1. הדין
סעיף 38 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969) קובע כדלקמן:
“38. פירוק על-פי הסכם או צו בית-המשפט
(א) פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים; נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965, וכל חיקוק אחר בנדון.
(ב) באין הסכם כאמור בסעיף-קטן (א) יהיה פירוק השיתוף על-פי צו בית-המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43.”
2. האופציות לפירוק השיתוף במקרקעין
2.1 כללי
חוק המקרקעין מתווה מספר דרכים לפירוק שיתוף. בית-המשפט סבר כי הוא רשאי להורות על פירוק השיתוף כמבוקש בתביעה שבפניו מכוח הוראות סעיף 38(א) וכן מכוח הוראות סעיף 41(ג) לחוק המקרקעין.
המלומד יהושע ויסמן בספרו בעלות ושיתוף, 303 (1997) כותב לעניין סעיף זה כך (להלן: “ויסמן”):
“בשיתוף בו חלק מן המנות של הבעלים המשותפים הן גדולות דיין כדי לאפשר את חלוקתן בעין, ואילו חלק אחר של המנות הן כה קטנות עד כי אין לצוות בגללן על חלוקה בעין, אין כופים את המכירה אם בעלי החלקים הגדולים מוכנים לרכוש את המנות של בעלי החלקים הקטנים (הערת השוליים כאן מפנה לסעיף 41(ג) בחוק המקרקעין). התוצאה מן ההוראה הזאת היא שלגבי חלק מן הבעלים הפירוק הוא בדרך של מכירה ולגבי חלק אחר הפירוק הוא על-ידי חלוקה בעין. דרך זו מותנית בהסכמת בעלי החלקים הגדולים, האמורים לרכוש את המנות של השותפים הקטנים.”
ובעמ’ 304 מתייחס ויסמן לאפשרות של חלוקה חלקית:
“פירוק שיתוף על-ידי חלוקה בעין אינו חייב להביא ליצירת בעלויות נפרדות עבור כל הבעלים המשותפים. בהסכמת אלה המוכנים שהפירוק יותיר אותם בבעלות משותפת ניתן לבצע לחוק בעין, או מכירה, לגבי חלק בלבד מן הבעלים המשותפים.”
{ע”א (מרכז) 66381-09-14 מדינת ישראל – משרד הפנים נ’ עופר יאמין, תק-מח 2015(2), 24943 (26.05.2015)}
הדרך המועדפת לפירוק השיתוף היא על-פי הסכם בין השותפים, באין הסכם, המחוקק מעדיף חלוקה (ובין השאר פירוק על דרך רישום בית משותף) וכאופציה אחרונה מכר.
2.2 על-פי הסכם בין השותפים
כאשר נקבעה בהסכם בין השותפים הדרך לפירוק השיתוף, יתבצע פירוק השיתוף בדרך שנקבעה בהסכם. אם נקבע בהסכם כי פירוק השיתוף יבוצע בדרך של חלוקה בעין – טעון ההסכם אישור של המפקח על רישום מקרקעין המאשר, כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 (להלן: “חוק התכנון והבניה”) וכל חוק אחר, כמצוות סעיף 38(א) לחוק המקרקעין.
סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965, קובע:
“143. הגבלה על חלוקת קרקע
לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על-פי תשריט שאושר על-פי פרק זה או על-פי סימן ז’ לפרק ג’; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על-פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה.”
מגמת המחוקק היא לשמור עד כמה שאפשר על זכויות הבעלים במקרקעין על-ידי חלוקתם בעין. זאת באופן שכל שותף יקבל חלק מסויים במקרקעין לפי שיעור חלקו בבעלות המשותפת. מובן, שעל חלוקת המקרקעין להיות תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, שקובעות כללים בדבר חלוקת מקרקעין מההיבט התכנוני. לכן, אם נבצר לחלק את המקרקעין בעין, בגלל הגבלות של חוק התכנון והבניה (כגון: שטח מינימאלי שצריך להיות לכל חלקה באותו אזור), או בגלל שחלוקה פיסית אינה אפשרית, או שחלוקתו תפחית משוויו במידה ניכרת), תפורק השותפות בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים.
כאשר החלוקה מוסכמת על דעת כל השותפים, הרי היא מתבצעת על-ידי הכנת תכנית חלוקה שנערכת מטעם מודד מוסמך. התכנית מוגשת לאישור ועדת תכנון ובניה, ולאחר אישורה ובקרתה על-ידי מחלקת המדידות הממשלתית, היא נרשמת בפנקס המקרקעין. זאת באופן שבמקום הרישום של חלקה אחת בבעלות משותפת, נרשמות חלקות חדשות בבעלות נפרדת. פעולת חלוקה זו מחייבת המצאת אישורי המיסים כתנאי לרישומה בפנקס המקרקעין. הסבה לכך היא שבחלוקה כזו המקרקעין מתחלקים גם בין הבעלים המשותפים. המשמעות של חלוקה כזו היא, שבכל חלקה אשר מתקבלת מהחלוקה מקנים הבעלים המשותפים האחרים את חלקיהם לשותף האחר, שעל שמו נרשמת החלקה” {א’ איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (הוצאת בורסי, התשנ”ו-1996)}.
יש להבחין, כי התנאי בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין, הדן בפירוק שיתוף על-פי “הסכם בין שותפים”, אינו קיים בסעיף 38(ב) לחוק המקרקעין, הווה אומר, שהסכם חלוקה בין שותפים, מכוח סעיף 38(א) לחוק המקרקעין, מחייב קבלת אישור מטעם המפקח על רישום המקרקעין, וצריך להיות תואם את חוק התכנון והבניה. אך, אם החלוקה מתבצעת לפי סעיף 38(ב), מכוח צו של בית-המשפט, המגבלה הזו אינה קיימת.
ב- ת”א 3185-09 {אברהם קליין נ’ חנן גלאם, תק-מח 2012(4), 26377 (23.12.2012)} נקבע:
“אסכם עניין זה ואומר כי החובה ההסכמית הנה לרשום, לכשיתאפשר הדבר באופן סביר, את הזכויות המחולקות על-שם יחידי הצדדים. ברירת-המחדל היא לרשום בהקדם האפשרי. זהו אומד-דעת הצדדים. הנטל להצדיק דחיית הרישום הוא על מי שמבקש זאת. נטל זה מתגבר ככל שהשנים נוקפות וההמתנה הנוספת מתרחקת מאומד-דעת הצדדים. ככל שחולף יותר זמן ממועד ההסכם – נדרשת אי-כדאיות כלכלית חריפה יותר כדי שההתעקשות להמשיך ולהמתין תיחשב למתיישבת עם חובת תום-הלב. דבר זה “מקזז” את העובדה שאינטרס התובעים לרשום את הזכויות, לפחות מצידו של התובע 1, “מהול” בשיקולים לבר-כלכליים (עדות התובע 1, פרוטוקול עמ’ 18-16); משום שההסכמה החוזית מגבה את אינטרס הרישום, בכפוף להיעדר אי-סבירות כלכלית, שהנטל להוכיחה הוא על הטוען לה.
29. בהחלטה בדבר פרשנות ההסכם לא יכולתי לקבוע, בהיעדר תשתית ראייתית בדבר אופיין של החברות אבחן ומצדה, אם ניתן לפרק את השיתוף במקרקעין לפי חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המקרקעין”), או שמא נדרש פירוקן של אבחן ומצדה לפי פקודת החברות (נוסח חדש) (ההחלטה בדבר פרשנות ההסכם, פסקאות 34-24).
30. משהוברר כי לית מאן דפליג שמזה שנים רבות אין לאבחן ולמצדה כל פעילות זולת ההחזקה במקרקעין (פרוטוקול, עמ’ 7 ו- 8) – יש לקבוע כי ניתן לפרק את השיתוף במתכונת הפשוטה-יותר הקבועה בחוק המקרקעין, בהתאם להלכת אולשטיין (ע”א 419/89 שרונה אולשטיין נ’ זקסוניה מטויה ואריגה בע”מ (מיום 11.12.91). בהתאם לכך, יש להקיש לענייננו, לטובת התובעים, גם מן העיקרון כי “כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף” (חוק המקרקעין, סעיף 37(א)). אפילו נראה בתניה ההסכמית בענייננו, שלפיה החלוקה הרישומית תיעשה “במועד שיוחלט”, משום “תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף” – הרי, בחלוף הרבה יותר משלוש שנים, רשאי בית-המשפט “לצוות על פירוק השיתוף, על-אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין” (שם, סעיף 37(ב)).
31. חוק המקרקעין ממשיך וקובע בהמשך הדברים (שם, סעיף 38) כי “פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים… באין הסכם כאמור… יהיה פירוק השיתוף על-פי צו בית-המשפט”. כלומר, חוק המקרקעין אינו רואה בפירוק שיתוף כאמור, אפילו בעקבות דרישה חד-צדדית ושלא בהסכמה, משום עניין שאין לאוכפו עקב הידרשותה של “מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט” (חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970, סעיף 3(3)).
32. כדי לחסוך התדיינות עתידית פוטנציאלית אומר כבר עתה כי עלות-מס כוללת שאינה עולה על 1.7 מיליון ש”ח (קרי: עד 850,000 ש”ח לנתבע 1) – נראית בעיניי סבירה; בשים-לב לשווי הכולל של הזכויות במקרקעין להערכת הנתבעים, ולסיכוי שיוברר כי שוויין נמוך יותר, כהערכת התובעים. סכום זה, שכמובן לא ניתן לקבעו אלא על דרך “שודא-דדייני”, הוא, בקירוב, מיצוע גיאומטרי של הערכות הצדדים בדבר עלות-המס; ופחות משליש מהערכתם הפסימית של הנתבעים. כלומר, ככל שיוברר כי עלות-המס לנתבע 1 תפחת מסכום זה – תהיה לתובעים ציפיה סבירה כי הוא “יבלע את הצפרדע” הזו, כדי להגשים את התכלית ההסכמית. אולם, ככל שעלות-המס תחרוג מסכום זה; קרי: תהיה גבוהה למעלה מפי- 3 מהערכתו של המומחה מטעם התובעים – תהיה לנתבעים ציפייה סבירה כי התובעים יחזרו בהם מדרישתם לרשום את הזכויות, תחת נסיבות כאלה ועלויות כאלה.
33. יוטעם כי כל פעולה רישומית כפופה לכל דין, וכן לנהלים הפנימיים החוקיים של המינהל ושל החברה המשכנת. על עניינים אלו יחולו הוראות 27 עד 29 בחוק החוזים.
סיכום
34. בהחלטה בדבר פרשנות ההסכם קבעתי כי ההסכם אינו מכיל גמירת-דעת מסויימת די הצורך לביסוס חיוב החלטי על הנתבעים לשתף פעולה עם התובעים ברישום החלוקה ההסכמית לאלתר, תהיה עלות-המס הכרוכה בכך אשר תהיה. אולם, קבעתי כי על הנתבעים חובת תום-לב מוגברת לשתף פעולה עם ניסיון לרשום את החלוקה ההסכמית של המקרקעין על-שם יחידי הצדדים, ובלבד שהדבר אינו מטיל נטל בלתי-סביר עם מי מהם.
35. לאחר גביית העדויות המשלימות הוברר כי המשוכה היחידה, מבחינת הנתבעים, היא עלות-המס הכרוכה ברישום המבוקש; אשר, להערכתם הפסימית של הנתבעים, צפויה לעלות לכ- 6 מיליוני ש”ח. אם אכן בכך מדובר, דומה כי התובעים מסכימים כי מדובר במהלך בלתי-סביר מבחינה כלכלית, שאין מקום לעמוד על מימושו כל עוד אלו הם תנאיו.
36. אולם, התובעים סבורים כי העלות הצפויה, בנתון לתכנון מס נאות, אינה צפויה לעלות על כחצי מיליון ש”ח. אם אכן בכך מדובר, אני סבור כי פשוט שעל הנתבעים לשתף פעולה עם הגשמתה של התכלית ההסכמית לרשום את החלוקה המוסכמת על-שם יחידי הצדדים.
37. לפיכך, ולאחר שקלול התכלית ההסכמית הברורה מחד גיסא, והיעדרה של גמירת-הדעת המסויימת והמדווחת לרשויות המס מאידך גיסא; ובשים-לב להיותו של החיוב במס אינהרנטי לעסקה במקרקעין, ולהיעדרה של מניעה כלכלית מצד הנתבע 1 לשאת בו אפילו תהא עלותו גבוהה – אני מעמיד, על דרך ה’שודא-דדייני’, את “קו פרשת המים” של סבירות הנטל, מבחינת הציפיות הסבירות של הצדדים לגבי הגשמת התכלית ההסכמית, על עלות-מס כוללת בסך 1.7 מיליון ש”ח, אשר הנתבע 1 יישא במחציתה.
38. הנתבעים ישתפו-פעולה, איפוא, עם ניסיונם של התובעים לממש את הרישום, בנתון להורות החוקיות החלות על הרישום, ובכפוף לתקרת עלות-מס, מצד הנתבע 1, בסך 850,000 ש”ח.
39. לנוכח התוצאה, המהווה מעין עמדת-ביניים בין עמדות הצדדים – אין חיוב בהוצאות.”
2.3 מכוח צו של בית-משפט
בהיעדר הסכם בין הצדדים, יבוצע פירוק השיתוף על-פי צו של בית-משפט באחת הדרכים הבאות:
א. חלוקה בעין.
ב. מכירת המקרקעין.
ג. רישום בית משותף.
סעיף 43 לחוק המקרקעין מורה לבית-המשפט להתחשב, ככל האפשר, בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של השותפים.
ב- ת”א (ת”א-יפו) 28181/98 משה לוי ואח’ נ’ חיים נגר ואח’, תק-של 2005(1), 21956 (2005)} מצויינות הדרכים לפירוק שיתוף במקרקעין, באשר לסעיף 38(א) לחוק המקרקעין. נאמר שם כי כדי שבית-המשפט יתן תוקף להסכם פירוק ויכבדו, טעון ההסכם אישור המפקח על רישום המקרקעין המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה. אשר-על-כן, יש לדון בתביעה לפירוק על בסיס הוראת סעיף 38(ב) לחוק המקרקעין, לפיה באין הסכם פירוק יהיה הפירוק על-פי צו בית-המשפט ובהתאם לאמור בסעיפים 39 עד 43 לחוק.
ב- בר”ע 2528/97 {ירושמם חברה לשיווק מוצרי ביטחון בע”מ נ’ אילנות הקרייה (ישראל) בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.98)} נקבע מפורשות, כי העדפת הפירוק בעין אינה אבסולוטית. קיימים תנאים וסייגים להחלתו האוטומטית של פירוק בעין. המחוקק הדגיש מספר פעמים כי חלוקה בעין תועדף רק אם היא אפשרית. כמו-כן, בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין נקבע מפורשות, כי פירוק בעין שנקבע על-ידי שותפים צריך לקבל אישור של המפקח על רישום המקרקעין, על-מנת שיאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה.
ב- ע”א (יר’) 39/67 {חב’ סלים בילדינגס בע”מ נ’ ג’אן בניין, פ”מ ע 58 (1969)} מתייחס בית-המשפט לסעיף 38(א) לחוק המקרקעין המחייב את אישור המפקח, על-מנת לחלק את המקרקעין בעין, באומרו:
“נשאלת השאלה, האם שותף לנכס שנפשו נקעה מהשותפות ואז רצונו להיפרד משותפו חייב להיות נתון לחסדי הוועדות לתכנון ובניה, ולחכות עד שימוצו כל ההליכים בפניהם ועד שיהיה אפשר לקבוע באופן ברור אם ניתן לקבל את התשריט המאושר שהינו תנאי מוקדם למתן פסק-דין של חלוקה? אני סבור שאין לתלות את דין החלוקה בגורם מעכב כזה. חוק החלוקה נועד, לדעתי, לתת סעד יעיל ואקטואלי לשותף בקרקע הרוצה לחסל את שותפותו עם אדם שאינו רצוי לו, ולכן יש לקבוע אם יש דין חלוקה בקרקע לפי אפשרויות ביצוע החלוקה במועד הגשת התביעה. אם יתברר שהשגת תשריט מאושר מהוועדות לתכנון ובניה הוא הליך שעלול להימשך שנים אחדות, כי אז יש מקום למסקנה בת-תוקף בשעת הדיון בתביעה לחלוקה, כי אין דין חלוקה לקרקע.”
ב- ת”א (חי’) 749-08 {ודיע משיעל נ’ חסן משיעל ואח’, תק-מח 2012(2), 11040 (29.05.2012)} נקבע:
“בראשית הדברים אני רואה לציין כי יש מידה רבה של צדק בטענה אותה מעלים הנתבעים לגבי חוסר ניקיון הכפיים של התובע, שעה שראה להעלים את קיומו של הסכם החלוקה מעיני בית-המשפט.
התובע עתר לסעד הצהרתי שמקורו בדיני היושר, ולכן “בגדר מושכלות יסוד סעד הצהרתי יינתן בכפוף לעקרונות היושר והצדק” (ע”א 2464/04 עיריית ת”א-יפו נ’ חברת שיכון אזרחי בע”מ (11.01.07). וכפי שנקבע ב- ע”א 656/79 מורי ס’ גרינפלד נ’ יעקב קירשן ואח’, פ”ד לו(2), 309, 319-318:
“בית-המשפט אינו חייב לתת סעד הצהרתי, אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב, שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, שכן – נקודת המוצא היא, כי הדבר נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, הרשאי לתת דעתו, בגדר שיקוליו, לכללים, שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק (ע”א 440/70; ע”א 227/77; ע”א 436/59; ע”א 413/68; ע”א 61/76).”
השופט (בדימוס) אורי גורן מציין בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס”ט), 505 כי:
“מקורו של הסעד ההצהרתי בתורת דיני היושר, הדורשת מהעותר, בין היתר, נקיון כפיים. מתן הסעד ההצהרתי נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, הרשאי לתת דעתו בגדר שיקוליו לכללים שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק. בית-המשפט יירתע מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט לוקה בפגמים של שיהוי, חוסר תום-לב והיעדר נקיון כפיים. כאשר מדובר בבקשה למתן סעד הצהרתי, שהוא סעד הלקוח מדיני היושר, שומה על המקש סעד זה לבוא לבית-המשפט נקי כפיים.”
ראו עוד: ע”א 132/81 ג’י בי טורס נ’ חאייק ואח’, פ”ד לח(2), 430.
8. בתביעתו, פרט התובע את ההליכים הקודמים שהתנהלו בין אביו לבין דודו, הוא אביו של הנתבע, ובכלל זאת חלוקת השימוש והחזקה כפי שנקבעה בפסק-דינו של כב’ השופט קיטאי. על-אף ששנים אחדות לאחר-מכן הגיעו האחים היריבים להסכם שונה, שהיה בו כדי לשנות את תמונת המצב בשטח, הסכם שאף קיבל תוקף של פסק-דין, לא ראה התובע להזכיר אותו או להתייחס אליו, משל כלא היה. ניסיון זה להעלים מעיני בית-המשפט עובדות ומסמכים מהותיים, אינו מתיישב עם חובת תום-הלב ועם נקיון הכפיים הנדרש ממי שבא בשערי בית-משפט בתובענה לסעד הצהרתי.
העובדה שהתובע ידע אודות הסכם החלוקה אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת. תעיד על כך פניית בא-כוחו מיום 27.10.98 אל אחיו של הנתבע (ת/3), ובה מוזכר הסכם החלוקה במפורש אגב ציון המועד המדוייק שבו נכרת.
בנסיבות, שומה היה על התובע להציג בפני בית-המשפט את מלוא התמונה העובדתית ולשטוח את כלל העובדות והפרטים הרלוונטיים הדרושים לדיון הוגן והכרעה צודקת. משבחר שלא לנהוג כך, פעל שלא תום-לב ובחוסר נקיון כפיים. די היה בהתנהלות נפסדת זו של התובע על-מנת להביא לסילוקה של תביעתו על-הסף. יחד-עם-זאת, ולמעלה מן הצורך, וכדי להפיס דעתו, אכריע בטענותיו גם לגופן, שכן גם הכרעה לגוף העניין מובילה למסקנה כי דין תביעתו להידחות.
9. טענתו העיקרית של התובע הנה כי רכש זיקת הנאה לגבי שביל הגישה העובר במגרשו של הנתבע וכן לגבי שטח של 5 מטרים בצידו המערבי של מגרשו, וזאת מכוח שני מקורות עצמאיים ונפרדים – האחד פסק-דינו של כב’ השופט קיטאי שהכיר בזכותו למעבר כאמור ואסר את חסימתו, והשני מכוח שימוש רציף בזכות המעבר משך תקופה העולה על שלושים שנים. אבחן להלן כל אחת מטענות התובע בנפרד.
10. פסק-דינו של כב’ השופט קיטאי שניתן ביום 19.04.1979 כלל אמנם מעין צו חלוקה שנועד להסדיר את החזקה והשימוש בחלקה על-ידי האחים היריבים. נאמר בפסק-הדין כי מדובר בצו שיעמוד “עד חלוקה ממשית של החלקה”.
ואכן בהליך אחר שהתנהל בין שני האחים שנים אחדות לאחר-מכן, הושג הסכם חלוקה שנחתם על ידם ביום 02.10.86 ואשר ניתן לו תוקף של פסק-דין. הסכם חלוקה זה ביטל למעשה את חלוקת השימוש שנקבעה בפסק-דינו של השופט קיטאי ובא למעשה תחתיו. למותר לציין כי ההסכם המאוחר אינו כולל את דרך הגישה נשוא הדיון בענייננו.
11. לאחר שניסה להעלים את עצם קיומו של הסכם החלוקה, ולאחר שזה נתגלה, תקף התובע את ההסכם בכמה מישורים. כך טען שהוא עצמו כלל לא היה צד להסכם ולכן אין הוא מחייב אותו, טענה אותה אני דוחה בשתי דיים. במועד עריכת הסכם החלוקה, לא היו לתובע זכויות קניין כלשהן במקרקעין. באותו מועד היתה הבעלות לגבי מחצית המגרש בידי אביו המנוח חנא משיעל ז”ל, וזו הועברה לתובע כמו גם ליורשים נוספים רק בשנת 1997 לאחר פטירתו של האב מכוח צו קיום צוואה שניתן לגבי עזבונו. משכך, ברי כי מי שחתם על הסכם החלוקה בשנת 1986 היה אביו של התובע, מי שהיה הבעלים של מחצית המקרקעין. לתובע לא היו כל זכויות קניין לגבי המקרקעין באותו שלב.
יתר-על-כן, גם אם הייתי מקבל את טענת התובע כי היה לו עניין בהסכם החלוקה, בשים-לב לכך שביתו נבנה על המגרש, בהסכמת אביו, ולכן היה צד מעוניין, לא היה בכך כדי להוביל למסקנה שונה. התובע ידע אודות הסכם החלוקה לכל הפחות משנת 1998 כפי שמעיד מכתב בא-כוחו (ת/3) מיום 27.10.98. חרף זאת לא נקט בכל פעולה ולא העלה כל טענה או הסתייגות לגבי אותו הסכם משך כעשר שנים, עד להגשת התובענה המונחת בפניי. משכך, הרי שהמועד לתביעה לביטול אותו הסכם, ככל שעמדה לתובע זכות מעין זו, וספק אם כך אכן הוא המצב, חלף זה מכבר.
12. אף הטענה לפיה הסכם החלוקה חסר תוקף משום שלא אושר על-ידי רשויות התכנון, דינה להידחות.
סעיף 38 לחוק המקרקעין, התשכ”ט -1969 מורה כדלקמן:
“(א) פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים; נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965, וכל חיקוק אחר בנדון.
(ב) באין הסכם כאמור בסעיף-קטן (א) יהיה פירוק השיתוף על-פי צו בית-המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43.”
מאחר והסכם החלוקה אושר על-ידי בית-המשפט וקיבל תוקף של פסק-דין, הרי שניתן לומר כי מדובר בפירוק שיתוף על-פי צו של בית-משפט. מכאן שהוראות סעיף 38(א) אינן חלות לגביו. ב- ע”א 348/77 הממונה על המרשם נ’ ראיק ג’רג’ורה ו- 11 אח’, פ”ד לג(2), 493 עמד בית-המשפט על האבחנה בין חלוקה בהסכם בין השותפים, הטעונה אישור המפקח, לבין חלוקה לפי צו בית-משפט שאינה כפופה לסייג זה, בקבעו כי:
“מדבר רק בחלוקה בהסכם ולא בחלוקה על-פי צו של בית-המשפט, ואין בחוק הוראת תיאום דומה לגבי חלוקה המבוצעת באמצעות הליכים בבית-המשפט. צו של בית-המשפט, חייב הרשם לרשום בלי להרהר אחריו, לפי סעיף 123(ב)(2) של חוק המקרקעין ולפי תקנות 31 עד 33 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש”ל-1969 (כפוף לסייג בדבר תשלום האגרות המגיעות, הנובע מסעיף 151 של החוק). אין צריך לומר, שרישום הקרקע בהתאם לצו של בית-המשפט (או של פקיד ההסדר) אינו משחרר את בעל הקרקע מן הדרישות של חוק התכנון והבניה, כאשר הוא בא לאחר-מכן לבקש היתר לבנות על אדמתו.”
13. לאור מקבץ האמור, אין בסיס לטענת התובע לפיה הוא רכש זיקת הנאה מכוח פסק-דינו של השופט קיטאי באשר ההסכם המאוחר שנכרת בין האחים השותפים קבע חלוקה אחרת לגבי המקרקעין וביטל למעשה את ההסדר הקודם.”
ב- ת”א (ת”א) 1268-08 {אילה הדרי ואח’ נ’ מינהל מקרקעי ישראל וקק”ל ואח’, תק-מח 2012(1), 14551 (12.03.2012)} נקבע:
“כאן המקום להבהיר את המסגרת הנוגעת למצב המשפטי שהתהווה בשטח, על-פי הראיות שהובאו (הצדדים התעלמו מן ההיבטים המשפטיים של סוגיה זו). משפחות לוי ועודארי היו מלכתחילה בעלים משותפים (במושע) של זכויות החכירה בחלקה, כך שבעלותו של כל אחד מהם התפשטה בכל חלק של החלקה, מבלי שהיה לאיש מהם חלק מסויים בחלקה. כך קובע סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (זה גם היה הדין העותומאני והדין האנגלי: ע”א 345/04 וינברג נ’ מנהל מס שבח, פסקה י’, לא פורסם, 22.09.08). סעיף 28 לחוק (החל על זכויות הצדדים לפי הוראת סעיף 166(ב) לחוק), קובע כי “חלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין, חזקה שהם שווים”. אך חזקה זו ניתנת לסתירה. מן הראיות שהובאו, וכפי שיובהר בהמשך, עולה כי משפחות עודארי ולוי, ובעקבותיהם גם משפחות הדרי וברהום, ביצעו ביניהם “חלוקה בעין” של החלקה בהסכמה, באמצעות גדר קלה שהקימו עוד בשנות ה- 50 ושהפרידה בין שני המגרשים. חלוקה זו נשמרה במשך כל השנים, גם כאשר הגדר הדוקרנית הוחלפה בגשר רשת חדשה בהסכמת הצדדים בשנות ה-90. על-פי חלוקה זו שהתקיימה בשטח, נעשה רישום זכויות החכירה של הצדדים בטאבו בשנת 1985 – אף זאת בהסכמת הצדדים (ראה לקמן). אילה עצמה אומרת בסעיף 2 לתצהירה: “מזה עשרות שנים מחזיקה משפחתנו בדירת מגורים צמודת קרקע… תוך ביצוע חלוקה ‘בעין’ בינינו ובין משפחת ברהום… חלוקה ‘בעין’ זו התבססה, היסטורית, על ‘קו חלוקה’ אלכסוני, על בסיס הקיר המשותף… חלוקה שמצאה ביטויה גם בהקמת גדר רשת”. זה אכן תיאור הדברים כהווייתם, אלא שבניגוד לטענת התובעים – החלוקה בין שני המגרשים לא היתה שווה בשווה, אלא כפי שהיא באה לידי ביטוי בתשריט לפיו נרשמו הזכויות בשנת 1985 (ראה סעיף 25 לקמן), וכפי שהיא משתקפת גם בשנת 2006 במפת מדידה שהוכנה עבור התובעים (נספח ו’ לתצהיר אילה).
מבחינה משפטית, ספק אם הצדדים היו יכולים לחלק ביניהם את זכויות החכירה הקנייניות בחלקה עד לרישום הזכויות בשנת 1985, להבדיל מחלוקת זכות החזקה והשימוש הבלעדיים בחלקה; חלוקה בעין של זכות החכירה הקניינית – כמוה כפירוק שיתוף (ראה: ע”א 269/74, 283/74 בוקובזה נ’ הממונה על המירשם, פ”ד כט(1), 243). זה לפחות המצב המשפטי לאור חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, ובהיעדר טיעון של הצדדים לא אכריע בשאלה האם זה גם היה המצב שקדם לחוק, בתקופה שבה נעשתה החלוקה בעין בין הצדדים. אם ההסדר המשפטי הישן היה זהה לזה שבחוק המקרקעין, ולא ניתן היה אז להעביר זכויות שביושר המצויות בבעלות משותפת בהסכמה שבעל-פה, באמצעות חלוקה מוסכמת בעין של מגרש, הרי שהדרך להפריד פיזית בין המגרשים בשטח, ולתחם כל אחד מהם, היתה באמצעות הסכם שיתוף (ראה סעיף 29 לחוק המקרקעין). אם לא היתה אז אפשרות להעברת זכויות קנייניות או מעין-קנייניות בין משפחת לוי למשפחת עודארי, הרי שניתן היה לערוך לכל הפחות הסכם שיתוף. אכן, ממכלול הראיות שהובאו עולה בבירור כי אם לא היתה בין הצדדים העברת זכויות, הרי שלכל הפחות נערך ביניהם הסכם שיתוף שהתקיים עד לרישום הזכויות בשנת 1985. הסכם שיתוף איננו חייב להיות בכתב, כל עוד אין כוונה לרשמו: הסכם שכזה יכול להיעשות גם על דרך ההתנהגות, ללא הצהרה מפורשת או נוסח פורמאלי, במה שמכונה “חלוקה למעשה” (ראה: פסק-דינו של כב’ השופט י’ כהן בעניין בוקובזה הנ”ל; ע”א (ת”א) 1499/02 קוטלר נ’ זלבסקי, לא פורסם, 01.05.03, פסקה 5, בהרכב השופטים י’ גולדברג, ס”נ (אב”ד), ר’ שטרנברג אליעז וע’ פוגלמן); מ’ דויטש קניין, כרך א’ (תשנ”ז), 550; מ’ בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה 2004), 615-613). רק בשנת 1985, כאשר נרשמו זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין על-שם שתי המשפחות, בוצעה חלוקה של הזכויות בחלקה, לפי תשריט שהכין אדריכל שיכון עובדים, בהתאם לחלוקה המוסכמת בין הצדדים בשטח. חלוקה זו, מהווה, למעשה, פירוק שיתוף בהסכמה, לפי סעיף 38(א) לחוק המקרקעין, ובה נקבעו מידותיו של כל מגרש. מאז שנת 1985, יש לכל משפחה זכות חכירה מוגדרת בשטחה באחד משני המגרשים שבחלקה (אלו סומנו בתשריט א’ ו-ב’). חלוקה זו, כפי שיבואר לקמן, נרשמה בשנת 1985 בהסכמת הצדדים, והיא המשיכה להתקיים בהסכמת הצדדים גם לאחר הרישום, במשך למעלה מעשרים שנה, עד להגשת התביעה שבפני.
19. סיכומו-של-דבר: התובעים לא היו בעת רישום הזכויות בשנת 1985 הבעלים של מחצית מזכויות החכירה במגרש. הם לא היו זכאים למחצית מוגדרת של הזכויות במגרש על-פי חוזה הרכישה וחוזי החכירה שהיו בתוקף עד לרישום הזכויות בשנת 1985, ובוודאי לא לאחר רישום הזכויות שחילק את המגרשים בצורה לא שווה, לפי המצב שהיה בשטח והתפרנס מהסכמת הצדדים. המינהל ושיכון עובדים לא קבעו בחוזי הרכישה ובחוזי החכירה את שטח המגרש של משפחות לוי ועודארי, וגם לא את מיקומו של כל מגרש בחלקה. הם הותירו לדיירים בבית הדו-משפחתי לקבוע את החלוקה של שטח המגרשים, וכך אכן עשו משפחות לוי ועודארי עוד בשנות ה-50. חלוקה זו היתה הבסיס לרישום הזכויות בשנת 1985, והיא לא עמדה בסתירה לזכויות מוקנות של התובעים, וגם אין כל ראיה שקודמיהם של התובעים התנגדו למתכונת רישום זו בשנת 1985. הן התובעים והן ברהום קיבלו זכויות רשומות בשטח בהתאם לחלוקה שהם עצמם ביצעו יחדיו, ואשר נתקיימה ברוח של שכנות טובה במשך עשרות שנים – לפני הרישום וגם לאחריו.
מה שהתובעים מנסים לעשות בתביעה זו, הוא להשיב לבעלותם שטח של כ- 100 מ”ר שאבותיהם ויתרו עליו עוד בשנות ה- 50 בנסיבות שאינן ידועות (בתמורה או שלא בתמורה), ואשר נרשם על-שם ברהום בשנת 1985 ללא כל התנגדות מצד התובעים, וכנראה גם בהסכמה מדעת של בעלי הזכויות באותה עת (שרה עודארי ז”ל ואריה הדרי ז”ל). כל זאת מבקשים התובעים לעשות בלא שיש בידינו ראיה כלשהי לגבי הנסיבות שהובילו לחלוקה בעין שביצעו משפחות לוי ועדארי בשנות ה- 50, ולנסיבות שהובילו לרישום בטאבו בשנת 1985 של חלוקה זו שהיתה קיימת בשטח.”
ראה גם: ת”א (נצ’) 21573-03-14 חליל אבראהים מסאלחה נ’ ראפע מסאלחה, תק-של 2015(2), 28242 (2015); ת”א (חי’) 18700-01-13 א.א ארזים שיווק ובניית פרוייקטים בע”מ נ’ דן יקוטי, תק-של 2015(2), 21870 (2015); ת”א (קריות) 11152-09-12 עומר דאהר נ’ עזבון המנוח אחמד עלי עיסאווי, תק-של 2015(1), 124189 (2015); ת”א (ת”א) 17098/06 עיריית נצרת (התביעה הסתיימה) נ’ הראל חברה לביטוח בע”מ, תק-של 2015(1), 81706 (2015); ת”א (חי’) 18386-06-10 מחמוד סובחי נ’ חסן חוג’יראת, תק-של 2015(1), 88489 (2015); תא”מ (קריות) 13117-05-14 ואליה מיכאלי נ’ שלמה גונן, תק-של 2015(1), 28024 (2015); ת”א (פ”ת) 29081-10-12 י. בהרי יזמות והנדסה בע”מ נ’ אבנר פרידמן, תק-של 2014(4), 121922 (2014); ת”א (חד’) 14772-02-11 צעאבנה תחסין נ’ זיאד מחמוד קעדאן, תק-של 2014(4), 102833 (2014); ת”א (עכו) 3556/07 חלוה סלאמה נ’ גמאל חטיב, תק-של 2014(4), 88361 (2014); ת”א (עכו) 13484-08-12 עליזה ויצמן נ’ גלילה ויצמן, תק-של 2014(3), 79541 (2014); ת”א (קריות) 22928-11-11 חורי ודאד נ’ באז הזימה, תק-של 2014(3), 46736 (2014); ת”א (רמ’) 3378-09-13 עופר יאמין נ’ המועצה המקומית מזכרת בתיה, תק-של 2014(3), 5262 (2014); ת”א (קריות) 11660-10-10 עבד אל עזים מוסטפא ואח’ נ’ עבד אל חמיד מוסטפא ואח’, תק-של 2013(4), 59355 (2013); ת”א (יר’) 25942-05-12 עמותת א.ל.ע.ד אל עיר דוד נ’ גוואד סיאם ואח’, תק-של 2013(3), 26530 (01.18.13); ת”א (קריות) 3947-03 פארג’ קבלאוי ואח’ נ’ אלברט דכוור ואח’, תק-של 2013(2), 74740 (2013); ת”א (עפ’) 569-04-09 רוסתום זועבי ואח’ נ’ בסאם זועבי ואח’, תק-של 2013(1), 65155 (2013); ת”א (חי’) 19240-04 ג’מאל סלים חסון ואח’ נ’ כמאל כאמל חסון ואח’, תק-של 2013(1), 47308 (2013); ת”א (ת”א) 40531/10 גדעון גוגול נ’ חוה לוינהר, תק-של 2013(1), 80685 (2013); ת”א (חי’) 8465-10-11 מנחם אונגר ואח’ נ’ אלעד מאירסון ואח’, תק-של 2013(1), 5619 (2013).
3. סעיף 38 לחוק המקרקעין בעין יחסים משפחתיים
3.1 כללי
העיקרון שנקבע בפסיקת בית-המשפט הוא שכל רכוש מכל סוג אשר נצבר במהלך חיי הנישואין שייך לשני הצדדים ללא כל חשיבות על-שם מי הוא רשום. בדרך-כלל הנכס העיקרי של בני זוג הינו דירת המגורים. בכדי לפרק את השיתוף בנכס בין בני זוג, ובהנחה כי אין כל הסכם אחר בין בני הזוג (הסכם ממון), על הצד המעוניין בפירוק להגיש תביעה לפירוק שיתוף, משמע – תביעה למכירת הנכס תוך חלוקת התמורה (לאחר החזרת החובות) בין בני הזוג.
ראוי לציין כי גם באין הסכם בין בני הזוג מעניק חוק המקרקעין זכות קדימה לבן/בת הזוג.
3.2 מכירת נכסי מקרקעין במסגרת סכסוך בין בני זוג
באשר למכירת מקרקעין משותפים בין בני זוג, מעניק חוק המקרקעין זכות קדימה לבן/בת הזוג, וזאת בנוגע לשלושה סוגי נכסים: משק חקלאי, עסק המתנהל במשותף על-ידי בני הזוג ודירה המשמשת למגוריהם.
3.3 האם זכות הקדימה קיימת לבן הזוג גם לאחר תום ההתמחרות עם צד ג?
ב- תמ”ש 39730/04 {י.י.וב.ד.י נ’ כ.ד ואח’, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.07)} דובר בבני זוג שניהלו הליכים משפטיים במשך מספר שנים. לאחר שהתנהל מכרז למכירת דירתם המשותפת והוכרזו צדדים שלישיים במכרז כזוכים, נמנעו הכונסים מלהגיש את הסכם המכירה לאישור בית-המשפט. הכונסים טענו, כי בני הזוג מבקשים השוואת הצעתם עם ההצעה שזכתה במכרז, וכי בני הזוג חזרו לשלום בית וכי אינם מעוניינים למכור את דירתם.
בית-המשפט דחה את טענת הכונסים ומתח ביקורת חריפה על תפקודם. לקביעתו, זכות הפדיון עמדה לצדדים בטרם בוצעה ההתמחרות, והם לא ניצלוה. כן נקבע, כי לאחר הכרזת הזוכה, ומאחר שאחד הבעלים במקרקעין השתתף בהליך ההתמחרות והשפיע על המחיר – הוא מיצה את זכותו לרכוש את הנכס ושוב אין לו זכות להשוואת מחיר.
בסופו-של-יום בית-המשפט קבע בעניין זה מפי כב’ השופטת חני שירה כי:
“כי זכות הקדימה המוענקת לבן הזוג מכוח סעיף 101 לחוק המקרקעין לא תחול כאשר ניתנה החלטה על פירוק השיתוף במקרקעין בבית-המשפט – מרגע שהחליט בית-המשפט על פירוק השיתוף בדרך של מכירת הנכס לצד ג’, הופכים בעלי הנכס למתמחרים ככל האחרים.”
בית-המשפט אישר במקרה זה את הסכם המכר לצדדים השלישיים, בקבעו כי לא הוכח שמחיר המכירה הינו נמוך משמעותית ממחיר השוק. כן הוסיף, שהמדיניות השיפוטית חייבת לעודד השתתפות קונים במכרזים פומביים ולא להרתיעם.
יצויין כי השאלה האם זכות הקדימה של בן זוג מכוח סעיף 101 גוברת גם לאחר ההתמחרות או שמא על בן הזוג המעוניין לממש את זכות הקדימה לעשות זאת לפני שנערכת ההתמחרות, טרם הוכרעה בבית-המשפט העליון.
העניין הועלה בפני כב’ השופט דנציגר ב – בע”מ 1066/11 {פלוני נ’ פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.04.11)} אך הוא נמנע מלהכריע בה, בקבעו כי במקרה דנן נמנע בעל הנכס שטען לזכות הקדימה מלקחת חלק בהתמחרות, הגם שהיה חתום על כתב התחייבות כלפי כונס הנכסים, לפיו, אם לא יזכה בהתמחרות, יפנה את הנכס נשוא הכינוס. בנסיבות אלה קבע בית-המשפט כי השאלה אינה צריכה הכרעה במקרה דנן.
4. האם תשריט חלוקה חתום על-ידי בעלים משותפים במושאע (שהינם אחים) מהווה הסכם פירוק שיתוף או הסכם שיתוף?
ב- ת”א (חי’) 19240-04 {ג’מאל סלים חסון נ’ סלימאן נאיף חסום, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.13)} נקבע, כי ניתן לראות בתשריט חלוקה החתום על-ידי כלל השותפים בקרקע, כהסכם המבטא הסכמה לחלוקת המקרקעין בהיבט הקנייני, ומאידך, ניתן לראות בו הסכם המבטא הסכמה לחלוקת השימוש בקרקע וניהולם, ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של השותפים בכל הנוגע למקרקעין.
העובדה שהשותפים ייחדו לעצמם חלקים מהקרקע על-פי תשריט החלוקה ההיסטורי, עשו בהם שימוש על פני עשרות שנים ואף הקימו עליהם מבנים, אינה מעידה בהכרח על הסכמה לחלוקה קניינית בקרקע, והבלעדיות של ההחזקה על-פי התשריט אינה גורעת מזכויותיהם הקנייניות של השותפים בכלל המקרקעין המשותפים, בכל אתר ואתר.
למקרה ויוכח שהחלוקה בתשריט החלוקה המוסכם תואמת את חלקם היחסי של השותפים במקרקעין, והתשריט נערך לצרכי רישום בפנקסי המקרקעין ואושר על-ידי המפקח על רישום המקרקעין וכן על-ידי רשויות התכנון, והשותפים נהגו על-פיו משך שנים ללא כל עוררין, יטה בית-המשפט, בהיעדר נימוקים נוגדים כבדי משקל, לראות בתשריט ביטוי של הסכמה לחלוקה קניינית בין השותפים. אישורו של תשריט על-ידי רשויות התכנון אינו יכול להקנות לו מעמד קנייני אלא להוות אינדיקציה נוספת לגבי אומד-דעת הצדדים בעת עריכתו.
כאשר אין הסכם לפירוק שיתוף מקרקעין בין השותפים, יבוצע הפירוק על-פי צו בית-משפט, אשר יתחשב במשאלות השותפים. העדיפות בפירוק שיתוף הינה לדרך של חלוקה בעין.
לעניין פסק-דין זה, החלוקה בתשריט אינה תואמת את החלק היחסי של כל שותף לפי פנקסי המקרקעין, הנתבעים מחזיקים בשטח עודף אך אין ויתור מפורש של יתר השותפים על בעלותם בשטחים החסרים להם, התשריט לא אושר על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה או על-ידי המפקח על רישום מקרקעין ולא נתלווה אליו כל ביטוי המעיד על רצון לחלוקה קניינית במקרקעין. על-כן, נקבע שבנסיבות אלו בהיעדר הסכם לפירוק שיתוף, יש לבצע את הפירוק בדרך של חלוקה בעין.
5. תביעה לפירוק שיתוף על-ידי חלק מאחי המשפחה
ב- תמ”ש (נצ’) 3760-02 {ה. (ר.) א.א נ’ א.ח.א.א.א. (יורש), פורסם באתר האינטרנט נבו (30.11.11)} הוגשה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין על-ידי חלק מאחי המשפחה (להלן: “התובעים”) שהינם השותפים במקרקעין יחדיו עם אחיהם האחרים (להלן: “הנתבעים”).
המקרקעין בשטח של 1,673 מ”ר, בחזיתם בנוי בניין בן שתי קומות. המקרקעין רשומים בבעלות משותפת של התובעים והנתבעים (בני משפחה אחת). חלקם של התובעים במקרקעין הינו 1/4 ושל הנתבעים 3/4. הצדדים חלוקים לגבי דרך החלוקה הראויה. המומחה שמונה מטעם בית-המשפט סבר כי יש לבצע חלוקה בעין, בהסתמך על ערכי שווי ובהתייחס לחלקם היחסי של הצדדים במקרקעין. התובעים מבקשים לאמץ את חוות-דעת המומחה ולקבוע חלוקה בעין.
מנגד, הנתבעים טוענים כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין זאת מאחר ולא צורף תשריט מאושר על-ידי ועדות התכנון והבניה. עוד הוסיפו וטענו, כי פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין תגרום להם להפסדים גדולים. לגישתם, יש לבצע מכירה פומבית לכל המרבה במחיר כאשר לצדדים תינתן זכות סירוב ראשונה לרכוש את המקרקעין במחיר הגבוה המוצע. לחילופין הציעו, לפרק את השיתוף דרך התמחרות פנימית בין השותפים. עוד לטענת הנתבעים, יש לפסול את חוות-דעת המומחה מאחר ולטענתם היא אינה סבירה, פגומה ומשוללת כל בסיס.
בית-המשפט לענייני משפחה הורה על חלוקת המקרקעין בעין, בהתאם לחלופה השניה של המומחה, מהטעמים הבאים: בהיעדר הסכמה בין שותפים, דרך המלך בפירוק שיתוף במקרקעין הינה חלוקה בעין. לא אחת נקבע, כי כאשר פירוק השיתוף במקרקעין ניתן לביצוע על-ידי חלוקה בעין, אין לבית-המשפט שיקול-דעת לבצע את החלוקה בדרך אחרת. מכירת מקרקעין תיעשה רק כאשר חלוקה בעין אינה אפשרית או אם נוכח בית-המשפט כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם. הנטל להוכיח כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת. במקרה דנן, הנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע המוטל עליהם.
הביטוי “מקרקעין הניתנים לחלוקה בעין” פורש בפסיקה כמקרקעין שניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות. כמו-כן נקבע, כי כוונת המחוקק בביטוי זה הינה למקרקעין שתשריט לחלוקתם אושר על-ידי הרשויות הפועלות על-פי חוק התכנון והבניה. קרי, כל עוד לא אושר תשריט כאמור נחשבים מקרקעין משותפים כ”מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה” {סעיף 38 לחוק המקרקעין בצירוף סעיף 143 לחוק התכנון והבניה}.
מכאן, שהגשת תשריט היא מעין טענת הגנה כנגד טענה שהנכס אינו ניתן לחלוקה. לאור זאת, היה על התובעים, אשר ביקשו לאמץ את חוות-דעתו של המומחה ואת הצעתו לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין, לאשר את תשריט החלוקה ברשויות התכנון המוסמכות. אלא שבנסיבות המקרה שלפנינו הדבר לא נעשה.
חרף זאת, בית-המשפט סבר, כי המדובר בפגם הניתן לריפוי וכפי שקבע בית-המשפט, בדעת רוב, ב- ע”א (יר’) 39/67 {חברת סלים בילדינגס בע”מ
(בנייני סלים בע”מ) נ’ ג’אן בניין, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.69)}:
“…אם נראה לבית-המשפט שיש סיכוי לקבל תשריט מאושר תוך תקופה המתקבלת על דעתו, יש לאפשר, על-ידי מתן ארכה מתאימה לצד המעונין בכך, להשיג את התשריט המאושר. ברם, אם בית-המשפט יהיה סבור “כי עניין השגת התשריט המאושר הוא עניין של “בכיה לכמה שנים”, כי אז עליו להימנע ממתן ארכה להשגת התשריט, ולקבוע שהנכס אינו ניתן לחלוקה, בגלל היעדר תשריט מאושר”; בענייננו, הדגיש המומחה במסגרת חוות-דעתו את הנחיות בית-המשפט בהחלטת מינויו, לפיהן “המומחה יפעל, כמובן, במגבלות חוק התכנון והבניה לרבות סעיף 137 – 143 לחוק ולאחר התחשבות בתכניות שבתוקף.”
מכך מסיק בית-המשפט, כי החלוקה אשר הוצעה על ידו מותאמת לדיני התכנון והבניה החלים על המקרקעין הנדונים. תשובותיו של המומחה על שאלות ההבהרה מחזקות זאת. לכן, סבור בית-המשפט כי מן הראוי להעמיד למבחן את הצעת החלוקה אשר הוצעה על-ידי המומחה בפני הוועדה לתכנון ובניה. במידה ויתברר, לאחר פניית הצדדים לרשויות התכנון, כי לא ניתן לאשרה או כי השגת האישור תהא כרוכה בהמתנה ממושכת, יהא באפשרותם לפנות לבית-המשפט בבקשה למתן הוראות.
אולם, במקרים מסויימים גם אם ניתנים המקרקעין לחלוקה בעין, בית-המשפט לא יורה על חלוקתם כאמור אם נוכח, כי החלוקה המוצעת תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים.
ראה גם: תמ”ש (נצ’) 38312-08-10 י.צ. נ’ י.ד., תק-מש 2013(2), 1231 (28.05.13); תמ”ש (ת”א) 19946/97 ד.צ. נ’ מ.ה., תק-מש 2012(4), 832 (2012); תמ”ש (ת”א) 31030-07 י.ש. נ’ א.ד. ואח’, תק-מש 2012(2), 862 (2012); תמ”ש (נצ’) 7060-08 מ. א.ר. ואח’ נ’ מ.א. א.ר., תק-מש 2012(1), 336 (2012); תמ”ש (נצ’) 3870-07 פ.מ.פ. ואח’ נ’ פ.פ.ג’. ואח’, תק-מש 2012(1), 361 (2012); ת”ע (טב’) 14335-03-09 פלונית ז”ל נ’ האפוטרופוס הכללי במחוז חיפה והצפון ואח’, תק-מש 2011(3), 211 (2011); תמ”ש (כ”ס) 38900-06 עבד אלסתאר חליל עזאם ואח’ נ’ חסן עבד אלג’ני עאזם חלתה ואח’, תק-מש 2010(4), 561 (2010).
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
