הטלת עיקול במקרקעין ותוצאותיו על פי הוראות חוק ההוצאה לפועל

סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 קובע כדלקמן:

“34. הטלת עיקול ותוצאותיו (תיקון התש”ן)
(א) רשם ההוצאה לפועל רשאי לצוות על עיקול מקרקעי החייב הרשומים על-שמו וכן על עיקול זכויות החייב במקרקעין הנובעות מרישום הערת אזהרה עליהם לטובתו; לעניין זה, “הערת אזהרה” – כמשמעותה בסעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969.
(ב) בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.
(ג) ציווה רשם ההוצאה לפועל או בית-המשפט על עיקול מקרקעין, יוטל העיקול על-ידי רישומו בפנקסי המקרקעין, ומשנרשם וכל עוד לא בוטל, לא תיעשה ולא תירשם באותם מקרקעין כל פעולה מרצון – למעט פדיון משכנתה – אלא בהיתר מאת בית-המשפט.”

סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל מבחין בין מקרקעין של החייב הרשומים על-שמו לבין מקרקעין הרשומים על-שם אדם אחר.

אשר למקרקעין הרשומים על-שם החייב, קובע סעיף 34(א) לחוק ההוצאה לפועל כי רשם ההוצאה לפועל רשאי לצוות על עיקול מקרקעי החייב הרשומים על-שמו.

סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל קובע כי בית-המשפט – רשאי – לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שהמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב – להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם {בש”א (שלום יר’) 3816/07 מרינה יעקב לב נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ, תק-של 2007(3), 8452, 8453 (2007)}.

הרישום הוא ראיה חותכת לתוכנו {כאמור בסעיף 125(א) רישא לחוק המקרקעין; ראה גם ה”פ (מחוזי ת”א) 432-05 פלברבוים יוסף נ’ יוסף חיים ביאלוסטוצקי, תק-מח 2011(2), 25761, 25765 (2011)}.

מדיניות המחוקק היא להקנות למרשם המקרקעין, ככזה, חשיבות עליונה {ראה למשל רע”א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ’ הרטפלד, פ”ד מט(3), 854, 870 (1995)}, במטרה להבטיח כי מרשם המקרקעין ישקף באופן נאמן, סופי ומוחלט את מערך הזכויות הטעונות רישום במקרקעין שעברו הליכי הסדר {ע”א 1559/99 צימבלר נ’ תורג’מן, פ”ד נז(5), 49, 60 (2003)}.

יחד-עם-זאת, עליונות המרשם אינה ללא מיצרים והיא מסוייגת בשתי משפחות של סייגים:

האחת, תקיפה ישירה של המרשם. ראו למשל הסיפא לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, המפנה לסעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969 וכן סעיפים 121 ו- 122 לחוק המקרקעין, המתירים למי שרואה עצמו נפגע להשיג על ההחלטה הפוגעת בו, כמו גם סעיף 10 לחוק המקרקעין.

השניה, תקיפה עקיפה של המרשם. ראו למשל סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל; ראו גם סעיפים 96 ו- 98 לפקודת פשיטת הרגל.

יוטעם כי סייגים אלה הם החריג; ולא זו בלבד שהמבקש להוכיח כי מחמת תרמית אין המרשם משקף את המציאות נושא בנטל שכנוע כבד {רע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ עבוד, פ”ד נז(2), 721 (2003)}, אלא שבית-המשפט יקפוץ ידו כלפי עתירות אלה, מחמת התוצאות הקשות העלולות לנבוע מקבלתן.
נשאלת השאלה, מהי המסגרת הפרוצדוראלית לדיון כאשר עסקינן בעיקול נכס מקרקעין שאינו רשום על-שם החייב {ה”פ (מחוזי מר’) 13815-07-09 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ אבי דוד, תק-מח 2011(2), 12239, 12240 (2011)}?

דיני ההוצאה לפועל מתווים את המסגרת המשפטית במסגרתה רשאי נושה, לתפוס את נכסי החייב, ולהיפרע מהם.

כאשר המדובר בנכס מקרקעין, הרי שסעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל, יוצר הבחנה בין מצב בו המקרקעין רשומים על-שם החייב, לרבות מצב בו רשומה הערת אזהרה לטובת החייב, לבין מצב בו המקרקעין רשומים על-שם אחר.

כאשר המקרקעין רשומים על-שם החייב {או רשומה הערת אזהרה לטובתו} רשאי רשם ההוצאה לפועל לצוות על עיקולם מכוח סעיף 34(א) לחוק ההוצאה לפועל, והנטל מוטל על צד שלישי הטוען לזכות לא רשומה בנכס לפנות לבית-משפט על-מנת להוכיח את זכותו {ראה גם סעיף 40(ג) לחוק ההוצאה לפועל המקנה לרשם ההוצאה לפועל סמכות לעכב את המכירה כדי לאפשר פניה לבית-המשפט של צד שלישי הטוען לזכות לא רשומה במקרקעין}.

לעומת-זאת, כאשר המקרקעין אינם רשומים על-שם החייב {ואף לא רשומה הערת אזהרה לטובתו}, הרי שרשם ההוצאה לפועל אינו יכול לעקל את הנכס, אלא סמכות זו נתונה לבית-משפט לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל.

פסיקת בתי-המשפט קבעה כי ההליך לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל “נועד למקרים שבהם מבקשים חייבים לעקוף את נושיהם על-ידי העברת נכסים לזולתם… הרעיון שביסוד סעיף זה פשוט: “יצר לב האדם רע מנעוריו” (בראשית ח’ 21), ויהיו שינסו להבריח נכסיהם מנושיהם על-ידי רישומם על-שם אחר. המחוקק יצר איפוא כלי להיאבק בתופעה זו” {דברי כב’ השופט אליקים רובינשטיין ב- ע”א 1680/03 חנה לוי נ’ אלי ואמירה ברקול, פ”ד נח(6), 941 (2004)}.
לאור תכלית זו, ניתן לטעון כי במקרים בהם אין טענה להברחת נכסים, אין לאפשר שימוש בסעיף זה.

ואולם, יש מקום לייחס לסעיף תכלית רחבה יותר, הכוללת גם את האפשרות להגיע לנכסי מקרקעין שלחייב זכויות בהן, מבלי שתוכח כוונה קונקרטית להברחת נכסים {כגון נכסים הרשומים על-שם אחר משיקולי מס}.

כמו-כן, נשאלת השאלה מהי המסגרת המהותית לדיון כאשר עסקינן בזכויותיו של בן הזוג הלא רשום בנכס מקרקעין?

בבואנו לבחון את המסגרת המהותית, עלינו להבחין בין זוגות שנישאו לפני ה- 01.01.74, לזוגות שנישאו לאחר תאריך זה {ראה סעיפים 14 ו- 19 לחוק יחסי ממון, התשל”ג-1973 (להלן: “חוק יחסי ממון”)}.

ביחס לזוגות שנישאו לפני ה- 01.01.74 {וכן ביחס לידועים בציבור}, הרי שזכויותיהם הרכושיות ההדדיות מוסדרות, בהיעדר הסכם אחר, בהתאם להלכת השיתוף בזכויות.

מכוח הלכה זו מכיר הדין בכך שלבן הזוג הלא רשום קמות זכויות מעין קנייניות הן ברכוש המשפחתי, ובכלל זה בדירת המגורים, והן בנכסים עסקיים, מכוח הסכמה משתמעת במהלך הנישואין.

כאמור, על-פי הלכת השיתוף בזכויות, חזקה על בני זוג, המינהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת. זאת אף אם הנכסים רשומים על-שם בן הזוג האחד או נמצאים בחזקתו הבלעדית.

החזקה בדבר השיתוף בזכויות נלמדת מאופיים של חיי הנישואין. יחד-עם-זאת, חזקה זו, המבוססת על הסכמתם המפורשת או המשתמעת של בני הזוג, ניתנת לסתירה.
כדי לסתור את החזקה ולהוציא נכסים מסויימים מתחולתה של חזקת השיתוף, נדרשות ראיות כבדות משקל. הנטל, הוא על הטוען לאי-התקיימותה {ראה גם שחר ליפשיץ “על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף”, משפטים לד (התשס”ה), 627}.

כאשר הלכת השיתוף בזכויות מסדירה את זכויותיהם הרכושיות ההדדיות של בני זוג נשואים, משמעות הדבר היא שלבן הזוג הלא רשום זכויות מעין קנייניות ברכוש המשותף כבר במהלך הנישואין.

על-כן ניתן לטעון כי נושיו של בן הזוג הלא רשום יכולים לעקל את זכויותיו של החייב ברכוש המשותף בכל עת {לרבות טרם פקיעת הנישואין}, במסגרת ההליך הדיוני שיצר סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל {ראה לעניין זה גם רע”א 2071/00 פקיד שומה ת”א נ’ אינגביר, פ”ד נה(3), 189, 192 (2001), בו נקבע, אגב אורחא, כי “טענותיו של המבקש לעניין חזקת השיתוף מעוררות שאלות קשות, הנוגעות למידת יכולתו של זר לעשות שימוש בחזקת השיתוף החלה בין בני זוג”}.

לעומת-זאת, ביחס לזוגות שנישאו לאחר 01.01.74 חל משטר רכושי שונה הנגזר מהוראותיו של חוק יחסי ממון.

בניגוד לחזקת השיתוף, שפותחה כאמור בפסיקה, קבע המחוקק, כי “אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקניינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני” {סעיף 4 לחוק יחסי ממון}.

חלף זאת קבע המחוקק כי בהיעדר הסכם ממון, תעמוד לכל אחד מבני הזוג הזכות לאיזון משאבים עם פקיעת הנישואין. זכות זו קובעת כי “עם פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג” למעט חריגים המנויים בחוק {סעיף 5 לחוק יחסי ממון}.

משמעות הדברים, היא שכל עוד לא פקעו הנישואין לא קמה הזכות לתבוע את ביצועו הלכה למעשה של איזון המשאבים, וממילא מתעורר קושי להצהיר על זכויותיו של בן הזוג הלא רשום, ולהורות על עיקולן.

למען שלמות התמונה יוזכר כי בעקבות הקושי שיצר חוק יחסי ממון במצבים בהם בני הזוג מסוכסכים, אך הליכי הגירושין מתארכים, קיבלה הכנסת בשנת התשס”ט הוראה המאפשרת, במקרים מסויימים להקדים את המועד לאיזון המשאבים, ולעורכו עוד טרם פקיעת הנישואין {ראה סעיף 5א לחוק יחסי ממון}.

נושה, יכול, באופן תיאורטי, להעלות אחת משתי טענות. הראשונה, יכול הוא לנסות לעקל את הזכות לאיזון משאבים. השניה, באפשרותו לנסות ולהצביע על-כך שעוד קודם לאיזון המשאבים עומדת לזכות בן הזוג הלא רשום זכויות ביחס למקרקעין.

להלן נתייחס בנפרד לכל אחת מהחלופות.

אשר לעיקול הזכות לאיזון משאבים. כל עוד בני הזוג נשואים, הזכות לאיזון משאבים היא בגדר זכות עתידית, המותניית בפקיעת הנישואין {או למצער בהתקיימות התנאים הקבועים בסעיף 5א לחוק יחסי ממון}.

יחד-עם-זאת, הפסיקה הכירה, באופן עקרוני, באפשרות לעקל זכות עתידית, ולפיכך ניתן היה לסבור כי הנושה יכול לבקש הטלת עיקול על הנכסים המגיעים לבן הזוג עם הפעלת הלכת האיזון כיום, אשר מימושו יידחה למועד פקיעת הנישואין {לאפשרות לעקל זכויות עתידיות, ראה למשל ע”א 3553/00 אלוני נ’ זנד טל מכוני תערובת בע”מ, פ”ד נז(3), 580 (2003)}.

אפס, המחוקק שהיה ער לאפשרות שנושים יבקשו לעקל את הזכות לאיזון משאבים עוד בטרם הבשילה, שלל חלופה זו במפורש.

סעיף 10 לחוק יחסי ממון קובע כי “זכותו של בן זוג לאיזון המשאבים אינה ניתנת להעברה, לשיעבוד או לעיקול כל עוד אינו זכאי לממשה”. פרופ’ אריאל רוזן-צבי ז”ל מבאר את הרציונל של הסעיף באופן הבא: “במהלך הנישואין אין זכותו של בן הזוג לאיזון משאבים בת מימוש ולפיכך אינה ניתנת להעברה, לשיעבוד ולעיקול” {אריאל רוזן-צבי יחסי ממון בין בני זוג (התשנ”ה), 346}.

מכאן, שנושה אינו יכול להתבסס על זכותו העתידית של בן הזוג הלא רשום מכוח הזכות לאיזון משאבים, ולבקש לעקלה כל עוד לא יכול בן הזוג הלא רשום לממשה.

אשר לעיקול הזכויות שיש לבן הזוג הלא רשום במקרקעין טרם איזון המשאבים. אחת השאלות שהתעוררו בפסיקה היא האם לבן הזוג הלא רשום עשויות להיות זכויות ביחס למקרקעין קודם לפקיעת הנישואין ולביצוע איזון המשאבים.

היו שהשיבו על-כך בחיוב, וגרסו כי חזקת השיתוף מוסיפה לחול בטרם פקיעת הנישואין אף על יחסי בני זוג שנישאו לאחר 01.01.74, וזאת במקביל לקיומה של הזכות לאיזון משאבים עם פקיעתם {ראה עמדת כב’ השופט מ’ שמגר וכב’ השופטת ד’ דורנר ב- ע”א 1915/91 יעקובי נ’ יעקובי, פ”ד מט(3), 529 (1995); בג”צ 3995/00 פלונית נ’ בית-הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד נו(6), 883, 887 (2002)}.

יחד-עם-זאת, הכירה הפסיקה, בעקבות דעת כב’ השופטת טובה שטרסברג-כהן בפרשת יעקובי, בכך שגם ביחס לבני זוג שנישאו לאחר ה- 01.01.74 ניתן ללמוד על זכויות של בן הזוג הבלתי-רשום על יסוד הדין הכללי, להבדיל מחזקת השיתוף {ראה גם ע”א 7687/04 ששון נ’ ששון, פ”ד נט(5), 596 (2005)}.

ככל שלבן הזוג הלא רשום זכויות מכוח הדין הכללי, פשיטא כי אין מניעה לעיקולן של זכויות אלה. כך, למשל, ב- ע”א 8126/06 {לוינזון נ’ ארנון, טרם פורסם (2009)} אישר בית-המשפט העליון את קביעת הערכאה הדיונית כי למרות שהזכויות בדירת המגורים נרשמו על-שם האישה, הרי שרישום זה היה בגדר הברחת נכסים או העברה פיקטיבית לפי הדין הכללי, ועל-כן יש מקום להצהיר לבקשת מעקל, בהליך לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, כי מחצית מהזכויות בנכס שייכות לבעל {ראה גם, ברוח זו, ע”א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע”מ נ’ סנדובסקי אילנה, תק-על 2002(3), 551 (2002)}.

לאור האמור לעיל, נשאלת השאלה מהן דוקטרינות הדין הכללי מכוחן יכול בן הזוג הבלתי-רשום, ובעקבותיו המעקל במסגרת בקשה לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצל”פ, לטעון לזכויות במקרקעין עוד טרם פקיעת הנישואין?

בעניין זה אין, כמובן, רשימה סגורה של עילות, ועל-כן, נסתפק באיזכור ותיאור קצר של שלוש הדוקטרינות השכיחות:

הראשונה, רישום פיקטיבי – סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 (להלן: “חוק החוזים (חלק כללי)”) קובע כי “חוזה שנכרת למראית-עין בלבד – בטל”. מהוראה זו נלמד כי רישום נכס על-שמו של אדם, שלצדדים אין כוונה של ממש להקנות לו את הבעלות, הוא רישום פיקטיבי, ויש להתעלם ממנו.

לפיכך, אם המעקל יכול להראות כי רישום בית המגורים במרשם המקרקעין במלואו על-שם האישה נעשה ללא כוונה להקנות לה בעלות מלאה, אלא למראית-העין בלבד, הרי שיש להתעלם מהרישום הפיקטיבי, ולהכיר בזכות הבעל במחצית בית המגורים.

ודוק, לצורך הפעלת דוקטרינה זו נדרש להוכיח כי לצדדים לא היתה כל כוונה להקנות לרישום משמעות אופרטיבית.

השניה, הברחת נכסים – כאשר חייב מעביר את נכסיו לאדם אחר במטרה להגן עליהם מפני נושיו, הרי שהוא עלול להיתפס כמי שביצע בכך פעולה של הברחת נכסים.

פקודת פשיטת רגל קובעת הוראות המאפשרות ביטול של הברחת נכסים, ובמקרים מסויימים נראה כי ניתן לבטלן מכוח דיני החוזה הפסול.

לפיכך, כאשר אישה מעבירה את רישום המקרקעין על-שם בעלה על-מנת להבריחו מידי נושיה, יכולים המעקלים לנסות ולבסס את תביעתם מכוח סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל על-כך שההעברה אומנם איננה פיקטיבית {שכן הצדדים רצו לבצעה באמת ובתמים} אולם היא בטלה מחמת תקנת הציבור, ועל-כן הנכס נותר {באופן חלקי או מלא} בבעלות החייבת.

השלישית, הסכמה על שיתוף או נאמנות – גם אם חזקת השיתוף איננה חלה בין בני הזוג, אין מניעה כי יסכימו ביניהם על-כך שנכס הרשום על-שם אחד מהם, שייך למעשה לשניהם או שהאחד מחזיק בו בנאמנות בעבור האחר.

לכאורה, הסכמה זו, כשהיא מתייחסת לנכס מקרקעין, צריכה לעמוד בדרישת הכתב, אולם דומה שכאשר מדובר ביחסים שבין בני זוג, לא הקפידה על-כך הפסיקה, אלא היתה נכונה ללמוד הסכמה כאמור גם מכללא, ותוך הסתמכות על התנהגות הצדדים.

ויודגש, קיומן של זכויות לבן הזוג הלא רשום מכוח שיתוף או נאמנות במקרים אלו הוא תוצאה של הסכמת הצדדים {המפורשת או המשתמעת}, ולא גזרה של הדין.

עוד לעניין חזקת השיתוף קבע בית-המשפט כי “אין להחיל את החזקה במקום בו הנסיבות מלמדות על סתירתה, ובני הזוג, שניהם, אינם חפצים בשיתוף בנכסים ולא היו חפצים בו מלכתחילה” {ע”א 4374/98 עצמון נ’ רפ, פ”ד נז(3), 433, 450 (2002)}.

דברים אלה יפים מקל וחומר ביחס לאפשרות להסיק קיומה של הסכמה על שיתוף או נאמנות מכוח הדין הכללי. הסקה כזו אינה יכולה להילמד במקרה בו היא סותרת את רצון הצדדים.

למעשה, בשונה מחזקת השיתוף, נראה כי על-פי הדין הכללי, הטוען לשיתוף או נאמנות הוא זה שצריך להוכיח כי כוונת הצדדים היתה ליצור שיתוף או נאמנות.

כוונה זו יכול הוא להוכיח תוך התבססות על מסמכים, התנהגויות ואף על חזקות שמוכרות בדין {ובכלל זה החזקה כי כוונת הצדדים שדירת מגוריהם תהיה בבעלות משותפת}.

ואולם, אם בסופו-של-יום המסקנה המתבקשת היא שכוונת בני הזוג היתה להקנות את הנכס לאחד מהם, יבא הטעם לכך אשר יהא, אין אפשרות להסיק קיומה של הסכמה על שיתוף או נאמנות.

נדגיש כי הנטל להוכיח, הן במסגרת הליך המתקיים לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל הן בהליכים אחרים, כי מקרקעין הרשומים על-שם פלוני שייכים למעשה לאלמוני מוטל, מטבע הדברים, על הטוען כנגד הרישום.

יתר-על-כן, על-פי הגישה המקובלת כאשר מושמעות טענות בעלות גוון פלילי כנגד הרישום {כגון טענה להברחת נכסים}, רמת ההוכחה הנדרשת היא מוגברת {ע”א 8789/96 פולק נ’ סיסמיקה חיפושי נפט בע”מ (בפירוק), פ”ד נג(5), 689 (1999); ה”פ (מחוזי ת”א) בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ סבג, פ”מ תשנ”ו(ג), 421 (1996)}.

הטוען כנגד הרישום {בין אם במסגרת סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל ובין אם בהליכים אחרים} יכול להסתייע בחזקות כלליות שמעמיד לרשותו הדין, ובדרך זו להעביר את נטל הבאת הראיות לכתפי הצד שכנגד.

דוגמה ידועה לכך הן “אותות המרמה” {Badge of Fraud} המשמשות להוכחת כוונה להברחת נכסים. בצד דוגמה זו, ניתן להצביע על חזקות אחרות מהן ניתן ללמוד כי הרישום אינו משקף את מצב הזכויות האמיתי.

כך, למשל, ב- ע”א 34/88 {רייס נ’ עזבון המנוחה אברמן ז”ל, פ”ד מד(1), 278 (1990)} דובר במצב בו אח שהתגורר לחו”ל העביר לאחותו כספים על-מנת שתרכוש דירה בארץ. הדירה נרכשה, ונרשמה על-שם האחות.

לימים, לאחר פטירת שניהם עלתה בהתדיינות בין היורשים השאלה אם הכסף ניתן כמתנה, על-מנת שהאחות תרכוש את הנכס בעבור עצמה, או שהאחות רכשה את הנכס בנאמנות {משתמעת} עבור אחיה.

מאחר שלא הובאו ראיות לעניין אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, הוכרעה המחלוקת בדבר כוונת הצדדים על-פי החזקה שכשאדם נותן לאחר כסף על-מנת שירכוש נכס מסויים כוונת הצדדים היא כי הנכס יירכש בעבור הגורם המממן, וכי אין מדובר במתנה {חזקה הפוכה קמה במערכות יחסים בהם מקובל לתת מתנות כגון הורים-ילדים, בני זוג וכיוצא בזה}.

סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל נועד למקרים שבהם מבקשים חייבים לעקוף את נושיהם על-ידי העברת נכסים לזולתם. במקרים כאלה מאפשר החוק לבית-המשפט לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב והם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.

מטרת הסעיף למנוע הברחת רכוש, למנוע סיכול של אפשרות גביית חוב כשהחייב מסתיר דבר בעלותו בנכס על-ידי הצגת מצג שונה במרשם ומתן אפשרות לנושה להניח ידו על הנכס ולעקלו.

הפסיקה התייחסה למטרת החוק ולנטל השכנוע {ע”א 1680/03 חנה לוי נ’ אלי ואמירה ברקול, פ”ד נח(6), 941 (2004)}. נטל השכנוע הוטל על הנושה והוא נטל כבד אם כי נקבע כי נטל כבד מידי יסכל את האינטרס של יעילות הגביה.

בספרו התייחס ד’ בר אופיר {הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2004), 377} לפרשנות של סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל. לדבריו, “הקשר הענייני של סעיף 34(ב) מלמד כי המקרקעין שמדובר בהם בסעיף זה הם מקרקעין הרשומים על-שם פלוני, אולם הם נתונים למעשה לבעלותו של החייב. ייתכן שרישום זה נעשה מתוך כוונות טהורות או בלתי-טהורות, ומצב הדברים המתואר מסביר מדוע דרושה הצהרה של בית-המשפט המחוזי, לפיה יוצהר על-כך שהמקרקעין הם של החייב. מדובר כאן על הרמת מסך מעבר לזכויות קנייניות רשומות, והצהרה זו איננה דרושה כלל כאשר הכל גלוי”.

ב- תמ”ש (משפחה ר”ל) 34422-08-10 {ל’ ש’ נ’ מ’ ש’, תק-מש 2011(2), 68, 69 (2011)} קבע בית-המשפט כי הנתבע לא הסתלק מחלקו בעזבון. על חלקו במקרקעין הוטל עיקול בתיק ההוצאה לפועל-אף כי לא ניתן היה לרשמו משום שהנתבע לא רשם זכויותיו במקרקעין.

יתירה-מכך, ספק אם ניתן היה לאשר הסתלקות הנתבע מחלקו בעזבון מאחר ובמזונות קטין עסקינן ובהסתלקות במקרה זה ניתן היה לראות מעשה בלתי-מוסרי, בלתי-חוקי ונוגד את תקנת הציבור.

למותר לציין שהנתבע לא התייצב לדיונים. לא שילם את חובו ואף לא ניתן לאתרו שכן לא מסר כתובת מעודכנת. לתובעת נודע מקריאה באינטרנט שמכר ללא ידיעתה בית שהיה לטענתה רכוש משותף. מעשים אלו לכאורה אינם מצביעים על תום-לב בלשון המעטה.

לאור כל זאת, בית-המשפט קיבל את התביעה ואיפשר לרשום את זכויותיו של נתבע מס’ 1 במקרקעין מתוקף צו הירושה.

ב- ת”א (שלום ת”א) 38410-07 {(הנתבעת-שכנגד בתביעת הנתבעת 4) נ’ חלומות עיצובים בע”מ, תק-של 2011(1), 137248 (2011)} נקבע כי בתי-המשפט מוסמכים להצהיר, כי נכס הרשום בבעלותו של ראובן הינו למעשה בבעלותו של שמעון, וכי ניתן לפעול לגביית החוב משמעון באמצעות אותו נכס וזאת כאשר מוכחים קיומם של אותות מרמה, שעל ידה הוברח אותו נכס משמעון לראובן.

כיוון שבמקרים רבים דובר בהברחת נכס מקרקעין, בתי-המשפט ביססו סמכות זו על הוראתו של סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפיו “בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם” {ראה גם ע”א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע”מ נ’ סנדובסקי, פ”ד נז(5), 776 (2002); ע”א 1680/03 לוי נ’ ברקול, פ”ד נח(6), 941 (2004)}.

נעיר כי אף שסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל דן במקרקעין, ניתן להחילו מכוח היקש גם על מיטלטלין.

דרך אחרת שאומצה בפסיקת בית-המשפט על-מנת לחשוף את זהותו האמיתית של הבעלים בנכס מסויים היתה בדרך של “הרמת מסך” על-פי חוק החברות, וזאת כאשר היישויות שנדונו היו חברות.

בדרך זו, למשל, הכשיר בית-המשפט עיקול שהוטל על רכב בגין חובה של חברה חייבת, למרות שהרכב היה רשום במשרד הרישוי על-שם חברה אחרת, בקובעו שניתן לראות את הרכב כרכב שהוא קניינה של החברה החייבת {ראה למשל רע”א 510/00 ח’ רשף קבלנים (1990) בע”מ נ’ ענבר, פ”ד נד(2), 712, 717 (2000)}.

כלומר, ניתן להרים את מסך ההתאגדות על-מנת למנוע מבעלי מניות בחברה או מהחברה כתאגיד ניצול ההפרדה שביניהם להשגת מטרה לא כשרה, הכרוכה ממילא בפגיעת הזולת, בקיפוחו או בהסבת נזק לו, והן לשם “עשיית הצדק, והיושר ושמירה על טובת הציבור” {ראה גם ע”א 4606/90 תלמר בע”מ נ’ מוברמן, פ”ד מו(5), 353(1992)}.
ניתן להרים את מסך ההתאגדות לשם תכלית כאמור גם בשלב גביית חוב פסוק במסגרת הליכי הוצאה לפועל {ראה בעניין זה רע”א 510/00 ח’ רשף קבלנים (1990) בע”מ נ’ אילנה ענבר, פ”ד נד(2), 712 (2000)}.

סמכותו של בית-המשפט להצהיר על הבעלות “האמיתית” על נכס מסויים קבועה גם בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד-1984 {להלן: “חוק בתי-המשפט”}, המסמיך כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי ליתן, בין השאר, פסק-דין הצהרתי.

בעיקר נועד הסעד ההצהרתי, כסעד שמקורו בדיני היושר, להכריז על תוקפה של זכות {עו”ד משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מהדורה 15), 594 ואילך; ע”א 656/79 גרינפלד נ’ קירשן, פ”ד לו(2), 309, 316 (1982)}.

ב- ה”פ (מחוזי חי’) 49083-10-10 {ניסים שרוני נ’ יעקב שרוני, תק-מח 2010(4), 25382, 25383 (2010)} קבע בית-המשפט כי אין מקום לביטול העיקול, שמטרתו הינה הקפאת המצב, במיוחד כאשר עסקינן בעיקול שהוטל בתובענה שהוגשה על-פי סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל.

במקרה דנן, אירית הבהירה כי בדעתה למכור את הבית, כך שאם יוסר העיקול ותתאפשר המכירה, יהפוך הסעד המבוקש בתביעה לסעד תיאורטי בלבד.

לפיכך, יש להשאיר את הסעד הזמני על כנו, על-מנת שאם יזכה יעקב בתביעתו יוכל להיפרע מהנכס.

ב- ה”פ (מחוזי ת”א) 1323-06 {דוק השקעות (1988) בע”מ נ’ צבי צבעוני, תק-מח 2010(2), 23300, 23305 (2010)} קבע בית-המשפט:

“9. השאלה הטעונה הכרעה בתיק זה היא: האם הוכח שהזכויות בנכס שבגינן רשומה הערת אזהרה לזכות המשיב, הן זכויותיהם של האב והחברה או של מי מהם, ולא של המשיב.

כפי שהוברר, המצב הוא כי לאב ולחברה חוב פסוק לטובתה של המבקשת, וכי חוב זה נמצא בהליכי מימוש במסגרת ההוצאה לפועל. משכך, לא יכול להיות חולק כי על-פי סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל, קמה זכותה של המבקשת לעתור לצו הצהרתי שיקבע כי האב או החברה הם הבעלים בנכס כהגדרתו לעיל, אם אמנם יוכח שזה המצב. וזו לשונו של סעיף 34:

‘(א) רשם ההוצאה לפועל רשאי לצוות על עיקול מקרקעי החייב הרשומים על-שמו וכן על עיקול זכויות החייב במקרקעין הנובעות מרישום הערת אזהרה עליהם לטובתו; לעניין זה, ‘הערת אזהרה’ – כמשמעותה בסעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969.
(ב) בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.
(ג) ציווה רשם ההוצאה לפועל או בית-המשפט על עיקול מקרקעין, יוטל העיקול על-ידי רישומו בפנקסי המקרקעין, ומשנרשם וכל עוד לא בוטל, לא תיעשה ולא תירשם באותם מקרקעין כל פעולה מרצון – למעט פדיון משכנתה – אלא בהיתר מאת בית-המשפט.’

סעיף זה מאפשר לזוכה בהליכי הוצאה לפועל להתמודד עם ניסיון מצידו של החייב להבריח את נכסיו ולחמוק שלא כדין מתשלום החוב – ואולם הנטל רובץ לפתחו של הזוכה להוכיח כי בניגוד לאמור במרשם המקרקעין, הזכויות בנכס אינן בבעלותו של צד שלישי אלא של החייב. לא בנקל יורם נטל מעין זה:

‘ביחס להוראה זו ציינתי בעבר, כי ‘הרעיון שביסוד סעיף זה פשוט: “יצר לב האדם רע מנעוריו” (בראשית ח’ 21), ויהיו שינסו להבריח נכסיהם מנושיהם על-ידי רישומם על-שם אחר. המחוקק יצר איפוא כלי להיאבק בתופעה זו.’ (ע”א 1680/03 לוי נ’ ברקול, פ”ד נח(6), 941, 946 (2004)). מכול מקום, ברי כי נטל השכנוע הוא על מבקש ההצהרה, ובית-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום (ע”א 8789/96 פולק נ’ סיסמקה חיפושי נפט, פ”ד נג(5), 689, 701 (1999) (כב’ השופט י’ טירקל) (להלן: “פרשת פולק”)).’ (ע”א 8128/06 לוינזון נ’ ארנון, תק-על 2009(1), 1569, 1573 (2009)).

עם-זאת, ניתן לעיתים להקל בנטל ההוכחה המוטל על הזוכה – על-ידי הוכחת קיומם של “אותות המרמה”:

‘בהקשר זה יש לציין את כללי ה- ‘BADGES OF FRAUD’ (‘אותות המרמה’) שפותחו במשפט האנגלו-אמריקאי. כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה, הן מצביעות על קיומה של מרמה. ככל שמצטברים יותר ‘אותות מרמה’ כך עובר הנטל על הנתבע להפריכן. מבין אותות המרמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב ועליו להראות כי העסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מרמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מרמה מצד הנתבע, ניתן יהיה להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע (ראו ד’ בר אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות, חלק ראשון, 379-378; ה”פ 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ סבג ואח’, פ”מ תשנ”ו(ג), 421)’.”
(ע”א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע”מ נ’ סנדובסקי, תק-על 2002(3) 551, 554 (2002))

ב- ה”פ (מחוזי ב”ש) 6001/08 {אירינה לויטן נ’ מיכאל בלסקי, תק-מח 2010(2), 16173, 16176 (2010)} קבע בית-המשפט:

“4. על-אף שהמבקשים לא התבססו באופן מפורש על סעיף חוק כזה או אחר, אלא העלו, כמעט כבדרך אגב, את סוגיית קיומם של “אותות המרמה” שיפורטו להלן, בסיום הסיכומים מטעמם, הנסיבות שתוארו בהמרצת הפתיחה, הולמות עשיית שימוש באנלוגיה, ובשנוי המתבקש, בסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל.

סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, נועד למקרים שבהם מבקשים חייבים לעקוף את נושיהם על-ידי העברת נכסים לזולתם, וזו לשונו:

‘בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.’

פסיקה עניפה עסקה בסעיף, ובהשלכותיו, וקבעה כי הוא במהותו “הרמת מסך” מעבר לזכויות קנייניות רשומות, ומטרתו “ברורה ומובנת: הוא בא להיאבק בחייבים אשר מוסיפים לשלוט ברכושם ולנהוג בו מנהג בעלים, אך מסתירים את דבר בעלותם על-ידי יצירת מצג שונה במרשם” (ה”פ (ת”א) 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ סבג, פ”מ תשנ”ו(ג), 421, 427). בהמשך פסק-הדין, עומד כב’ ס’ הנשיא (כתוארו אז), השופט א’ גורן, על משמעות הסעיף (שם, בעמ’ 432), כך:

‘סעיף 34(ב) בא לתת כלי בידי נושים, להתגבר על החייבים שמינהלים את עסקיהם בדרכי הסוואה ובשימוש באנשי קש. הטלת הנטל מתחייבת אמנם מהאינטרסים שפורטו לעיל בדבר הזכות לקניין והשיקולים הראייתיים, אך הטלת נטל כבד מדי תסכל את האינטרס של יעילות הגביה. אין להביט בחוסר אונים בחייבים המוצאים דרכים מתוחכמות להתחמק מחיוביהם. לנושים עומדת זכות, וגם אותה יש לכבד.’

נטל השכנוע לעניין זה, הוא על הנושים, מבקשי ההצהרה, הטוענים להברחת הנכסים, ומידתו הנדרשת טרם הוכרעה באופן ברור בפסיקה. עם-זאת, נפסק, כי נטל זה, מתייחס לשני היבטים, שלובים זה בזה, ומשליכים, בהוכחת מי מהם, על האחר. ולענייננו, הראשון הינו חיובי – שהמשיב 4 הוא הבעלים, והשני הינו שלילי – שמי שנחזה להיות הבעלים, כלומר משיבות 2 ו- 5, אינו כזה.

דרך ההוכחה, בנויה על קיומם של “אותות של מירמה” (Badge of Fraud), שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, ולמעשה נקלטו למשפט הישראלי באמצעות הכלל הראייתי שעניינו חזקות שבעובדה, אשר היה והם נותרים ללא מענה, אזי הם מצביעים על מירמה, ומפחיתים את נטל הראיה המוטל על הטוען למרמה. ככל שמצטברים יותר אותות כאלו, עובר הנטל על הנתבע להפריכם. עם-זאת, נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע, עשוי לעבור מצד לצד במהלך הדיון, וזאת בהתקיימם של אותות מרמה.

כב’ השופט (בדימוס) ד’ בר-אופיר, פירט בספרו הוצאה לפועל – הליכים והלכות, חלק ראשון (מהדורה שישית, עדכון מס’ 5), 469), חלק מן האותות, בהתאם לפסיקה הנוהגת:

‘מבין אותות המרמה נוכל למנות את חדלות הפירעון של מעביר הבעלות; חקירות פליליות נגד המעביר בעבירות מרמה; הגשת כתב אישום; הרשעתו בעבירות מרמה; חשדות להעלמות מס; קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות אזרחיות שתוגשנה נגד מעביר הבעלות; חשאיות בפעילותו הכלכלית; חריגה מדרכם המקובלת של עסקים; העברת כל נכסי החייב; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו. רשימה זו איננה סגורה והיא ניתנת להרחבה או לצמצום, לפי העניין המיוחד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העסקאות והפעולות נעשו בתום-לב או שעליו לתת להן הסבר מניח את הדעת. יחד-עם-זאת: נטל השכנוע נותר על כתפי התובע מתחילת הדיון ועד סופו.’ (וראה גם: ע”א 8482/01 בנק איגוד לישראל נ’ סנדובסקי, תק-על 2002(3), 551 (2002).”

ב- ת”א (שלום ת”א) 19785-08 {גל (מנור) 1990 בע”מ נ’ יהודית לב, תק-של 2010(1), 88399, 88404 (2010)} קבע בית-המשפט:

“30. אשר לסעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל הקובע, כידוע, כי בית-משפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם, הרי שגם הוא אינו יכול לסייע לתובעת. התובעת טענה בסעיפים 155 עד 158 לסיכומיה, כי סעיף 34(ב) הוא “הרמת מסך מעבר לזכויות קנייניות רשומות ונותן לבית-המשפט כלי משפטי ראוי נורמטיבית על-מנת להגיע למי שמחזיק בפועל בכספים ונכסים שאותם מסתיר חייב אצל אחרים”. אולם, סעיף 34(ב) הוא תביעה במסגרת עיקול נכס מקרקעין, שמוחזק על-ידי הנתבע המשמש מסווה לבעלים האמיתי. מקרה זה שבפני אינו תביעה במסגרת עיקול כנגד החייב -הבן, דהיינו להצהיר שמקרקעין (שכאמור, אינם נמצאים בסמכותו של בית-משפט זה מאחר והם מצויים בארצות הברית) או מיטלטלין, שאינם רשומים על-שמו שייכים לו, אלא מדובר בתביעה כספית כנגד הנתבעת לחייב את הנתבעת לשלם את חובו של הבן. אלו רצתה התובעת בסעד הצהרתי לגבי בעלותו של הבן בבית השני או אף לגבי בעלותו בתאגיד אוק לא היתה ברירה בידה אלא להגיש את התביעה לסעד הצהרתי בארצות הברית ולו רצתה התובעת בסעד הצהרתי לגבי דירת אוסישקין, הרי שאין צורך בסעד הצהרתי שכזה, שהרי הדירה רשומה בבעלותו של החייב. ראו לעניין זה את דבריו של כב’ השופט י’ טירקל ב- ע”א 8789/96 פולק נ’ סיסמיקה חיפושי נפט בע”מ, פ”ד נג(5), 700 (1999):

‘גם סעיף זה אינו יכול לעמוד למשיבה. הזכות להגיש תובענה לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל ניתנה רק בידיו של “זוכה” נגד “חייב”, דהיינו: רק “במסגרת הליך קיים לביצוע פסק-דין ידוע, שנפתח בידי זוכה ידוע כלפי חייב ידוע, ושהליכי ביצועו בהוצאה לפועל כבר התחילו.’ (כדברי כב’ השופט א’ מצא בדעת הרוב – בדיון בשאלה שממנה ניתן להקיש לענייננו – ב- ע”א 4199/97 אוריאלי נ’ סמואל, פ”ד נג(2), 206 (1999). כן ראו ד’ בר-אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות, 304ב’)

ובהמשך:

‘הסמכות להצהיר על הבעלות במיטלטלין או במקרקעין, ורק לצורך עיקולם במהלך הליכי ההוצאה לפועל – במקרים שבהם ההנחה הלכאורית היא שאינם של החייב – נמסרה איפוא לבית-המשפט, שעליו להשתכנע שהבעלות היא של החייב.

בענייננו, התובענה שהגישה המשיבה לבית-המשפט המחוזי לא היתה שלב במהלך הליכי הוצאה לפועל שנקטה, כזוכה, נגד מר פולק, כחייב. גם לא נאמר בה שמטרתה לאפשר לה לפעול לפי חוק ההוצאה לפועל או שהיא ביקשה לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל (בסיכומי טענותיה בבית-המשפט המחוזי ציינה אמנם המשיבה, בין היתר, כי היא סומכת גם על הוראת סעיף זה, אך הדבר אינו מעלה ואינו מוריד לענייננו). לפיכך, אין התובענה באה בגדרו של הסעיף ואין המשיבה זכאית לסעד מכוחו.’ ”

ב- ת”א (מחוזי מר’) 3859-01-08 {ברכה קרני נ’ בנימין חזי, תק-מח 2009(3), 16138, 16139 (2009)} קבע בית-המשפט:

“5. סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 קובע כך:

‘בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.’

מטרתו של הסעיף היא להיאבק בחייבים אשר מוסיפים לשלוט ברכושם ולנהוג בו מנהג בעלים, אך מסתירים את דבר בעלותם בו על-ידי יצירת מצג שונה במרשם (ה”פ 1823/92 (מחוזי ת”א) בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ אלברט סבג, פ”מ תשנ”ו(ג), 421, 427). מדובר למעשה ב”הרמת מסך מעבר לזכויות הקנייניות הרשומות” {ע”א 4/84 שטאל נ’ עמידר, פ”ד מג(1), 265 (1986)} ומשכך, נטל הראיה ונטל השכנוע המוטלים על שכמו של הטוען לבעלות בנכס שהיא שונה מהרשום בפנקסי המקרקעין, הוא כבד. עם-זאת, הטלת נטל כבד מדי על התובעים תסכל את יעילות הגביה ותאיין את מטרתו של הסעיף. האיזון הראוי מצוי בשני כללים המאפשרים להקל את הנטל הכבד שעל שכמי התובעים: הראשון הוא הכלל הראייתי בדבר מידע המצוי ברשותו של הנתבע והשני הוא הכלל בדבר “אותות המרמה” (BADGES OF FRAUD) אשר פותחו במשפט האנגלו-אמריקאי. מדובר ברשימה לא סגורה של כללים המהווים “חזקות שבעובדה”. ככל שחזקות אלה נותרות ללא מענה ואינן נסתרות, הן מצביעות על קיומה של מרמה מצד הנתבע. ככל שמצטברים יותר “אותות מרמה” כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן (ראה: ד’ בר-אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהד’ שישית-2005), 469). בין אותות אלה נמנים: חדלות פירעון של מעביר הבעלות; קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות אזרחיות שתוגשנה נגד מעביר הבעלות; חשאיות בפעילותו הכלכלית; חריגה מדרכם המקובלת של עסקים; העברת כל נכסי החייב; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו; אך כאמור, אין מדובר ברשימה סגורה והיא נתונה לשינויים על-פי נסיבות העניין. כוחם הראייתי של האותות הוא בהעברת הנטל לחייב (הנתבע) להראות כי הפעולות שעליהן הצביעו נעשו בתום-לב או שעליו לספק להן הסבר המניח את הדעת. ככל שיצטברו אותות מרמה הנותרים ללא מענה הולם מצד הנתבע, הרי שניתן יהיה להפחית את נטל הראיה המוטל על שכמם של התובעים. נטל השכנוע, עם-זאת, נותר על שכמי התובעים (ע”א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע”מ נ’ סנדובסקי, תק-על 2002(3), 551 (2002)).”

ב- ה”פ (מחוזי ת”א) 1194/07 {עופר מיכאלי נ’ דוד אדרי, תק-מח 2008(3), 6438, 6441 (2008)} קבע בית-המשפט:

“ה. לטענת המשיב, יש לראות את מועד הטלת העיקול כיום בו ניתן צו העיקול, קרי 30.04.07 וממילא קדם העיקול לרישום הערת האזהרה.

סעיף 34(ג) לחוק ההוצאה לפועל, קובע:

‘ציווה ראש ההוצאה לפועל או בית-המשפט על עיקול מקרקעין, יוטל העיקול על-ידי רישומו בפנקס המקרקעין…’

מהאמור בסעיף 34(ג) שלעיל, עולה כי הטלת עיקול במקרקעין נעשית בדרך של רישומו בפנקס המקרקעין, ממילא יש לראות את המועד בו הוטל עיקול במקרקעין כמועד בו נרשם העיקול בפנקסי המקרקעין.

בענייננו העיקול נרשם בפנקס המקרקעין ביום 13.05.07 וממילא זהו המועד בו הוטל.

ו. מהאמור לעיל עולה כי זכויות המבקשים מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתם גוברות על העיקול.

ז. למעלה מן הצורך אוסיף, כי על-פי ההסדר שנערך בין המשיב לבין החייב (נספח ב’ לתשובת המשיב), לכאורה זכאי היה המשיב לרשום בפנקס המקרקעין הערת אזהרה לזכותו, עוד בטרם מכר החייב את זכויותיו בדירה. המשיב ויתר על זכות זו כדי לאפשר לחייב למכור את הדירה (ש’ 3, בעמ’ 3 לפרוטוקול, מיום 23.6.08), כפי שאכן אירע. משכך, וככל שנשללה ממנו האפשרות להיפרע מתמורת הזכויות בדירה את חובו של החייב, אין לו למשיב להלין אלא על עצמו.”

ב- ת”ע (משפחה ת”א) 109860/07 {פלוני נ’ אלמוני, תק-מש 2008(1), 720 (2008)} קבע בית-המשפט:

“3. גדר המחלוקת, האם הסמכות להפעלת סעיף 7(א) לחוק הירושה נתונה לבית-המשפט למשפחה, או שהוראה זו הינה הוראת דין מהותית הניתנת להפעלה גם על-ידי רשם ההוצאה לפועל או רשם הירושה או בית-המשפט המחוזי.

החוב העומד למימוש בהוצאה לפועל אינו חוב של העזבון אלא חוב אישי של היורש. הוראת סעיף 78 לחוק ההוצאה לפועל דנה בחוב של העזבון (ראו: רע”א 1871/04 בנק לאומי למשכנתהות נ’ עזבון חרדאן, פ”ד נט(3), 721 (2004)).

4. ב- ע”א 110/89 הכונס הרשמי נ’ גלבוע, דינים עליון כו 418 (1992) נפסק:

א. אין לברר ענייני ירושה במסגרת 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל.

ב. כל עוד לא חולק העזבון זכאי היורש לחלק בעזבון ולא לנכס מסויים, ואזי רשאים נושי היורש לעקל חלקו בעזבון מכוח סעיף 7(א) לחוק הירושה.

ג. עיקול כזה אינו מקנה זכויות אלא כדי המגיע ליורש בחלוקת העזבון, וזכותו של יורש בנכס מסויים מנכסי העזבון אינה ניתנת לעיקול כל עוד לא חולק העזבון.

ב- ע”א 639/69 שלכטר נ’ חרש, פ”ד כד(2), 138 (1970) נפסק:

א. יורש הרוצה להסתלק מחלקו בעזבון ובעת ההסתלקות לא היה עוד כל עיקול המוטל על חלקו בעזבון – זכאי להסתלק והסתלקותו תופסת, ונושהו חייב לראותו כאילו לא היה יורש מלכתחילה.

ב. משהגיש היורש הודעת הסתלקות כדין, שוב אינו יורש, ואין נפקא מינה שטרם ניתן צו ירושה או שההסתלקות לא אושרה על-ידי בית-המשפט או שהעזבון טרם עומד לחלוקה.

ג. נושה הרוצה למנוע הסתלקותו של היורש מחלקו בעזבון – החוק מחייבו להזדרז ולהטיל את העיקול לפני שיהיה ספק בידי היורש להגיש הודעת הסתלקותו.

ב- ע”א 4372/91 סיטין נ’ סיטין, דינים עליון מ’ 899 (1995) נפסק:

‘ההפחתה מיכולת המימוש של הנושים אגב הסתלקות (של יורש – י.ג) הינה בניגוד לחובת הקיום בתום-לב, ושלא בדרך מקובלת – ועל-כן ניתן לבטלה.’

5. על-פי סעיף 34(א) לחוק ההוצאה לפועל, מוסמך ראש ההוצל”פ להורות על עיקול מקרקעי החייב הרשום על-שמו, וכן עיקול זכויות החייב במקרקעין הנובעות מרישום הערת אזהרה לטובת החייב. על-פי הוראת חוק זו, אין רשם ההוצאה לפועל מוסמך לעקל את חלקו של החייב בעזבון אביו, בטרם הוצא צו ירושה וחולק העזבון, שהרי אין עדיין ליורש – החייב זכות בנכס ספציפי, אלא רק חלק בכלל העזבון. התוצאה היא, שרשם ההוצל”פ אינו מוסמך להטיל עיקול מכוח הוראת סעיף 7(א) לחוק הירושה.

על-פי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, רשאי בית-המשפט המחוזי, לאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב – להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם, וזאת לצורך הפעלת אמצעי גביה. יחד-עם-זאת, כל עוד לא ניתן צו ירושה וחולק העזבון – אין לחייב – היורש זכות בנכס ספציפי של העזבון, ולא ניתן להצהיר על בעלותו בנכס מסויים.

עוד טוען המשיב שהסמכות למתן הסעד המבוקש היא לרשם הירושה. רשם הירושה אינו מוסמך להטיל עיקולים ואין זה תפקידו ליתן סעדים מכוח סעיף 7(א) לחוק הירושה.

6. בהיעדר הסמכה לרשם ההוצאה לפועל, לרשם הירושה, ולבית-המשפט המחוזי הדן במתן סעד מכוח סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל לצורך הפעלת אמצעי גביה – לעקל את זכויות החייב בעזבון מכוח סעיף 7(א) לחוק הירושה – ראוי שבית-המשפט למשפחה יפעיל את סמכותו וייעתר לבקשת נושה מכוח הוראה זו של חוק הירושה. הפעלת סמכויות מכוח חוק הירושה אינה מותניית בכך שהצדדים הינם בני משפחה.

בפני הנושה עומדים שני מסלולים: מסלול ראשון, לבקש הטלת עיקול מכוח סעיף 7(א) לחוק הירושה, ומסלול שני לבקש מינוי מנהל עזבון זמני. שני המסלולים אפשריים ואין פסול בבחירת מסלול אחד והעדפתו על המסלול השני.

7. אין המדובר בבקשה להטיל עיקול במסגרת תביעה המתבררת בבית-משפט השלום או בבית-המשפט המחוזי, שאזי יכול ובית-המשפט הדן בתובענה מוסמך להטיל עיקול גם על זכויות של הנתבע בעזבון, שלא התגבשו עדיין לנכס ספציפי, ולהפעיל ישירות את הוראת סעיף 7(א) לחוק הירושה – שהינה הוראת דין מהותית, כפי שהוראות נוספות בחוק הירושה, בעניין אחריות יורשים לחובות עזבון, יכול ותופעלנה גם על-ידי בתי-משפט אחרים, בדונם בתביעות שהגישו נושים, שאינם בני משפחה, כנגד היורשים.

כאשר מדובר בעיקולים בתביעות המתבררות בבתי-משפט אחרים, שהצדדים להם הנושה והיורש, יכול ויש להגיש את הבקשה לעקל את זכויות היורש – הנתבע בעזבון בפני בית-המשפט הדן בתובענה, ולא בהליך נפרד בפני בית-המשפט למשפחה, במנותק מהתביעה.”

מקור המאמר – abc-israel.it