סעדים זמניים

התנאים והעקרונות למתן צו מניעה זמני

1. שמירה על המצב הקיים
העיקרון העומד בבסיס סמכותו של בית-המשפט למתן צווים זמניים, הינו שמירת המצב הקיים, עד להכרעה בתיק העיקרי. יפים לעניין זה, דבריו של ד”ר א’ וינוגדר {צווי מניעה (הוצאת הלכות בע”מ, 1993)}:

“צו מניעה זמני מגמתו בעיקרה לשמר את המצב הקיים בשטח (סטטוס קוו) ולמנוע המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית.
המטרה היא שלא יחולו שינויים אשר יהיה בהם כדי להשפיע עניינית, כללית או משפטית, על הדיון בתובענה או על תוצאותיו. אם אמנם קיימת סכנה שבלי הצו לשעה המצב הקיים יופר ויגרם נזק בלתי-הפיך.
במציאות ימינו, כאשר תביעה נשמעת מספר שנים לאחר הגשתה, יש בכך עניין מיוחד.
הצו נועד בראש ובראשונה לשמר את המצב ערב הגשת התובענה, אך לעיתים הוא נועד לשמר את המצב ערב הפרת הזכות.”
{ראה גם בש”א (חי’) 1985/04 סאמיה אשקר נ’ ועדה מקומית לתכנון ובניה “לב הגליל”, תק-עב 2004(4), 2019, 2024}

מהותו של הצו הזמני הינה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם ובעיקר, לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק-הדין. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מקדמי של ההליך, קיימת בעיקר בנסיבות בהן עלולה זכות המבקש להיפגע בעקבות שינויו של מצב קיים.

ככלל, מטרתם של סעדים זמניים הינה לשמר את המצב הקיים עד לבירור מלוא טענות הצדדים. מטבע הדברים, שמיעת ראיות הצדדים ובחינת טענותיהם אורכות זמן. לשם כך נועדו סעדים זמניים, על-מנת שבמהלך ההתדיינות לא יבוצעו שינויים במצב הקיים, אשר כתוצאה מהם עלול להתברר כי תוצאת ההתדיינות אינה רלבנטית עוד, או בלתי ניתנת ליישום ואכיפה {ת”א (נצ’) 31616-07-16 אומנות ונשמה בע”מ נ’ דורית גור מימון, תק-מח 2016(3), 12148 (03.08.16)}.

“תפקידם העיקרי של הסעדים הזמניים הוא לדאוג לשמירת המצב הקיים, על-מנת שלא יוכל הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק-הדין (ע”א 732/80 ארנס נ’ “בית אל – זכרון יעקב”, פ”ד לח(2), 645, 652 (1984); רע”א 10076/07 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ ICC Industries Lnc, (פורסם באתר האינטרנט נבו) פסקה 6 (28.11.07)). רק במצבים חריגים יעניק בית-המשפט סעד זמני שיש בו משום שינוי המצב הקיים (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 909 (מהדורה אחת עשרה, 2013); ע”א 213/64 ברא”ז נ’ נציב המים, פ”ד יח(3), 647, 653- 654 (1964)).”

ב- ע”א 5240/92 {חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת”א יפו בע”מ נ’ אשרז עיבוד נתונים בע”מ, פ”ד מז(1), 50} נאמר:

“מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתתו, נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה (ראה י זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש לוין, 1990) 577-576)” (ת”א (צפת) 43353-05-16 יוסף אשריאן נ’ אברהם יפרח, תק-של 2016(3), 14311 (2016)).

שמירה על המצב הקיים, זהו עיקרון היסוד במתן סעד ביניים האומר, כי סעד ביניים יינתן לשם שמירה על המצב הקיים עד להכרעה סופית של בית-המשפט בעניין לפניו {ע”א 385/73 פרידמן נ’ זהבי, פ”ד כח(1), 765}.

התובע אכיפה של עסקה במקרקעין, זכאי לסעד זמני ולו מטרה שלא ישתנה מצב הדברים כפי שהיה קיים בעת הגשת התביעה {ע”א 418/79 תאני נ’ הכן, פ”ד לד(4), 161}. מטרתו של צו המניעה הזמני, לשמור על מצב קיים ולמנוע קביעת עובדות מוגמרות בטרם יוכרע העניין {ב”ש 1222/85 נחשון נ’ שי, פ”ד מ(1), 103}.

העיקרון העומד בבסיס סמכותו של בית-המשפט למתן צווים זמניים, הינו שמירת המצב הקיים, עד להכרעה בתיק העיקרי {ע”א 385/73 פרידמן נ’ זהבי, פ”ד כח(1), 765 (1974)}. צו מניעה כאמור לא יינתן לשינוי המצב הקיים.

נשאלת השאלה מהו מצב קיים? תשובתנו תהא, כי מצב קיים, פירוש המצב שהיה קיים בעת הפרתו {ת”א 320/40 גוטליב נ’ חב’ ארמון, פ”מ ב 280}. ובשים-לב, כי מטרתו של צו המניעה הזמני לשמור על מצב קיים ולמנוע קביעת עובדות מוגמרות בטרם יוכרע העניין {ב”ש 1222/85 נחשון נ’ שי, פ”ד מ(1), 103 (1986)}.

כלל, המבקש סעד זה צריך להוכיח ועליו הנטל להראות כי מתקיימים במצטבר שני תנאים:

הראשון, מבחינת “מאזן הנוחות” הנזק שעלול להיגרם למבקש במידה ותביעתו יהיה רב יותר מן הנזק שיגרם לנתבע אם יתברר, כי דין התביעה להידחות.

שנית, עליו להראות, כי לרשותו ראיות לכאורה לגופו של עניין אשר יעידו על סיכוי ממשי לתביעתו להתקבל {רע”א 6653/00 בן ציון כהן נ’ חיה לחוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.01)}.

חשוב להדגיש, כי ניתן לתת צו מניעה זמני בתביעה כספית ובתנאי שמטרת הצו היא לשמר רכוש עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי {ת”א (ת”א) 1222/90, המ’ 7260/90 יורם בן ארי נ’ דניאל בינקין, פ”מ תש”ן(ג), 457 (1990)}.

צו מניעה זמני, נועד למניעת שינוי במצב שיסכל את זכיית התובע בתביעתו. על-כן, תידחה בקשה שמטרתה קבלת צו שמשמעותו לשנות מצב קיים ומתמשך תקופה ארוכה מאז כריתת הסכם בין הצדדים ואינו דרוש למניעת סיכול זכיית המבקשת בתביעתה {בש”א (ת”א) 11287/02 חיפה כימיקלים נ’ אדם טבע, תק-מח 2002(2), 5023 (2002)}.

צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על-מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן.

ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע.

כאשר צו המניעה הזמני ניתן על רקע טענות הדדיות של הצדדים להפרת חוזה העומד ברקע היחסים המשפטיים ביניהם, איזון זה ייעשה בראש ובראשונה בהתבסס על החוזה עצמו {רע”א 2592/02 חוצות היוצר נ’ י.ד.ס. סקיי – פאב בע”מ, תק-על 2002(2), 182 (2002)}.
ניתן לתת צו מניעה זמני בתביעה כספית אם מטרת הצו לשמר רכוש עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי {ת”א (ת”א) 1222/90, ה”מ 7260/90 יורם בן ארי נ’ דניאל בינקין, פ”מ תש”ן(ג)}.

סעד של צו ביניים המוענק במסגרת הליך ערעור רק כדי לשמור על מצב קיים שלא ישתנה עד להכרעה בערעור מחשש פגיעה ללא תקנה במצב נתון {בש”א 63/87 דב גלווין נ’ המנהל הכללי של משרדי הבריאות, פ”ד מא(3), 141}.

בית-המשפט רשאי לא להושיט סעד, וסעד זמני בכלל זה, לצד להסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, אם ביצועו של אותו הסכם יגרום לעוולה {ת”א (ת”א) 1853/84, ה”מ (ת”א) 11727/84 מונסנטו נ’ חב’ גשורי, פ”מ תשמ”ו(א) 441, רע”א 1365/00 חברת העובדים השיתופית נ’ הקרן המשפחתית, תק-על 2000(1) 865; בש”א (יר’) 4493/99, ה”פ (יר’) 632/94 אדיד עלי שנאר נ’ עלי עאיד בשארה, תק-מח 2000(2), 8541}.

צו מניעה זמני נועד למניעת שינוי במצב, שיסכל את זכיית התובע בתביעתו. על-כן, תידחה בקשה שמטרתה קבלת צו שמשמעותו לשנות מצב קיים ומתמשך תקופה ארוכה מאז כריתת הסכם בין הצדדים ואינו דרוש למניעת סיכול זכיית המבקשת בתביעתה {בש”א (ת”א) 11287/02 חיפה כימיקלים נ’ אדם טבע, תק-מח 2002(2), 5023}.

כידוע, צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על-מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן. ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע. כאשר צו המניעה הזמני ניתן על רקע טענות הדדיות של הצדדים להפרת חוזה העומד ברקע היחסים המשפטיים ביניהם, איזון זה ייעשה בראש ובראשונה בהתבסס על החוזה עצמו {רע”א 2592/02 חוצות היוצר נ’ י.ד.ס. סקיי – פאב בע”מ, תק-על 2002(2), 182}.

השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב כה מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות. אך לעיתים קרובות יותר, בצורך לשמור על המצב הקיים, שאם יחול בו שינוי עד לגמר הדיון, על התובע לקפח את זכותו {י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ’ 613; בש”א (ב”ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע”מ נ’ החברה האמריקאית ישראלית לגז בע”מ, תק-מח 2004(3), 2900}.

ב- ת”א (נצ’) 49290-06-16 {יוסף טדגו נ’ אבנר פטר אנדרה, תק-מח 2016(3), 1207 (04.07.16)} נדונה בקשה למתן צו זמני המורה על-פינוי המשיבים 3 ו- 4 ממגרש מס’ 102/2 המיועד למגורים ומהווה חלק מהמשבצת המוחכרת למשיב מס’ 5 {להלן: “מושב מירון”}, ולהורות להם להימנע מלבצע בו כל שינוי ולמסור אותו למבקשים. בדחותו את הבקשה קבע בית-המשפט כי:

“1. המבקש מס’ 1 (להלן: “טדגי יוסף”) הוא אביה של המבקשת מס’ 2 (להלן: “טדגי שמחה” או “שמחה”). המבקשים 3 ו- 4 (להלן: “בני הזוג לזר”) התגוררו בעבר במושב מירון עד שמכרו את הנחלה שבה הם החזיקו (נחלה מס’ 9 במושב מירון) למשיבים 1 ו- 2 (להלן: “בני הזוג אנדראה”) בהתאם להסכם מכר מיום 24.09.11. המשיב מס’ 3 (להלן: “מאיר”) הוא בנם של בני הזוג אנדראה ואילו המשיבה מס’ 4 (להלן: “לאה”) היא אשתו של מאיר.

2. ביום 20.01.15 נחתם בין מאיר ולאה מצד אחד לבין רשות מקרקעי ישראל (להלן: “הרשות”) חוזה פיתוח שמכוחו קיבלו מאיר ולאה את החזקה במגרש והחלו בביצוע עבודות בניה לצורך בניית בית המגורים שלהם.

3. המשיבים אשר הבחינו לטענתם בעבודות הבניה שמבצעים מאיר ולאה, הגישו את בקשתם דנן למתן צו עשה המורה למאיר ולאה לפנות את המגרש, להפסיק את עבודות הבניה ולמסור את החזקה בו לידיהם. לטענתם, מאיר ולאה חתמו על הסכם פיתוח מול המנהל בהתאם להמלצה שהם קיבלו מאת בני הזוג אנדראה שרכשו את הזכויות שלהם בנחלה מבני הזוג לזר. לטענתם, המלצה זו ניתנה שלא כדין, שכן בהתאם להסכם מכר הנחלה שנחתם בין בני הזוג לזר לבין בני הזוג אנדראה, הזכות להפנות מומלץ לרשות מקרקעי ישראל לצורך קבלת מגרש למגורים נשארה בידי בני הזוג לזר, ועל-כן, הם ורק הם יכולים היו להפנות מומלץ לרשות מקרקעי ישראל לצורך חתימה על חוזה פיתוח.

המבקשים 1 ו- 2 ממשיכים וטוענים, כי בשנת 2003 נכרת הסכם בינם לבין בני הזוג לזר שלפיו הם שילמו לבני הזוג לזר תמורה כספית בגין קבלת זכות ההמלצה לקבלת מגרש במושב מירון. מאחר שבהתאם להסכם מכר הנחלה בין בני הזוג לזר לבין בני הזוג אנרדאה, הזכות להפנות מומלץ נשארה בידי בני הזוג לזר ומאחר שזכות זו הועברה אליהם בהתאם להסכם שעל-פיו שולמה תמורה כספית עבור אותה זכות, הרי המבקשים 1 ו- 2 הם אלה שזכאים לקבל את המגרש.

4. כפי שיפורט להלן, הבקשה אינה עומדת בשום אמת-מידה למתן צו זמני ודינה להידחות תוך חיוב המבקשים בהוצאות משמעותיות נוכח התנהלותם והתעלמותם מכל ההחלטות שניתנו בעניינם ומכל ההליכים שהתנהלו עד היום.

5. הליך זה שבו נקטו המבקשים אינו ההליך הראשון, אלא מדובר בהליך השלישי בכל הנוגע למגרש נושא הבקשה. תחילתם של ההליכים הוא בתביעה שהגיש טדגי יוסף במסגרת ת”א 50080-06-14 לבית-משפט זה במסגרתו הוא עתר למתן צו מניעה זמני האוסר על רשות מקרקעי ישראל לשווק את המגרש בטענה, כי הוא רכש מאת בני הזוג לזר את זכות ההפניה לחתימה על חוזה פיתוח. בתגובה שהגישה הרשות במסגרת אותו הליך נטען, כי היא אינה מכירה באותו הסכם נטען בהיותו סותר את החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי הרשות לעניין הקצאת מגרשים בהרחבה וכן נוכח העובדה כי טדגי יוסף אינו זכאי ממילא למגרש מאחר שהוא בעל זכויות במגרש אחר ביישוב. בדיון שהתנהל בפני כב’ השופט בן חמו ביום 06.07.14 ביקש טדגי יוסף למחוק את הבקשה, וזאת נוכח הערות בית-המשפט לעניין סיכויי הבקשה וסיכויי התביעה העיקרית.

6. ביום 04.11.14 הגישו יוסף טדגי וסמדר טדגי תביעה לפסק-דין הצהרתי המצהיר על זכויותיהם במגרש נושא התביעה ובצדה בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על מושב מירון ועל הרשות לבצע כל דיספוזיציה במגרש. בקשה זו נידונה במסגרת ת”א 7986-11-14 בבית-משפט זה. בית-המשפט (כב’ השופט דבור) קיים דיון בבקשה במעמד הצדדים, שמע את טענות הצדדים ונתן ביום 12.01.15 החלטה מנומקת, בגדרה הוא דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני. השופט דבור קבע בהחלטתו, כי המבקשים לא הוכיחו קיומה של זכות לכאורה לקבל את המגרש, “קיים בסיס רעוע באשר לתוקפו של ההסכם” בין יוסף טדגי לבין בני הזוג לזר, והמבקשים אף לא הוכיחו כי הם עומדים בנהלים ובתנאים המזכים אותם במגרש ולא נתנו הסבר לשיהוי בהגשת הבקשה. השופט דבור הוסיף וקבע, כי המבקשים לא צירפו את הבת שלהם שמחה טדגי (המבקשת מס’ 2) להליך ולא צירפו את המומלץ שזכה במגרש (מאיר אנדראה) ולא נתנו הסבר מניח את הדעת לאי צירוף צדדים אלה. גם לעניין מאזן הנוחות קבע בית-המשפט, כי הוא נוטה בבירור לטובת המשיבים, שעה שהמבקשים כלל לא הוכיחו מה הנזק שייגרם להם אם לא יינתן הצו. התביעה העיקרית נמחקה בפסק-דין שניתן על-ידי ביום 07.02.16 בהסכמת התובעים שניתנה לאחר שהם שמעו את הערות בית-המשפט לעניין סיכויי התביעה ולעניין הפגמים שנפלו בה.

7. כפי שניתן להיווכח, בקשתם של המבקשים למתן צו מניעה זמני נידונה בעבר פעמיים בשני הליכים נפרדים שהוגשו על ידם, והיא נדחתה על-ידי שני שופטים של בית-משפט זה. משהוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני ובקשה זו נדחתה לגופה, אין המבקשים יכולים להגיש את בקשתם מחדש. המבקשים יכולים היו להגיש בקשה חוזרת למתן צו מניעה זמני אם חל שינוי מהותי בנסיבות או התגלו להם עובדות חדשות שלא היו ידועות להם ולא יכולים היו לדעת עליהן בעת הגשת הבקשה בהליך הקודים. לא נטען ולא הוכח כי תנאים אלה מתמלאים. אדרבא, מעיון בבקשה ובתגובות המשיבים ונספחיהן עולה, כי טענות המבקשים היום הן אותן טענות שהעלו בפני בית-משפט זה בשני ההליכים הקודמים, העובדות הן אותן עובדות ולא חל כל שינוי בנסיבות המצדיק שבית-המשפט יזדקק לבקשה מחדש.
הגשת בקשה חדשה לבית-משפט זה בהליך חדש לאחר ששני הליכים קודמים שהמבקשים הגישו נמחקו בהסכמה ונוכח הערות בית-המשפט לעניין סיכויי הבקשות והתביעה העיקרית מהווה ניסיון פסול וחסר תום-לב לעקוף החלטות שיפוטיות שניתנו בעניינם של המבקשים על-ידי ערכאה מוסמכת. משהוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני ובקשה זו נדחתה לגופה אך ההליך שבמסגרתו ניתנה החלטת הדחיה נמחק או נדחה מסיבה כלשהי, ומשלא חל שינוי בנסיבות מאז הגשת הבקשה בהליך הקודם ולא התגלו עובדות חדשות, נוצר מעין השתק עילה החוסם את דרכם של המבקשים להגיש את הבקשה מחדש (ראה: ע”א 8166/11 חברת אלי ראובן בניה והשקעות בע”מ (בפירוק) נ’ נ.פ. אליה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע”מ (12.03.15)).

בפרשת חברת אלי ראובן נידון מקרה שבו הוגשה בהליך ראשון בקשה לפטור מתשלום אגרה שנדחתה לגופה ולאחר מכן ההליך נמחק בשל אי-תשלום אגרה. לאחר מכן הוגשה התביעה מחדש ובצדה בקשה נוספת לפטור מתשלום אגרה מנימוקים שונים. בית-המשפט העליון אישר קביעת בית-המשפט המחוזי שדחה את הבקשה, וקבע כי במקרה זה, ההחלטה בהליך הראשון יוצרת מעין השתק עילה החוסם את דרכו של המבקש להגיש את הבקשה מחדש. קביעה זו כפי שהובא לעיל יפה גם לענייננו.

8. דין הבקשה להידחות גם מחמת שיהוי ניכר בהגשתה. מעיון בהחלטת כב’ השופט דבור שניתנה לפני כשנה וחצי עולה, כי כבר אז ידעו המבקשים כי מאיר אנדראה זכה במגרש. אף-על-פי-כן, המבקשים לא נקטו בכל הליך נגד מאיר ורעייתו, ולא הגישו בקשה לצו מניעה נגדם. בינתיים, מאיר ורעייתו חתמו על הסכם פיתוח, שילמו את התמורה בגינו, הגישו בקשה להיתר בניה, נשאו בעלויות הוצאת ההיתר ואף קיבלו היתר לפי בקשתם והחלו בעבודות בניה. ברור, כי הגשת הבקשה בחלוף יותר משנה וחצי לאחר שנודע למבקשים על כך שמאיר קיבל את ההמלצה לקבל את המגרש נגועה בשיהוי ניכר. יודגש, כי כבר בהחלטה מיום 12.01.15 קבע השופט דבור, כי בקשתם של המבקשים נגועה בשיהוי, קל וחומר כאשר מדובר בבקשה שהוגשה כשנה וחצי לאחר מתן אותה החלטה.

9. מאזן הנוחות אף הוא מטה את הכף לטובת המשיבים ומחייב דחיית הבקשה. כפי שהובא לעיל, כבר בהחלטה מיום 12.01.15 קבע כב’ השופט דבור כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת המשיבים ומחייב דחיית הבקשה. קביעה זו יפה ביתר שאת היום עת הוברר כי כבר נחתם חוזה פיתוח עם מאיר אנדראה, החזקה במגרש נמסרה לידיו והוא החל בביצוע עבודות בניה. מתן צו פינוי כמבוקש בבקשה יגרום למאיר ורעייתו נזק בלתי-הפיך. לעומת-זאת, הנזק היחיד שנגרם למבקשים הוא נזק כספי המתבטא בסכום שלטענתם שילמו למשפחת לזר בגין הזכות להפנות מומלץ לרשות מקרקעי ישראל. המבקשים מעולם לא חתמו על הסכם פיתוח מול הרשות, מעולם לא היו בעלי זכות קניינית במגרש, מעולם לא קיבלו חזקה בו, כך שלא ניתן לקבל את טענתם לפגיעה בלתי הפיכה בזכויותיהם.

10. מעבר לנדרש אציין, כי המבקשים לא הוכיחו זכות לכאורה לקבלת המגרש. מקובלת עליי טענת הרשות, כי להסכם שנחתם בין המבקשים-לבין בני הזוג לזר אין לכאורה כל תוקף משפטי ביחסם מול הרשות, וכי אין בכוחו של הסכם זה כדי לכבול את ידיה של הרשות לחתום על חוזה פיתוח מול גורם זה או אחר. המבקשים אף לא הצביעו על מקור הזכות של משפחת לזר להפנות אותם לרשות לצורך חתימה על חוזה פיתוח, מכוח מה קיימת למשפחת לזר זכות להפנות מומלץ, ומדוע הרשות חייבת לכבד המלצה כזו, ככל שניתנה. הפרקטיקה לה טען ב”כ המבקשים שכביכול כך התנהלו העניינים במועדים הרלבנטיים, אינה יכולה ליצור למבקשים ולמשפחת לזר זכות שלא היתה קיימות קודם לכן, ואין בה כדי להצדיק הכשרת פרקטיקה שאינה מעוגנת בחוק ואף עומדת בסתירה לכללי מנהל תקין.

11. בשולי הדברים אציין עוד, מטרת צו המניעה ברגיל היא שמירה על המצב הקיים במטרה למנוע ביצוע פעולות שתוצאותיהן בלתי הפיכות, שעלולות לייתר את ההליך העיקרי. בענייננו, הצו שהמבקשים ביקשו לא נועד לשמור על המצב הקיים, אלא ההפך. הוא נועד לשנות את המצב הקיים על-ידי פינוי המשיבים 3 ו- 4 מנכס שהם כבר רכשו, כבר שילמו את תמורתו וכבר קיבלו בו חזקה ואף החלו בביצוע עבודות בניה. גם אם במקרים חריגים ביותר ניתן להיעתר לסעד מעין זה, אין זה המקרה המתאים למתן צו כאמור.

12. אשר-על-כן, הבקשה נדחית. המבקשים ביחד ולחוד ישלמו למבקשים 1 עד 5 יחד סכום של 10,000 ש”ח וסכום זהה למשיבה מס’ 6.”

ב- רע”א (נצ’) 56663-06-16 {מיכה קארו נ’ קבוצת גבע אגודה שיתופית בעמ, תק-מח 2016(2), 31766 (2016)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטה שדחתה את בקשת המערער לסעדים זמניים וזאת מן הנימוק שאין קשר בין הסעדים לתביעה העיקרית, וכדברי בית-המשפט:

“3. עיון בכתב התביעה אשר הוגש ביום 02.02.16, מלמד, כי בסעיף 8 לכתב התביעה, עתרו המבקשים לסעדים כדלקמן:

“א. להורות לנתבעת להשיב לתובעים את הסכומים בהם חוייבו ביתר ושלא כדין, בגין עלויות בניית דירתם.

ב. להורות לנתבעת להשיב לתובעים את הסכומים בהם חוייבו שלא כדין בגין עלויות תיקון פתח/גרם המדרגות ופתח הכניסה.

ג. להורות לנתבעת לשלם לתובעים פיצוי בגין ירידת ערך הדירה, לאור הליקויים הקיימים בה.

ד. להורות לנתבעת לשלם לתובעים פיצויים בגין עגמת הנפש ועינוי הדין והוקעה חברתית שגרמה להם.

ה. לחייב את הנתבעת בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו”ד בצירוף ריבית והפרשי הצמדה על-פי דין מיום פסק-הדין ועד ליום התשלום בפועל.

4. ביום 09.05.16 הגישו המבקשים בקשה למתן סעדים זמניים. בבקשתם עתרו המבקשים לסעדים הזמניים הבאים:

א. ליתן צו זמני המונע מהנתבעת… לעשות כל פעולה… שיש בה כדי לפגוע /או לבזות ו/או להשמיץ… ו/או לפגוע בשמם הטוב ובמעמדם החברתי של התובעים בקיבוץ, לרבות פרסום דברי לשון הרע. במסגרת זו – גם לא לאפשר פרסום כלשהו הקשור בתובעים או בתביעה בלי לקבל אישור מראש ובכתב מאת התובעים או לצרף את תגובתם בכתב או בעל-פה לפי העניין;

ב. ליתן צו זמני אשר יקנה לתובעים ביטחון תעסוקתי נטול התנכלות או פגיעה בכל דרך ואופן שהם. הצו ימנע מהנתבעת… לעשות כל פעולה… שיש בה כדי לשנות ו/או להשפיע ו/או לפגוע בעבודתה ו/או בתנאי העסקתה של התובעת 2 בקיבוץ… וזאת עד להכרעה סופית בתיק העיקרי;

ג. ליתן צו זמני המורה לנתבעת או מי מטעמה, להגן ולשמור על זכויות התובעים ועל כבודם ושמם הטוב;

ד. לחייב את הנתבעות ליתן הודעה מפורטת לבית-המשפט בדבר הפעולות שננקטו על ידה להגנת התובעים במסגרת החברה הקיבוצית בה הם חיים, ובהתאם למבוקש בצו זה;

ה. ליתן כל סעד זמני אחר שבית-המשפט הנכבד יראה לנכון בנסיבות העניין.

5. בית-המשפט קמא, לאחר שעיין בבקשה ובתגובת המשיב, הורה על דחיית הבקשה תוך חיוב המבקשים בהוצאות.
בנימוקיו לדחייתה בקשה, ציין בית-המשפט קמא כי אין הלימה בין התביעה העיקרית שהסעד המבוקש בגדרה הינו סעד כספי גרידא, לבין הסעדים הזמניים בבקשה. כמו-כן, ציין בית-המשפט קמא בהחלטתו, כי הסעדים אשר התבקשו אינם עונים על הגדרתו של סעד זמני כאמור בתקנות, שכן אין המדובר בסעדים הבאים להבטיח את קיומו של פסק-הדין הסופי שיינתן בתביעה הכספית או את ניהולו התקין של ההליך. בית-המשפט קמא הוסיף וציין כי מקומם של הסעדים המבוקשים הוא במסגרת תביעה נפרדת ועצמאית ולא בגדרה של תביעה כספית. כמו-כן, חלק מן הסעדים הם כלליים ולא ברי ביצוע.

6. נימוקיו של בית-המשפט קמא, כולם, מקובלים אף עלי ולא מצאתי, על-כן, מקום להתערב בהחלטתו.

“סעד זמני” מוגדר בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד – 1984, כך:

“סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ”ח.”

צו המניעה הזמני בא, אם-כן, לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת לשם קיומו התקין של ההליך או לשם ביצועו היעיל של פסק-הדין. מכאן הצורך בהלימה בין הסעד העיקרי בכתב התביעה לבין הסעד הזמני אותו מבוקש לתת.

7. בענייננו, אכן, כפי שציינה כב’ השופטת המלומדת בערכאה קמא, הסעדים המבוקשים בבקשה אינם באים להבטיח את ביצועו של פסק-הדין בתום ההליך שבו פתחו המבקשים, שהרי תביעתם היא לסעד כספי בלבד ואילו הסעדים הזמניים השונים שהתבקשו אין להם כל קשר לסעד זה. יכולים המבקשים לעתור לחלק מן הסעדים הזמניים האמורים, אולם לא במסגרת תביעתם זו, שכן אין בסעדים הזמניים שהתבקשו כדי להבטיח את ביצועו של פסק-הדין, ככל שייעתר בית-המשפט קמא לתביעתם, ואף אין בסעדים הזמניים הללו כדי להבטיח ניהולו התקין של ההליך המצוי כעת בפני בית-המשפט קמא.
מכאן, שהבקשה למתן סעדים זמניים, בבסיסה, ראויה לדחיה משום שאינה עומדת בהגדרת ה- “סעד זמני” הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי.
גם מעבר לאמור, מסכימה אני עם בית-המשפט קמא כי הסעדים, בחלקם, מנוסחים באופן ערטילאי, כך, למשל, הסעד הנוגע לעבודתה של המבקשת, כך הסעד הנוגע לשמירה על “זכויות התובעים ועל כבודם ושמם הטוב” וכך הסעד המחייב את המשיב להודיע לבית-המשפט בדבר הפעולות בהן נקט לצורך הגנת המבקשים. בהיותם כאלה, ממילא, אין מקום להורות על סעד זמני שכזה, אשר אינו מוגדר ומשכך, אינו בר-אכיפה.

8. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתיק בית-המשפט קמא, לא מצאתי מקום להתערבות בהחלטת בית-המשפט קמא מיום 23.05.16.
לפיכך, מן הטעמים האמורים, הנני מורה על דחיית הבקשה.

9. חרף החלטתי זו והגם שלא היה מקום להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה, אזי משלא נתבקשה תשובה, איני עושה צו להוצאות.”

ב- רע”א 910/15 {Societe des Produits Nestle נ’ אספרסו קלאב בע”מ, תק-על 2015(2), 6213 (2015)}נקבע:

“זאת ועוד, בנסיבות העניין דנן – מתן צו מניעה זמני אף אינו צודק וראוי, שכן הוא מעורר קושי אינהרנטי מעצם היותו זהה לסעד הסופי. לאמור, בעוד שבדרך-כלל מגמתו של צו מניעה זמני היא לשמר את מצב הדברים הקיים ולמנוע את המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית (א’ וינוגרד צווי מניעה, 48 (2008)), הרי שבענייננו רוצה נספרסו למנוע את המשך הפגיעה הנטענת בה באמצעות צו מניעה זמני המשנה הלכה למעשה את מצב הדברים הקיים עוד בטרם התבררה התובענה העיקרית. במצב דברים זה, הסעד הזמני יִנתן במצבים חריגים בלבד, דהיינו “רק כאשר נוכח בית-המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם” (רע”א 9213/12 רשת נגה בע”מ נ’ ישראל 10 שידורי הערוץ החדש בע”מ (20.01.13), פסקה 32. להלן: “עניין נגה”). כמצויין לעיל, לא הוכח כי זה המצב בענייננו. אדגיש, אני ער לכך שדברי בעניין נגה,כמו גם ההלכה הכללית בעניין זה,נאמרו ביחס לצו עשה ולא ביחס לצו מניעה. ואמנם, בשונה מצו עשה המשנה את המצב הקיים ואשר זהה לסעד הסופי, מתן צו מניעה זמני כמבוקש בענייננו לא ייתר את הדיון בהליך העיקרי. עם-זאת, הגיונם של הדברים דומה, ושינוי המצב הקיים כבר בשלב זה מחייב איפוא נסיבות חריגות ביותר, אשר כאמור אינן מתקיימות בענייננו.”

2. נזק שאינו ניתן לתיקון
2.1 מהו נזק שלא ניתן לתיקון?
צו מניעה זמני יינתן רק באם למבקש ייגרם נזק שאינו ניתן לתיקון.

נשאלת השאלה, מה פירוש המושג של נזק שלא ניתן לתקנו? ניתן לומר, כי כאשר ניתן לפצות בכסף, אין להיעתר למתן צו מניעה זמני {ה”מ 56/50, ת”א 38/50 לחמני נ’ דגניה, פ”מ ז 58; ע”א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע”מ ואח’ נ’ ג’ורג’ שוקחה בע”מ, פ”ד מא(3), 614 (1987)}.

כך גם אם בתביעה לביצוע בעין יש מקום לתרופה אלטרנטיבית של תשלום נזקים, לא יינתן צו ביניים אלא אם התובע המבקש את הצו יוכיח לפחות לכאורה שרק בדרך של צו מניעה אפשר לתקן את המעוות {ע”א 218/58 “מרום” נ’ מי לייצור ושיווק פרי הדר, פ”ד יב(2), 1380}.

שיקול-הדעת של בית-המשפט הינו נרחב ועל המבקש מוטל עול ההוכחה, לא רק להצביע, כי אכן הנזק הינו בלתי-הפיך או לא ניתן לתיקון, אלא כי אם יינתן הצו אכן לבעל הדין האחר לא ייגרם נזק גבוה יותר.

אין די בכך שהמבקש ישכנע, כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לו נזק גדול או בלתי-הפיך, אלא על המבקש לשכנע את בית-המשפט, שעיכוב המימוש של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש.

כדי לשכנע את בית-המשפט, מוטל על המבקש להראות, כי לנכס המשועבד שווי כספי יציב, שמאז השיעבוד נשמר ערכו ביחס שווה לגובהו המשתנה של החוב שלהבטחתו שועבד, וכי יש יסוד איתן להאמין, שיהיה די בו כדי להבטיח את סילוק החוב שיעמוד לזכות המשיב, אם יידחה הערעור {בש”א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 91(3), 232 (1991)}.

בנוסף, על המבקש להניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו בדבר היעדר יכולתו לשלם את חובו שלא מתוך הנכסים שאת מימושם הוא מבקש לעכב {ע”א 1363/04 צאלים החזקות בע”מ ואח’ נ’ “דלק” חברת הדלק הישראלית בע”מ, תק-על 2004(3), 1824, 1826 (2004); בש”א 3158/91 פלאטו שרון נ’ קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ”ד מה(5), 499 (1991); רע”א 7437/04 רוזנטל נ’ שיטרקו בע”מ, פדאור 04(8), 182 (2004)}.
ההלכה השמרנית קובעת, כי צו מניעה זמני ינתן רק באם למבקש יגרם נזק שאינו ניתן לתיקון. מה פירוש המושג של נזק שלא ניתן לתקנו? {ה”מ 56/50, ת”א 38/50 לחמני נ’ דגניה, פ”מ ז’ 58}.

כאשר ניתן לפצות בכסף, אין להיעתר למתן צו מניעה זמני {ע”א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע”מ ואח’ נ’ ג’ורג’ שוקחה בע”מ, פ”ד מא(3), 614}.

פרשנות המושג למעשה ניתנה דרך יישומו של עיקרון זה בפסיקת בתי-המשפט. אם בתביעה לביצוע בעין יש מקום לתרופה אלטרנטיבית של תשלום נזקים, לא יינתן צו ביניים אלא אם התובע המבקש את הצו יוכיח לפחות לכאורה שרק בדרך של צו מניעה אפשר לתקן את המעוות {ע”א 218/58 “מרום” נ’ מי לייצור ושיווק פרי הדר, פ”ד יב(2), 1380}.

הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה אם למאן לתיתו, הרי השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה.

הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות, כמו של הדייר שנושל, או בצורך להפסיק מייד מטרד מזיק קשה. אך לעיתים קרובות יותר הצורך לשמור על מצב קיים, שאם יחל בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו {בש”א (יר’) 2962/01 קופלמן חן נ’ משרד החינוך, תק-עב 2001(3), 142}.

לעיתים קשה להעריך את הנזק הכספי הצפוי למבקש צו מניעה זמני. במקרים כאלה מהווה גורם זה מניע לבית-המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות {ע”א 238/73 שרעבי נ’ חמצני, פ”ד כח(1), 85}.

במקום של התעוררות השאלה של נזק שאינו ניתן לתיקון, מחד, או פיצוי כספי, מאידך, הקו המנחה בעד מתן צו מניעה הוא שצו מניעה יינתן אם אין אפשרות לפצות את המבקש בעד הסבל שנגרם לו על-ידי שלילת זכותו עד לבירור התביעה העיקרית {ת”א (ת”א) 320/49, המר’ 342/49 גוטליב נ’ חב’ חרמון בע”מ, פ”מ ב 280}.

תנאי להחלטת שיקול-דעת היא שמתן הסעד הזמני זה חיוני גם כדי הצדקת נתינתו לפני הכרעה בתביעה גופה {רע”א 338/88 חמיס נ’ דוד שטרן, פ”ד מג(4), 552}.

שיקול-הדעת של בית-המשפט הינו נרחב ועל המבקש מוטל עול ההוכחה, לא רק להצביע, כי אכן הנזק הינו בלתי-הפיך או לא ניתן לתיקון, אלא, כי אם ינתן הצו אכן לבעל הדין האחר לא יגרם נזק גבוה יותר. וכך דחה בית-המשפט בקשה לצו מניעה למימוש משכון בקבעו, כי: אין די בכך שהמבקש ישכנע, כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לו נזק גדול או בלתי-הפיך, אלא על המבקש לשכנע את בית-המשפט, שעיכוב המימוש של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש.

כדי לשכנע את בית-המשפט, בקיומו של תנאי אחרון זה, מוטל על המבקש להראות, כי לנכס המשועבד שווי כספי יציב, שמאז השיעבוד נשמר ערכו ביחס שווה לגובהו המשתנה של החוב שלהבטחתו שועבד, וכי יש יסוד איתן להאמין, שיהיה די בו כדי להבטיח את סילוק החוב שיעמוד לזכות המשיב, אם יידחה הערעור {בש”א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 91(3), 232}.

בנוסף, על המבקש להניח תשתית עובדתית מספקת לטענותיו בדבר היעדר יכולתו לשלם את חובו שלא מתוך הנכסים שאת מימושם הוא מבקש לעכב {ע”א 1363/04 צאלים החזקות בע”מ ואח’ נ’ “דלק” חברת הדלק הישראלית בע”מ, תק-על 2004(3), 1824, 1826; בש”א 3158/91 פלאטו שרון נ’ קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון, פ”ד מה(5) 499; רע”א 7437/04 רוזנטל נ’ שיטרקו בע”מ, פדאור 04(8), 182}.

2.2 קורלציה בין שני המבחנים: מבחן ה”נזק שאינו ניתן לתיקון” ומבחן “מאזן הנוחות”
למעשה סוגיית “הנזק לאו בר-תיקון” שזורה בדרך-כלל בבחינת עיקרון נוסף הקיים בבסיס שיקול-דעתו של בית-המשפט אם להעניק את הצו אם לאו, הוא בחינת “מאזן הנוחיות”. וכך נפסק לעניין מכרזים בשאלת קיומו או אי-קיומו של “נזק בלתי-ניתן לתיקון”:

“הנזק הנטען על-ידי המבקשת בעניין דידן, הינו, כאמור, בעיקרו נזק כספי (בנוסף כמובן להכרה בה שהיא הזוכה החוקית במכרז – נושא שיוכרע בסופו-של-יום רק בתביעה העיקרית). מנגד, למשיבה 2 הנזק הוא אף מעבר לכך, דהיינו, החשש לנטישת עובדים לאחר שכבר הוכרז עליה כזוכה ונחתם ההסכם בינה ובין רמב”ם. ההלכה בעניין זה מורה, כי על מבקש הצו להצביע על כך שייגרם לו: “נזק בל יתוקן אם לא ינתן הצו (ע”א 213/64 חיים ברא”ז נ’ נציב המים, פ”ד יח(3), 647, 653; רע”א 2430/91 טיב טירת צבי נ’ דליקטיב הקניון ואח’, פ”ד מה(4), 225, 228). נזק בכלל, ונזק “בל יתוקן” בפרט, לא הוכח לכאורה על-ידי המבקשת בענייננו, שכן גם אם בסופה של ההתדיינות בתיק העיקרי יש לה סיכוי לבטל את זכייתה של משיבה 2 ולזכות תחתיה, הרי אופייה של עבודת האבטחה (להבדיל ממקרים אחרים, שבגדרם ביצוע העבודה הוא בלתי-הפיך, כגון פעולות בניה), מאפשר, כאמור לעיל, להעבירה אליה מאוחר יותר.”
{בש”א (יר’) 1616/99 א’ בטחון אזרחי נ’ משרד הבריאות, תק-מח 99(2), 4042, 4051}

אכן קיימת קורלציה בין שאלת “נזק שאינו ניתן לתיקון” ולעקרונות אחרים העומדים בבסיס שיקול-הדעת של בית-המשפט. בפרט, כאשר מדובר בהליכים של מימוש משכון שהוא דירת מגורים. ההלכה היא, כי לצורך קבלת סעד זמני של צו מניעה על המבקשים להוכיח שניים אלה: ראשית, כי סיכויי ההליך העיקרי הם טובים, או לפחות מועמדת בהם לדיון שאלה רצינית; שנית, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. בפסק-הדין ב- רע”א 5368/01 {פנחס יהודה ואח’ נ’ עורך-דין יוסף תשובה, פ”ד נח(1), 214)}, אומר כב’ הנשיא ברק:

“האיזון בין האינטרסים של מבקש עיכוב הביצוע לבין האינטרסים של המבקש למנוע אותו היא מלאכה מורכבת (ראה: בש”א 2966/96 עטיה נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד נ(1), 648. במסגרת מלאכה מורכבת זו על בית-המשפט הדן בהליך מימוש המשכנתה, להביא בחשבון כמה פראמטרים. ראשית, עליו לבחון את סיכויי המבקש לעכב את ביצוע המשכנתה להצליח בהליך המשפטי שהוא מנהל. שנית, עליו לבחון את מאזן הנוחות שבין הצדדים (רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ אמר, פ”ד נ(1), 529 להלן: “פרשת אמר”). לעובדה כי אנו עוסקים במשכנתה ובמימוש משכנתה יש חשיבות רבה במסגרת איזון זה. ‘כל תכליתה של משכנתה היא שהחוב המובטח על-פיה ייפרע ללא דיחוי’… עיכוב מימוש הבטוחה עלול לגרום לזוכה נזק במובן זה שיגרעו סיכויו להיפרע מהבטוחה באותה המידה גם אם יורשה המימוש בסופו של חשבון (ראה: רע”א 4075/99 קצירי נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 99(2), 556; בש”א 4645/91 משה כובשי חברת הובלות ותעבורה בע”מ נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 91(3), 232). בכך תיפגע התכלית (הספציפית) של גביית החוב המהירה והתכלית (הכללית) של הגנה על קניינו של הזוכה. מנגד, גם לעובדה כי אנו עוסקים בדירת המגורים של החייב יש חשיבות בהליך האיזון.”
{ראה גם רע”א 6653/00 בן ציון כהן נ’ חיה לחוביץ’, תק-על 2001(2), 1605 (2001)}

בהקשר זה נקבע, כי שני התנאים למתן הסעד הזמני אינם בלתי-תלויים זה בזה וישנם יחסי גומלין הדדיים ביניהם, היינו:

“… ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד ומעמיד בסכנה ממשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו באם הסעד הזמני יסורב ובסופו של ההליך העיקרי טענותיו של המבקש תתקבלנה, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת. מובן, כי אין מדובר במצב שבו נראה, על פניו, כי התביעה היא תביעת סרק, שאז אין מקום לסעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעבר המבקש. אולם מקום שאין עניין בתביעה כזו אלא בשאלת-סף האם מעלה התביעה שאלה שראוי לבררה, הרי משקלה של שאלה כזו פוחת ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובתו של מבקש הסעד, ולהיפך. זאת, על שום הסיכון הרב שבמניעת יכולת השבת מצב המבקש לקדמותו באם תתקבל, בסופו-של-דבר, התביעה העיקרית.”
{רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ יצחק אמר, פ”ד נו(1), 529}

כאשר המדובר במימוש זכות קניין במקרקעין, נוטה הדעה לכך שברגיל הנזק אינו ניתן לפיצוי כספי {ע”א 538/80 דרחי (אברהמי) נ’ כורש ואח’, פ”ד לו(3), 498, 501; ר”ע 555/85 מרכז הארגזים בע”מ נ’ שאול שמה, פ”ד מ(1), 559, 560). הדברים הוחלו גם לגבי משכון שנרשם על נכס עסקי {רע”א 4615/00 גבאי שלמה נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ, תק-על 2000(3), 2098}, ומודגשים ביתר שאת לגבי נכס המשמש דירת מגורים.

עמד על כך כב’ הנשיא ברק ב- רע”א 5368/01 שהוזכר לעיל:

“אי-התחשבות בעובדה כי אנו עוסקים בדירת מגורים תפגע בתכלית (הכללית) של שמירה על כבוד האדם של החייב. במסגרת זו יש חשיבות לנתונים שונים המשתנים ממקרה למקרה ובהם המאפיינים האישיים של החייבים ושל הנושים ומידת מעורבותם של צדדים שלישיים בהליך מימוש המשכנתה והנזקים העלולים להיגרם להם בעיכוב המימוש.”

ב- רע”א 6994/00 הנ”ל אומרת כב’ השופטת פרוקצ’יה:

“… מאזן הנוחות פועל באופן מכריע לטובת המשיבים… המדובר הוא בפינוי דירת מגורים המהווה תמיד מהלך קשה שהחזרת המצב לקדמותו לגביו אם התביעה העיקרית תצלח, מוטל בספק’ (בעמ’ 534) (וראה עוד לעניין זה: רע”א 5686/00 אסתר מיסטריאל נ’ בנק לאומי למשכנתאות בע”מ, תק-על 2000(4), 215; רע”א 2338/02 משה פיינגולד נ’ בנק הפועלים בע”מ, תק-על 2002(2), 677).

לא למותר להזכיר שתי החלטות שניתנו בבית-המשפט העליון:

ב- רע”א 2704/03 {ענת גונן נ’ כרמלה קלוצקי ואח’, תק-על 2003(2), 3438} קיבל בית-המשפט העליון בקשה לרשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני לעיכוב הליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתה על דירת מגוריה. בית-המשפט קבע, מפי כב’ השופט ריבלין, כי:

“אין מקום לבחינה פרטנית של חומר הראיות בשלב זה של ההליך. אלו הם עניינים שצריכים להתברר במסגרת הדיון בתובענה העיקרית. ככלל, בעת מתן החלטה על עיכוב מימוש משכנתה, על בית-המשפט ליתן דעתו בעיקר למאזן הנוחות. הואיל ובמקרה שבפניי הנכס נשוא הבקשה הוא דירת מגוריה של המבקשת, נוטה מאזן הנוחות, כפי שציין בית-המשפט קמא, לטובתה. לפיכך, יש להענות לבקשתה לעיכוב מימוש המשכנתה. אין בדברים אלה כדי לומר דבר על סיכויי התביעה העיקרית שהגישה המבקשת, אשר כאמור, לא זו העת להכריע בה.”

החלטה נוספת ניתנה בתאריך 04.01.04 על-ידי כב’ השופט טירקל ב- ע”א 7824/03 {לאה (לולה) פרנקל נ’ אילן ידין, תק-על 2004(1), 10} בה נדחתה תובענה להצהיר על בטלות שטר משכון על-ידי בית-המשפט המחוזי. התובעת ערערה לבית-המשפט העליון על פסק-הדין ובגדר הערעור ביקשה לעכב את ביצועו עד להכרעה בערעור. בית-המשפט קיבל את הבקשה. ואלה דבריו:

“אכן, אחד הצמתים הקשים והכואבים ביותר שבהם נאבקים האינטרסים המנוגדים של הזוכה ושל החייב הם הליכי הוצאה לפועל שמטרתם לממש נכסי מקרקעין; במיוחד כאשר דברים אמורים בנכסים המשמשים למגוריו של החייב ושל בני משפחתו. זכותו של החייב ‘שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו’ (דברַי ב- רע”א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ’ רוזנר, פ”ד מט(5), 215, 218). אין צריך לומר, כי האיזון בין הזכויות והאינטרסים של הזוכה לבין הזכויות והאינטרסים של החייב, אינו קל. אולם לפי השקפתי, ‘על כפות המאזניים להיות מאוזנות, ואולי אף לנטות לזכותו של החייב… פגיעה בחייב על-ידי הליכי הוצאה לפועל אינה רק פגיעה בו ובקרובים אליו, אלא גם פגיעה בחברה שהחייב נעשה תלוי בה ואינו תורם עוד לכוחה. פגיעה זאת חמורה במיוחד במצב הכלכלי הקשה שבו נתון המשק בתקופה שבה אנו מצויים’ (ראו דברי ב- רע”א 5368/01 יהודה נ’ תשובה, פ”ד נח(1), 214).”

עוד יש להזכיר, כי גישה מקלה זו ננקטה גם מקום שהיה מדובר במימוש משכון על דירת מגורים שבעליה לא גרו בה (רע”א 7139/96 טריגוב נ’ “טפחות” בנק למשכנתאות לישראל בע”מ, פ”ד נא(2), 661, שם ראה כב’ השופט אור באפשרות המימוש ‘… פגיעה בלתי-הפיכה בזכותם הקניינית בנכס…’ (בעמ’ 668)” {בש”א (יר’) 4323/04 אידו (עידו) יוסף ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ ואח’, תק-מח 2004(3), 6645, 6646}.

ב- רע”א 5858/16 {איליה רוטיצקי נ’ אוניברסיטאת תל אביב, תק-על 2016(3), 3957 (2016)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י’ שבח) מיום 28.07.16, בה נדחתה בקשת המבקש למתן צו מניעה זמני המעכב את קיומה של בחינת כניסה ללימודי רפואה העתידה להיערך ביום 08.08.16. בדחותו את הערעור קבע בית-המשפט כי:

“1. המשיבות 1 ו- 2 (להלן: “האוניברסיטאות”) מנהלות תכנית מיוחדת של ארבע שנים ללימודי רפואה לבעלי תואר ראשון (להלן: “התכנית”). אחד מהמבחנים שנדרשים לעבור המועמדים לתכנית זו הוא ה- GRE(להלן: “מבחן ה- GRE”) הנערך בכל שנה על-ידי המשיבה 4 בחודשים ספטמבר, אוקטובר ואפריל. מחשש לדליפת השאלות של מבחן ה- GRE שנערך בחודש אפריל 2016 פסלה המשיבה 4 את תוצאות המבחן וערכה מועד נוסף ביוני 2016, אך מועד זה נפסל אף הוא בשל חשש לפגיעה בטוהר הבחינות. בשל ביטול מבחן ה- GRE במועדים הנזכרים ועל-מנת שלא למנוע מ- 450 הנבחנים במועד זה (182 מתוכם לראשונה) מלהתמודד על מקום בתכנית, החליטו האוניברסיטאות על החלפת מבחן ה-GRE במבחן פנימי – “מבחן ידע המבוסס על הנושאים והסילבוס הנדרשים – לבחינת ה-GRE ” (להלן: “המבחן הפנימי”) – העתיד להתקיים ביום 08.08.16. על-מנת שלא לפגוע בשוויון בין המועמדים קבעו האוניברסיטאות, כי מועמד שברשותו ציון במבחן ה- GREיוכל לגשת למבחן הפנימי בתנאי שיוותר על הציון ה-GRE . עוד נקבע, כי קבלת מועמדים לתכנית תיעשה באופן יחסי למספר המועמדים שניגשו למבחן הפנימי ול- GRE. במילים אחרות, 130 המקומות בתכנית יוקצו לכל אחת מן הקבוצות – קבוצת בעלי ציון במבחן ה-GRE (104 מועמדים) וקבוצת הנבחנים במבחן הפנימי (480 מועמדים) – לפי היחס בין גודל הקבוצה למספר המועמדים הכולל (584 מועמדים) כך שלקבוצת בעלי הציון במבחן ה-GRE יוקצו כ- 23 מקומות בתכנית ו- 107 המקומות הנותרים יוקצו לנבחנים במבחן הפנימי.

2. המבקש, אשר נבחן במבחן ה- GRE במועד אוקטובר 2015 ואין בכוונתו להיבחן במבחן הפנימי, עתר לבית-המשפט המחוזי בבקשה למתן צו מניעה קבוע האוסר על קיומו של המבחן הפנימי אשר לשיטתו הוא מבחן קל מה- GRE ויגדיל את סיכוייהם של הנבחנים בו לגבור עליו בהתמודדות על המקומות בתכנית. עוד הלין המבקש על המפתח שנקבע להקצאת המקומות בתכנית. בד-בבד עם הגשת הבקשה הגיש המבקש בקשה למתן צו מניעה זמני הזהה לסעד המבוקש בתובענה. במהלך דיון שהתקיים בבית-המשפט המחוזי ביום 28.07.16 הודיע המבקש, כי הוא אינו עומד על בקשתו שלא לקיים את המבחן הפנימי במועדו, אך עתר לכך כי הנבחנים היחידים שיוכלו לקחת בו חלק הם אלו שאין להם ציון קודם ב-GRE (182 מתוך 480 נבחנים). בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקש בקובעו, כי המבקש לא הציג טעם של ממש למנוע מהמבקשים לשפר את ציון ה-GRE להיבחן במבחן הפנימי, אף אם הדבר עלול להקשות על קבלתו לתכנית, בפרט בהינתן העובדה שהמבקש עצמו נבחן במבחן ה-GRE 8 פעמים עד שקיבל ציון שהשביע את רצונו. בית-המשפט הוסיף וקבע שגם טענת המבקש לעניין אופיו של המבחן הפנימי לא נתמכה באסמכתא כלשהי ואף נשללה בתשובת האוניברסיטאות. אשר למאזן הנוחות קבע בית-המשפט כי הוא אינו נוטה לטובת המבקש שכן הסעד הזמני שביקש זהה לסעד העיקרי בתובענתו ומכל מקום ניתן יהיה לדון בטענתו לעניין מפתח חלוקת המקומות בתכנית בשלב מאוחר יותר ולא במסגרת בקשתו למתן הסעד הזמני.

3. מכאן הבקשה שלפניי בה עותר המבקש להכריע בטענותיו לעניין המפתח לחלוקת המקומות בתכנית כבר עתה, שכן לגישתו ככל שטענות אלו יוכרעו לאחר קיום המבחן יוכלו הנבחנים להעלות טענת הסתמכות. עוד טוען העותר כי בשל המועד שבו נקבע המבחן הפנימי (08.08.16) והמועד בו עתידה התכנית להיפתח (סוף חודש אוקטובר 2016) סד הזמנים לבירור טענותיו יהיה קצר מדי וגם מטעם זה הוא סבור כי יש להקדים ולדון בטענתו כבר עתה. לחלופין עותר המבקש כי האוניברסיטאות יחוייבו לפרסם הודעת הבהרה למועמדים לפיה ייתכן שהקצאת התקנים לתכנית תשתנה בהתאם לתוצאות ההליך המשפטי התלוי ועומד. בד-בבד עם הגשת הבקשה עתר המבקש למתן צו ארעי “ביחס לתחולתו של עקרון הקצאת התקנים היחסית”.

4. לאחר עיון בבקשה הגעתי למסקנה כי דינה להידחות. הלכה היא, כי לערכאה הדיונית נתון שיקול-דעת רחב בכל הנוגע להחלטות בסעדים זמניים, וערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיקול-דעת זה אלא במקרים חריגים (ראו, למשל, רע”א 5841/11 אקסלרוד נ’ בנק מזרחי, פסקה 23 (20.09.11)). המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים. משהשלים המבקש עם קיום המבחן הפנימי במועדו, בצדק קבע בית-המשפט המחוזי כי לא ייגרם לו כל נזק אם טענותיו לעניין מפתח הקצאת התקנים לתכנית יתבררו בשלב מאוחר יותר. די בכך על-מנת לדחות את הבקשה וככל שלמבקש השגות בנוגע לסד הזמנים העלול להיווצר בכל הנוגע לדיון בתובענתו, עליו להעלותן בפני הערכאה המבררת.

הבקשה נדחית, איפוא. ממילא נדחית גם הבקשה למתן סעד ארעי.
משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.”

3. הוכחת זכות לכאורה וסיכוי הצלחה בתביעה
על המבקש סעד זמני בתביעה אזרחית, לעמוד בשני תנאים מרכזיים, קיומה של זכות לכאורה ונטיית מאזן הנוחות לטובתו {ראה תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984; רע”א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע”מ נ’ ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע”מ (06.06.06)}. עוד נקבע כי בין התנאים הללו קיימת – בהשאלה מעולמה של הפיזיקה – מקבילית כוחות. משמעותה של מקבילית זו היא כי הוכחת קיומו של אחד התנאים בעוצמה חזקה, מאפשרת להוכיח את קיומו של התנאי השני בעוצמה נמוכה יותר, על-מנת לעבור את הרף הדרוש לשם קבלת הסעד הזמני {ראה למשל רע”א 706/09 קופת חולים מאוחדת נ’ המרכז הכירורגי ירושלים, פסקה 8 (10.03.09)}; רע”א 6455/14 אחים עופר הנדסה ופתוח בעמ נ’ פרירון חברה להשקעות ופיתוח בעמ, תק-על 2015(1), 7072 (11.02.15)}.

תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, קובעת את השיקולים שבבסיס החלטה על אודות מתן סעד זמני. שני השיקולים המרכזיים הם סיכויי ההליך מצד אחד, ומאזן הנוחות שבין הצדדים מצד שני; ובין שני שיקולים אלו מתקיימים יחסים של מקבילית כוחות, במובן זה שככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש באופן מובהק יותר, כך יפחת הצורך שסיכויי ההליך יהיו גבוהים, ולהיפך.

שיקול שלישי הוא שיקול שביושר, “אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין” {תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 864 (מהדורה שתים עשרה, 2015) {רע”א 3127/16 עמיר עובדיה נ’ יואלי אורי, תק-על 2016(2), 9584 (01.06.16)}.

מלשון התקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי ומהפסיקה הענפה הקיימת בעניין סעדים זמניים עולה, כי על בית-המשפט הדן בבקשה למתן סעד זמני, הנלווה לתביעה אזרחית, לבחון שני תנאים: האם קיימת למבקש זכות לכאורה, הנשענת על ראיות מהימנות לכאורה וכן, להיכן נוטה מאזן הנוחות. בין שני תנאים אלה קיימת “מקבילית כוחות”. היינו, ככל שתנאי אחד נוטה בבירור לטובת המבקש, כך ניתן “להקל” בתנאי השני.

ב- רע”א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע”מ נ’ ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.06)} קבע בית-המשפט:

“תנאי ראשון הוא קיומה של זכות לכאורה, היינו סיכוי של ממש לזכות בתביעה.

תנאי שני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. היינו, שנזקו, אם לא יינתן הסעד הזמני והוא יזכה בבוא היום בתביעה, יהיה גדול יותר מהנזק שייגרם לבעל הדין שכנגד אם יינתן הסעד הזמני והתביעה תידחה בסופו-של-דבר…”
{ראה והשווה רע”א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע”מ נ’ החברה הכלכלית אשקלון בע”מ (12.05.13); רע”א 6455/14 אחים עופר הנדסה ופתוח בע”מ נ’ פרירון חברה להשקעות ופיתוח בע”מ (11.02.15); ת”א (חי’) 14593-01-16 רון ענטנברג נ’ עדנה ארמה, תק-מח 2016(3), 10779 (2016)}

על המבקש לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילת תובענה על בסיס ראיות מהימנות לכאורה.

על בית-המשפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין {בש”א (פ”ת) 2868/04 אורי ג’ורג’ נ’ הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ ואח’, תק-של 2004(4), 6590, 6593 (2004)}.

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי, יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע. יחד-עם-זאת, אין גם להתעלם מן הטענות שהועלו בפרשת ההגנה {ע”א 217/63 רב-און נ’ הולצמן, פ”ד יז(4), 2717 (1963)}.
גם כאשר קיים ספק בסיכוי ההצלחה, יש להעניק הסעד המבוקש, ורק אם נכח בית-המשפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני.

כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת, בית-המשפט לא יעניק הצו על יסוד הסכם זה {ע”א 256/60 פרנקל נ’ אובריסיס, פ”ד טו(1), 87 (1961)}.

בית-המשפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה. לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה, ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור.

בית-המשפט אינו שמאי בתביעות המעריך ומדרג על-פי איכותן מייד עם בואן בשערי בית-המשפט, כל שנדרש בית-המשפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך “שטותי או טורדני”.

לכן, מעת ששוכנע בית-המשפט שקיימות ראיות לכאורה {ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל התביעה} אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה, די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני {בש”א (כ”ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח’ נ’ זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004); רע”א 140/88 אביגדור גונשורק ואח’ נ’ תנובה בע”מ, פ”ד מב(2), 759 (1988); רע”א 160/89 קוטו שירותי מזון בע”מ נ’ משכנות ים בהרצליה בע”מ ואח’, פ”ד מג(1), 579 (1989)}.

על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו {רע”א 452/00 מי ערד חברה להנדסה ובניין נ’ הרשות לשמירת הטבע והגנים, תק-על 2000(1), 340 (2000); רע”א 3549/99 מרודי בדור נ’ בנק מרכנתיל דיסקונט, תק-על 99(2), 888 (1999)}.

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. לפיכך, אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ע”א 252/78 ברוך נ’ מנדיס טורס בע”מ, פ”ד לג(2), 437 (1979); ר”ע 236/84 אשתר נ’ נפתלי, פ”ד לח(2), 665 (1984); רע”א 1108/99 שפרה מלאך נ’ משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(2), 542 (1999)}.

יתרה-מזאת, אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממומש {ה”מ (יר’) 5997/97, פש”ר (יר’) 1595/87 יוסף (ג’י) נקש ואח’ נ’ הכונס הרשמי ואח’, תק-מח 98(3), 2400 (1998)}.

בבוא בית-המשפט להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה ובהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית אין להיעתר לבקשת תובע למתן צו מניעה זמני {רע”א 490/86 יונה יונה ואח’ נ’ דן מקמילן ואח’, פ”ד מ(4), 115 (1986); רע”א 10/87 יוסף איברהים, ג’דיר נ’ ג’אבר בן עלי שופאניה ואח’, פ”ד מא(2), 553 (1987); בר”ע (יר’) 1222/99 נ’ אלה ובניו חברה נ’ אלי ראובן, תק-מח 99(3), 355 (1999); רע”א 2547/00 אמיר נעימי ואח’ נ’ בנק למסחר בע”מ ואח’, תק-על 2001(4), 85 (2001); בש”א (ת”א) 25278/01 ג’יימס ריצ’ארסון נ’ רשות שדות התעופה, תק-מח 2002(1), 165 (2002); רע”א 9259/01 מלכה רנה נ’ מלכה אחמים (רמי) ואח’, תק-על 2002(1), 325 (2002); רע”א 10006/01 קנופי בע”מ נ’ נעלי לוקסי-2000, תק-על 2002(1), 58 (2002)}.

ב- רע”א 2258/14 {בניני בר אמנה חברה לבניין ופיתוח בעמ נ’ עדיאל בע”מ, תק-על 2015(1), 5836 (04.02.15)} נקבע:

“אף לגופם של דברים, איני סבור כי יש מקום מבחינה משפטית להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי. בבוא בית-המשפט ליתן סעד זמני, עליו לשקול מספר עניינים: האחד, האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה, כאשר הבחינה נעשית ברמת ה”לכאורה” בלבד. השני, מאזן הנוחות בין הצדדים; והשלישי – שיקולים שביושר, לרבות תום ליבו של המבקש (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984).
לעניין ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה – בית-המשפט המחוזי קבע במסגרת ההליך הזמני כי אלה בנמצא. טענותיה של בנייני בר-אמנה לפיהן טרם התגבש מועד החיוב – נדחו. זאת בהתבסס, בין היתר, על הנסיבות העובדתיות לפיהן החשבונות מושא החוב הוגשו לאחר שפרץ סכסוך בין הצדדים, אשר ייתכן כי השפיע על סירוב המפקח לאשר את החשבונות טרם תשלומם. עוד נקבע כי אין זה בלתי-סביר כי הדרישה מצד בנייני בר-אמנה לביצוע התיקונים לפני המסירה – חרף האמור בהסכם – נבעו מרצונה שלא לשלם את החוב. כפי שציין בית-המשפט המחוזי בהחלטתו, המחלוקת לגבי עצם החיוב הכספי ובעיקר ביחס לגובהו – בהתאם להוראות ההסכם בין הצדדים ולנסיבות העובדתיות הקונקרטיות – תתברר בהליך העיקרי. ואולם, נראה כי אין בה כדי לשלול מעדיאלי את זכות העיכבון על רקע המכלול. יוזכר שוב כי לצורך מתן סעד זמני מספיקה ראיה לכאורה ולא נדרש שכנוע במידה הדרושה להכרעה הסופית. לאמור, הממצאים העובדתיים אינם בגדר סופיים.”

תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת את התנאים למתן צו מניעה. ובתמצית, על המבקש לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילת תובענה על בסיס ראיות מהימנות לכאורה. על בית-המשפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין {בש”א (פ”ת) 2868/04 אורי ג’ורג’ נ’ הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ ואח’, תק-של 2004(4), 6590, 6593}.

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע, אך אין גם להתעלם מהטענות שבכתב ההגנה {ע”א 217/63 רבאון נ’ הולצמן, פ”ד יז(4), 2717}.

גם כאשר קיים ספק בסיכויי ההצלחה, יש להעניק הסעד המבוקש, ורק אם נכח בית-המשפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני. כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם, צו מניעה לא יינתן על יסוד הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת {ע”א 217/63 רבאון נ’ הולצמן, פ”ד יז(4), 2717}.

השפעת מהותה של הזכות לכאורה הינה קריטית לגבי הדרך בה מיישם בית-המשפט את מבחן “נוחיות הדיון”. וההלכה בנדון הינה כי: “הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ אמר ואח’, תק-על 2001(2) 678)” {בש”א (יר’) 4341/04 גאולת הכרך בע”מ ואח’ נ’ משרד הבינוי והשיכון ואח’, תק-מח 2004(3), 3781, 3786}.

ייתכנו נסיבות, בהן הליך ביניים, שהינו מטבעו הליך קצר ומצומצם היקף, איננו המסגרת המתאימה לדון בשאלה נכבדה, למשל, כזו הקשורה בהסדר הכובל, שהינה שאלה משפטית נכבדה, המצריכה ניתוח משפטי מעמיק, וזאת גם אם דיון מסוג זה ייערך בסופו-של-יום במסגרת התביעה העיקרית. אולם, מקום שמבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכותה הקנויה לו לכאורה, ובית-המשפט רשאי לבדוק ולשקול אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים, השיקול אם מדובר בהסדר כובל אם לאו, לרוב עשוי להשפיע על ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני. על-כן אין מנוס מלקבוע כי חובתו של בית-המשפט לדון בשאלה זו במסגרת הסעד הזמני {רע”א 10910/02 פז חברת נפט בע”מ נ’ ניסים פרץ ואח’, תק-על 2003(3), 2415}.

בית-המשפט לא יושיט סעד זמני אם אין לתובענה שום סיכוי. אך אם בית-המשפט רואה שסיכויי התביעה קלושים או בלתי-בטוחים, יוכל להתנות את מתן הסעד הזמני בתנאים שיבטיחו כי התובע לא יסבול נזק מן העיכוב אם תיכשל התביעה {ע”א 418/79 תאני נ’ כהן, פ”ד לד(4), 161}.

השאלה הראשונה התובעת בחינה ובדיקה בסוגיה של צו מניעה זמני הינה, האם הוכיח המבקש קיומה של זכות שעליה הוא יגן באמצעות צו מניעה. מידת ההוכחה הנדרשת הינה הוכחה לכאורה {ת”א (ת”א) 1399/85, המ’ 4428/85 עמינח נ’ טרנסוורד, פ”מ תשמ”ו(ג), 89}.

בית-המשפט אינו נדרש בשלב מיקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה, לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה, ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור!.

בית-המשפט אינו שמאי בתביעות, המעריכן ומדרגן על-פי איכותן מייד עם בואן בשערי בית-המשפט, כל שנדרש בית-המשפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך “שטותי או טורדני”. מעת ששוכנע בית-המשפט שקיימות ראיות אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה, די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני {בש”א (כ”ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח’ נ’ זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297}.

במקרה של הליך ביניים, אין הכרח לקבוע הלכה ויש לדון על-פי הראיות לכאורה {רע”א 140/88 אביגדור גונשורק ואח’ נ’ תנובה בע”מ, פ”ד מב(2), 759}.

בקשה לסעד זמני נחתכת על-פי ראיות וטענות לכאורה ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל המשפט {רע”א 160/89 קוטו שירותי מזון בע”מ נ’ משכנות ים בהרצליה בע”מ ואח’, פ”ד מג(1), 579}. על-כן אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ר”ע 136/84 שושנה ויעקב אסתר נ’ עליזה וכרמל נפתלי, פ”ד לח(2), 665}.

אין כל אפשרות להעניק למבקש סעד זמני על בסיס זכות שלכאורה אינה שלו. על-מנת לקבל צו מניעה זמני, אין די בהוכחת סיכויי התביעה. על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו {רע”א 452/00 מי ערד חברה להנדסה ובניין נ’ הרשות לשמירת הטבע והגנים, תק-על 2000(1), 340; רע”א 3549/99 מרודי בדור נ’ בנק מרכנתיל דיסקונט, תק-על 99(2), 888}.

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ע”א 252/78 ברוך נ’ מנדיס טורס בע”מ, פ”ד לג(2), 437; ר”ע 236/84 אסתר נ’ נפתלי, פ”ד לח(2), 665; רע”א 1108/99 שפרה מלאך נ’ משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(2), 542}.

אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממומש {ה”מ (יר’) 5997/97; פש”ר (יר’) 1595/87 יוסף (ג’י) נקש ואח’ נ’ הכונס הרשמי ואח’, תק-מח 98(3), 2400}.

מתן סעד זמני, השיקול לסעד הסופי המבוקש בתובענה העיקרית, כרוך בהוכחה לכאורית מצד מבקש הסעד, כי עומדת לו עילת תביעה כלפי הנתבע. ברם, הנטל שעל המבקש לעמוד בו הוא כבד, שכן, הענקת הסעד הזמני משנה את המצב הקיים לרעת הנתבע, וזאת עוד בטרם בירור התובענה העיקרית {רע”א 5110/99 laboratoire garnier & cie נ’ נאש תמרוקים, תק-על 99(3), 1028}.

בית-המשפט בבואו להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה {רע”א 490/86 יונה יונה ואח’ נ’ דן מקמילן ואח’, פ”ד מ(4), 115} בהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית, אין להיעתר לבקשת תובע למתן צו מניעה זמני {רע”א 10/87 יוסף איברהים, ג’דיר נ’ ג’אבר בן עלי שופאניה ואח’, פ”ד מא(2), 553; בר”ע (יר’) 1222/99 נ’ אלה ובניו חברה נ’ אלי ראובן, תק-מח 99(3), 355; רע”א 2547/00 אמיר נעימי ואח’ נ’ בנק למסחר בע”מ ואח’, תק-על 2001(4), 85}.

סיכוי דל בזכיה בעתירה מפיל את הסיכוי לזכות בסעד זמני {ראה: בש”א (ת”א) 25278/01 ג’יימס ריצ’ארסון נ’ רשות שדות התעופה, תק-מח 2002(1), 165}. הוכחת זכות לכאורה ומתן צו מניעה, שכן אין במתן הצו משום הכרעה בזכויות הצדדים. הכרעה זו תתקיים בתום הדיון בתיק העיקרי {רע”א 9259/01 מלכה רנה נ’ מלכה אחמים (רמי) ואח’, תק-על 2002(1), 325}. סיכוי קלוש בתביעה, עילה לדחיית בקשה למתן צו מניעה זמני {ראה: רע”א 10006/01 קנופי בע”מ נ’ נעלי לוקסי-2000, תק-על 2002(1), 58}.

ואולם, ההלכה הכירה בסוג עניינים, בהם על המבקש צו מניעה זמני להיכבד ולהציג ראיות שהן מעבר לראיות לכאורה וכדברי בית-המשפט ב- בש”א (ת”א-יפו) 5372/02 {הולומדיה נ’ חיים חן, תק-עב 2002(3), 521, 531} שם נאמר:

“השאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה בפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו הוא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט עוד לפני שהוכרע בתובענה.
על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון, שלושה תנאים נדרשים לשם מתן סעד זמני:

ראשית – על מבקש הסעד להוכיח עילת תביעה רצינית המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו; שנית – על בית-המשפט לשאול את עצמו אם קיימים שיקולים שלא להעתר לבקשה. אם בא המבקש לבית-המשפט ביושר ובנקיון כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות מידיעת בית-המשפט ובלבד לזכות בצו; שלישית-על בית-המשפט לבדוק את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם ינתן או לא ינתן הצו. לערוך השוואה של הנזקים זה לזה ולאזן בין אינטרס המבקש לקבלת סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרות במשיב (ע”א 5095/93 פ.א. ארבן בע”מ נ’ גב’ א.ג.ר שותפות לבניין ופיתוח, פ”ד מט(1), 730).

36. זוהי ההלכה הכללית הנוגעת למתן סעד זמני.
כאשר הסעד המבוקש עניינו הטלת מגבלה, בצו זמני, על חופש עיסוקו של אדם, שהיא זכות חוקתית העומדת לו בשיטת משפטנו, ינחה עצמו בית-המשפט, במסגרת הפעלת שיקול-דעתו בעניין מתן הצו המבוקש אם לאו, בהלכות המחייבות שנקבעו בעניין זה, בראש ובראשונה בהלכה המחייבת שנקבעה בפסק-דינו של כב’ הנשיא ברק ב- ע”א 6601/96 AES SYSTEM INC. ואח’ נ’ משה סער ואח’, פ”ד נד(3), 850.
כמו-כן ינחה עצמו בית-הדין בהלכה שנקבעה ב- ע”ע 164/99 דן פרומר ואח’ נ’ רדגארד בע”מ, פד”ע לד 294 (להלן: “צ’ק פויינט”).

37. עוד יש להקדים ולציין כי מטיבם המיוחד של ההליכים בבקשות מסוג זה ומאחר שהדיון בתביעה העיקרית עלול להמשך מספר חודשים, הרי שההחלטה לגבי הסעד הזמני יש בה, במרבית המקרים, כדי להכריע במידה רבה במצבם של הצדדים: העובד והמעסיק לשעבר.
לפיכך נקבע כי על-אף שנטל ההוכחה הדרוש ברגיל בבקשה למתן סעד זמני הוא ברמה של “לכאורה”, הרי שיש להקפיד במקרים אלו על הוכחה מפורטת ומפורשת. (פסק-דין צ’ק פוינט, שם, בסעיף 25, לעניין הוכחת “סוד מסחרי”)

38. חוק יסוד: חופש העיסוק מעניק לעובד זכאות לעבוד בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד.
מדובר בעיקרון חוקתי, זכות יסוד בשיטת המשפט הישראלי (פסק-דין צ’ק פוינט, שם בסעיף 14; בג”צ 1683/93 יבין פלסט ואח’ נ’ בית-הדין הארצי לעבודה ואח’, פ”ד מז(4), 702 בעמ’ 705)
כדבריו של כב’ הנשיא ברק ב- בג”צ יבין פלסט הנ”ל, חופש העיסוק כולל בחובו את החופש של העובד להתקשר עם מי שליבו חפץ (שם, בעמ’ 708).
על מעמדה החוקתי של הזכות לחופש העיסוק עמד כב’ הנשיא ברק בהרחבה בפסק-הדין בעניין משה סער הנ”ל.
באותה פרשה, ובהמשך לפסק-דינו של בית-הדין הארצי בעניין צ’ק פוינט, קבע כב’ הנשיא ברק, כי תוקפן של תניות חוזיות להגבלת חופש העיסוק יוגבל אך למצבים שבהם יש למעביד “אינטרס לגיטימי” הראוי על-פי הדין להגנה.
האינטרסים הלגיטימיים בהם מדובר הם אינטרסים המאופיינים כ”זכויות קנייניות” של המעביד, כגון: סודות מסחריים ורשימת לקוחות.
עוד נפסק כי גם אם מעביד זכאי להגנה על “אינטרסים לגיטימיים” שלו, הגנה זו אינה מוחלטת. זוהי הגנה יחסית, שצריכה לקחת בחשבון את אינטרס הציבור, ואינטרס הציבור כולל בתוכו גם את ההגנה על חופש העיסוק של עובד לאחר סיום עבודתו.
תניה בין מעביד לעובד, המגבילה על חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על “אינטרסים לגיטימיים” של המעביד (אינטרס קנייני או מעין קנייני), היא בטלה, בהיותה נוגדת את “תקנת הציבור”.
בחינתה של ה”זכות לכאורה” ומידת ההקפדה עליה נבחנת על-פי סוגי העניינים הנדונים.

א. קיומה של זכות לכאורה הינה תנאי בלעדיו אין ליתן צו מניעה זמני. על בקשה למתן צו מניעה זמני להקפאת מימוש ערבות בנקאית להצביע על קיומם של התנאים שהוטבעו בפסיקת בית-המשפט כמקימים את התשתית המשפטית נגד מימוש ערבות בנקאית. התנאים הינם הוכחת מרמה או קיומן של נסיבות מיוחדות. מצב כלכלי אליו נקלעה מבקשת הצו הזמני בעקבות המצב הביטחוני אינו נכנס בגדר הנסיבות המיוחדות הללו (בש”א (ת”א) 122310/02 א.נ.ע בתי קפה ומסעדות בע”מ נ’ היכלי הספורט תל-אביב-יפו בע”מ ואח’, תק-של 2002(2), 1149).

ב. גם כאשר הוכחה הפרה של פטנט, עדיין יש לשקול את מאזן הנוחות ולא די בעצם ההפרה על-מנת לבסס מתן צו מניעה זמני (בש”א (ת”א) 7125/01 אספרו הנדסה נ’ antenna audio, תק-מח 2002(2), 6068).

ג. בבחינת קיומה של הזכות הלכאורית, אל לו לבית-המשפט הדן בבקשה לצו מניעה זמני להיכנס לפרשנות של סעיף בהסכם הברור על פניו. מלאכה זו שמורה לשופט הדן במחלוקת גופה (רע”א 1875/02 חיים קרסו נ’ בית אבות על-שם ליאון רקאנטי, תק-על 2002(2), 2593).

ד. בהיעדר נסיבות המצדיקות חריגה מן ההלכה הקובעת כי זכות ההפצה איננה זכות קניינית תידחה בקשה לצו מניעה זמני (רע”א 3693/02 וקטרוניס בע”מ נ’la ttice corporation semiconductor, תק-על 2002(2), 1591).

ה. הוכחת זכות לכאורה לבקשת עובד לעיכוב השעייתו (בש”א (ב”ש) 1893/02 אטיאס אבי ואח’ נ’ קדוש גבי, תק-עב 2002(2), 320).

ו. אין בעובדה, כי בהחלטה חיווה בית-המשפט את דעתו באשר לקיומן של ראיות מהימנות לכאורה התומכות בעילת התובענה, כמצוות תקנה 362(א) לתקסד”א, התשמ”ד-1984, כדי להוות הכרעה לגופה של התובענה העיקרית. כמובן שאין בעצם העובדה שהמבקשת ניסחה את סעדיה באופן שבו הסעד המבוקש זהה לסעד בבקשה לצו זמני (רע”א 3642/02 פנינה ברייה (אטיאס) נ’ עיריית אילת, תק-על 2002(2), 1494).

ז. מתן צו מניעה זמני לאחר שהונחה תשתית לכאורית להוכחת העילה של עשיית עושר ולא במשפט (בש”א (ת”א) 26065/01 הצורפים בע”מ נ’ איכבוים, תק-מח 2002(2), 810).

ח. משהוכח לכאורה כי סימן המסחר בו עושים שימוש המשיבים דומה עד כדי הטעיה לסימן המסחר של המבקשים, נולדה תשתית למתן צו מניעה זמני (בש”א (ת”א) 25986/01 נעלי צמרת בע”מ נ’ מאיר דניאל, תק-מח 2002(1), 690).

ט. צד המבקש סעד מסוג צו מניעה, חייב להוכיח תחילה שיש לו זכות חוקית המוכרת על-ידי החוק במדינת ישראל. לצורך מתן צו מניעה בעילה של מטרד היחיד, יש צורך להוכיח כי המטרד בו מדובר גורם להפרעה של ממש (ת”א (חי’) 10427/81, ת”א 12015/83 הרב רקובר ואח’ נ’ ארמון תיאטראות בע”מ ואח’, פ”ד מז(2), 321).

י. צו מניעה זמני האוסר פרסום תוצאות מחקר בשלטי פרסומת. בחינת מאזן הנוחות. הפרסום עלול לפגוע קשות בעסקיה של המבקשת. פגיעה זו קשה לכימות והמבקשת תתקשה להוכיח את היקף נזקה. יתר-על-כן, נראה שגם אם תזכה המבקשת בסעד כספי תתקשה לגבותו מהמשיבה.נזקה של המשיבה, לבד מעצם הפגיעה בחופש הביטוי שלה הינו נזק כספי, אותו תוכל למנוע אם תתאים את שיטות פעולתה לסטנדרטים ראויים של מקצוענות והגינות (בש”א (ת”א) 17445/02 קליניקה נ’ אובייקטיבי, תק-מח 2002(3), 6803).

יא. התקשרות דיירים עם ספק גז. דחיית בקשה למתן צו מניעה זמני על התקשרות הדיירים עם ספק גז חדש. המחוקק קבע מפורשות כי לצרכן הגז קיימת הרשות והזכות להתקשר באורח חד-צדדי עם ספק גז חדש ובלבד שחלפה שנה ממועד ההתקשרות עם הספק היוצא. מרגע סיום ההתקשרות לא קיימת ולא עומדת למבקשת כל זכות, להמשיך ולקיים את ההתקשרות עם הדיירים ו/או להמשיך ולכפות עליהם את ההתקשרות. מכאן – לא הופרה זכות כלשהיא של המבקשת שמצדיקה מתן צו מניעה זמני (בש”א (ב”ש) 4184/02 דורגז בע”מ נ’ גז-יגל חברה להפצה, תק-של 2002(3), 685).

יב. אשר למאזן הנוחות, הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך – ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ אמר ואח’, תק-על 2001(2), 678). ענייננו בחלופה השניה. זכותן הלכאורית של המבקשות לעכב מימושן של הערבויות הבנקאיות “קלושה וחלשה”, ומכאן שעליה לבסס כדבעי את טענותיהן בדבר מאזן הנוחות (בש”א (יר’) 4341/04 גאולת הכרך בע”מ ואח’ נ’ משרד הבינוי והשיכון ואח’, תק-מח 2004(3), 3781, 3784). הכלל הוא, כי עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית מתבטאת בהיותה מנותקת מעסקת היסוד, ולכן טעמים הקשורים בעסקת היסוד אינם מצדיקים אי-מימושה.
“…המטרה היא לנתק בין התנאים שבעסקת היסוד לבין אפשרות מימושה של הערבות. אם על הנערב להוכיח את זכותו לפי עסקת היסוד כתנאי למימוש, כאילו אמרנו שהתנאים הכלולים בעסקת היסוד הפכו לחלק מן הערבות הבנקאית, קרי, אין היא עצמאית עוד…” (רע”א 2078/02 מוניטין עיתונות בע”מ נ’ עורך-דין רונן מטרי, פ”ד נו(6), 97, 101, מפי כב’ השופט גרוניס)

עצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית נועדה להגן על יציבות חיי המסחר ולספק אמצעי יעיל ואמין להבטחת זכויות. ‘ייפוי כוחן של טענות שיסודן בעסקת היסוד, ויהיו אלה אף טענות שניתן לבססן בראיות לכאורה, למנוע מהנערב לחלט את הערבות, עשוי לגרוע מתכליתה של הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי חשוב להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות…’ (רע”א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע”מ נ’ תשורה ייזום ובניין בע”מ, פ”ד נה(2), 447, 452). עם-זאת, כדי להגן על נותן הערבות נקבעו בפסיקה שני חריגים לעצמאות הערבות: חריג המירמה וחריג הנסיבות המיוחדות (ראה, למשל, רע”א 1765/00 הנ”ל, שם; ע”א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) בע”מ נ’ ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע”מ, תק-על 2004(1), 1649, פסקה 13). ‘… גם לעניין ערבות בנקאית אוטונומית ייתכנו חריגים, וזאת במקרים נדירים, שבהם התנהגות הנערב היתה חמורה במיוחד…’ (רע”א 4256/93 שיכון עובדים בע”מ נ’ ארז, תעשיות בניה בע”מ ואח’, פ”ד מח(1), 450, 455). השימוש בחריגים לעצמאות הערבות נעשה במשורה. ‘על בית-המשפט לשקול את הצורך להגן על מוסד הערבות ומנגד לו – את הצורך למנוע מימוש ערבויות בידי מוטב הנגוע במרמה או בחוסר תום-לב ואי-הגינות בולטים (ראו, ע”א 3130/99 הנ”ל)… קיומה של מחלוקת חוזית איננו תנאי מספיק כדי לחסות בצילו של חריג הנסיבות המיוחדות (ע”א 3130/99 הנ”ל). כוחה ומעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ייפגעו באופן ניכר, אם די יהיה בהעלת טענות רגילות הנוגעות לעסקת היסוד, אף אם נתמכות הן בראיות לכאורה, בכדי להביא למתן סעד זמני שימנע את מימוש הערבות…’ (רע”א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע”מ נ’ לוקי בניה ופיתוח בע”מ, תק-על 2004(2), 331, מפי כב’ השופט גרוניס). ובהמשך: ‘גם האמירה, כי המוטב פעל לכאורה בחוסר תום-לב אינה חייבת להביא לקביעה, כי עסקינן בנסיבות מיוחדות. דרוש חוסר תום-לב קיצוני על-מנת שנאמר כי מתקיים החריג של נסיבות מיוחדות’. יישומם של הכללים שהותוו לעיל לעניינן של המבקשות מעלה, כי לא עלה בידן לבסס קיומן של נסיבות אשר יצדיקו נקיטה באמת-המידה הנדירה בדבר עיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. במה דברים אמורים. בין הצדדים קיימת מחלוקת אמיתית בדבר זכותן של המבקשות לבטל את הסכמי הבניה והסכמי הפיתוח. מחלוקת זו תתברר בהליך העיקרי. אשר לנסיבות מימושן של הערבויות, מושא דיוננו, המועד לביצוע תשלומו של השיעור החמישי של תשלומי הפיתוח הוארך על-ידי המשיב מספר פעמים על-מנת לאפשר לצדדים להידבר ביניהם, בין היתר, בנוגע לאפשרות לבטל את ההסכמים בהסכמה. כך ארע בנוגע לשאר המתחמים במכרז. המשא-ומתן בין המבקשות לבין המשיב לא הבשיל לכלל הסכמה לביטול ההסכמים, בין היתר, בשל כך שהמבקשות לא הסכימו לבטל את ההסכמים בתנאים עליהם הוסכם עם הקבלנים האחרים. משכך, אותו “פסק זמן” שהצדדים נטלו לעצמם להידבר ביניהם הסתיים, ומשלב זה ואילך מוסדרים יחסי הצדדים על-פי משטר הסכמי הבניה, הכולל גם את החובה לשלם את התשלומים בגין עבודות הפיתוח. משלא עמדו המבקשות בחובתן לשלם את תשלומי הפיתוח במועד, היה המשיב זכאי לממש את הערבויות הבנקאיות שנועדו להבטיח תשלומים אלה. המבקשות טוענות לקיומן של נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות ביטולם של הסכמי הבניה והפיתוח, ואולם אין בטענה זו כשלעצמה כדי להקים נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות הימנעות ממימוש הערבויות הבנקאיות. כל עוד הסכמי הבניה בתוקף, ובתום תקופת “השעייתם” הזמנית במגמה להגיע לפתרון מוסכם, רשאי המשיב לפעול לפיהם ואין בכך משום ‘התנהגות חמורה במיוחד’. בעניין שהתברר ב- בש”א (יר’) 3081/02, ת”א 4322/02 ח. י. בלאושטיין בניין והשקעות בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (אשר צורף לתגובת המשיבים) היו פני הדברים דומים לענייננו, מן הבחינה העובדתית והמשפטית. גם שם טענה המבקשת, כי היא זכאית לבטל הסכם בניה שנחתם עם המשיב לאחר זכיה במכרז בשל כך שאתר הבניה הפך, לאחר פרוץ פעולות האיבה באוקטובר 2000, למקום המצוי “בעיבורו של איזור לחימה”. במסגרת הסעד הזמני עתרה המבקשת שם כי יינתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב להימנע מלדרוש את המחצית השניה של התשלום עבור עבודות הפיתוח ולהימנע מלפנות לבנק למימוש הערבות הבנקאית. בית-המשפט דחה את הבקשה. וכך נאמר שם (מפי חברי, השופט זילברטל):

‘גם אם קיימת בין הצדדים מחלוקת לגיטימית בעניין זכות המבקשת לבטל את החוזה, וגם אם לא ניתן לשלול את סיכויי המבקשת לזכות בתביעתה העיקרית, הרי שכאמור, ‘אין די במחלוקת חוזית, כשלעצמה, כדי להצדיק סטיה מעיקרון העצמאות’. ודוק, גם אם ייפסק בסופו-של-דבר… כי עמידת המשיבה על קיום החוזה אינה פעולה בתום-לב, לא נובע מכן כי עמידתה של המשיבה על מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית, למרות קיומה של המחלוקת, גם היא פעולה שנעשית שלא בתום-לב.’

דברים אלה יפים גם לענייננו. היינו, גם אם תתקבל התביעה, לא ניתן לתאר את התנהגותו של המשיב בקשר עם מימוש הערבויות כ”התנהגות חמורה במיוחד”. נזכיר, כי המשיב מעוניין בבניית שכונת הפרסה בישוב חריש. לאחר שהתברר כי הזוכים במכרז 10025/99 אינם מתכוונים לבנות, בוטלו ההסכמים עם כל מי שניתן היה להגיע עימו להסכמה בנוגע לתנאי הביטול. כיום, בכוונת המשיב לשווק אותם מתחמים בגינם בוטלו ההסכמים בהסכמה, מחדש. בין כך ובין כך, כל עוד הסכם הבניה עומד בתוקף, ובתום “הקפאתו” לשם עריכת משא-ומתן, רשאי המשיב לפעול לפיו. ענייננו אינו דומה כלל למקרה שנדון ב- בש”א (ת”א) 10252/04, ת”א 1051/04 סולל בונה בע”מ נ’ היועץ המשפטי לרשות שדות התעופה, אשר הובא בסיכומי המבקשות. שם מומשה ערבות בנקאית אוטונומית כתגובה להגשת תביעה, לאחר שהערבות לא מומשה במשך שנה מאז קמה העילה למימושה. בענייננו, מימוש הערבות נעשה בסמוך לאחר המועד האחרון לתשלום תשלומי הפיתוח, ומשאלה לא שולמו (המועד האחרון לתשלום חל בתאריך 15.12.03, ודרישת המימוש נערכה בתאריך 21.12.03). דווקא המבקשות הן אלה שהגישו תביעה לביטול הסכמי הבניה והפיתוח, להשבת הסכומים ששילמו ולתשלום פיצויים, וכרכו בתביעה, במסגרת בקשה לסעד זמני, את נושא מימוש הערבויות הבנקאיות האוטונומיות” (בש”א (יר’) 4341/04 גאולת הכרך בע”מ ואח’ נ’ משרד הבינוי והשיכון ואח’, תק-מח 2004(3), 3781, 3784).”

4.מאזן הנוחיות
עת בחינת בקשה למתן סעד זמני, יבחן בית-המשפט – בהתאם להוראות תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי – את סיכויי התביעה ומאזן הנוחות:

“לצורך מתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד – סיכויי התביעה העיקרית, או למצער – אם עומדת שאלה רצינית לדיון או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה; השני – מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי אם בהערכת מכלול הסיכויים והסיכונים הנלווים לתביעה העיקרית עלול אי-מתן הצו להסב נזק למבקש שיהיה גדול מנזק העשוי להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו. בדיקת קיומו של התנאי הראשון נעשית באורח לכאורי בלבד, ואין היא אמורה לשקף עמדה נחרצת לגבי סיכויי התביעה העיקרית…”
{ראה גם רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ’ אמר, פ”ד נו(1), 529, 533 (2001)); ת”א (ב”ש) 40677/12 גני באר שבע בעמ נ’ ליטה ניהול נכסים ומימון בע”מ, תק-מח 2016(3), 4436 (2016)}

על בית-המשפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין {בש”א (פ”ת) 2868/04 אורי ג’ורג’ נ’ הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ ואח’, תק-של 2004(4), 6590, 6593 (2004)}.

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי, יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע. יחד-עם-זאת, אין גם להתעלם מן הטענות שהועלו בפרשת ההגנה {ע”א 217/63 רב-און נ’ הולצמן, פ”ד יז(4), 2717 (1963)}.

גם כאשר קיים ספק בסיכוי ההצלחה, יש להעניק הסעד המבוקש, ורק אם נכח בית-המשפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני.

כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת, בית-המשפט לא יעניק את הצו על יסוד הסכם זה {ע”א 256/60 פרנקל נ’ אובריסיס, פ”ד טו(1), 87 (1961)}.

בית-המשפט אינו נדרש בשלב מקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה. לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה, ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור.

בית-המשפט אינו שמאי בתביעות המעריך ומדרג על-פי איכותן מייד עם בואן בשערי בית-המשפט, כל שנדרש בית-המשפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים להגניב לפיתחו הליך “שטותי או טורדני”.

לכן, מעת ששוכנע בית-המשפט שקיימות ראיות לכאורה {ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל התביעה} אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני {בש”א (כ”ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח’ נ’ זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297 (2004); רע”א 140/88 אביגדור גונשורק ואח’ נ’ תנובה בע”מ, פ”ד מב(2), 759 (1988); רע”א 160/89 קוטו שירותי מזון בע”מ נ’ משכנות ים בהרצליה בע”מ ואח’, פ”ד מג(1), 579 (1989)}.

על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו {רע”א 452/00 מי ערד חברה להנדסה ובניין נ’ הרשות לשמירת הטבע והגנים, תק-על 2000(1), 340 (2000); רע”א 3549/99 מרודי בדור נ’ בנק מרכנתיל דיסקונט, תק-על 99(2), 888 (1999)}.

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. לפיכך, אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים {ע”א 252/78 ברוך נ’ מנדיס טורס בע”מ, פ”ד לג(2), 437 (1979); ר”ע 236/84 אשתר נ’ נפתלי, פ”ד לח(2), 665 (1984); רע”א 1108/99 שפרה מלאך נ’ משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(2), 542 (1999)}.

יתרה-מזאת, אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממומש {המ’ (יר’) 5997/97, פש”ר (יר’) 1595/87 יוסף (ג’י) נקש ואח’ נ’ הכונס הרשמי ואח’, תק-מח 98(3), 2400 (1998)}.

בבוא בית-המשפט להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה ובהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית אין להיעתר לבקשת תובע למתן צו מניעה זמני {רע”א 490/86 יונה יונה ואח’ נ’ דן מקמילן ואח’, פ”ד מ(4), 115 (1986); רע”א 10/87 יוסף איברהים, ג’דיר נ’ ג’אבר בן עלי שופאניה ואח’, פ”ד מא(2), 553 (1987); בר”ע (יר’) 1222/99 נ’ אלה ובניו חברה נ’ אלי ראובן, תק-מח 99(3), 355 (1999); רע”א 2547/00 אמיר נעימי ואח’ נ’ בנק למסחר בע”מ ואח’, תק-על 2001(4), 85 (2001); בש”א (ת”א) 25278/01 ג’יימס ריצ’ארסון נ’ רשות שדות התעופה, תק-מח 2002(1), 165 (2002); רע”א 9259/01 מלכה רנה נ’ מלכה אחמים (רמי) ואח’, תק-על 2002(1), 325 (2002); רע”א 10006/01 קנופי בע”מ נ’ נעלי לוקסי-2000, תק-על 2002(1), 58 (2002)}.

בבחננו את שאלת “מאזן הנוחיות” אין מנוס מבחינתה של הסוגיה הכללית הנוגעת לכלל ההתנגשויות שבין אינטרסים נוגדים, בין שהם אינטרסים פרטיים ובין שהם אינטרסים נוגדים מכל סוג ומין שהם. בבסיס בחינת אינטרסים אלה נמצאים חוקי היסוד והוראותיהם אשר הכבירו הוראות בדבר חופש האדם, חירותו כבוד רכושו ועוד. ההלכה שניתחה את מהות “נוסחת האיזון” ומשמעותה קובעת, כי {ע”ב (ת”א-יפו) 300851/98 מפעל הפיס נ’ גדעון גדות ואח’, תק-עב 2003(3), 569, 625}:

“55. כאמור, ניצבים אנו בפני שני אינטרסים מתנגשים – אינטרס הנתבעים, כי יישמר העיקרון לפיו חוזים יש לקיים, ואינטרס הציבור, כי כספי מפעל הפיס ישמשו למימוש המטרות הציבוריות שלו ולא למימון תנאי שכר ופרישה של בכיריו. מהי הנוסחה על-פיה נאזן בין האינטרסים השונים?
בית-המשפט העליון קבע כי נוסחת האיזון היא “סבירות” (ע”א 6601/96 AES SYSTEM INC. נ’ משה סער ואח’, פ”ד נד(3) 850, 864):

‘השיקולים השונים המגבשים את “תקנת הציבור” אינם מובילים כולם לכיוון אחד. עניין לנו בשיקולים “מתחרים” (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת ב- ע”א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע”מ נ’ תבורי – ביח”ר למשקאות קלים בע”מ, פ”ד מ(4) 343, 348; ראו גם ע”א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע”מ נ’ סרנגה, פ”ד מט(5), 796, 808. צמד השיקולים האחד מוביל במרבית המקרים להכרה בתוקפן של תניות חוזיות להגבלת חופש העיסוק של העובד. צמד השיקולים השני מוביל גם הוא במרבית המקרים לבטלותן של תניות חוזיות אלה. התוכן הנורמטיבי שיינתן למושג “תקנת הציבור” מהווה, איפוא, תוצאת האיזון בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים.
הפסיקה הישראלית – בעקבות הפסיקה האנגלית – קבעה כי אמת-המידה לאיזון בין השיקולים המתחרים היא זו של הסבירות.’

56. נזכיר כי מאחר שקבענו כי מפעל הפיס הינו גוף דו-מהותי, הוא כפוף לעקרונות המשפט המינהלי, וביניהם הכלל של סבירות. בית-המשפט העליון הכיר באפשרות להתערב בהחלטת גופים מנהליים, בעילות של אי-סבירות וחוסר מידתיות. לגבי מהותה של עילת הסבירות, נפסק בפרשת סער כי:

‘סבירות משמעותה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתחרים… האיזון הוא ראוי אם ניתן משקל נכון לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון.’… סבירות ההחלטה היא פונקציה של איזון ראוי בין הערכים המתנגשים (ראה בג”צ 935/89 גנור נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מד(2), 485, 513; בג”צ 6163/92 אייזנברג נ’ שר הבינוי והשיכון, פ”ד מז(2), 229) וכן מאמרו של ז’ סגל “עילת היעדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי” הפרקליט לט (תש”ן) 507).’
ואילו מידתיות הינה (בג”צ 3477/95 בן עטייה נ’ שר החינוך והתרבות, פ”ד מט(1), 5,

9, וראה גם ד’ דורנר “מידתיות” ספר ברנזון (כרך ב’, תש”ס, ברק וברנזון עורכים) 281, 293):

‘המידתיות מצביעה על השיקולים העקרוניים שבהם רשויות השלטון נדרשות להתחשב כאשר הן שוקלות אם לקבל החלטה העשויה לפגוע בזכויות או באינטרסים מוגנים. היא מהווה אמת-מידה מובילה לביקורת השיפוטית. בתור שכזו היא מכוונת ומגבילה את שיקול-הדעת של הרשויות אך אינה שוללת אותו.’

שיקול-דעת מינהלי הוא כדין רק אם הוא בוחר, להגשמת המדיניות, באמצעי המקיים את דרישות המידתיות. שיקול-דעת הבוחר באמצעי שאינו במידה הראויה הוא שיקול-דעת פסול.

הגם שמדובר בשתי עילות שונות, קיימת חפיפה ביניהן. עמד על כך השופט ברק בפרשת בן עטיה (בג”צ 3477/95 שם בעמוד 14):

‘הדמיון בין מרחב התמרון השלטוני בעילת המידתיות לבין מתחם הסבירות בעילת הסבירות, מצביע על הדמיון בין עילת המידתיות לבין עילת הסבירות. אכן, במובן מסויים ניתן לראות בעילת המידתיות “ענף בעץ אי-הסבירות.’ (סגל, שם, עמ’ 531)

במובן אחר ניתן לראות בה עילה עצמאית העומדת על רגליה היא.
אכן, עילת המידתיות היא שלב נוסף ועצמאי בפיתוח תורת שיקול-הדעת המינהלי ובעידונה של עילת הסבירות. כפי שצויין לא פעם, סבירות היא מושג נורמטיבי, על-פיו מאתרים את השיקולים הרלבנטיים ומאזנים ביניהם על-פי משקלם. סבירות היא תהליך הערכתי, הקשור קשר הדוק בתורת האיזון… עילת המידתיות צועדת צעד אחר נוסף. היא מניחה איזון ראוי בין הערכים המתנגשים.
וכן השופט חשין בפרשת סטמקה (בג”צ 3648/97 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2), 728; וראה גם על השימוש המשולב בשתי העילות ב- בג”צ 2832/96 יוסף בנאי נ’ לשכת עורך-הדין, פ”ד נ(2), 582, 600):

‘חוסר-סבירות משמש בפסיקה עילה עיקרית לבחינת החוקיות של תחולה למפרע. ראו, לדוגמה, בג”צ 21/51 ביננבוים נ’ עיריית תל-אביב, פ”ד ו 375. בדומה לכך, חוסר-סבירות עשוי לשמש עילה גם בשאלת הצורך בתקופת מעבר. ראו, לדוגמה, ע”פ 104/72 ראב נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(2), 412. ועדיין אין בכך כדי לשלול את האפשרות לעשות שימוש בעילות אחרות לפי נסיבות המקרה. במיוחד ראוי לציין את האפשרות שהחלטת הרשות לקבוע תחולה מיידית תהיה לוקה בחוסר-מידתיות. עילת המדתיות דורשת, בין היתר, כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם במידה העולה על הנדרש. אכן, יש מקרים בהם נכון לומר כי תחולה מיידית של החלטה, ללא תקופת מעבר, תפגע באדם במידה העולה על הנדרש. במקרים כאלה, אפשר שעילת המידתיות תתאים יותר לנסיבות המקרה מעילת הסבירות.’

וגם בג”צ 3477/95, לעיל ה”ש 233 בעמוד 12: ‘עיקרון המידתיות – כאחיו הבכור עיקרון הסבירות – מחייב קונקרטיזצייה:

‘מחלוקת נתגלעה בין חכמים, ונסבה היא על מעמדה של עילת המידתיות; וביתר דיוק: מנין באה זו אלינו. ראו, למשל: פרשת בן-עטיה, שם, 15-14 (מפי המשנה לנשיא ברק), והאסמכתאות בו. יש אומרים בת היא למבחן הסבירות, ואין היא אלא עידון למבחן הסבירות שגבולותיו לא הושמו והוא פורץ אל-כל -עבריו. בניגוד לאלה, יש אומרים עילת המידתיות עומדת על רגליה-שלה וניזונה היא מאור הגנוז ומחום הגנוז בגופה-שלה. האמת, לדעתי, מונחת אי-שם באמצע בין שתי אסכולות אלו. מבחינה היסטורית, קדמה עילת המידתיות לעילת הסבירות – אותה עילת סבירות כפי שהיא מוכרת לנו כיום – והולדתה היתה קודם שעילת הסבירות באה לאוויר העולם… לימים, משבאה לאוויר העולם כעילה כוללת-כל, השתלטה עילת הסבירות – כמוה כעוולת הרשלנות בזמנה ובמקומה – על כל סביבותיה, ואבותיה הקדמונים באו לחסות בצילה. עילת הסבירות הפכה בתחום המשפט המינהלי – כמוה כעוולת הרשלנות בתחום דיני הנזיקין – ל”עילת מסגרת” שתכניה יכולים שישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה, על-פי תנאי המקום והזמן. בשלב הבא ילדה עילת הסבירות הלכות, עילות ושיברי-עילות למיניהן, ובצד כל אלה יצאו ממנה ראשי – בית-אב שקנו להם שם לעצמם. אחד מראשי בית-אב אלה היא עילת המידתיות. וכיחס הסבירות לחוקיות כן יחס המידתיות לסבירות. בהשתחררה מבית אימה, יכולה היתה עילת המידתיות לפתח את עצמה באורח עצמאי וחופשי, וכך ייאמר עליה: בתחילה (אם כי לא בתחילת-התחילות) דרה עילת המידתיות בבית הסבירות, אך לימים יצאה מביתה זה, ובכוחה-שלה בנתה לה בית משל-עצמה. כך מציגה עילת המידתיות לפנינו כלי ניתוח חד-וחריף מעילת הסבירות הכללית; כך ניתן בידנו מכשיר משוכלל יותר לבחינה רציונאלית של מעשי המינהל.

מתחם הסבירות כולל בתוכו מספר אפשרויות שהן מתקבלות על הדעת ולגיטימיות (דורנר ד’ “מידתיות” ספר ברנזון (כרך ב’, תש”ס, ברק וברנזון עורכים) עמ’ 291 ה”ש 233):

בדומה לדינים אחרים מתחום המשפט הציבורי, ובמיוחד בתחום החוקתי, גם הביקורת השיפוטית על-פי המידתיות נעשית תוך מתן מרחב של תמרון לרשויות השלטון. מקום שבו קיימות אפשרויות סבירות אחדות המגשימות ביסודן את מבחני המידתיות, תוכל הרשות לבחור מביניהן בלי שבית-המשפט יכפה עליה פרשנות מסויימת זו ואחרת.
בדומה ליחסיות הטבועה של המידתיות, שנדונה לעיל, גם מרחב התמרון החוקתי מאפשר מידה של שיקול-דעת לרשות המוסמכת. עם-זאת, יש להבחין בין מרחב התמרון החוקתי לבין היחסיות האמורה.

ראשית, מרחב התמרון אינו חל על המידתיות בלבד, והוא יפה לכל הדינים הנוגעים להפעלת שיקול-דעת במשפט הציבורי. למשל, מרחב התמרון חל גם לעניין הבחינה אם תכליתה של פעולה מינהלית היא ראויה. לעומת-זאת דומה, ככלל, שהשאלה אם תכליתה היא ראויה אינה בעלת מימד יחסי.

שנית, ובכך העיקר, המידתיות המהותיות היא גמישה, ומשתנה בהתאם לחשיבות התכלית ולפוגענות האמצעים העומדים על הפרק. מרחב התמרון מקנה לרשות המוסמכת מידה נוספת של שיקול-דעת, שעניינו ההערכה אם מתקיימים מבחני המשנה של המידתיות.”

וראה גם מפי בית-המשפט העליון, בפרשת ליאור חורב {בג”צ 5016/96 חורב נ’ שר התחבורה, פ”ד נא(4), 1}:

“האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים אינו מתבצע ב”כלים” מדעיים.
“המשקל”, שיש לתת לערכים ולאינטרסים השונים, מטבעו אינו מדוייק. קיימים, על-כן, מצבים שבין ערכים ואינטרסים נתונים המתנגשים זה בזה, ניתן לאזן באופנים שונים. אנו נתקלים בתופעה, שההחלטה הסבירה אינה אחת ויחידה.
תיתכנה מספר החלטות סבירות. נוצר “מיתחם של סבירות” (ראה בג”צ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד לה(1), 421; בג”צ 376/81 לוגסי נ’ שר התקשורת, פ”ד לו(2), 449, 454; בג”צ 341/80 מושב בית-עובד נ’ המפקח על התעבורה, פ”ד לו(3), 349, 354; בג”צ 910/86 רסלר ואח’ נ’ שר הביטחון, פ”ד מב(2), 481 – להלן: פרשת רסלר). כאשר קיים “מיתחם של סבירות”, כל חלופה בתוכו היא סבירה. כל אפשרות בתוכו מאזנת כראוי בין הערכים והאינטרסים הנוגדים (ראה: בג”צ 935/89 אורי גנר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מד(2), 485, 514). הבחירה בין החלופות השונות תיעשה, במצב דברים זה, על-ידי בעל הסמכות השלטונית. עליו מוטלת האחריות השלטונית לבחור בחלופה הנראית לו כראויה, מבין החלופות החוקיות.”

אכן, בהלכה הנ”ל לא נבחנה דווקא שאלת הענקתו של סעד זמני, אולם, עדים אנו לקביעתה של “נוסחת איזון” שעילתה בעצם היא סבירותה, תוך שמתבררת שאלת ניגודי האינטרסים. לדעתינו למעשה אין כל הבדל משמעותי בבחינת מאזן הנוחיות אלא בכך שעסקינן לעיתים מזומנות בעניינים שבין הפרט לחבירו, ולאו דווקא בין הפרט למדינה. ולעיתים, על בית-המשפט לאזן דווקא בין אינטרסים פרטיים ולא רק בין אינטרס הפרט והאינטרס הציבורי.

כפי שהצבענו אין שאלת מאזן הנוחיות עומדת בפני עצמה אלא יש לבחנה ביחד עם עקרונות אחרים. וכך לומדים אנו, כי קיומה של זכות לכאורה אין בה די על-מנת להעניק צו מניעה זמני. יש לבחון את מאזן הנוחות {רע”א 4151/03 ישאל אמלט השקעות (1993) נ’ כמיפל בע”מ, תק-על 2003(2), 3440; רע”א 9517/02 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ ליאור קייזמן ואח’, תק-על 2003(3), 742}.

הכלל הוא, כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך – ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו {רע”א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ אמר ואח’, תק-על 2001(2), 678}.

כאשר, למשל, זכותן הלכאורית של המבקשות לעכב מימושן של הערבויות הבנקאיות “קלושה וחלשה”, הרי שמכאן שעליה לבסס כדבעי את טענותיהן בדבר מאזן הנוחות {בש”א (יר’) 4341/04 גאולת הכרך בע”מ ואח’ נ’ משרד הבינוי והשיכון ואח’, תק-מח 2004(3), 3781, 3786}.

לשם מתן צו מניעה זמני, יש לבדוק קיומן של ראיות לכאורה צחד, ומאידך מידת הנזק העלול להיגרם אם יינתן הצו או לאו {ע”א 483/85 דניאל לב נ’ דגם מערכות בע”מ, פ”ד לט(4), 279. רע”א 40/70 אנטואן שוקחה ובניו בע”מ נ’ בני ג’ורג’ שוקחה בע”מ, פ”ד מא(3), 614}.

במקרה שכל אחד מהצדדים מציג ראיות לכאורה לעמדתו, ואין מקום לקבוע עמדה נחרצת בשלב זה, ביחס לשאלה, מי מהצדדים הפר את ההסכם הפרה יסודית או אחרת המזכה את הצד שכנגד בביטולו, או בהשהייתו, כי אז יש להעמיד את ההכרעה בבקשה לצו מניעה זמני על שאלת מאזן הנזקים העלולים להיגרם לצדדים ולשיקולים נוספים הנוגעים לשיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט ביחס למתן צו מניעה זמני {בש”א (ב”ש) 9143/00 א.י.מ.ב.ל ייזום נ’ חברת קו רקיע, תק-מח 2000(4), 143}.

בעניין של בקשת צו מניעה זמני נגד מוסד משקם וחברת ביטוח העושים לסילוקו של נפגע תאונה. בית-המשפט קבע, תוך הנחיה לקיום דחוף בסוגיית התשלום התכוף, כי יש להיעתר לצו מניעה זמני האוסר פינויו מן המוסד.

בית-המשפט קבע, כי גם מאזן הנזקים והנוחות נוטה לטובתו של המבקש, כשהנזק שייגרם למבקש עם יוצא מהמוסד בשלב זה וללא אלטרנטיבה של ממש עולה בהרבה על הנזק שייגרם למשיבים אם ימשיכו לשאת בתשלומים החודשיים למוסד עד להכרעה בבקשה לתשלום תכוף {תשלומים שיכולים להילקח בחשבון גם בעתיד}. בית-המשפט הוסיף כי תנאי למתן הצו הינו שיתוף פעולה מלא מצד המבקש בקיום הדיון בבקשה לתשלום תכוף במהירות וללא דיחוי, וכי התנהגות המשיבות במקרה דנן מתעלמת מהנסיבות האישיות הקשות של המבקש והיא התנהגות בלתי-ראויה {בש”א (ת”א) 107338/02 אליישיב רומן נ’ “הפניקס”, תק-של 2002(1), 494}.

לעניין עיכוב ביצוע מימושה של בטוחה ההלכה הפסוקה היא, שבבוא בית-המשפט לבחון את מאזן הנוחות בהליך מסוג זה, עליו להשתכנע שעיכוב מימושה של הבטוחה לא יגרום נזק לזוכה ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש. הנטל להוכיח קיום עילה מוצדקת לעיכוב הביצוע של הליך המימוש מוטל על המבקש {בש”א (יר’) 8721/01 פרידמן אייל נ’ בנק דיסקונט, תק-מח 2001(4), 1013}.

נסקור להלן, עניינים שונים בהם נבחנה שאלת מאזן הנוחות:

א. בעניין זכות יוצרים דחה בית-המשפט המחוזי בקשה למתן צו מניעה זמני למניעת הפצת ספר המכיל רשימות מהרצאות אוניברסיטאיות – בית-המשפט העליון קיבל את הערעור {ע”א 323/60 ישראל בר שירה נ’ יונה סופר, פ”ד יד(3), 2231}.

ב. נוסחת האיזון, במתן צו זמני, בין זכות היסוד של חופש העיסוק לבין טובת הציבור {בש”א (יר’) 1240/02 אביב פישביין נ’ ועדת הרישוי, תק-מח 2002(2), 1339}.

ג. רשות מקומית המפעילה ספריה ציבורית שבה גם ספריה מוסיקלית אשר נהגה להשאיל תקליטורים לציבור הרחב, אינה מפירה את הדין החל לעניין זכויות יוצרים {ע”א 326/00 עיריית חולון נ’ אן.אם.סי מוסיקה בע”מ, תק-על 2003(2), 1014}.

ד. סירוב לשלם דמי ניהול, גם אם ישנה מחלוקת, יגרום לדחיית בקשה לצו מניעה זמני האוסר על ניתוק ממים ומיזוג. הפעלת מאזן הנוחות מצביעה, כי על המבקשים לשלם את דמי הניהול ובכך ימנעו נזקיהם {בש”א (ת”א) 103246/02 כ.א.ת. ירון נ’ מגדלי אביב, תק-של 2002(2), 367}.

ה. צו מניעה זמני האוסר על מוסד לסלק נכה המאושפז זאת לאחר שטרם הוכרעה הבקשה לתשלום תכוף {בש”א (ת”א) 107338/02 אליישיב רומן נ’ “הפניקס”, תק-של 2002(1), 494}.

ו. צו מניעה זמני האוסר על התקשרות על-פי מכרז {עת”מ (נצ’) 154/01 ג’אמל אברהים נ’ מועצה מקומית מג’אר, תק-מח 2002(1), 2978}.

ז. כאשר מתחשבים בעדותו של המשיב שבינתיים הקים את מפעלו, שהמפעל החל לעבוד ושהספיק להשקיע בו, המאזן פועל לכאורה לטובתו {ע”א 136/64 פרנסטקס נ’ אוציטל, פ”ד יח(3), 617; ת”א 3267/64, המר’ 5170/64 שורק אביטל בע”מ נ’ בית-חרושת לסיגריות “לוד” בע”מ, פ”מ מז 369}.

ח. שיקולים של מאזן הנוחות ושיהוי בהענקת הסעד של צו מניעה זמני {ת”א (חי’) המר’ (חי’) 666/89 א.כ.נ. שיווק בע”מ ואח’ נ’ ציון ג’מילי, פ”מ תש”ן(א), 35}.

ט. השיקולים השונים במתן צו מניעה זמני. זכות לכאורה, מאזן הנוחות וטענת שיהוי {רע”א 7664/98 lsl biotechnologies inc נ’ ברוך יוגב ואח’, תק-על 99(1), 43}.

י. דחיית בקשה למתן צו מניעה זמני, מאזן הנוחות, נקיון כפיים {רע”א 8096/98 עביר מוסא דאהר נ’ פרופ’ י’ פאר ואח’, תק-על 98(4), 387}.

יא. מאזן הנוחות. תקיפת תכנית וצו למניעת בניה {רע”א 9284/99 בנימין רימון נ’ הוועדה לתכנון ולבניה, תק-על 2000(1), 837}.

יב. חובתו של צד המבקש צו מניעה זמני לגלות את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלבית-המשפט תהא התמונה המלאה. התנהגות הנוגדת כלל זה הופכת את הבקשה לנגועה בחוסר נקיון כפים ובשל כך תידחה הבקשה {בש”א (ת”א) 24570/01, ת”א (ת”א) 2609/01 רונית דגלי אומות נ’ בן אור, תק-מח 20002(1), 1917}.

יג. סכסוך בדבר זכויות חתימה בחברה. שקילת מאזן הנוחות טרם מתן הצו הזמני {תמ”ש (ת”א) 60770/00 ד”ר נטע גולן נ’ ד”ר פיליפ חלאבין, תק-מש 2001(4), 47}.

יד. נזקיה של המבקשת אשר שילמה סכומים נכבדים עבור זכויות השידור וערכה את הסידורים למימוש זכייתה ברורים. מאידך הרשות הסכימה להימנע משידורי פרסומת במהלך השידורים עד למתן פסק-הדין, כך שלא יגרמו לה נזקים ממשיים ממתן הצו הזמני {ש”א (ת”א) 18118/01 רדיו ללא הפסקה נ’ רשות השידור, תק-מח 2001(3), 816}.

טו. למבקשים קיימת זכות תביעה באשר לזכויותיהם במקרקעין. תביעת הוריהם נדחתה מנימוקים טכניים, ובהחלטתו של בית-משפט זה בערעור הוטעם כי בפני המבקשים סלולה תהא הדרך להגשת תביעה זו. ברי, איפוא, שיש לאפשר להם למצות את תביעתם. בהיעדר צו מניעה קם החשש, כי התביעה תתייתר מכיוון שהמבקשים לא יוכל לממש את פסק-הדין. מאזן הנוחות נוטה, איפוא, לטובתם של המבקשים {רע”א 7770/01 שלמה אסרף ואח’ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2002(1), 76}.

טז. בחינת מאזן הנוחות במקרה בו הוכחה לכאורה הפרה של סימן מסחר. מבקשים שהראו כי השקיעו בקידום ופרסום הסימן המסחרי שלהם, וכי המשך השימוש בסימן המסחר המפר לכאורה, יגרום להם נזק כלכלי גדול מזה של המשיבות שהחלו לעשות שימוש בסימן המסחר המפר רק לאחרונה ויכולות להשתמש בשמן בשיווק הנייר, או בכל שם אחר שיבחרו כדין, יזכו בצו זמני {בש”א (ת”א) 3959/02 נויזידלר נייר נ’ מירות סחר, תק-מח 2002(2), 687}.

5. סעד זמני הנותן למבקש כל מבוקשו – זהות הסעדים
קיומה של זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי, אותו עתידה המבקשת לתבוע במסגרת התובענה העיקרית, מהווה נימוק נוסף לדחות את הבקשה למתן צו עשה זמני.

ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי, יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן צו עשה זמני, וזאת כאשר בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד {בש”א (יר’) 3973/02 דור אנרגיה בע”מ נ’ פי גלילות, תק-מח 2003(1), 36, 45}.

פסק-הדין המנחה בסוגיה הינו ע”א 213/64 {ברא”ז ואח’ נ’ נציב המים משרד החקלאות, פ”ד יח(3), 647, 653} שם קבע בית-המשפט כדלהלן:

“בית-המשפט אינו ממהר ליתן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי יגרם לו נזק בל יתוקן, אם לא יינתן הצו” (ראה גם: י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) בעמוד 619; רע”א 2430/91 טיב טירת צבי נ’ דלקטיב הקניון ואח’, פ”ד מה(4), 228, 225; רע”א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות (1992) בע”מ נ’ ש. שמיע בע”מ, תק-על 97(2), 746; ת”א (ת”א) 2185/91 נחושתן תעשיית מעליות בע”מ נ’ אחים שרבט חברה לבניין בע”מ ואח’, פ”מ תשנ”ב(2), 314, 317; בר”ע (ת”א) 21027/99 אורית חברה נ’ מירס תקשורת, תק-מח 99(4), 15747).

הכלל הוא שאין בית-המשפט נותן צו ביניים, צו עשה או לא תעשה אם על-ידי כך נפתרה השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין יותר צורך בבירור התביעה עצמה {המ”ר 342/49, ע”א 320/99 גוטליב נ’ חב’ ארמון בע”מ, פ”מ ב 280; המר’ 239/49 שכונת פועלים חקלאית נ’ מ’ כהן, פ”מ ב 188}.

לא יינתן צו מניעה זמני הנותן למבקש את כל מבוקשו ובעצם משמעו הכרעה בתביעה העיקרית {ע”ע 1241/01 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ’ יוסף יתח, תק-אר 2001(3), 472}.

במקרה בו עשוי צו הזמני, אם יינתן, לספק למבקש את כל מבוקשו מחייב הדבר זהירות יתרה בשימוש בשיקול-דעת בית-המשפט {ע”א 218/58 “מרום” נ’ מ’ לייצור ושיווק פרי הדר, פ”ד יב(2), 1380}.

יש לזכור, כי במקרים מסויימים שוני מבחינת אורך הזמן בין הסעד הזמני לבין הסעד הנדרש בתביעה, מספיק כדי שהסעד הזמני ייחשב כשונה {ע”א (חי’) 40/63 בלוריה נ’ מועצה מקומית עפולה, פ”מ לו 247}.

כלומר, אין לקבל גם את הטענה בדבר קיומה של זהות בין הסעדים המתבקשים בהליך הזמני לבין אלה המבוקשים בהליך העיקרי. לצורך מסקנה זו, די בהבדל שבין הסעדים מבחינת מימד הזמן, כאשר פועלו של הסעד הזמני, להבדיל מהסעד הסופי, מוגבל עד למתן פסק-הדין בהליך העיקרי {בש”א (יר’) 2184/02 CORPORATION נ’ אגמה מחשוב, תק-מח 2002(3), 8667, 8670}.

לעניין זה יפים דבריו של כב’ הנשיא וינוגרד ב- ת”א (ת”א) 2185/91, ה”מ 14977/91; המ’ 14977/91 נחושתן תעשיית מעליות בע”מ נ’ אחים שרבט ואחרים, פ”מ תשנ”ב(2), 314, 317}:

“כידוע, אחד השיקולים בדיני סעדים זמניים היא השאיפה להימנע מקיומה של זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי. אני סבור, שבדרך-כלל לא ניתן לקיומה של זהות בין הסעדים משקל רב בעתירה למתן צו מניעה זמני, אך יש טעם רב בטענה, כי זהות הסעד, עת מתבקש צו עשה זמני, יש בה, במרבית המקרים, כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה. ויובהר, ממילא, בית-המשפט ייעתר לבקשת צו עשה זמני בנסיבות מיוחדות בלבד, אלא שזהות הסעדים תטה עוד יותר את הכף לצד דחיית הבקשה, על פני היעתרות לה” (בר”ע (ת”א) 21027/99 אורית חברה נ’ מירס תקשורת, תק-מח 99(4), 15747, 15749).

אולם, הכלל לפיו זהות הסעדים בין הבקשה לסעד זמני והתובענה בתיק העיקרי פועלת נגד היענות לבקשת הסעד הזמני, מעולם לא נוסחה באופן גורף וקטגורי, ובנסיבות מתאימות כוחו של בית-המשפט עמו ליתן סעד זמני גם אם בכך הוכרע גורלה של התובענה עצמה. כמובן שתנאי לכך הוא שהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית-המשפט מוצקה, וזכותו של מבקש הסעד הזמני אינה מוטלת בספק בעיני בית-המשפט {בש”א (ת”א) 52399/99 שמעון סיבוני נ’ מאיר לפיד, תק-מח 99(2), 1141, 1142}.

“זהות הסעד” אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-המשפט להביא בחשבון במתן צו מניעה זמני. ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני {רע”א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע”מ נ’ p.r.s מדיטרניין בע”מ, תק-על 98(3), 309}.

ב- ה”פ (מרכז) 55830-02-16 {עמוס שביט נ’ שרביב בעמ, תק-מח 2016(2), 27301 (2016)} נקבע:

“דעתי כדעת המשיבות גם באשר למהות הבקשה שעניינה צו עשה המבקש לשנות מצב קיים ולא צו מניעה, הניתן כידוע במשורה ובמקרים חריגים בלבד בהליך מהסוג שלפני.

11. משלא צלחו המבקשים כנדרש את שאלת עילת התובענה, ממילא אין מקום להתעמק יתר על המידה בשאלת מאזן הנוחות, ואולם גם בעניין זה אעיר שלא שוכנעתי כי אכן זה נוטה לזכותם. כאמור קיים חשש שקבלת הבקשה תוביל לעיכוב אפשרי והפרעה לעבודות ונזקים למשיבות (ואף למבקשים), בעוד שאי קבלתה יוביל אך לישום הוראות ההסכם במועדן כפי שנקבע מלכתחילה, בלא שצפוי להגרם למבקשים כל נזק הנובע מדחיית ביקורם, ביקור שיוכלו לממשו בהקדם, מייד בסיום העבודות וקודם קבלת החזקה. גם אם אכן ימצאו בדירות ליקויים כאלה ואחרים, שמורות למבקשים זכויותיהם מכח חוק המכר (דירות) הן לבדק והן לאחריות לליקויים כמו לכל רוכש דירה מקבלן. אציין כי טענות המבקשים בדבר חריגות קיצוניות, סכנת נפשות וכו’, מעבר לכך שנטענו בשיהוי ממשי כמפורט לעיל, לא גובו בכל אסמכתא ממשית שהיא.

12. ולבסוף, אף זהות הסעד המבוקש במסגרת זו של סעד זמני לזו המבוקשת בהליך העיקרי, פועל כנגד המבקשים, כמו גם האפשרות לפצותם כספית אם וככל שאכן קיימים ליקויים. תכלית סעד זמני הינו הקפאת מצב קיים לשם שמירת מערכת נסיבתית, והוא אינו מכוון כדי לתת בידי העותר לה את מלוא מבוקשו באופן המכריע למעשה בגורל התביעה עצמה. כמו-כן וכידוע הכלל הוא כי לא ניתן גם צו זמני מקום בו ניתן לפצות את המבקשים בפיצוי כספי.

13. במכלול האמור, נדחית הבקשה.”

6. שיהוי ואיחור בהגשת הבקשה
חלוף הזמן בלבד אינו יוצר שיהוי, אלא צריך שתתלווה אליו התנהגות, בין המעשה ובין במחדל, המראה, כי המשהה זונח או מוותר על תביעתו או מניח למשיב להרע את מצבו.

וכך מטרד אשר היה קיים במשך שנים רבות ללא תגובה כלשהי מצד המבקש, לא תהא שום סיבה להפסיקו על-ידי מתן צו מניעה זמני. כמובן, אזהרה ברורה ומפורשת מצד המבקש, כי לא ישלים עם מצב מסויים שוללת האפשרות של שיהוי או איחור {ע”א 409/65 יעקובסון נ’ אופקים, פ”ד יט(4), 6 (1965)}.

כך גם, לא יינתן צו מניעה במקרה של השתהות בבקשה להשבת מקרקעין שהופקעו {ה”פ 1366/96, המ’ 9692/96 חיים נגל ואח’ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז ואח’ (לא פורסם); עת”מ (יר’) 11/99 קריסטל אילן נ’ הועדה המחוזית, תק-מח 2002(2), 607 (2002); עע”ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה נ’ שמואל רובינשטיין, תק-על 2002(3), 1740 (2002)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני של פרק זמן של שלושה חודשים בנסיבות מסויימות לא מהווה שיהוי {בש”א (ב”ש) 5327/00 דוד יצחקי נ’ מורד קלימי סוחייק, תק-מח 2000(1), 1694 (2000)}.

ואולם, המתנה זמן רב יחסית לאחר משלוח התראה ועד להגשת התביעה המשפטית, מהווה שיהוי וסיבה שלא להיעתר למתן צו מניעה קבוע {ת”א (חי’) 1352/98 פסיפס אלוני נ’ ש.ד. שטרן יבוא ושיווק, תק-מח 2000(1), 1579 (2000)}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני יביא לדחיית בקשה לסעד כזה. כאשר השעו בעלי מניות בקשתם עד קרוב למועד של אסיפה כללית, בכך ראה בית-המשפט שיהוי {רע”א 707/00 צבי טמיר ושות’ חברה לאחזקות נ’ ד”ר יוסף, תק-על 2000(1), 373 (2000); בש”א (ת”א) 13191/03 חיים אחרים תקשורת ושיווק בע”מ נ’ קריבושאי יוסי, תק-מח 2003(3), 4319 (2003); רע”א 453/02 לוי צביה נ’ המגן חברה לביטוח בע”מ ואח’, תק-על 2002(1), 773 (2002)}.

במקרה אחר, לא תתקבל טענה, כי מבקש צו זמני השתהה בקשתו לצו זמני האוסר על מסירת מכרז לביצוע, מקום שלא נמסרה כל הודעה על הזוכים במכרז כדין {בש”א (נצ’) 214/02 עבדאללה חמאיסי נ’ מועצה מקומית, תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

חלוף הזמן בלבד אינו יוצר שיהוי, אלא צריך שתתלווה אליו התנהגות, בין המעשה ובין במחדל, המראה, כי המשהה זונח או מוותר על תביעתו או מניח למשיב להרע את מצבו {ת”א 468/75, המ’ 1546/75 e.j. du pont nemouns & comp נ’ אגן כימיכלים בע”מ, פ”מ תשל”ו(א) 110}.

וכך מטרד אשר היה קיים במשך שנים רבות ללא תגובה כלשהי מצב המבקש, לא תהא שום סיבה להפסיקו על-ידי מתן צו מניעה זמני. כמובן, אזהרה ברורה ומפורשת מצד המבקש, כי לא ישלים עם מצב מסויים שוללת האפשרות של שיהוי או איחור {ע”א 409/65 יעקובסון נ’ אופקים, פ”ד יט(4) 6; ע”א 385/79 פרידמן נ’ זהבי, פ”ד כח(1), 765}.

כמו-כן לא יינתן צו מניעה במקרה של השתהות בבקשה להשבת מקרקעין שהופקעו {ה”פ 1366/96, המ’ 9692/96 חיים נגל ואח’ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז ואח’ (לא פורסם)}. הפקעה. דחיית בקשה לצו מניעה זמני על-הסף מחמת שיהוי {עת”מ (יר’) 11/99 קריסטל אילן נ’ הועדה המחוזית, תק-מח 2002(2), 607}. מניעת הפקעת מקרקעין על-פי סעיף 190 לחוק תכנון והבניה. טענת שיהוי. פגם בהחלטות ועדות התכנון {עע”ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה נ’ שמואל רובינשטיין, תק-על 2002(3), 1740}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני של פרק זמן של שלושה חודשים בנסיבות מסויימות לא מהווה שיהוי {בש”א (ב”ש) 5327/00 דוד יצחקי נ’ מורד קלימי סוחייק, תק-מח 2000(1), 1694}.

ואולם, המתנה זמן רב יחסית לאחר משלוח התראה ועד להגשת התביעה המשפטית, מהווה שיהוי וסיבה שלא להיעתר למתן צו מניעה קבוע {ת”א (חי’) 1352/98 פסיפס אלוני נ’ ש.ד. שטרן יבוא ושיווק, תק-מח 2000(1), 1579}.

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני, יביא לדחיית בקשה לסעד כזה. כאשר השעו בעלי מניות בקשתם עד קרוב למועד של אסיפה כללית, בכך ראה בית-המשפט שיהוי {רע”א 707/00 צבי טמיר ושות’ חברה לאחזקות נ’ ד”ר יוסף, תק-על 2000(1), 373}. לעניין שיהוי כעילה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני. דחיית בקשה לצו מניעה זמני עקב שיהוי {בש”א (ת”א) 13191/03 חיים אחרים תקשורת ושיווק בע”מ נ’ קריבושאי יוסי, תק-מח 2003(3), 4319; רע”א 453/02 לוי צביה נ’ המגן חברה לביטוח בע”מ ואח’, תק-על 2002(1), 773}.

צו מניעה האוסר על שימוש בשם. כאשר אין המדובר בשיהוי “סתם”, אלא בשיהוי הסותר, באורח ממשי, את טענת מבקש הצו, שהצו דרוש כביכול להגנה על זכותו הקניינית, כי אז צו המניעה הזמני לא ינתן {בש”א (חי’) 15639/00 ט.ר.י. מסעדות נ’ סברס – רשת מסעדות, תק-מח 2000(3), 124}.

צו מניעה זמני להגנת זכות יוצרים, ההבחנה הנדרשת, לעניין השפעתו האפשרית של שיהוי בהגשת התביעה על הענקת הסעד המבוקש, בין תביעה למתן צו מניעה {או צו עשה}, שמטרתו להגן על זכות קניינית מוכחת, לבין בקשה למתן צו כאמור, כסעד ביניים, שמטרתו להגן על זכות קניינית נטענת {רע”א 8113/00 דפנה שפר ואח’ נ’ תרבות לעם (1995) בע”מ, תק-על 2001(2), 435}.

לא תתקבל טענה, כי מבקש צו זמני השתהה בקשתו לצו זמני האוסר על מסירת מכרז לביצוע, מקום שלא נמסרה כל הודעה על הזוכים במכרז כדין {בש”א (נצ’) 214/02 עבדאללה חמאיסי נ’ מועצה מקומית, תק-מח 2002(2), 723}.

ב- ת”א (נצ’) 32556-03-12 {עזבון המנוח מוחמד מוסטפא אבו ליל נ’ עזבון המנוח שריף אלפהום, תק-מח 2016(2), 39660 (2016)} קבע בית-המשפט, כי לא בכל מקרה תדחה בקשה מחמת שיהוי וכדבריו:

“אין הצדקה להשתהות המשמעותית בהגשת התביעה. העובדה כי לא נעשתה פנייה בנוגע להסדרת הזכויות בשליש הנטען עוד בחיי בני הזוג המנוחים אלפהום, עומדת לרעתם של התובעים, שכן היה באפשרותם להסדיר זאת (עמ’ 32 שורות 32-29, עמ’ 33 שורות 17-1).
עם-זאת, כידוע חסימת דרכו של אדם מחמת שיהוי מהווה צעד דרסטי.
קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות” (ע”א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ”ד נז(5), 433, 445 (2003).
לפיכך, כאשר ניצבת בפני שאלה הנוגעת לזכות קניינית במקרקעין לא יהיה זה נכון לדחות את התביעה מחמת שיהוי ואין מקום לחסום בפני התובעים את הדרך להוכיח את תביעתם. יחד-עם-זאת אין להתעלם לגמרי מקיומו של שיהוי ויהיה לכך משקל מסויים בהכרעת התביעה גופה כחלק ממכלול השיקולים.”

ב- רע”א 131/16 {אביטל נעמי אשבורן נ’ ברוך אייזנברג, תק-על 2016(1), 5799 (2016)} נדחתה בקשה לצו מניעה זמני מחמת שיהוי חמור:

“לו היינו עומדים במצב בו טרם הוחל בביצוע עבודות כלשהן, ייתכן כי בנסיבות אלו היה מקום למנוע את תחילת ביצוע העבודות ולהותיר את המצב כפי שהוא, עד לבירור סופי של הזכויות. ואולם, במצב הדברים הנוכחי, בו מבוצעות העבודות באתר מזה זמן רב, לא מצאתי כי יש מקום למתן הסעד הזמני. כאן נכנס לתמונה השיהוי הכבד שנפל בהתנהלותם של המבקשים. בדומה לבית-המשפט המחוזי, אינני מוכן לקבל את הטענה כי אין פגם בכך שהבקשה למתן סעד זמני, שהוגשה כזכור במעמד צד אחד, הוגשה רק כאשר התחיל השלב בעבודות שלא היה מוסכם על המבקשים. מזה שנה ויותר היו המבקשים מודעים לכוונותיו של המשיב, ולעמדתו לפיה זכותו לבצע את העבודות המתוכננות נובעת מפסק-הדין ומהפסיקתא שניתנה בעקבותיו. המבקשים התכתבו ארוכות עם המשיב בעניין זה, היו בקשר עמו בכל הנוגע להתנהלות העבודות, ואף פעלו מול הרשויות בניסיון לבטל את היתר הבניה שניתן ואת תכנית העבודה שבבסיסו. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל התנהלותו של צד השוקט על שמריו במשך חודשים ארוכים, בעוד הצד האחר נערך ומוציא הוצאות לשם קידום ענייניו, עד הגשת בקשה לצו מניעה ברגע ה”נכון” מבחינה טקטית, כאשר הדבר גורם את הנזק החמור ביותר. זוהי התנהגות שיש בה משום שיהוי חמור, והיא גובלת בחוסר תום-לב המצדיק כשלעצמו את דחיית הבקשה. יתרה-מכך, בשלב זה ברור כי לא ניתן להשאיר את מצב הביניים כפי שהוא, מבחינה כספית כמו גם מבחינה בטיחותית והנדסית, ומשכך אין מדובר עוד בבקשה להותרת המצב הקיים, אלא בבקשה למתן צו עשה להשבת המצב לקדמותו. ברגיל, בקשות מסוג זה אינן נענות ביד נדיבה. לא למותר לציין בהקשר זה גם את העובדה שכל העת ממשיכים המבקשים ועושים שימוש גם הם ברכוש המשותף, וזאת על-אף ביטולו של הסכם הדיירים. גם לכך ראוי לייחס משקל בנסיבות העניין דנן.

25. אינני רואה לקבל גם את הטענה לפיה לא היה זה מסמכותו של בית-המשפט המחוזי לחייב את המשיב דווקא בהעמדת בטוחה כספית תחת מתן צו מניעה קבוע כפי שנתבקש. בהקשר זה סבורני כי בית-המשפט צעד דווקא לקראת המבקשים, שהרי השתכנע כי בנסיבות העניין אין מקום למתן הסעד המבוקש, וכי לכל היותר יגרם להם נזק ממוני בלבד. עם-זאת, תחת דחיית הבקשה לחלוטין בחר בית-המשפט המחוזי להפיס את דעת המבקשים ולחייב את המשיב בהפקדת בטוחה, אשר תוכל לסייע בידי המבקשים ככל שאכן יגרם להם אותו נזק ממוני. לכאורה, בנסיבות אלו דווקא המשיב הוא זה אשר היה יכול להלין על מתן סעד שלא נתבקש. מדובר איפוא בהחלטה שקולה ומאוזנת, הלוקחת בחשבון את האינטרסים השונים של הצדדים ומבקשת להותיר כל צד עם חלק מתאוותו בידו. לא מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום להתערב בהחלטה.

סוף דבר
26. לאור האמור, בקשת רשות הערעור נדחית, והסעד הזמני שניתן ביום 13.01.16 מבוטל.”

ב- רע”א 7273/15 {שעבאן נאפע נ’ רשות מקרקעי ישראל, תק-על 2015(4), 4549 (2015)} נקבע:

“סיכויי תביעתו של המבקש אינם מן המשופרים, בלשון המעטה. שלוש הזדמנויות קיבל המבקש להקצאת המגרש לזכותו, אף אחת מהן לא השכיל לנצל. תנאי ההקצאה היו ברורים ומפורשים, ופורטו – ברחל בתך הקטנה – בהודעות שקיבל המבקש מאת המשיבה (הודעות אלו צורפו כנספחים לתגובת המשיבה בבית-המשפט המחוזי, ולא הוגשו לפנַי על-ידי המבקש). מהודעות אלו עולה באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי תשלום דמי החכירה, במועד הקבוע לכך, הוא תנאי הכרחי להשלמת העסקה. באין דמי חכירה – אין עסקה; ובאין עסקה – אין למבקש זכות במגרש. המבקש טוען כי קנה זכויות במגרש מכוח השקעות שהשקיע בו מאז שנת 2000, מבלי שהמשיבה הביעה התנגדות לכך. ברם, כפי שציין גם בית-המשפט המחוזי, המבקש לא תמך טענה זו באסמכתאות כדבעי, לפיכך אין בה כדי לתמוך בבקשתו. ומכל מקום – אין באותן השקעות נטענות כדי להועיל, משום שהמבקש לא מילא כאמור אחרי תנאי ההקצאה.

12. גם מאזן הנוחות אינו פועל לטובת המבקש. אמנם, אינני סבור כי המאזן נוטה לטובת המשיבה, שכן סוף סוף הנזק העלול להיגרם לה, בדומה למבקש, הוא כספי גרידא, וניתן לפיצוי. על כל פנים, לא עלה בידו של המבקש להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, וכפות המאזניים נותרו איפוא מעוינות.

13. לכל האמור יש להוסיף את העובדה שבקשת המבקש להשלים את ביצוע העסקה הוגשה בשיהוי ניכר, ללא הצדקה מניחה את הדעת. לא כך צריך לנהוג מי שמבקש בתום-לב להשלים את ביצוע העסקה. זאת ועוד, מן המסמכים הנ”ל שהוצגו לפנַי – או ליתר דיוק מן המסמכים שלא הוצגו לפנַי – עולה חשש לחוסר ניקיון כפיים מצד המבקש. כאמור, טענתו בדבר השקעה כספית ניכרת במגרש אינה נתמכת באסמכתאות ראויות, וכך גם טענתו בכתב התביעה, כי בין השנים 2006 ל- 2011 פנה למשיבה בבקשה להשלים את ביצוע העסקה.

14. אשר-על-כן, בקשת רשות הערעור נדחית; החלטת בית-המשפט המחוזי בעינה עומדת; והמשיבה רשאית להמשיך בהליכי המכרז כסדרם.”

ב- ת”א (נצ’) 31616-07-16 {אומנות ונשמה בעמ נ’ דורית גור מימון, תק-מח 2016(3), 12148 (2016)} נקבע:

“נוסף על כך, בקשת המבקשים הוגשה בשיהוי רב. המבקשים ידעו לפני למעלה משנה כי המשיבה טוענת לזכויות יוצרים ביצירות ובציורים וכי היא מוכרת יצירות אלה בארץ ובחו”ל, באמצעות גלריה שבבעלותה בעיר יפו ובאתרי אינטרנט, אולם הם לא עשו דבר בנידון. השתהותם המשמעותית בהגשת הבקשה מלמדת כי אין כל דחיפות במתן הסעד המבוקש ואף מטעם זה יש לדחות את בקשתם. ניתן לצפות ממי שהוא בעל זכות שכאשר זכותו מופרת ואף הדבר מובא לפתחו של בית-המשפט לפני תקופה של יותר משנה, שהוא לא ישקוט על שמריו במשך תקופה כה ארוכה כאשר זכויות היוצרים שלו מופרות בראש חוצות.”

ב- ת”א (נצ’) 49290-06-16 יוסף טדגו נ’ אבנר פטר אנדרה, תק-מח 2016(3), 1207(2016)} קובע בית-המשפט:

“דין הבקשה להידחות גם מחמת שיהוי ניכר בהגשתה. מעיון בהחלטת כב’ השופט דבור שניתנה לפני כשנה וחצי עולה, כי כבר אז ידעו המבקשים כי מאיר אנדראה זכה במגרש. אף-על-פי-כן, המבקשים לא נקטו בכל הליך נגד מאיר ורעייתו, ולא הגישו בקשה לצו מניעה נגדם. בינתיים, מאיר ורעייתו חתמו על הסכם פיתוח, שילמו את התמורה בגינו, הגישו בקשה להיתר בניה, נשאו בעלויות הוצאת ההיתר ואף קיבלו היתר לפי בקשתם והחלו בעבודות בניה. ברור, כי הגשת הבקשה בחלוף יותר משנה וחצי לאחר שנודע למבקשים על כך שמאיר קיבל את ההמלצה לקבל את המגרש נגועה בשיהוי ניכר. יודגש, כי כבר בהחלטה מיום 12.01.15 קבע השופט דבור, כי בקשתם של המבקשים נגועה בשיהוי, קל וחומר כאשר מדובר בבקשה שהוגשה כשנה וחצי לאחר מתן אותה החלטה.”

7. נקיון כפיים של המבקש
על המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר לגלות לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות.

משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש”א (ת”א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע”מ ואח’ נ’ תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18 (2002)}.

ב- ת”א (נצ’) 31616-07-16 {אומנות ונשמה בעמ נ’ דורית גור מימון, תק-מח 2016(3), 12148 (2016)} אחד מנימוקי דחיית הבקשה של צו מניעה זמני היא חוסר ניקיון כפים וכדברי בית-המשפט:

“הלכה היא כי מי שפונה לבית-משפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית-המשפט (ראה: רע”א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע”מ נ’ שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע”מ, (פדאור, 27.09.93). לחובה זו של בעלי הדין נודע משקל רב במיוחד כשמדובר בבקשה לקבלת סעד במעמד צד אחד (ראה: רע”א 1565/95 סחר ושרותי ים בע”מ נ’ חברת שלום וינשטיין בע”מ, בעמ’ 658-657; 666-665).
המבקשים לא טרחו לציין במסגרת בקשתם, אשר הוגשה במעמד צד אחד, עובדות מהותיות וחשובות, כגון בדבר קיום צו המניעה הזמני שניתן בהסכמת הצדדים בהליך הראשון שהתנהל בין בנו של המבקש והגלריה שבבעלותו לבין המשיבה, האוסר עליהם להפר את זכויות המשיבה בציוריה, לרבות אלו נשוא הבקשה שבפניי, כאשר אין חולק כי ראובן היה מודע להליכים אלו ואף מעורב בהם וגם מטעם זה דינה להידחות.”

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים.

בבוא בית-המשפט לשקול את מתן הצו על בית-המשפט, איפוא, לשאול האם קיימים שיקולים שלא להיעתר למבקש, דהיינו, האם בא המבקש בתום-לב ובנקיון כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות {בש”א (יר’) 2574/02 בן שמעון יאיר נ’ משרד האוצר ושר האוצר, תק-עב 2003(2), 208 (2003)}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע”א 40/63 בלפוריה נ’ מועצה מקומית עפולה, פ”מ לו, 247, 266 (1963); ה”מ (ת”א) 762/83 שפירא נ’ שפירא, פ”מ תשמ”ג(ב), 263 (1981)}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע”א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע”מ נ’ שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע”מ, פ”ד מז(5), 165 (1993); וראה בש”א (יר’) 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ’ מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707 (1999); עע”מ 9071/11 רבקה אסולי נ’ ועדה מקומית לתכנון ובניה ת”א, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.12)}.

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך, הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש”א (כ”ס) 12120 פלוני ואח’ נ’ אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת, דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר”ע (ת”א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ’ משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

הלכה פסוקה היא, כי המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש”א (ת”א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע”מ ואח’ נ’ תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18}.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, ופועל כפי שפעל המבקש אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים.

בקשה למתן סעד זמני איננה בבחינת “שביל צדדי” בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין; אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים. תורה זו קבעה מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה מתן סעד זמני שלא על יסוד מערכת ראיות מלאה והשפעתה המעשית של תשתית זו על זכויות בעלי הדין עשויה להיות רבה {בר”ע (ת”א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ’ חברת לקסמי אינטרנשיונל בע”מ, תק-מח 2003(2), 3200}.

בבוא בית-המשפט לשקול את מתן הצו על בית-המשפט, איפוא, לשאול האם קיימים שיקולים שלא להיעתר למבקש, דהיינו, האם בא המבקש בתום-לב ובנקיון כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות. בבקשה לסעד הזמני כמו גם בתצהירו של המבקש שנלווה לה, כלל לא גולה לבית-הדין על כי התובע פנה בעניינו למבקר המדינה שמצא שאין כל בסיס לתלונתו ואף לא מצא שיש לצמצום סמכויותיו זיקה עם התלונות שהגיש ואין מקום להפעלת חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות), התשנ”ז-1997 {בש”א (יר’) 2574/02 בן שמעון יאיר נ’ משרד האוצר ושר האוצר, תק-עב 2003(2), 208}.

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע”א 40/63 בלפוריה נ’ מועצה מקומית עפולה, פ”מ לו 266. עיקרון “נקיון הכפיים”. ה”מ (ת”א) 762/83 שפירא נ’ שפירא, פ”מ תשמ”ג(ב), 263}.

הצד הפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו {רע”א 4196/93 שפע בר ניהול ושרותים (1991) בע”מ נ’ שפע מסעדות יצור ואח’, פ”ד מז(3), 165}. בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו. מצופה ממגיש בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד, כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים, לגרסתו. אולם הוא רשאי שלא לגלות כלל {בש”א (פ”ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ’ מדינת ישראל, תק-של 99(1), 141; בש”א (פ”ת) 1203/98 קופת חולים נ’ לאה (חניון) בע”מ, תק-של 98(4), 246}.

בבקשת סעד מן היושר הנתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט – וכזאת היא בקשה למתן צו מניעה – עלולים התנהגות בלתי-הוגנת מצד המבקש, או ניסיון להטעות את בית-המשפט להביא לדחיית הבקשה על-הסף. הבא לבית-משפט של יושר חייב לבוא בידיים נקיות. התנהגותו בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-משפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש {ע”א 121/65 נחמד נ’ ביג’יו, פ”ד יט(2), 578}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע”א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע”מ נ’ שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע”מ, פ”ד מז(5), 165; בש”א (יר’) 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ’ מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707}.

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב, כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין, אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, ושאלות נוספות {רע”א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע”מ נ’ מסגרית האחים אבו, פ”ד נה(2) 307}.

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך, הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט. {בש”א (כ”ס) 12120 פלוני ואח’ נ’ אלמונית, תק-מש 2002(1), 1}.

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת, דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר”ע (ת”א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ’ משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214}.

התנהלות בלתי-תקינה של המבקשים בניהול ההליך תביא לדחיית בקשה למתן צו מניעה זמני נגד פינוי {רע”א 6095/02 שי דיאמנט נ’ מגדל חברה לביטוח, תק-על 2002(3), 196}.

הסתרת קיומם של הליכים קודמים מהווים חוסר נקיון הכפיים של המבקשים ויביאו לדחיית בקשה לעיכוב מימוש משכון {בש”א (חי’) 10986/04 אלי זר (זילבר) ואח’ נ’ טפחות בנק משכנתאותו לישראל בע”מ ואח’, תק-מח 2004(3), 1310}.

מקור המסמך – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *