מקרקעין

עיסקאות נוגדות במרקעין – סעיף 9 לחוק המקרקעין

1. כללי
שלוש הן הנפשות הפועלות על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין: אדם, שהתחייב לעשות עסקה במקרקעין ולאחר-מכן חזר בו והתחייב כלפי אחר; האדם, שכלפיו התחייב הראשון לעשות עסקה במקרקעין, שלא נגמרה ברישום, ושאותו מכנה נוסח הסעיף “בעל העסקה הראשונה”; האדם האחר, שכלפיו התחייב האדם הראשון לעסקה נוגדת, המכונה בסעיף גם “השני”.

טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, הוכרו זכויות במקרקעין שאינן רשומות כ”זכויות שביושר” שמעמדם עולה על זכויות חוזיות עד כדי זכויות “מעין קנייניות”.

כמו-כן כדבר שבשגרה התחשב בית-המשפט, בסיטואציה של עסקאות נוגדות, בשיקולי צדק ומאזן נזק בין שני הקונים.

חוק המקרקעין נכנס לתוקפו בתאריך 01.01.70 ומאז כניסתו לתוקף בתהליך ממושך ביטלה הפסיקה תחילה את הזכויות שביושר שהוכרו מתוקף המשפט האנגלי, בפרשת בוקר {בר”ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ’ חב’ אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע”מ ואח’, פ”ד כה(2), 121 (1971)}.

משמעות החלטת הלכת בוקר היתה כי רק זכות שנרשמה הינה זכות קניינית. במקרה הנדון הועדפה זכותו של רושם עיקול מאוחר על רישום הערת אזהרה קודם לעיקול, מצב זה שונה על-ידי המחוקק בתקנו את סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין ובקביעתו כי “נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה… הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה …”

הלכת בנק אוצר החייל {ע”א 189/95 בנק אוצר החייל נ’ מזל אהרונוב, פ”ד נ(4), 199 (1999)}, שינתה את המצב שנוצר לאחר קביעתה של הלכת בוקר והשיבה את מעמד הזכויות שביושר הפעם בלבוש ישראלי. על-פי קביעת בית-המשפט גבר הקונה על המעקל גם מבלי שרשם הערת אזהרה.

קביעה עקרונית נוספת, לענייננו, של בית-המשפט ביישמו את חוק המקרקעין ניתנה בפרשת ורטהיימר {ע”א 714/79 ורטהיימר ואח’ נ’ הררי ואח’, פ”ד לד(3), 645 (1980)}. בפרשה זו נקבע כי בעסקאות נוגדות יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין כלשונו, ללא התחשבות בשיקולי צדק שעולים מנסיבות כל מקרה.

במקרה הנדון נקבע כי זכותו של קונה ראשון שחתם רק על זכרון-דברים, עדיפה מזכותו של קונה שני שחתם על חוזה לקניית אותו נכס. בית-המשפט קבע בדיון נוסף, כי התחשבות בשיקולי צדק, כפי שהם עולים מסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), מרוקנת מתוכנו את סעיף 9 לחוק המקרקעין שקבע את האיזון המתבקש במקרים של עסקאות נוגדות.

יצויין כי בית-המשפט לא נעל את הדלת בפני הקונה השני לחלוטין וקבע כי אם הוכחה טענת מרמה, הטעיה או רשלנות כלפי הקונה הראשון, תישלל ממנו עדיפותו.

הלכת ורטהיימר נותרה על כנה שנים רבות וכשגרה הועדף הקונה הראשון, אלא אם הסתיים המכר בין המוכר לקונה השני בתום-לב, בתמורה וברישום בלשכת רשם המקרקעין.

פרשת רז {ע”א 839/90 רז חברה לבניין בע”מ נ’ אברהם אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739 (1990)} היוותה נקודת מפנה. במקרה הנדון נקבע כי עדיפה זכותו של הקונה השני שקנה מיורש המנוח, הוא הבעלים המקורי שמכר את הנכס לקונה הראשון בזמן, זאת משום שהקונה הראשון התרשל {ולא כלפי הקונה השני. כאמור בהלכת ורטהיימר לא מתחשבים בשיקולי צדק כלפי קונה זה}.

בפרשת גנז {ע”א 2643/97 גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)} קיבל המפנה שבפרשת רז כאמור – גושפנקא משפטית. בית-המשפט קבע כי קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה במשך 17 שנה הינו רשלן ורשלנותו גרמה לאיבוד עדיפותו על הקונה הראשון.

במקרה זה למוכר לא היתה זכות קניינית בנכס ובכל זאת הוחל סעיף 9 לחוק המקרקעין זאת משום שהקונה השני סיים את תשלום חובותיו וקיבל את החזקה במקרקעין.

שאלות רבות עדיין נותרו ללא מענה ביישום סעיף 9 לחוק המקרקעין, וכפי שנראה להלן, נראה כי עיקר הדגש הוא על תום-ליבם של הצדדים, כך שלא ניתן לתת נוסחאות מוגדרות – כמה זמן ללא רישום הערת אזהרה צריך לעבור על-מנת להיחשב חסר תום-לב; מה השלב של עסקת המכר השניה שבו יועדף הקונה השני; איזו עסקה עדיפה מבין הזכויות הקנייניות ועוד.

ניתן לומר בבירור כי מכלל הפסיקה עולה כי, מי שנחשב תם-לב במעשיו ברוב רובם של המקרים תוענק לו העדיפות.

כאמור, הבסיס להבנת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא פסק-הדין התקדימי בפרשת ורטהיימר {ע”א 714/79 ורטהיימר לביאה ואח’ נ’ הררי אילנה ואח’, פ”ד לד(3), 645 (1980)}.

במקרה הנדון נחתם זיכרון-דברים למכירת דירה עם קונה א’, אך טרם נחתם חוזה בין המוכר לקונה א’. משום כך, חתם המוכר עם קונה ב’ חוזה למכירת הדירה, שאף שילם את מלוא תמורתה של הדירה וקיבל החזקה בה.

לפני רישום בעלותו של קונה ב’ על הדירה, בלשכת רישום המקרקעין, גילה הקונה הראשון את העסקה הנוגדת.

בית-המשפט קבע, כי אין לפניו כלל עסקה נוגדת וזאת משום שהעסקה עם קונה א’ לא השתכללה לכדי חוזה מחייב ועל-כן, העסקה עם קונה ב’ גוברת. בית-משפט שלערעור קבע כי העדיפות ניתנת לקונה ב’ ואולם נימק זאת מאחר וקונה ב’ שילם את מלוא התמורה וקיבל חזקה בדירה שנקנתה בעסקתו ועל-כן ייעשה לקונה ב’ עוול אם ייקבע כי לקונה א’ עדיפות.

בית-משפט שלערעור החיל על המקרה את סעיף 3(4) לחוק החוזים ובקובעו כי “אם נשקול זה מול זה את מצבם של בנימיני שרכשו זכותם בתום-לב וכבר שילמו למוכרים כל מחיר הממכר, ואת מצבם של המערערים שעוד בטרם היה סיפק בידיהם לחתום על חוזה סופי, נודע להם על ביטול העסקה, והם לא סבלו כל הפסד כיס – כי אז מצביעות הנסיבות על מאזני צדק הנוטים לצידם של בנימיני. אלה הנסיבות שבהן אכיפת החוזה לטובת המערערים לא תהא צודקת”.

ב- ד”נ 21/80 {לביאה ורטהיימר ואח’ נ’ הררי ואח’, פ”ד לה(3), 253 (1981)} קבע בית-המשפט כי אין להחיל על המקרה דנן את סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), אלא את התוצאה המתבקשת מסעיף 9 לחוק המקרקעין, זאת, מכיוון שסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) דן ביריבות בין מוכר לבין קונה, ואינו דן ביריבות בין קונה לקונה נוסף, אשר רבים ביניהם על אותו הנכס.

על-כן בדיון הנוסף כאמור, השתנתה התוצאה הסופית כאשר בסופו-של-יום נקבע כי זכותו של קונה א’ עדיפה וזאת משום שסעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן או מתחשב בשיקולי צדק או ברשלנות הקונה הראשון.

תחת יחסיות שיקולי הצדק של הצדדים, באו הסדרי העדיפות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין. בית-המשפט בפרשת ורטהיימר קבע כי המחוקק עצמו איזן איפוא בין האינטרסים של הקונה הראשון לאכיפה – וכאמור, שאלת האכיפה היא הדורשת הכרעה – לבין האינטרסים של הקונה השני לאכיפה. באיזון זה נתן המחוקק משקל לתום-ליבו של הקונה השני ולתמורה שנתן, אך חרף כל אלה, העדיף את זכותו של הקונה הראשון {לאכיפה} על-פני הנזק, העשוי להיגרם לקונה השני, שתמורתו נכשלה.

קביעה כאמור הוצדקה במאמרה של פרופ’ נ’ כהן {“ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים”, הפרקליט לה 240 (1983)} באומרה כי “העובדה כשלעצמה שהמתקשר השני חדר לתמונה, אין בכוחה לשלול מהראשון את זכות האכיפה מטעמים של צדק, שהרי הטבה זו תסכל את הלכת העדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין”.

גם ניסיון של בית-משפט המחוזי להחיל שיקולי צדק במקרה של עסקאות נוגדות נדחה על-ידי בית-המשפט ב- ע”א 7435/01 {חברת הימנותא בע”מ נ’ עואד אליאס ואח’, תק-על 2003(4), 798 (2003)} מפי כב’ השופט א’ מצא.

על-מנת שהקונה השני “יזכה” בעסקה עליו לעמוד במספר קריטריונים: תום-לב {אשר כולל בו אי-ידיעה על הקונה הראשון}; עסקה בתמורה; עסקת הקונה השני נרשמה בלשכת רישום מקרקעין.

ע”א 552/86 {באסם זוהיר קניני נ’ מחמוד חמיד נאסר ואח’, פ”ד מג(2), 102 (1989)} הינו דוגמה ליישומה של הלכת ורטהיימר. במקרה הנדון, בזמן שהמוריש היה עדיין בחיים, מכר את החלקה בשלמותה, לקונה {המשיב}, בתמורה ששולמה לו במזומן. מסיבה כלשהיא לא מצאה עסקת מכר זו {עם המשיב} ביטוי בפנקסים הרלבנטיים, ומכאן ההסבר מדוע היתה החלקה, ביום מותו של המוריש, עדיין רשומה בשמו של זה.

כב’ השופט א’ חלימה קבע כי על מקרה כזה חלה ההלכה שנקבעה בפרשת ורטהיימר הגם לגישתו, המערער לא סתר את תוקפה של הלכת ורטהיימר כאמור.

ב- ע”א 328/94 {יפה מילר נ’ אילן יוסף ואח’, פ”ד נ(3), 378 (1996)} קיבלו בשנת 1985 רחל ושמעון אמסלם {להלן ייקראו “אמסלם”} לחזקתם מרשות הפיתוח, באמצעות מינהל מקרקעי ישראל מגרש וטרם ננקטו לגביו הליכי הסדר וחלוקה.

בערעור זה נסובה השאלה – זכותו של מי עדיפה, נוכח שתי התקשרויות המכחישות זו את זו שאמסלם ערכו ל”מכירת” ביתם: עם המשיבים מס’ 1 ו- 2 {להלן ייקראו “יוסף”} מחד ועם המערערת {להלן תיקרא “מילר”} מאידך.

ביום 10.02.91 נחתם בין אמסלם ויוסף זיכרון-דברים, שבו התחייבו אמסלם “למסור” את הבית ליוסף תמורת -.155,000 דולר, כשהוא נקי מכול חוב, עיקול או שעבוד ביום שהללו ישלמו את “מלוא מחיר הבית”.

בחודש פברואר 1991 בקשה מילר לרכוש בית. היא ניהלה משא-ומתן באמצעות עורך-דין לרכישת ביתם של אמסלם. הוברר לה כי לאמסלם חובות מרובים. הוסכם כי מילר תרכוש את הבית מאמסלם בסכום השווה ל- 155,000 דולר. חוזה החכירה בין המינהל לבין אמסלם, לא לפני שנמסרה לעורך-הדין הודעת פרטים, בה לא נרשמה עסקה סותרת, ובאותו יום נחתם חוזה גם בין אמסלם למילר, בו התחייב אמסלם להעביר את זכויותיו בנכס למילר. בינתיים נמסרה הדירה לחזקתה של מילר והיא שילמה לאמסלם את מלוא תמורתו.

ביום 22.04.91 נסעה מילר בבהילות למשרדי המינהל בירושלים ולאחר תחנונים רבים, עד כדי בכי, הוצאה בו ביום שומה לנכס, שולמו דמי הסכמה והעסקה בין אמסלם ומילר נרשמה בספרי המינהל.

נעיר כי הסיבה לנסיעתה הבהולה של מילר למשרדי המינהל בירושלים היתה שיחת טלפון שקיבלה יום קודם לכן ממר יוסף שטילפן לבית כדי לתאם עם אמסלם מועד לפגישה המיוחלת עם עורך-הדין.

לטלפון ענה אדם במבטא זר והשיב כי בבית מתגוררת משפחת מילר. התובע, שסבר כי טעה במספר הטלפון טילפן שנית ונענה על-ידי אותו אדם כי הוא רכש את הבית מאמסלם; יוסף השיב לו כי הדבר לא ייתכן שהרי הוא עצמו רכש את הבית לפני כמה חודשים ואף שילם לאמסלם סכום השווה ל- 66,000 דולר.

בית-משפט קמא קבע כי זכותם של יוסף עדיפה על זכותה של מילר וזכותה של זו האחרונה אינה יכולה לגבור על זכותם של יוסף משום שברגע הקובע, הוא הרגע שבו ניתנה הסכמת המינהל לעסקה, ידעה מילר על זכויותיהם הקודמות של יוסף.

התוצאה האופרטיבית של פסק-הדין היתה ששומה על מילר לפנות את הבית והזכויות בו תירשמנה על-שם יוסף, הכול בכפוף לכך, שהם ישלמו, כמוצע על ידם, למילר את יתרת התמורה המוסכמת שהם נותרו חבים לאמסלם.

מילר משיגה על פסק-הדין, בין השאר, על יסוד הטענה כי באי-רישום זכויות יוסף בפנקסי המינהל הם התרשלו, דבר שיש בו כדי למנוע מהם את זכויות העדיפות על פני זכותה של מילר, המוקנות להם לפי דין. כב’ השופט ש’ לוין דחה את הערעור, בין השאר, משום שלא הוכח שיוסף התרשלו.

לאחר שנדחה השימוש בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) נותרו בידי בית-המשפט העילות הקבועות בחוק כגון: הטעיה, תרמית, עושק וכפיה, שבהתקיימותן מאפשרות לבטל את החוזה {ע”א 48/81 רבקה פומרנץ ואח’ נ’ ק.ד.ש. בניין והשקעות בע”מ, פ”ד לח(2), 813 (1984)}.

כאמור, על-אף תוצאותיה הקשות מוסרית של הלכת ורטהיימר, נשארה ההלכה על כנה שנים רבות עד שנפסקה הלכה הסוטה ממנה ב- ע”א 839/90 {רז חברה לבניין בע”מ” נ’ אברהם אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739 (1996)}, על-פיה הקונה הראשון שקנה את הנכס מהמוכר ולא רשם הערת אזהרה במשך 5 שנים נדחה מפני קונה אחר שני שרכש את אותו הנכס מיורשו של המוכר המקורי אשר נפטר.

במקרה הזה קבע בית-המשפט, כי סעיף 9 לחוק המקרקעין לא יחול, כי אין מדובר כאן בשני קונים, אשר קנו ממוכר אחד {שחלות עליהם הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין}, אלא מדובר בשני קונים, אשר קנו משני מוכרים שונים. ועל זה – לטענת בית-המשפט – אין להחיל את הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין.

בפסק-דין זה החילו השופטים את סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות), וקבעו כי אין צדק בנישול הקונה מהיורש מפני הקונה מהמוריש, מכיוון שהקונה הראשון {הוא הקונה מהמוריש} התרשל באי-מתן ידיעה למנהל העזבון על העסקה בינו ובין המוריש, או באי-רישום הערת אזהרה בזמן.

הלכת רז מביאה לידי ביטוי את רשלנות הקונה הראשון, ומטילה עליו את האחריות למחדלו בשל אי-רישום הערת אזהרה. בית-המשפט קבע כי העובדה שבמשך 6 שנים לא נרשמה הערת אזהרה לטובתה של רז מהווה התנהגות רשלנית. רשלנותה של רז משתרעת גם על התקופה שלאחר פטירתה של המנוחה, כאשר מנהלה היה משוכנע שהוא זכאי לכל רכושה מכוח הצוואה שערכה. מי שמותיר את זכותו החוזית חשופה וללא הגנה, כאשר המאמץ הכרוך ברכישת ההגנה הוא מינימאלי ואינו מאמץ מיוחד, חייב להיות מוכן למצב, שבו תוצאות הסיכון הנובעות ממחדלו יוטלו עליו. שיטה משפטית, המטילה את החובה למנוע את הנזק {וכתוצאה מכך – גם את הסיכון במקרה של התממשות הנזק} על צד שהמאמץ המצופה ממנו למנוע את הנזק הוא מינימאלי, היא שיטה משפטית יעילה.

הקביעה בהלכת רז נראית צודקת זאת בעיקר משום שחלף פרק זמן ארוך מעת הרכישה עד לקניה הסותרת, ומבלי שנרשמה הערת אזהרה.

ואולם יש להעיר כי קיימים מקרים, תלוי בסוג הקרקע ואופן רישומה בהם חולף זמן ארוך, מספר חודשים לעיתים, עד שניתן לרשום הערת אזהרה בגין הרכישה ובמקרה כזה ראוי להתחשב בזמן הרישום הנדרש טרם קביעה כי היתה רשלנות.

מאידך, קיימים מקרים בהם זהות הצדדים מצדיקה התערבות לטובת הקונה השני אף אם חלפה תקופה קצרה יחסית, למשל כאשר הקונה הראשון הינו:

מתווך. ב- ת”א (ת”א) 846/96 {משה כהן חברה לבניין והשקעות בע”מ נ’ דניאל אנריקה מדודי ואח’ {לא פורסם} נקבע כי היתה רשלנות של הקונה הראשון שהיה מתווך כיוון שלא רשם הערת אזהרה לאחר 10 חודשים בלבד;

בנק הרושם משכנתה לטובתו. ב- ה”פ (ת”א) 1420/94 {בנק איגוד לישראל בע”מ ואח’ נ’ יהודה סולמי ואח’ {לא פורסם} נקבע כי בנק, שרשם משכנתה לטובת עצמו על קרקע, שהיתה עליה משכנתה קודמת ובוטלה, מוטלת עליו {על הבנק} החובה לבדוק ולוודא שרישום הביטול נעשה כדין.

מ’ בניאן גורס בספרו {דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה)} כי נטל זה הוא נטל כבד מידי על הבנקים. מדובר בעסקאות מקובלות מאוד, וכי אין נוהג של וידוא אופן הביטול של משכנתאות;

עורכי-דין. מתוקף תפקידם יודעים ומבינים את חשיבותו של רישום הערת האזהרה.

קיימת גם ביקורת על החלטות המעניקות משמעות משפטית לאי-רישום הערת אזהרה כדוגמת פרשת רז לפיה, על-אף שרישום הערת אזהרה אינו חובה, הקביעה כי נעשתה רשלנות באי-כתיבת הערת אזהרה הופכת את הרישום לחובה בפועל, בשל המשמעויות המשפטיות הנלוות לכך.

נראה כי אין זה ראוי להשאיר את שיקול-הדעת, מבחינת עשיית צדק, לבית-המשפט. שיקול-דעת שאין לגביו הנחיות מפורשות וקבועות רק יגביר את אי-הוודאות והספקולציה בתחום רישום המקרקעין, ויש חשש שעל-מנת לשמור על ודאות ויציבות המשפט יועדף הדיוק במרשם על קיום הצדק.

על-כן בשאלת הצדק בעניין עסקאות נוגדות ועל-מנת לקבוע מהי התקופה הראויה לרישום הערת אזהרה, ומהו גבול הרשלנות נדון בשתי עמדות מרכזיות קיימות:

בעמדה הראשונה מחזיק פרופ’ א’ רייכמן, על-פיה הקונה, אשר רושם הראשון את הערת האזהרה, הוא אשר יזכה בעדיפות. הצעה זו מתמרצת כל קונה לרשום הערת אזהרה באופן מיידי, אולם עלולה להביא למצב שבו יזכה הקונה השני בעסקה, ולא משום שהקונה הראשון התרשל.

על-פי העמדה השניה שהועלתה כהצעת חוק על-ידי עו”ד מ’ בניאן בנושא “עסקאות נוגדות” בחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 ובחוק המיטלטלין, התשל”א-1971, לפיה מי שאינו רושם הערת אזהרה במשך 30 ימים מיום כריתת ההסכם, לא יזכה בעדיפות על פני החוזה המאוחר, אם בעל החוזה השני {המאוחר} ירשום, אחרי 30 הימים הללו, הערת אזהרה לפני הקונה הראשון.

מטרתה של הצעת החוק כאמור למנוע מ”קונה שני” כלשהו לסגת מחוזה שבו שילם בתום-לב ממיטב כספו בעד המקרקעין המסויימים וקיבל במקרקעין אלו חזקה, רק משום שהתברר לו, לאחר-מכן, שקיים חוזה קודם; והכול – רק עקב העובדה, שהקונה השני טרם הספיק לרשום את המקרקעין לטובתו בלשכת רישום מקרקעין.
על-פי הצעת החוק לא יבואו במניין 30 הימים, אותם ימים שלא ניתן היה להמציא בקשה לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום מקרקעין בשל שביתות, עיצומים וכו’.

לדידו של מ’ בניאן, בדרך-כלל בהסכמי מכר בתחום המקרקעין, בייחוד בדירות למגורים, מהווה התשלום השני את התשלום העיקרי המשולם באמצעות הלוואה בביטחון משכנתה.

תשלום זה משולם, בדרך-כלל, כחודש עד חודשיים לאחר חתימת ההסכם, כי הקונה מעוניין לסיים מהר ככל האפשר את הליך קבלת ההלוואה בביטחון המשכנתה, ובכך – גם להגן על עצמו בפני סיכון של עליית שער הדולר.

קונה כזה יוכל להיות בטוח, שאם בתוך 30 יום מיום החתימה בחוזה הרכישה שלו, לא נרשמה הערת אזהרה נוגדת בעבור קונה קודם, או לא הוגשה בקשה סותרת להעברת זכויות – יראה קונה כזה את עצמו, בוודאות, כזוכה בדירה, ואזי הוא יוכל – ביתר ביטחון – להמשיך במתן התשלומים.

2. תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין
2.1 כללי
סעיף 9 לחוק המקרקעין, הינו מקרה מיוחד של סעיף 10 לחוק המקרקעין, המסדיר את עניין “עסקאות נוגדות במקרקעין”.

הכלל הוא ש”זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה” אך כלל בסיסי זה לא יחול – וידו של בעל העסקה השניה על העליונה – אם “השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב” {מ’ מאוטנר ” ‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות החוזה שאינו רושם הערת אזהרה” הפרקליט מ’ 521 (תשנ”א)}.

סעיף 9 כונה בשם “הסעיף הגליוטיני” על-ידי כב’ השופט מ’ חשין בפרשת בנק אוצר החייל {ע”א 189/95 בנק אוצר החייל נ’ מזל אהרונוב, פ”ד נ(4), 199 (1999)}, זאת משום שהוא קובע מה הדין בלא לאפשר שקילת שיקולים שאינם מופיעים בלשון הסעיף. לכאורה אם התקיימו תנאי הסעיף, לבית-המשפט לא אמורה להיות התלבטות באשר לתוצאת המקרה.

ואולם, נראה כי עם הזמן, ובשל מורכבות מעמדם של המקרקעין בישראל, ושיוכם לבעליהם רק על-ידי רישום פורמאלי, שונתה גישה החלטית זו, ולתוכנו של סעיף 9 הולבשו תכנים שונים המאפשרים מרחב של שיקול-דעת בקביעת עמדתו של בית-המשפט בהתאם לנסיבותיו של כל סכסוך וסכסוך.

2.2 העסקה הראשונה
סעיף 9 לחוק המקרקעין חל כאשר המכירה הסותרת מתבצעת על-ידי אותם בעלים או באי-כוחם. ואולם סעיף 9 לחוק המקרקעין, אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין או מיופה-כוחו {ע”א 2643/97 גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)}, ולא מציין מה טיבן של העסקאות הנוגדות. משום כך, יכול שיהיו עסקאות נוגדות גם בין זכויות במקרקעין לזכויות במקרקעין וגם זכויות חוזיות שהן התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מול זכות במקרקעין או מול התחייבות נוגדת.

בכל מקרה, יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, שיעדיף את הקונה הראשון בזמן, אלא אם התקיימו תנאי הסעיף להעדפת הקונה השני.

אם וכאשר רשם הקונה הראשון את זכותו ברישום הרשמי – בלשכת רישום המקרקעין, הוא אינו נכנס כלל לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעוסק בעסקאות נוגדות שטרם נרשמו ורישום העסקה השניה מעניק לה תוקף מחייב יותר מהעסקה הראשונה בזמן, אם זו נעשתה בתום-לב ובתמורה.

יודגש כי כאשר נרשמה העסקה הראשונה בזמן, ובכל זאת נעשתה עסקה נוגדת לרישום זה, ענייננו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיו יועדף הקונה הראשון אם יוכיח שהרישום הנוגד נעשה במרמה.

על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין והפסיקה בעקבותיו, לקונה הראשון אפשרות להגן על זכויותיו הלא רשומות, מכל סיבה שהיא, בשני מסלולים מקבילים שאינם קשורים האחד לשני, ובכך למנוע את תום-ליבו של הקונה השני.

המסלול הראשון הינו מסלול הזכויות שביושר, קרי, הקביעה כי לקונה הראשון זכות שביושר במקרקעין גוברת על זכותו הלא רשומה של הקונה השני.

המסלול השני באמצעות רישום הערת אזהרה, כפי שיפורט להלן בהרחבה.

מסלול זכויות שביושר עבר תהפוכות מההכרה בו ועד לביטולו. בעת חקיקת חוק המקרקעין נקבע הרישום כתנאי להשתכללותה של זכות במקרקעין, בלעדיה קיימת רק התחייבות לקבלת המקרקעין.

משום כך בתחילת תקופת תחולת חוק המקרקעין, פורש סעיף 9 לחוק המקרקעין בצמצום. כך למשל, ב- בר”ע 178/70 {בוקר נ’ חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע”מ, פ”ד כה(2), 121 (1971)}, לא הוחל סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר המדובר היה בעסקה נוגדת של מכר מול עיקול או מול משכנתה {ראה גם ע”א 277/73 כונס הנכסים הרשמי נ’ “טפחות” בנק למשכנתאות, פ”ד כט(1), 85 (1974)}.

נעיר כי הלכת בנק אוצר החייל ביטלה את הלכת בוקר ובה נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין יוצר זכויות שביושר תוצרת הארץ {ראה גם ע”א 2010/94 אלי גלבוע נ’ בינוי ופיתוח א”י (רמת קדרון) בע”מ, תק-על 2000(3), 1513 (2000)}, זכויות שביושר אלו כוללות הן את הזכויות הקנייניות והן את הזכויות החוזיות.

לפי קביעת בית-המשפט בפרשת גלבוע שלעיל ניתן לשלול את עדיפותו של הקונה הראשון רק בהתקיים אחת מהעילות הנוגדות את זכויותיו שביושר, קרי, בעילה של הטעיה, מרמה, חוסר תום-לב ורשלנות רבתי ועוד טענות מסוג זה. קרי, בידי הקונה הראשון הונח כוח רב שקשה היה לסתרו.

על ביטול הלכת בנק אוצר החייל, וביטולה של הגנת הקונה הראשון על דרך זכויות שביושר, ניתן ללמוד מהלכת גנז בה נקבע כי על-אף שלא הוכחה כוונת מרמה או זדון באי-רישום הערת אזהרה על זכות במקרקעין, אי-רישום הערת האזהרה למשך 17 שנה נוגדת היא את עקרון תום-הלב, ומונעת מהקונה הראשון לחסות בצל ההגנה על זכויות שביושר.

הלכת בנק אוצר החייל שפורשה בתחילה כחלה על כל סוג של עסקאות נוגדות, צומצמה לגבולות המקרה הספציפי בו עסקה, קרי, למקרה של ניגוד בין מכר לעיקול.

ואולם, על-אף צמצום כוחו של הקונה הראשון נקבע בהלכת גנז כי הדין הישראלי כולל מגוון של הסדרים שעניינם עסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העסקאות הנוגדות. הסדרים אלה בישראל אינם שלמים {בין ההסדרים המוכרים בפסיקה נמצאים – דוקטרינת תום-הלב, ההשתק, השיהוי וההתיישנות} ולא פעם מתגלה בהם חסר וחוסר זה יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש”ם-1980.

ב- ע”א 2242/92 {מדינת ישראל נ’ בנק אמריקאי ישראלי בע”מ, פ”ד מח(3), 249 (1994)} קבע בית-המשפט כי אין משמעות לסיבה שבגינה לא נרשמה העסקה הראשונה ואם הקדים הקונה השני ועמד בתנאי הסעיף יזכה הוא בקיום עסקתו.

במקרה הנדון הוגשו בקשות לרישום שתי משכנתאות, במקביל, כאשר מגישי הבקשה האחת לא ידעו על השניה, כתוצאה משגגת הרשם נוצר מצב שבו המשכנתה השניה בזמן נרשמה, כתוצאה מרישומה נודע למבקשים האחרים על העסקה הנוגדת.
כב’ השופט א’ מצא קבע כי בקביעת העדיפות בין עסקאות נוגדות יש לנהוג על-פי הוראתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין בלבד ואף כשמתקיים “מירוץ צמוד” בין העסקאות אין לסטות מהסדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.

כלומר, משנרשמה אחת העסקאות הנוגדות, שהוגשו ואושרו לרישום בסמיכות זמנים {ונתקיימו יתר תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין}, גוברת זכותו של בעל העסקה שנרשמה על-פני זכות מתחרהו. העדיפות של בעל העסקה שנרשמה מוכתבת בהוראתו המפורשת של סעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין ועדיפותו אינה נגרעת גם אם העסקה המתחרה אושרה לרישום לפני עסקתו, שכן במועד שבו נרשמה עסקתו לא ידע אודות עצם קיומה, לא-כל-שכן אודות אישורה לרישום, של העסקה האחרת.

העדפת העסקה שנרשמה אכן מקפחת את בעל העסקה המתחרה. קיפוח זה הוא מנת חלקו של המתקשר הראשון, על-פי הסדרו הרגיל של סעיף 9 לחוק המקרקעין, בכל מקרה שבו הקדימו המתקשר השני ועסקתו נרשמה. ואולם קיפוחו בולט וניכר יותר, מקום בו הקדים את המתקשר השני בהבאת עסקתו לרישום, ואך בשל שגגתו של הרשם, לא הושלמה עסקתו ברישום קודם שהובאה בפני הרשם עסקתו של המתקשר השני.

2.3 תום-הלב על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין
התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם “הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת” {בג”צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע”מ נ’ בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ”ד לה(1), 828 (1980)}.

ואכן, כמו בגזרות שונות של המשפט, אף בענייננו הוגדר מהו תום-הלב הרלוונטי לדיני המקרקעין. עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין {רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1), 279 (1991); ע”א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ אברהם גדי, פ”ד נט(3), 697 (2004)}.

כאמור, משמעותו של תום-הלב, השתנתה במשך שנות הפסיקה בהקשר לסעיף 9 לחוק המקרקעין.

בתחילה, ועם היכנסו של חוק המקרקעין לתוקף בתאריך 01.01.70, תום-הלב הוגדר כידיעה סובייקטיבית על זכות קודמת נוגדת.

הגדרה זו אפשרה לצמצם את מספר המקרים בהם נקבע כי הקונה השני לא היה תם-לב ובכל מקרה הגדרת תום-הלב התייחסה אך לתום-ליבו או אי-תום-ליבו של הקונה השני בזמן.

לאחר הלכת גנז, הוקנתה לתום-הלב משמעות ותוכן חדשים, על-פיהם מי שלא רשם את זכותו בלשכת רישום המקרקעין במשך 17 שנה הינו חסר תום-לב, קרי, קיימת אפשרות שגם הקונה הראשון במעשיו, או נכון יותר במחדליו, ייחשב כחסר תום-לב.

2.4 תמורה על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין
סעיף 9 לחוק המקרקעין דורש כי העסקה השניה תהיה בתמורה, בלי קשר לאופן שבו נעשתה העסקה הראשונה שיכולה להיות אף עסקת מתנה.
דרישת התמורה, מוציאה מכלל העסקאות הנוגדות את המתנה, אולם עדיין עומדת השאלה, האם נדרש לשלם את מלוא התמורה על-מנת להיות זכאים לעדיפות על-פי סעיף 9 או סעיף 10 לחוק המקרקעין.

על-אף שהשאלה לגופה לא הועלתה, האם יש צורך במלוא התמורה ואם לא באיזה חלק מהתמורה, הרי שמהפסיקה עולה כי גם התמורה בחלקה מספיקה למילוי תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

כך למשל ב- ע”א 839/90 {רז חברה לבניין בע”מ נ’ אברהם אירנשטיין, פ”ד מה(5), 739 (1990)} שילם הקונה השני שליש מהתמורה, ובכל זאת הועדף על-פני הקונה הראשון. במקרה הנדון, דובר על שתי עסקאות נוגדות, האחת נעשתה על-ידי המנוחה, בעליה המקוריים של המקרקעין הלא-מוסדרים עם חברת רז, והעסקה השניה על-ידי יורש המנוחה ואדם פרטי.

אומנם ניתן לומר כי על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין יש צורך שתיערך עסקה בתמורה ריאלית, על-מנת לגבור על זכותו של הקונה הראשון, אולם לא קיימת לתשלום כל התמורה.

אם כך, האם ייתכן שקונה שני שלא שילם מאום מהתמורה יזכה להגנה רק משום שההסכם שעליו הוא חתום מגלם תמורה ריאלית למקרקעין הנרכשים על ידו? בנקודה זו יכריע תום-הלב של הקונה השני.

לשאלה האם דרישת התמורה היא מהותית או פורמאלית עונה כב’ השופט ג’ בך ב- ע”א 318/83 {אגוזי שפע בע”מ (בפירוק) נ’ אוגניון שיבר, פ”ד לט(4), 322 (1985)}.

כב’ השופט ג’ בך קבע במקרה דנן כי התנאי השני המופיע בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא מתן התמורה. התחייבות מאוחרת להעניק זכות במקרקעין זוכה במסגרת הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין לעדיפות על-פני התחייבות קודמת, רק כשזכות זו מוענקת בתמורה. כלומר, התחייבות מאוחרת להעניק זכות שלא בתמורה תידון במסגרת הרישא של הסעיף, משמע שהעדיפות ניתנת אז לבעל ההתחייבות הקודמת.

דרישת התמורה, המופיעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינה דרישה מהותית היא ואין להקל עמה ראש {ראה לעניין זה גם מאמרו של פרופ’ ד’ פרידמן, “הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה” עיוני משפט ד (תשל”ה-ל”ו) 245 ,249}.
2.5 רישום וזכויות שאינן טעונות רישום
תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה “במקרקעין” {דנ”א 2415/01 חב’ פליצ’ה ראובן בע”מ נ’ גב’ ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)}. בית-המשפט קבע בפרשת חב’ פליצ’ה כי בקשת הדיירים לקבל בעלות בגין זכויות שלא נרשמו בפנקסי במקרקעין התייחסה לתביעתם לאכיפת זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, ותביעה כזו הינה תביעה “במקרקעין”.

סעיף 9 לחוק המקרקעין מסדיר את “העסקאות הנוגדות” בכל הקשור לזכויות במקרקעין, שרשומות בלשכת רישום המקרקעין. כאשר המדובר בעסקאות שלא הגיעו לכדי רישום עולה השאלה האם ניתן למצוא מענה לסיטואציה שנוצרה, מתוך סעיף 9 לחוק המקרקעין או שמא יש לפנות להוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל”א-1971.

כב’ השופט א’ ברק ב- ע”א 2643/97 {גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)} פסל את אפשרות הפניה לסעיף 12 לחוק המקרקעין בקובעו כי כל עוד העסקה אינה להקנות זכות במיטלטלין או זכות “מעין קניינית” {“זכות שביושר נוסח ישראל”} אין תחולה להוראת חוק המיטלטלין. התחייבות להקנות בעלות במקרקעין זוהי עסקה במקרקעין {סעיף 6 לחוק המקרקעין} ובהיעדר רישום, “רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה” במקרקעין {סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין}, עליה חלה ההוראה בדבר עסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.

כאשר המדובר בנכס הרשום במינהל תום-הלב ייבחן עד לרגע העברת הנכס מהמינהל לקונה {ע”א 328/94 מילר נ’ יוסף, פ”ד נ(3), 378 (1996)}.

זכויות שלא הסתיימו ברישום, הן זכויות מעין קנייניות, להן פותח בדין הישראלי מעמד מיוחד, שנשאב מהמשפט האנגלי, של זכויות שביושר.

להלן, נדון בסיטואציה שבה קיימת התנגשות בין זכויות שלא הסתיימו ברישום ונעסוק בזכות המועדפת מבין העסקאות הנוגדות על-פי הפסיקה.

לפני חוק המקרקעין נקלטה ההלכה מן המשפט האנגלי, לא בלי היסוסים, לפיה יוצר חוזה מכר מקרקעין, הניתן לביצוע בעין, נאמנות קונסטרוקטיבית, כלומר נאמנות מכוח דין. מרגע כריתתו של חוזה מכר מקרקעין נחשב המוכר לנאמן, ואילו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח החוזה נחשבה לא לזכות חוזית גרידא, אלא לזכות שביושר {נ’ כהן “חוזה של קטינה, לרכישת דירה, מול נושה של המוכר”, הפרקליט מא (תשנ”ג-1993), 161, 172}.

על קיומה של זכות שביושר כזכות מעין-קניינית או זכות חוזית, בעסקה נוגדת שהתקיימה לפני הסדר המקרקעין הנמכרים דנו בהרכב מורחב ב- ד”נ 28/84 {מוסטפה זיידאן נ’ מוחמד עלי מלי ע’דיר ואח’, פ”ד מה(4), 661 (1988)}.

המקרה הנדון הינו כאמור, דיון נוסף על פסק-דין שניתן ב- ע”א 411/81 {זידאן נ’ מוחמד עלי ואח’, פ”ד לח(3), 449 (1984)} בו נדון סכסוך בקשר לקרקע בלתי-מוסדרת באיזור סכנין.

הקרקע נמכרה בשנת 1952 על-ידי המנוח עותמן דיאב אלע’דיר {להלן: “המנוח”} למשיב מס’ 1 {להלן: “הקונה הראשון”} שהחזיק בה ואף החל לעבדה עד שעקר במצוות השלטונות, לערך בשנת 1959, מאיזור סכנין לאיזור טבריה. במועד לא ידוע של שנת 1959 חזר המנוח ומכר אותה קרקע עצמה לעותר אשר עלה עליה והחל לעבדה.

הליכי הסדר הזכויות במקרקעין {להלן: “ההסדר”} החלו באיזור זה בשנת 1955 ונסתיימו ב- 02.12.59 ברישום הקרקע על שמו של המנוח. לאחר ההסדר, בתאריך 04.03.60, חתם המנוח על יפוי-כוח בלתי-חוזר המסמיך את מר יאסין מוחמד אלמוסטפא מכפר מנדא כמיופה-כוחו להעביר את הבעלות בקרקע על-שמו של העותר {למען הפשטות יצויין בהמשך הדברים כמיופה-הכוח העותר עצמו}.

בשנת 1977, לאחר שנודע לו כי הקרקע נתפסה על-ידי העותר, פנה הקונה הראשון לבית-המשפט המחוזי בנצרת (ת”א 272/77) בתביעה נגד עזבון המנוח ויורשיו, הם המשיבים מס’ 2 {להלן: “העזבון”}, לבצע בעין את הסכם המכר, על-ידי רישום המקרקעין על-שמו. על יסוד הודאת הנתבעים שהקרקע אכן נמכרה לו והסכמתם שהרישום יתוקן בהתאם, הורה בית-המשפט על ביצוע בעין של העסקה עימו.

בשנת 1979 פנה העותר לבית-המשפט המחוזי בנצרת בתובענה (ת”א 454/79) נגד הקונה הראשון ועזבון המנוח ויורשיו, בה ביקש מבית-המשפט כי יבטל את פסק-הדין ב- ת”א 272/77 ויצהיר כי הוא הבעלים הבלעדי של הקרקע והזכאי שתירשם על שמו. משדחה בית-המשפט המחוזי את התובענה, ערער העותר לבית-המשפט העליון.

הוחלט כי היות והן הקונה הראשון והן העותר רכשו את הקרקע לפני תום ההסדר, והיות וזכותו של כל אחד מהם סותרת את הרישום על-פי סעיף 43 לפקודת הקרקעות {סידור זכות הקניין} {כיום סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969}, שוב אין לראותם כבעלי זכות קניין מן היושר, ולא נותרה להם אלא זכות אובליגטורית כלפי המנוח. במצב זה, על-פי העיקרון הנותן עדיפות להתחייבות הראשונה, נדחה הערעור ונקבע כי הקונה הראשון הוא הבעלים של הקרקע.

על פסק-דין זה סב הדיון הנוסף. יצויין כבר עתה כי לא התקבל רוב לשום דעה ומשום כך התקבלה דעתו של כב’ השופט מ’ שמגר.

כב’ השופט א’ גולדברג קבע כי במקרה דנן תפש הקונה הראשון חזקה בחלקה ואף עיבד אותה עד שנאלץ בהוראת השלטונות לעקור בשנת 1959 למקום אחר ולפיכך, לא ראה כי שורת הצדק תובעת, בנסיבות המקרה, להעדיף את זכותו המאוחרת של העותר על פני זכותו המוקדמת של הקונה הראשון, אף אם האחרון הזניח את רישום החלקה על-שמו. אין בעובדה כי המנוח נתן לעותר ייפוי-כוח בשנת 1960, כדי לשנות מסקנה זו שכן לא ניתן ייפוי-כוח זה אלא למטרה אחת בלבד, והיא מימוש התחייבות המנוח למכור לעותר את החלקה על-פי עסקה שנעשתה ביניהם לפני הרישום בהסדר. על-כן, יש לדחות את העתירה.

כב’ השופט מ’ שמגר הצטרף לקביעתו של כב’ השופט א’ גולדברג וקבע כי מן הראוי לתקן את הרישום ולהעדיף את הקונה הראשון.

2.6 תקנת שוק יחסית ושיקולי צדק
ב- ע”א 624/13 {המערערות: 1. אסתר מורדכיוב נ’ המשיבים: 1. שלמה מינץ, תק-על 2014(3), 5654 (04.08.2014)} נקבע:

“נג. לא נעלם מעינינו כי ההכרעה הבינרית בנידון דידן היא תוצאה קשה – תמורת הנכס ששולמה ירדה לטמיון, וזאת משבוהדנה הוכרז כפושט רגל, והמערערות נותרו ללא מעמד קנייני ביחס לדירה; פתרון קנייני מסוג “הכל או כלום” יוצר תוצאה קשה, במישור האנושי בראש וראשונה.

נד. דין הקניין הוגדר על-ידי המלומד ד’ פרידמן כדין הסיכון, ככל שהסיכון מתממש, נופל הוא רק על אחד מן הצדדים, החלוקה אינה נעשית על בסיס שיקולי אשמה או אשמה יחסית (דניאל פרידמן “דין הקניין ודין האשם (בעקבות ברנט נ’ ברנט)” ספר זוסמן 241, 245-244 (תשמ”ד) (להלן: “פרידמן”)):

“בקביעתה של נורמה כללית אמור המחוקק להביא במניין אירועים מאירועים שונים – בחלקם אירועים שונים בתכלית אחד ממישנהו – והנורמה אמורה לשקף מעין ממוצע כללי. מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העליונה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה.”
(עניין הרטפלד, בעמ’ 877-876)
נה. הקו המאחד בין תקנות השוק השונות ודיני התחרות בפרט הוא העדפת זכותו של הראשון בזמן בכפוף לחריגים (עניין אהרונוב, בעמ’ 263-262); פשיטא, כי העיקרון הבינרי אינו מותיר מקום רב לפתרונות יחסיים, אך הפסיקה והספרות ניסו להקהות את כאבה של התוצאה הבינרית, ולהחדיר יסודות יחסיים לדיני הקניין. כך, למשל, דבריו של השופט (כתארו אז) מ’ חשין, אשר נאמרו בהקשר של דיני עסקאות נוגדות, יפים בשינויים המתחייבים, גם לענייננו:

“והגם שסעיף 9 – כלשונו – אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום-לב שרשם את העסקה על שמו בעודו בתום-לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסויגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט … ואפשר אף שבית-המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע… אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו.”
(עניין אהרונוב, בעמ’ 279; הדגשות הוספו – א”ר)

ד’ פרידמן עמד על ניצנים ראשוניים של הכרה ברעיון האשם בהקשר של דיני קניין, הכרה המכרסמת בתפיסה כי בעל קניין אינו נדרש לעמוד על המשמר ביחס לזכויותיו (פרידמן, בעמ’ 253-249); כך, למשל, בעניין נס, נידונה האפשרות של הכרה באשמה היחסית של הצדדים (עניין נס, בעמ’ 218-217, 222-221, 224-223). דברים אלה קרובים ללבי; הנני תומך מובהק בפתרונות ביניים, מטעמי צדק; ראו בהיקש לעניין אשם תורם בדיני חוזים ע”א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ’ טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע”מ, פ”ד מז(4), 64 (1993); ע”א 11120/07 שמחוני נ’ בנק הפועלים בע”מ (2009); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); דניאל פרידמן “רמת האחריות החוזית” חוזים, ג’ 386 (נילי כהן ודניאל פרידמן, 2003); ולאחרונה ע”א 8068/11 עיני נ’ שיפריס (11.02.14), פסקאות י”ב-י”ג לחוות-דעתי). ואולם עלי להודות, כי הדבר קשה יותר בדיני הקניין. גם המופקדים על החקיקה האזרחית ניסו לרכך את התוצאה הבינרית, באמצעות מתן זכות פדיון לבעלים מקורי, שהפסיד את זכותו עקב תקנת השוק, במשך שנה ממועד הרכישה, בתמורה לתשלום השווי בעת הפדיון (סעיף 511 לתזכיר הצעת חוק דיני ממונות, התשס”ו-2006; לביקורת על ההסדר המוצע ראו דפנה לוינסון זמיר “הקודיפיקציה האזרחית – סוגיות נבחרות בתחרות זכויות”, משפטים לו 663, 690-679 (2007)). בבסיס הפדיון עומדת ההכרה בערך הרגשי-האישי הנלוה לנכסים מסויימים, דוגמת בית מגורים, בעבור הבעלים המקורי (ראוMargaret J. Radin “Property and Personhood” 34 Stan. L. Rev. 957 (1982)); רעיון דומה מצינו במשפט העברי בתקנת “שומא הדרא” (בבלי, בבא מציעא, לה ע”א; מיכאל ויגודה חוק לישראל – השבת אבידה 86-85 (1991)); אך כמובן אין עקרון פדיון בנכס ישים מקום בו אין תחולה לתקנת השוק, כפי שאירע בענייננו.

נו. רעיון דומה לזכות הפדיון הציע המלומד מ’ דויטש באחרונה, בהקשרן של עסקאות נוגדות – כך בבקשו לרכך את התוצאה הבינרית לטובת הזכאי המאוחר, באמצעות שילוב של הכרעה בעין עם חלוקה כספית. כך לדוגמה, במקרים מתאימים, יותנה מימוש עדיפותו של הזכאי מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין במתן פיצוי כספי לצד המפסיד בתחרות (מיגל דויטש “שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות – מגמות והרהורים” ספר אור 305, 333-332 (2013)).

נז. המלומד י’ בהט הציע במאמרו בעניין “גבולות החלוקה הבינרית בדיני תחרות” לעשות שימוש במושג ‘הקניין היחסי’ ולהתרחק מפתרונות בינריים:

“היישום של היחסיות בתחום דיני התחרות יכול להיעשות במידה רבה, על-ידי המשך ההמרה של כללי קניין בכללי אחריות, תוך שאיבה מדיני התאונות. כללים אלה מתאימים יותר, מאחר שהם מותאמים יותר לנסיבות שונות, כמו לאשמו היחסי של כל אחד מהמתחרים. הם אינם מאפשרים מימוש אוטונומי, שרירותי, חד ונוקשה, של זכות הקניין. על-ידי שימוש, במקרים המתאימים, של כללים מרככי מהלומה, המתרחקים מהדין הקנייני הנוקשה והשרירותי, דין הסיכון, ניתן להגיע לחלוקה הוגנת ואנושית יותר של הקניין או האחריות … אכן, הדין הנוקשה הוא יציב וודאי יותר, אך היציבות המיוחלת, מוטב שתהיה מרוסנת על-ידי צדק מתקן.”
(יחיאל בהט “גבולות החלוקה הבינארית בדיני התחרות” ספר שמגר – מאמרים ג’ 459, 482 (2003); הדגשות הוספו – א”ר).

נח. האנלוגיה לדיני תאונות אינה חפה מבעיות, אך תורמת להבנת מערך הכוחות במקרה שלפנינו (ראו Menachem Mautner “The Eternal Triangles of Law: Toward a Theory of Priorities in Conflicts Involving Remote Parties” 90 MICH. L. REV. 95 (1991)); המשיב 1 והמערערות הם צדדים זרים זה לזה, המתחרים בסופו-של-יום ביחס לזכות הבעלות בדירה. הם נקלעו, שלא בטובתם, אל עין הסערה. הרוכשים, בנסיבות, עשויים היו למנוע את התאונה המשפטית, מכוח היותם מונעי הנזק הזולים בנסיבות העניין. אין אשם במשיב 1, אלא-אם-כן סברנו כי על בעל נכס חובה משפטית לבדוק עתית אם מישהו לא גזל את נכסו. הטלת חובה מעין זו רחוקה בהרבה מהטלת החובה על הקונה לבדוק היטב על-פי הכלל הקלאסי במשפט הרומי Caveat Emptor(ייזהר הקונה). שיקולים אלה מביאים להכרעה לעניין הזכאות, כי הבעלות בדירה תשוב אל בעליה המקורי; הסיכון שיצר המתחזה התממש, והעלות הקניינית של העוול הוטלה על הרוכשים; לדין הקנייני אין מענה להרס שזרע המתחזה. ודוק, כאמור, ההקשר הקנייני קשה מהקשרי הנזיקין בייחוס אשם ורשלנות; ובנידון דידן, גם אילו אירעה התרשלות מצד המשיב 1 בהגנה על נכסיו, ואיננו אומרים כן, דרישה מן הבעלים המקורי לעמוד כשומר על רכושו הרשום חותרת תחת התכלית של ביצור אמינות המרשם.

עם-זאת, לדיני התאונות תרומה להבנת היחסים הפנימיים בין הניזוקים ממעשיו של המתחזה. מעשה התרמית התבסס על היעדרויותיו הממושכות של המשיב 1 מן הדירה; המשיב 1 הוא מושאה הישיר של התרמית, ולא הרוכשים, עוברי אורח, אשר איתרע מזלם להתקשר עם בוהדנה. במידה רבה, הרוכשים הם ניזוקים משניים. כך או אחרת, חיפוש צדק בין הצדדים מחייב לתת משקל, להיות המשיב 1, מושא התאונה, אך גם לנזק שנגרם לרוכשים. הפשרות שהצענו, כאמור מעלה, הרחיקו לכת יחסית מטעמי תחושת צדק; דומה שלא נוכל להרחיק לכת באותה מידה בהכרעה שבדין.

נט. אודה כי שקלתי האין מקום לקבוע כי במקרה דנא מתקיימת “תקנת שוק יחסית”, הגם שאין “אשם תורם” של ממש מצד המשיב 1, ושמא קרבת המערערות לסף תקנת השוק מצדיקה מתן ביטוי לכך גם בתוצאה המשפטית, תחת הבינריות המותירה – כאמור – תחושה שאינה נוחה במישור האנושי נוכח מצב המערערות. לצערי לא מצאתי מקור משפטי לכך, בהתחשב בעובדות המקרה. אין אשם במשיב 1 שביתו נגזל בידי זדים; הכף נוטה משפטית לכיוון היעדר הבירור המספיק על-ידי הרוכשים בתנאים ששררו בעסקה זו. יתכן שרוכשי הדירה היו תמימים וסמכו על בעלי המקצוע; אך אין בכך כדי להקנות להם את תקנת השוק, ולמרבה הצער חלק מן השחקנים כנראה אינם רלבנטיים מעשית (ואיני אומר זאת משפטית) לצורך תביעה. מכל מקום, חוזרים אנו לרצונו הטוב של המשיב 1 בנסיבות המיוחדות.

ס. ושוב: הרוכשים נדרשים להשיב את הנכס – משלא עמדו בתנאי תקנת השוק; זו “שורת הדין” הקניינית. ואולם במקרים קשים, מעין זה שלפנינו, פתרון בינרי מוחלט אינו מאזן נכונה את האינטרסים של הצדדים בגדרי צדק. נסיבות העניין מצדיקות איפוא כי נפנה למשיב 1 ונבקשו לנהוג לפנים משורת הדין (בבלי בבא מציעא ל ע”ב; בבא קמא צט ע”ב), משאלתנו זו שואבת השראה מאוצרו של השופט (כתארו אז) אלון ע”ה:

“במערכת משפטנו אין כופין על האדם לנהוג לפנים משורת הדין, והדבר מסור ליזמתו ולרצונו של בעל הדין. אך דומה כי הבעת משאלה כזו, בנסיבות מסויימות, יפה לה שתבוא מצד השופט היושב על מדין, ואף בכך תומך אני יתדותי במסורת המשפט העברי… משאלה היא עימדי שהמערערת שהדין עמה תנהג לפנים משורת הדין… אין ענייני בשיטה. לדעתי מן הראוי, כפי שהדגשתי בדברי, שבנסיבות מסויימות יביע בית-המשפט משאלה שההיענות לה, אם לצטט מדברי חברי הנכבד השופט ויתקון, להם, עם כל הכבוד, אני מסכים נתונה לגמרי לשיקול-דעתה של המערערת ולא הייתי מציע לעצמנו לטשטש את הגבול בין פטור וחייב… ובית-המשפט ישקול נסיבותיו המיוחדות של כל עניין ועניין שיבוא לפניו, אם ראוי הוא שיביע משאלה שכזו… אין חלקי עם החוששים מטשטושה של מידת הדין, באם נביע את דעתנו, ונחדיר לתודעתם של המתדיינים, שבנסיבות מסויימות מן הראוי לילך לפנים משורת הדין. בית- המשפט, אשר מכריע על-פי שיקולים שבצדק ויושר, שבתקנת הציבור ותום-לב, שבזכות עמידה ומניעת אפליה בעניינים שהנפש והרכוש תלויים בהם ואין אנו חוששים לחוסר אמות-מידה ברורות ולתוצאה שחס ושלום יהא בה משום איפה ואיפה, חזקה עליו שישכיל לבור לו דרכו בסוגיה זו שמשפט ומוסר נשקי אהדדי, וחזקה עליו, שישקול היטב, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין, בטרם יביע משאלתו, ומשאלה בלבד, לפצות, בצורה זו או אחרת, את הניזוק לפנים משורת הדין.”
(ע”א 350/77 כיתן בע”מ נ’ וייס, פ”ד לג(2), 785, 811-810 (1979)

3. הערת אזהרה ומשקלה
כשאדם התחייב לעשות עסקה במקרקעין יש באפשרותו לרשום הערת אזהרה על ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין במטרה שצדדים שלישיים ידעו כי נערכה עסקה לגבי המקרקעין המדוברים.

על-מנת שרשם המקרקעין ירשום הערת אזהרה יש צורך בהתקיימות התנאים הבאים: בעל זכות במקרקעין התחייב לעשות עסקה או להימנע מלעשות עסקה; דרישת הכתב {לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכות בדיירות מוגנת שכן נעדר בה מרכיב הכתב; ראה גם ע”א 117/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ הממונה על המרשם, תק-מח 98(2), 1894 (1998)}; המתחייב הזכאי הגיש בקשה לרישום הערת אזהרה בצירוף המסמך המגלם את ההתחייבות כגון ייפוי-כוח, שטר מכר וכו’.

לאחר רישום הערת האזהרה: לא ניתן לרשום עסקה סותרת את תוכן ההערה ללא הסכמת הזכאי או על-פי צו בית-משפט; הזכאי על-פי ההערה לא יפגע מעיקול שהוטל על המקרקעין, מצו לפשיטת רגל, מצו פירוק נגד בעל המקרקעין או ממינוי כונס נכסים על רכושו של בעל המקרקעין.

אין מניעה לרשום הערת אזהרה סותרת הערת אזהרה קודמת זאת משום שנקבע כי הערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין.

כמו-כן, אין מניעה לרשום הערת אזהרה לטובת צד שלישי אם התקבלה הסכמת הזכאי על-פי הערת האזהרה. מקרים בהם מתבצע רישום כפול של הערת אזהרה הם למשל בעסקאות קומבינציה, בהם בעל המקרקעין רושם הערת אזהרה לטובת הקבלן ועל גביה רושם הקבלן הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות שבנה.

הדעות חלוקות האם הערת אזהרה יוצרת זכות במקרקעין.

על מעמדה של הערת האזהרה כזכות עצמאית או שאינה עומדת בפני עצמה, כזכות קניינית או חוזית ניתן ללמוד מ- ע”א 205/83 {חובני סעידה נ’ דיקלה חברה לבניין והשקעות, פ”ד מא(3), 96 (1987)} שם נקבע כי הערת אזהרה אינה אלא זכות שלילית החוסמת רישום עסקאות במקרקעין הסותרת את תוכן ההערה.

מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה.

מצד שני {והוא הצד המכריע} אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא {ראה גם ע”א 3/78 ראובן וינברנד נ’ מירטל הדסה רוקמן, פ”ד לג(2), 359 (1979)}.

אין צורך להכביר מילים כי עצם יצירת ההסדר בדבר רישום הערות אזהרה נועד, בין היתר, לתת ביטחון מה, ולו שלילי בלבד, לרוכשי דירות, בין מבעל קרקע כשהדירות טרם נבנו על ידו, בין מקבלן המתעתד לבנות על קרקע לא שלו.

אם-כן, מעמדה של הערת האזהרה הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, קרי, משמעותה של הערת האזהרה היא קיומה של זכות אובליגטורית ולא של זכות קניינית, משום כך, אף רישום של הערת אזהרה לרוכש מקרקעין לא העיד על בעלותו במקרקעין.

כתוצאה מכך, קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה שהתחרה עם קונה שני בזמן שזכותו לא הסתיימה ברישום – גברה זכותו. גם כאשר התחרות היתה בין הקונה הראשון והשני, שלטובת שניהם נרשמה הערת אזהרה נקבע כי זכותו של הקונה הראשון עדיפה, זאת משום שזכותו של הקונה השני טרם גולמה על-ידי הרישום.

תפנית בקו פסיקה זה התרחשה בפרשת גנז {ע”א 2643/97 גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)} שם נקבע כי אי-רישום הערת אזהרה עולה לכדי חוסר תום-לב של הקונה הראשון. משום כך רוכש, הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה, למשל כפי שהיה עליו לעשות לפי דוקטרינת “תום-הלב”.

התוצאה המשפטית של פרשת גנז, הינה בפועל קיום חובה לרשום הערת אזהרה. במקרה זה קבע הרכב של שבעה שופטים פה-אחד, כי אי-רישום הערת אזהרה מונע את זכותו של קונה ראשון על מקרקעין שקנה, אולם על-אף אחידות הדעה לגבי התוצאה, העלו השופטים השונים בהרכב נימוקים שונים באשר לתפיסתם את רישום הערת האזהרה {נדגיש כי הלכת גנז אומצה על-ידי בית-המשפט ב- ע”א 1249/03 אליאס נאצר חנא ואח’ נ’ פואד רפיק ח’אז, תק-על 2003(3), 2422 (2003) מפי כב’ השופטת מ’ נאור}.

עיקול מול זכות שנרשמה עליה הערת אזהרה – עיקול לא גובר על הערת אזהרה קודמת. יצויין כי לפי הלכת בנק אוצר החייל עיקול לא יגבר גם על זכות שלא נרשמה אם הזכות נוצרה קודם לעיקול.

ניתן לרשום הערת אזהרה על מקרקעין מעוקלים כיוון שהערת אזהרה אינה זכות במקרקעין.

ב- ע”א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח נ’ נסיך מנסורי, פ”ד מט(1), 649 (1995)} גידר כב’ השופט ד’ לוין את האפשרות להעלאת הטענה שאי-רישום הערת אזהרה דינה כהתרשלות רק למקרים בהם מתקיימות עסקאות נוגדות, אך לא למצב שבו העסקה השניה אינה עסקה.

לדבריו, בבואנו לקבוע זכותו של איזה צד עדיפה, עשוי להיות משקל למחדלו של צד אשר לא דאג לרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות שיכול היה לעשות זאת ובכך למנוע את עשיית העסקה הנוגדת {ראה גם ע”א 2242/92 מדינת ישראל נ’ בנק אמריקאי ישראלי בע”מ, פ”ד מח(3), 249 (1994); פרופ’ מ’ מאוטנר “‘עסקאות נוגדות’ ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה”, הפרקליט מ 521}.

4. התיישנות
כנגד טענה לזכותו של הקונה הראשון, שכיחה טענת השיהוי ו/או ההתיישנות. פעמים רבות חולף זמן רב מביצוע העסקה הראשונה ועד לגילוי העסקה הנוגדת, לעיתים, חלוף פרק הזמן הזה מספיק בשל אחת הטענות האמורות להביא לביטול זכותו של הקונה הראשון בזמן.

כאשר המדובר במקרקעין מוסדרים לא חלה התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין {סעיף 159 לחוק המקרקעין}, אלא-אם-כן תקופת ההתיישנות של 25 שנה הסתיימה לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף.

זכות במקרקעין מוסדרים שלא נרשמה כפופה להתיישנות {ע”א 1559/99 שושנה צימבלר נ’ רבקה תורג’מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}. כאשר המדובר במקרקעין שאינם מוסדרים תקופת ההתיישנות הינה 15 שנה.

כב’ השופט א’ מצא קבע ב- דנ”א 2415/01 {חב’ פליצ’ה ראובן בע”מ נ’ ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)} כי תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה “במקרקעין” הכפופה לדיני ההתיישנות.

אם-כן, ממתי תימנה התקופה האמורה? את התשובה לשאלה זו ניתן ללמוד, בין היתר, מפסק-הדין בפרשת ענבטאוי {ע”א 6906/00, 7087 אחמד ענבטאוי (המערער ב- ע”א 6906/00) מחמד טאהר אל חאג’ עלי זוהירי (המערערים ב- ע”א 7087/00) נ’ דר (דרויש) רינה (המשיבים ב- ע”א 6906/00), פ”ד נו(5), 280 (2002)}, אותו אימץ כב’ השופט א’ מצא (שישב בשני ההרכבים הנדונים) ב- ע”א 1559/99 {שושנה צימבלר נ’ רבקה תורג’מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}.

כב’ השופט א’ מצא קבע כי עילת תביעתה של המערערת נולדה רק ביום 18.04.1996, עם כפירתה הראשונה של המשיבה בחובת נאמנותה.

כאשר אין המדובר ביחסי נאמנות, קבע בית-המשפט כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום הרישום של העסקה השניה {ראה ת”א (שלום ת”א) 50118/96 הורן יצחק נ’ יחזקאל להבי, תק-של 2002(1), 21450 (2002)}.

כאשר התיישנה תביעתו של הקונה הראשון לא יוכל לטעון שוב כי לו הבכורה לאכיפת הסכם המכר, קרי, אף אם טרם הסתיימה העסקה הנוגדת עם הקונה השני ברישום ובתום-לב, יכול שיהיה מצב בו הפסיד הקונה הראשון את בעלותו על הנכס, מחמת התיישנות {דוגמה למקרה זה ראה ע”א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח’ נ’ מרים מיר, פ”ד נד(3), 487 (2000)}.

5. שיהוי
על השלכותיו של חוק ההתיישנות על נושא השיהוי ניתן ללמוד מ- ע”א 554/84 {החברה לשיכון עממי בע”מ נ’ גבריאל מימון ואח’, פ”ד מ(2), 802 (1986); ראה גם ע”א 590/84 אריה פינס נ’ אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח בע”מ (בפירוק מרצון) ע”י רו”ח שלמה מישקובסקי, תק-על 86(2), 509 (1986), בו אימץ כב’ השופט א’ חלימה את פסק-הדין האמור והשווה גם ל- ע”א 499/82 אושפיזאי נ’ החברה לחברה לקרקעות והשקעות בע”מ, פ”ד לז(4), 249 (1983)}.

דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל 1947-1922, ומוחלת בעניינים בהם מתבקש סעד מן היושר.

בחוק ההתיישנות, התשי”ח-1958 הונהג דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר, ונקבע שגם תביעה שביושר מתיישנת על-פי דיני ההתיישנות הכלליים. יחד-עם-זאת, נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי והושארה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

חסימת תביעתו של אדם מחמת שיהוי הינה צעד דרסטי. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות {ע”א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ”ד מ(5), 433 (2003); ע”א 2576/03 אהובה וינברג נ’ האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2007(1), 2445 (2007)}.

שני התנאים העיקריים אותם על בית-המשפט לבחון במסגרת שיקול-דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי. ואלה הם: האחד, האם יש בשיהוי משום ביטוי לויתור על הזכות להזנחה או לייאוש של הצד המשתהה. השני, האם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי {ראה גם ע”א 118/75 עזבון המנוח מחמד שריידי נ’ חמד עלי מנסור ואח’, פ”ד לא(2), 659 (1977); ע”א 540/79 אברהם שמואלי ואח’ נ’ לויט ואח’, פ”ד לו(2), 45 (1982); ע”א 216/80 בויאר נ’ שיכון עובדים בע”מ ואח’, פ”ד לח(2), 561 (1984); ע”א 554/84 החברה לשכון עממי בע”מ נ’ ג’ מימון ואח’, פ”ד מ(2), 802, 810 (1986); ע”א 752/83 פולק נ’ פרנס, פ”ד מא(1), 274 (1987)}.

גם בהתקיימם של תנאים אלה, לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לאלמנט השיהוי במקרה הספציפי שלפניו. במסגרת זאת, שוקל בית-המשפט, בין השאר, על דרך של איזון, את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי.

לאור ההשלכות הקשות הנובעות מסילוקה של תביעה על-הסף אך מן הטעם של שיהוי בהגשתה, מקובל לומר כי זהו אמצעי שראוי להפעילו בנסיבות חריגות בלבד ובפרט ככל שהזכות הנתבעת היא בעלת משקל רב יותר.

במיוחד נכונים הדברים מקום בו בגין השיהוי האמור מתבקש בית-המשפט להימנע מלהכיר בזכותו הקניינית של אדם, שאז שיקול-הדעת האמור מופעל אף ביתר צמצום.

נעיר כי לעיתים, שיהוי עולה כדי חוסר תום-לב {ראה ה”פ (ת”א) 2041/95 {מאיר מידב נ’ מאיר עצמון ואח’ (טרם פורסם, 10.07.79)}

על-אף האמור, נראה כי גם אם חלף פרק זמן ארוך, לא תמיד תהיה התוצאה של שיהוי המתמהמהים לרשום את זכותם בלשכת הרישום, והדבר תלוי בנסיבות המקרה {ראה לדוגמה ע”א 385/73 אברהם פרידמן ואח’ נ’ אפרים זהבי (זיבלין), פ”ד כח(1), 765 (1974)}.

6. עסקאות שאינן בגדרי סעיף 9 לחוק המקרקעין
6.1 מכירת זכות חוזית לשניים
מקרה שבו רוכש מקרקעין שטרם נרשם כבעליהם, מלבד הערת אזהרה, עושה עסקאות נוגדות ומוכר את זכותו החוזית לפי הערת האזהרה לשניים – במקרה זה נשאלת השאלה האם יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין או חוק אחר כגון חוק המיטלטלין או חוק המחאת חיובים.

ב- ע”א 2643/97 {גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)} קבע בית-המשפט כי “לא הרי הדין אם נוטריקון המחתה את זכותה פעמיים, כהרי הדין אם נוטריקון התחייבה למכור את זכותה לקונים שונים. במקרה הראשון עניין לנו בשאלות של “שוק פתוח” {סעיף 4 לחוק המחאת חיובים}. במקרה השני עניין לנו בשאלות של “עסקאות נוגדות” (סעיף 9 לחוק המקרקעין). הפתרון לפי כל אחת מהמערכות הנורמטיביות הללו עשוי להיות שונה”.

6.2 ידיעה על הבעלות האמיתית
כאשר קונה מודע לבעלותו של גורם אחר על הקרקע אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין. כך לדוגמה, ע”א 8089/03 {בתיה אלישיב ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע’מ ואח’, תק-על 2006(1), 952 (2006)} מדגיש כי עסקאות הן נוגדות רק כאשר הקונה האחד לא יודע על הקונה האחר, אולם כאשר זכות במקרקעין עוברת תוך הכפפתה לזכותו של השני במקרקעין, הרי שאין סיטואציה זו בגדר עסקאות נוגדות {ראה גם ע”א 1235/90 הרבסט נ’ אריאן, פ”ד מו(4), 661, 670 (1992)}.

6.3 עסקה שאינה כשרה
כאשר קובע בית-המשפט כי אחת מהעסקאות שנעשו אינה כשרה, כלל אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין. בסיטואציה מעין זו עולה שאלה מיקדמית והיא האם צד זר לחוזה יכול לטעון כנגד תוקפו.

בעניין זה, טוענים פרופ’ ד’ פרידמן ופרופ’ נ’ כהן בספרם {חוזים, כרך א’ (יר’), תשנ”א} כי “בעל העסקה הנוגדת, המתחרה, רשאי להעלות טענה, כי ‘הזכות’ הראשונה יוצאת מן התחרות, כיוון שלא התגבשה כלל בשל היעדר כתב”.

דברים אלה כאמור אומצו על-ידי בית-משפט ב- ע”א 196/87 {רות שוייגר נ’ אליהו רז לוי ואח’, פ”ד מו(3), 2 (1992)}. נדגיש כי בית-המשפט ב- ע”א 3970/04 {חאג’ ראפע נ’ נאיף נג’יב אבו סמרה ואח’, תק-על 2006(4), 2055 (2006)} הינו דוגמה לכך שהיה ובית-המשפט קובע כי העסקה השניה לא היתה כשרה אין הוא נכנס כלל לשאלת תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.

כאמור, מספיק שאחת מהעסקאות שנעשו לא תהיה כשרה, על-מנת שלא ניכנס לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואין זה משנה האם המדובר בעסקה הראשונה או המאוחרת בזמן. כך למשל כאשר הוגדר כי חוזה, ראשון בזמן, הינו בטל כיוון שהוא אינו חוקי, הרי שאין להיכנס לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר נקבע מעמדו של החוזה השני בזמן {ראה גם ע”א 141/80, 147 אהוד גפני ואח’ נ’ תקוה מאירוב ואח’, פ”ד לה(3), 813 (1981)}.

כדי שיחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, צריכות להתקיים שתי התחייבויות הערוכות כדין ושהן תקפות. במקרה והחוזה הראשון נגוע באי-חוקיות, הרי כמצוותו של סעיף 30 לחוק החוזים, חוזה זה בטל. משמעותה של קביעה זו היא, כי מעתה ואילך אין אנו מקיימים את תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, שכן אין לפנינו שתי עסקאות נוגדות, כי אם עסקה אחת – היא השניה.

6.4 עסקאות מתנה
כאשר המדובר בשתי עסקאות מתנה אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
סעיף 9 דורש כי העסקה השניה תהיה בתום-לב ובתמורה. לפיכך, מחד, ניתן לומר כי כאשר יש שתי עסקאות מתנה נוגדות, לעולם לא יזכה השני שלא התקיים לגביו מרכיב התמורה. מאידך, ניתן לומר כי אם לא חתם נותן המתנה על מסמך המונע ממנו לחזור בו מנתינת המתנה, הרי שנתינת אותן המקרקעין לאחר היא חזרה של הנותן מנתינתו את המתנה.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *