אל עיריית חיפה – הוועדה המקומית לתכנון ובניה, מיום 28.08.02, בו מעלים התובעים אותן טענות והתנגדויות, אשר הועלו על ידם בכתב התביעה, לעניין תקפות החתימות על טופס ההסכמה. כמו-כן, כבר ביום 20.10.02 כתב בא-כוחם מכתבים, הן לב”כ הנתבעים והן לנתבעים עצמם, ובו הובהרו התנגדויות התובעים לבניה.

6. המחלוקות לעניין טופס ההסכמה
6.1 אי-הסכמת גב’ טל קורן:
הגב’ קורן רכשה את דירתה מאת מר גיורא רייך-מור ביום 06.12.01. (נספח א’4 ל- ת/3). מר גיורא רייך-מור הוא בנה של גב’ טילי מור, בעלת הדירה, אשר לו ייפוי-כוח מאמו לפעול בכל ענייני הדירה והוא אשר חתם בשמה על טופס ההסכמה (ייפוי-הכוח מיום 10.12.98 מסומן נ/6). לפי האמור בתצהירה ובעדותה של גב’ קורן, מר רייך-מור לא יידע אותה לעניין ההסכמה שניתנה קודם לרכישת דירתה להרחבת דירת הנתבעים (עמ’ 29 לפרוטוקול). אין חולק כי להסכמה זו אין כל זכר בחוזה רכישת הדירה.

לטענת הנתבעים הסכמתה של קורן כפופה להסכמת הבעלים הקודמים שכן קורן אינה יכולה לרכוש זכויות טובות יותר מאלה שהיו לבעלים הקודמים. התובעים דוחים טענה זו באומרם כי רק אילו היתה מתקיימת אסיפת דיירים, אשר במהלכה היתה מתקבלת החלטה ברוב של 75% מבעלי הדירות להרחבת דירת הנתבעים וזו היתה נרשמת בפנקס המקרקעין או בספר ההחלטות של הבית המשותף, היתה ההחלטה מחייבת את גב’ קורן. לביסוס טענה זו מפנים התובעים ל- רע”א 4260/91 שכרוף נ’ אפלבוים ואח’, תק-על 92(1), 1430 (1992) (להלן: “פרשת שכרוף”), שם נקבע:

‘בקשה זו עניינה סעיף 71 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969. טענת המבקש היא, כי הסכמה להצמדה של רכוש משותף ושל בניה בו, שניתנה לבעלים קודם של הדירה שהיא עתה קניינו, מזכה גם אותו. הווי אומר, הסכמה זו עוברת מבעל דירה למשנהו. בהקשר זה מפרש המבקש את סעיף 71 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, כחל רק על חיוב של בעל דירה ולא על זכות שהוקנתה לו.

לא מצאתי יסוד לפרשנות זו. סעיף 71 קובע כי החלטה של בעלי הדירות שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות, תחייב כל בעל דירה בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה. החלטה שלא נתקבלה כאמור ולא נרשמה בספר ההחלטות, איננה מחייבת בעל דירה. פירושו של דבר שבעל הדירה שהסכים בעבר ושינה דעתו, איננו מחוייב בהחלטה שלא נתקבלה ולא נרשמה כאמור לעיל. ממילא אין להסכמה בעבר כל משמעות לגבי המבקש, והוא איננו יכול להסתמך עליה.’

הנתבעים טוענים, כי אין להקיש מן האמור בפסק-דין הנ”ל לעניינו, כיוון שבפרשת שכרוף מדובר בהסכמת בעלי דירות לשימוש ייחודי ברכוש המשותף, אולם הלכה זו לא הוחלה כאשר מדובר בבניה לצורך הרחבת דירה, כפי שעולה מ- ת”א (יר’) 12336/98 יעל סיאס נ’ אביעד שר שלום, תק-של 2000(1), 7891 (2000) (להלן: “פרשת סיאס”). מתוך קריאת פסק-הדין בעניין סיאס, עולה כי כב’ השופט ש’ פיינברג מקבל שההלכה לעניין שימוש ייחודי ברכוש משותף היא כבפרשת שכרוף, אולם מעיר על ההלכה כי יש להבחין בין הסכמות בין בעלי דירות לבין החלטות של בעלי דירות. כמו-כן סבור כב’ השופט ש’ פיינברג כי:

‘יש להבחין בין החלטות של בעלי דירות לבין הסכמות בין בעלי הדירות. סעיף 71 לחוק המקרקעין עוסק רק בהחלטות של בעלי דירות, אשר יכולות להתקבל גם ברוב דעות ולאו דווקא בהסכמת כל בעלי הדירות. החלטה כזו מחייבת את כל בעלי הדירות, בין שהיו בעלי דירות בעת שנתקבלה ההחלטה ובין שהיו לבעלי דירות אחרי קבלתה, ובתנאי שההחלטה נתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות. נשאלת השאלה, באלו החלטות מדובר בסעיף 71? האם אסיפה הכללית של בעלי הדירות רשאית לקבוע בהחלטה כי לבעל דירה מסויימת תהיה זכות שימוש יחודי ולצמיתות בחלק מהרכוש המשותף? יש להשיב לשאלה אחרונה זו בשלילה. נפסק ב- רע”א 698/85 בן צור נ’ ששון, תק-על 87(2), 732 (1987) כי אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לבעל דירה חלק מהרכוש המשותף לשימושו הבלעדי. לא ניתן לשלול לצמיתות את זכות השימוש בחלק מהרכוש המשותף משאר בעלי הדירות אלא בהסכמתם.’

כב’ השופט ש’ פיינברג סבור כי האמור בפרשת שכרוף אינו מכריע בסוגיית הרחבת הדירה אולם לדעתי מתוך כל האמור בפסק-דין שכרוף ואף האמור בפסק-דינו של כב’ השופט ש’ פיינברג עולה כי הרחבת דירה מהווה למעשה הקצאה לשימוש בלעדי ברכוש המשותף ולפיכך עליה לכל הפחות לעמוד בתנאי סעיף 71 לחוק המקרקעין. יתר-על-כן, ב- ע”א 815/81 יעקב כליפא ו- 2 אח’ נ’ אלי שאול ואח’, פ”ד לו(3), 78 (1982), העוסק בדיירי בית משותף אשר ביקשו להרחיב דירתם על חשבון החצר האחורית המשותפת, קובע כב’ הנשיא נ’ לנדוי כי ההסכמה להרחבת הדירה היא כהסכמת בעלי הדירות לשימוש ייחודי ברכוש המשותף:

‘הסכמתם של המשיבים ניתנה בעל-פה. ב- ע”א 188/76 רוזנוקס נ’ הוטרר ואח’, פ”ד לא(1), 382, 385-384 (1976) הוחלט, שהסכמה בין בעלי דירות בבית משותף לשימוש ייחודי ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם אינה עסקה במקרקעין, הטעונה מסמך בכתב לפי סעיף 8 של החוק. טוען מר דן סופר בטיעונו הנאה מטעם המשיבים, שלמרות זאת טעונה ההסכמה מסמך בכתב, לאמור, רישום בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כמצוות סעיף 71 של חוק המקרקעין. מר סופר מבין היטב, שעל פני הכתוב בסעיף 71 אינו מופיע חיוב כזה, אבל טענתו היא, שיש לפרש את הסעיף פירוש דווקני, כדי למנוע חוסר ודאות בכל הנוגע לרכוש המשותף, בשל פתיחת פתח לטענות סרק על הסכמה, שניתנה כביכול בעל-פה, ביחס לשימוש ברכוש המשותף, לזכות אחד מבעלי הדירות ולחובת הבעלים האחרים, שלא בדרך הסלולה של הצמדה מיוחדת של רכוש משותף אל דירה מסויימת. אינני רואה מקום לחששו של מר סופר, ואין אני מסכים לפירוש, שהוא מבקש לתת לסעיף 71 של החוק. הסעיף אינו אומר, שהסכמה שלא ניתנה בכתב חסרה תוקף, הדגש שבו הוא על הרחבת ההסכמה, שהסכימו בעלי הדירות בהווה, והחלתה גם על כל מי שירכוש בעתיד דירה מן הדירות שבבית. הרחבה כזאת תיתכן, רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה, שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ולשם כך גם מעניק סעיף 71 את זכות העיון בספר הפרוטוקולים לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, אבל לגבי אותם בעלים, שהם עצמם הסכימו לשימוש ברכוש המשותף על-ידי אחד מהם, כמו במקרה דנן, אין הסעיף 71 דורש רישום בכתב או ראיה כלשהי בכתב.’
(עמ’ 85-84, ההדגשה אינה במקור)

כב’ הנשיא מ’ לנדוי עושה, איפוא, הבחנה בין אותם אנשים, אשר הם עצמם הסכימו לשימוש הייחודי ברכוש המשותף, אשר לגביהם אין חשיבות לרישום בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, ובין מי שירכוש בעתיד דירה בבית המשותף, שלגביו תיתכן הרחבה כזאת רק אם ההסכמה ניתנה בצורת החלטה שנרשמה בספר הפרוטוקולים של האסיפה הכללית, והדברים ברורים.

אף ב- ת”א 624/94 אהרון רגולסקי נ’ אברגי’ל, דינים שלום כרך יח, 221 (2001), נקבע:

‘השינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה הנדונים בסעיף 71ב לחוק, מחייבים קבלת החלטה באסיפה כללית של בעלי הדירות, ואין די בקבלת הסכמה מכל אחד מבעלי הדירות בנפרד.

מסקנה זו נלמדת בראש ובראשונה מהנוסח המילולי של החוק, הנוקט מטבע לשון של “החלטה” בכל סעיפי המשנה שבסעיף 71ב, ולא משתמש במונח “הסכמה”. על-כך שלא מדובר בהסכמות לשיעורין, אלא בקבלת החלטה באסיפה של בעלי הדירות, ניתן גם ללמוד מהוראות תיקון מס’ 18 לחוק המקרקעין בכל הנוגע לדרך ההשגה על החלטת בעלי הדירות. בסעיף 71ג לחוק נקבע, כי בעל דירה המתנגד להחלטה שנתקבלה לפי סעיף 71ב רשאי לפנות למפקח בתביעה ‘תוך 30 ימים מיום קבלת ההחלטה’.’

מכול האמור עולה כי הסכמתו של מר גיורא רייך מור בשם אמו אינה מחייבת את הגב’ קורן שכן ההחלטה על ההרחבה לא נתקבלה באסיפה כללית של הדיירים ולא נרשמה בספר הפרוטוקולים של הבית המשותף או בלשכת רישום המקרקעין.

למעשה, די בכך על-מנת שאקבע, כי הבניה אשר ביצעו הנתבעים איננה חוקית, היא פוגעת בקניינם של התובעים, ומצדיקה קבלת התביעה, אולם אדון גם בשאר טענות הצדדים.”

ב- ת”א (שלום ת”א) 49663/01 {יאורי מאיר נ’ ימין אדיב, תק-של 2005(3), 2320, 2330 (2005)} קבע בית-המשפט:

“37.גונן אינם זכאים לתשלומי איזון, לנוכח הוראת סעיף 71ב(ד) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 הקובעת כיצד ומתי ישולמו תשלומי איזון בגין ניצול זכויות בניה, ולפיה ‘חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף’. במקרה דנן, גונן יכולים לבצע את אותה הרחבה שביצע ימין, ועל-כן אין הם זכאים לתשלומי איזון. לא ירדתי לסוף דעתו של ב”כ גונן הטוען בסיכומיו כי גונן זכאים לתשלומי איזון רק משום שימין לא ויתר על זכויותיו במחצית הגג שמעל דירתם. ברי כי ההסכם שבין ימין לשייך מתייחס אך ורק לזכויות הבניה שיש לשייך ולימין, ואין הוא יכול לגרוע מזכותם של הדיירים האחרים במחצית השניה של הגג, גם אם ימין מבקש לשמר לו זכויות נוספות כלשהן.”

ב- ת”א (שלום רמ’) 1736/98 {עדה עשת נ’ בן חיים משה, תק-של 2003(4), 6910, 6913 (2003)} קבע בית-המשפט:

“13. לטענת התובעים נבנית תוספת הבניה על הרכוש המשותף.

…לטענת התובעים לא התקבלה החלטה כאמור באסיפה כללית של הדיירים ובוודאי שלא התקבלה כדין.

לטענת הנתבעים אין הכרח שההסכמה תתקבל דווקא באסיפת דיירים. לטענתם חתמו תשעה מבין שנים עשר הדיירים ברח’ שרת 24 על מסמך בזו הלשון (נ/5):

“אנו הדיירים של רחוב שרת 24 מאשרים כי אין לנו התנגדות בהרחבת דירות שכנינו.”

לגבי דיירי רח’ שרת 22 מצויה על כל אחת מהתכניות אותן הגישו הנתבעים לוועדה המקומית חותמת וחתימה של ועד הבית רח’ שרת 22, וחותמת זו מצביעה על הסכמת הדיירים ברח’ שרת 22.
14. אני סבורה, כדעת התובעים, כי החלטה בדבר הוצאת חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית חייבת להתקבל באסיפה כללית של הדיירים.

את מסקנתי זו אני מבססת, ראשית, על המינוח “החלטה” הננקט בסעיף, בהבדל מהמינוח “הסכמה” המופיע בסעיף 71ב(ד) הדן בתשלומי איזון.

שנית, הסעיף מסייג את האמור בסעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין.

סעיף 12(א) לתקנון המצוי קובע, כי החלטות האסיפה הכללית יתקבלו ברוב דעות. ואילו סעיף 12(ב) לתקנון המצוי מתייחס לעניין ספציפי של החלטה המטילה על בעל דירה חובות או תשלומים או משנה את זכויותיו (וכזו היא ההחלטה להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהצמידם לאחת הדירות).

אין ספק מתוך סמיכות הסעיפים ומתוך כך שסעיף 12(ב) הוא חריג לכלל הקבוע בסעיף 12(א), כי גם סעיף 12(ב) עוסק בהחלטה של האסיפה הכללית.

מכך אתה למד, כי ההחלטה עליה מדבר סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, שהוא הסייג לחריג, אף היא החלטה של האסיפה הכללית.

15. הבית על שני אגפיו מהווה בית משותף אחד. אין ספק כי לא התקיימה בו אסיפת כללית של הדיירים בה נידונה תוספת הבניה נשוא התביעה.

משכך, ומשלא הוכח כי ההחלטה התקבלה באסיפה כללית די בכך כדי להגיע למסקנה כי הבניה על הרכוש המשותף אינה כדין.”

ב- ת”א (שלום יר’) 9528/98 {יעל כרמל נ’ אלברט סבג, תק-של 2003(1), 7794, 7797 (2003)} קבע בית-המשפט:
“4. האם הוכשר הסיפוח על-ידי הסכמת דיירי הבית?
לשון סעיף 71ב לחוק המקרקעין, הקובע הוראות בדבר שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה…

סבג סומכים טענתם על מסמך אשר צורף לתצהיר העדות מטעמם – לכאורה, פרוטוקול אסיפת דיירים אשר התקיימה ב- 18.08.99 (כשנתיים לאחר תחילת ההליכים) ובו החלטה על אישור סיפוח חללים לדירות בבניין, ‘כך שכל דייר יוכל לספח לדירתו את החלל הצמוד לדירתו באותו מפלס בלבד’.

בפתח הדברים, ‘ראוי להדגיש כי בבית המשותף הכולל יותר ממבנה אחד, צריך להביא בחשבון, לצורך קביעת הרוב הדרוש, את כל הדירות בכל המבנים ולא רק את הדירות במבנה שבו מבקשים את ההרחבה’. איזנשטיין אריה יסודות והלכות בדיני המקרקעין, חלק שלישי, בתים משותפים, (תשס”א-2001), 214)

ב”כ המלומדת של כרמל עו”ד גב’ חורי טוענת כי הפרוטוקל הנ”ל אינו ראיה קבילה באשר אינו חתום על-ידי כל הדיירים ומתנוססת עליו חתימת יו”ר האסיפה בלבד.

ב- קד”מ מ- 23.11.99 קבעתי כי לא אקבל ‘כל אמירה או מסמך שהם בבחינת עדות מומחה או עדות שמיעה או עדות סברה ואף לא “עדות” בכתב שאיננה תצהיר כדין’.

אכן המסמך ככזה אינו קביל. היה על סבג למצער להעיד את עורך המסמך, יו”ר האסיפה שיעיד על נסיבות עריכתו. כך ניתן היה לברר האם האסיפה זומנה כדין, האם השתתפו רוב הדיירים באסיפה ועוד כהנה וכהנה.

לא זו בלבד שאין בפנינו כל ראיה מי הם משתתפי אותה ישיבה, האמנם בעלי דירות או שמא שוכרים, האם הם מהווים 3/4 מבעלי הדירות ששני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירתם אם לאו, אלא אף גלוי לעין שאין מתקיימים יתר התנאים הקבועים בסעיף 71ב הנ”ל: לא יכול להיות ספק שבסיפוח חלק מן הרכוש המשותף לדירה מתערער איזון “ההצמדות” בין הדירות וקיימת לכאורה פגיעה בזכויות הבניה, המצדיקה למצער תשלום איזון כהוראת סעיף-קטן (ג).

מעבר לכך יש להזכיר כי הצמדה הנעשית כדין צריך שתהא תואמת את דיני התכנון והבניה וכפי שציינו לעיל נעשו פעולות הבניה “והסיפוח” בלא היתר בניה וספק אם היו זוכים לברכת רשויות הבניה.

אף משום כך לא ניתן לדבר על “סיפוח כדין”.

מהמקובץ עולה כי סבג לא הניחו תשתית לטענתם שההצמדה היתה כדין ומכאן שיש לדחות טענה זו.

בהיעדר ביסוס לטענת ההצמדה מכח החלטת האסיפה הכללית מצא ב”כ סבג מזור בדברי כב’ השופט ש’ ברלינר ב- בר”ע (חי’) 1090/95 שמידט ואח’ נ’ מילר, תק-מח 95(3), 1188, 1189 (1995), לפיהם: ‘משנתברר כי העבודות פוגעות בזכויות המבקשים ובקנינם, צריך בית-המשפט להגן על קניין זה, אלא-אם-כן יש נימוקים טובים שלא לעשות זאת. אם מדובר למשל בדבר של מה בכך, או בפעולה שיכולה אך להשביח את הרכוש המשותף, או בעשייה שהיא בגדר המקובל והנהוג על-פי דרך החיים הנהוגה על דיירי הבניין, אין סיבה שלא להתיר זאת. כך גם, במקרים מיוחדים וחריגים, שעה שהתנגדות בעלי הדירות באה שלא בתום-לב ותוך כדי קיפוח מהותי של זכויות אחד מבעלי הדירות בהשוואה לשאר דיירי הבית’.

לטענת ב”כ סבג התנגדות כרמל נובעת מצרות עין ותביעתם קנטרנית וטורדנית.

ייתכן שהיה מקום לטעון זה אילו הוכח שהנוהג בבניין הוא הצמדת חללים דומים לדירות ואולם לא הוכח כדבר הזה.

אין מדובר כאן בפגיעה קלת ערך ברכוש המשותף אלא בפגיעה שיש בה כדי לשלול דרך קבע זכויות של דיירי הבניין המשותף ומקובל עלינו כידוע כי זכות הקניין הינה זכות יסוד שיש להיזהר מלפגוע בה.

אכן חוק המקרקעין מבקש למנוע סחטנות המיעוט ולשם כך נקבע מנגנון כאמור בסעיף 71ב הנ”ל ואין להעדיף על הוראות אלו חריגים פסיקתיים המאפשרים פגיעה בזכות הקניין שנאמרו כאמרת אגב, מה גם שלא הוכח שהמקרה דנן הוא אותו מקרה מיוחד וחריג אשר אליו כיוון כב’ השופט ש’ ברלינר.

5. מסקנה עד הנה:
לאור הקביעה שהצמדת החלל לדירת סבג איננה כדין, על סבג להשיב המצב לקדמותו כמתואר בתשריט שבכתב התביעה עד ליום 01.05.02, קרי לסלק ידם מכול “החלל” ולשוב ולסגור את כל הפתחים שפרצו לשם סיפוחו.”

מקור המאמר – abc-israel.it