רישיון במקרקעין

1. מבוא
לאחר חקיקתו וכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין נולדה מחלוקת ביחס לשאלה האם רישיון במקרקעין הינו זכות במקרקעין.

לגישתה של נ’ זלצמן “רישיון במקרקעין”, הפרקליט מב(1), 24 {להלן: “נ’ זלצמן ‘רישיון במקרקעין’ “} ההסדר בחוק המקרקעין ובחוק השכירות והשאילה אינו שולל את מוסד הרישיון במקרקעין {ע”א (חי’) 2051/04 ארד ניסית ואח’ נ’ ניניו קלרה, תק-מח 2004(4), 225 (2004)}.

לעומת-זאת, יש הגורסים על כך בהתאם לאמור בסעיף 161 לחוק המקרקעין {“מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק”}, ניתן, לכאורה, לקבוע מפורשות כי אין זכויות במקרקעין, אלא, הזכויות המנויות בחוק הנ”ל ובשים-לב כי חוק המקרקעין אינו מכליל ברשימת הזכויות את המושגים “רישיון” או “רשות”.

לעניין האחרון, יפים הם דברים בית-המשפט ב- ע”א 318/83 {אגוזי שפע בע”מ נ’ שיבר, פ”ד לט(4), 322 (1985)} לפיהם “חוק המקרקעין מכיל רשימה סגורה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכתנא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג “רשות” אינו נכלל ברשימה זו… למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שעניינה “רשות” “.

מן האמור לעיל עולה כי לדעת בית-המשפט זכות בר-רשות במקרקעין איננה זכות במקרקעין {ראה ע”א (ת”א) 1414/00 דן גת בע”מ נ’ עונה יוסף ואח’, תק-מח 2001(4), 371 (2001); ע”א 17/72 אליהו נ’ גרודה, פ”ד כז(1), 337 (1973)}.
יוער כי אחת התוצאות המתבקשות מן האמור לעיל היא שקבלת רשות כזו איננה “עסקה במקרקעין”, ואין חובה, על-כן, שהרשות תינתן בכתב דווקא {ע”א 496/82 רוזן ואח’ נ’ סלונים ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1985)}.

הגדרת המונח “זכות במקרקעין” משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין.

כלומר, לא תמיד הענקת הזכות במקרקעין או התחייבות להענקת זכות במקרקעין, מעידים אף על קנייניותה של הזכות.

חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין.

חוק המקרקעין אף קבע, כאמור, בסעיף 161 לחוק כי “החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק”. הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין.

כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

לגישתו של בית-המשפט ב- תמ”ש (ת”א) 212970/96 {ח’ מ’ ואח’ נ’ א’ ה’ ואח’, תק-מש 2001(2), 67 (2001)}, לאור הבעייתיות הנוגעת באשר לסיווגה של הרשות כזכות במקרקעין, יש לאמץ את הגישה הליברלית יותר המכניסה את מוסד הרישיון תחת כנפי הזכות במקרקעין במשמעותה בחוק המקרקעין.

לאור האמור, ברור כי רשות במקרקעין אינה נמנית על הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין ועל-כן אין לחוק זה כל תחולה לגביהן. הלכות בתי-המשפט, כמו גם הוראות הדין, לא קבעו הגדרה ספציפית וממצה למושג של רשות במקרקעין או רישיון במקרקעין {ע”א 17/72 יעקוב אליהו נ’ פישל ואליעזר גרדה, פ”ד כו(1), 337 (1973)}.

ואולם נקבע בהלכות בתי-המשפט כי כל שימוש או הנאה במקרקעין אשר לא מצאו את הגדרתם או פרשנותם במסגרת הגדרות המקרקעין, בין שהן בחוק המקרקעין ובין שהן בדין אחר, אינם אלא רשות או רישיון במקרקעין {ע”א 17/72 יעקוב אליהו נ’ פישל ואליעזר גרדה, פ”ד כו(1), 337 (1973)}.

חוק השכירות והשאילה, יצר רשות במקרקעין מסוג מיוחד ובעצם מאפשר “יבוא” של הרישיון דרך חוק השכירות. לאותם חכמי משפט המפרשים את סעיף 161 לחוק המקרקעין, כאילו איפשר יבוא זכויות במקרקעין דרך חוקים אחרים, ניתן לראות ברשות באופיה הקבוע בחוק השכירות והשאילה, כזכות במקרקעין.

הוראת סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל”א-1971, קובעת כדלקמן:

“31. שימוש בלי החזקה
הוראות פרק א’ יחולו, שינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה, להשתמש בנכס שאין עימה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב’ יחולו, בשינויים המחוייבים, על הזכות כאמור שהוקנתה ללא תמורה.”

למעשה אנו מוצאים עדות לקיומן של רשות בתמורה ורשות ללא תמורה מכוח הוראות חוק השכירות והשאילה. פועל יוצא מאזכורן של זכויות אלה הוא כי לא אבד הכלח על מוסד הרישיון גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין.

יובהר, כי אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין. רישיון גרידא {Bare Licence} הוא רישיון מן הסוג הנחות ביותר, רישיון המוענק שלא בתמורה וניתן לביטול בכל עת, כפוף למקרים שבהם דיני המניעות השונים מונעים ביטולו, ומעמדו הוא מעמד של זכות אישית גרידא גם אחרי כניסתם לתוקף של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה {ת”א (ת”א) 2562/80 יעל יוסף נ’ מרדכי ג’מעה ואח’, פ”מ תשמ”ו(א), 192 (1980)}.

זכות השימוש הנובעת מרישיון גרידא, אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין שהרי בסעיף 161 לחוק נאמר “לפי חוק” ולא לפי חוק זה” ת”א (ת”א) 2562/80 יעל יוסף נ’ מרדכי ג’מעה ואח’, פ”מ תשמ”ו(א), 192 (1980); ראה גם י’ וייסמן חוק המקרקעין התשכ”ט-1969 – מגמות והישגים (1970), 40-39}.

נושא זה של זכות שימוש במקרקעין נשלט על-ידי הוראות הדין שעסקו ברישיון. מתוך המבוא להצעת חוק השכירות, התש”ל-1970, ומדברי ההסבר, עולה הכוונה לקבוע את זכות השימוש כתחליף למוסד הרישיון {ע”א 304/72 ביאלר נ’ ביאלר, פ”ד כז(1), 533 (1973); ראה גם מ’ לנדוי חוק המקרקעין (כללי) וזיקות הנאה לפי חוק המקרקעין, 90}.

יצויין, כי ההקבלה בין המוסדות אינה מדוייקת לחלוטין שהרי רישיון יכול להיות כרוך לא רק בזכות שימוש אלא גם בזכות להחזקה {ראה: י’ וייסמן “על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרישיון”, הפרקליט יט (1963), 299, הפרקליט כ (1964) וכן: מ’ בן דרור “מה בין שכירות לרישיון”, הפרקליט כ (1964), 413}.

עד לחוק השכירות והשאילה סווגה שכירות שנשלטה על-ידי הוראות המג’לה כזכות אישית-חיובית בעלת סממנים חפציים. כתוצאה מהיותה אישית לא היתה השכירות עבירה אלא בהסכמת המשכיר. דהיינו, עד צאת חוק השכירות והשאילה הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין שלא לצמיתות סווגה כזכות אישית בדרך-כלל וככזו לא עברה בירושה ולא היתה יכולה להיות חלק מהעזבון {וראה ע”א 208/51 הקר נ’ לוסמן, פ”ד ח(1), 566, 569 (1954); ע”א 260/65 חייקין נ’ ממר, פ”ד יט(4), 183 (1965); ע”א 168/66 אפגין נ’ אפגין, פ”ד כא(1), 42 (1966); ע”א 159/69 סלאמה נ’ סלאמה, פ”ד כג(2), 221 (1969)}.

הוראת דין האוסרת העברה מצויה בפקודת האגודות השיתופיות ובתקנות שהותקנו מכוחה. מבחינה זו, דיני האגודות השיתופיות מכתיבים את השלת המעטה הקנייני של “זכות השכירות”, הפועלת כלפי הכל ושכוחה יפה לירושה והצגתה כזכות של רישיון אישי לשימוש ולהחזקת המקרקעין וככזאת היא איננה ניתנת לירושה ואינה מהווה חלק מהעזבון {ע”א (ת”א) 825/87 בן ציון קטה נ’ דרורה קטה ואח’, פ”מ תשמ”ט(ג), 53 (1988)}.

יודגש, כי רשות, יכול ותהא ניתנת בחינם ללא כל תמורה ויכול ותהא רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים.

הזכות הנוצרת עקב הרשות, היא זכות אישית {in personam} נגד נותן הרשות בלבד להבדיל מאותן זכויות {in rem} השרירות נגד כלל בני אדם. רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות, וכך באה הרשות לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות.

בעניין ביטולה של רשות, יש להבחין בין רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נטענות כגון, לטייל בגן, להשתמש במעבר, לטבול בבריכה וכדומה, שביטולן אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות, ובין רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע וכיוצא בהם הכרוכים בהוצאות מרובות על-ידי אדם המשתמש ברשות, כך שאם אחרי הקמת המבנים, נותן הרשות חוזר בו ממנה, נמצא הראשון לוקה בנזק כבד, במקרה אחרון זה, דיני היושר, מונעים מנותן הרשות ואף אלה הבאים מכוחו {succession in title}, לבטל את הרשות בלא כלום וככל העולה על ליבו. כן אין ביטול הרשות במקרה כזה הופך את בר-הרשות למסיג גבול {ע”א (ת”א) 271/85 הילמן נ’ רוזן ואח’, פ”מ תשמ”ז(א) 28,3 (1986)}.

אין לומר, לאחר צאת חוק המקרקעין, שהמוסד של “בר-רשות” ממשיך להתקיים, כלומר – אם ניתן ליצור יחסים של “בר-רשות” לאחר צאת החוק, להבדיל מהמשכתם של יחסים כאלה שהיו קיימים ערב צאת החוק. אין בית-המשפט מנוע מלהוציא צו מניעה גם כאשר מדובר בהגנה על זכות לא קניינית {ע”א (יר’) 112/83 מקס בן-שטרית נ’ בני בזל, פ”מ תשמ”ד(ג), 522 (1984)}.

יובהר, כי בית-המשפט נוטה יותר להוציא צו מניעה, כאשר הזכות הנטענת בתובענה היא קניינית {ע”א (יר’) 112/83 מקס בן-שטרית נ’ בני בזל, פ”מ תשמ”ד(ג), 522 (1984)}.

כמו-כן יובהר, כי כאשר דנים בעילות לסילוק יד קיימת חשיבות מרובה לזיהויה של הזכות בגינה מרכיבים את עילת התביעה, ובמקרה שמדובר ברשות במקרקעין יש חשיבות לסוג זכות, דרכי יצירתה וביטולה. הכרות עם מהותה של הרשות לכל גווניה ודרכי הביטול ממילא ישליכו על הדרך בה נפעל במסגרת תביעה לסילוק יד ופינוי נכס מקרקעין וטענות הגנה העומדות לנתבע במקרים כגון אלה.

2. סמכות עניינית לדון בעילה הקשורה ברשות במקרקעין
קביעת הסמכות העניינית בענייני מקרקעין כמו גם סדרי הדין הנהוגים בתביעה הנוגעת למקרקעין הינם בעלי חשיבות בהכנת תביעה לסילוק-יד במקרקעין.

עד ליום 01.08.13 שררה מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר “שימוש במקרקעין”: האם לבית-משפט השלום או האם לבית-המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה על גוף הנכס.

בתקופה שעד ליום 01.08.13 סמכותו העניינית של בית-המשפט התפצלה בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה, הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

ואולם, ביום 01.08.13 ניתן פסק-דין המסיים את המחלוקת האמורה {ראה רע”א 3749/12 ששון בר עוז ואח’ נ’ דניאל סטר ואח’, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13) (ייקרא להלן: “פרשת ששון”)}.

כידוע, מאז פרשת שמש {ע”א 37/59 שמש נ’ מפעל המים כפר סבא, פ”ד יג(1), 834 (1959) (ייקרא להלן: “פרשת שמש”)} נשמעו דעות לכאן ולכאן וניתנו החלטות סותרות, קיימת מבוכה ומשאבים של בעלי-דין יורדים לטמיון.

חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד-1984 {ייקרא להלן: “חוק בתי-המשפט”}.

סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס’ 2), התשי”ד-1954. לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי”ז-1957.

כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון, בין היתר, ב”כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום” {ראה סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט}.

סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי”ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח “שימוש במקרקעין” שנקבע בחוק.
בפרשת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין “תוך שמירה על גוף הנכס” בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

נעיר כי פרשת שמש עסקה בתביעה להספקת מים לבית, אך בשלב מאוחר יותר, פרשת שמש הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בניה והריסה {ע”א 524/63 גולדמן נ’ אלגרבלי, פ”ד יח(3), 74 (1964) (להלן: “פרשת גולדמן”); ע”א 294/65 כיכר הרצל נ’ גולדברג, פ”ד יט(4), 107 (1965) (להלן: “פרשת כיכר הרצל”)}.

בפרשות שמש, גולדמן וכיכר הרצל נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב”שימוש במקרקעין” לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס.

חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך וברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה {ראה למשל עדי אזר ז”ל “שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס – בית-משפט מחוזי או שלום?”, המשפט ג 119 (1996); יצחק כהן “‘שימוש במקרקעין’ – יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו”, מחקרי משפט כד 533 (2008); ת”א (ק”ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ’ קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98); בש”א (יר’) 8245/01 דוד נ’ חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02); ע”א (נצ’) 1312/04 בלום נ’ בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.05); ע”א (יר’) 3651/09 סאמיה נ’ פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10); ת”א (ת”א) 4981-04-10 גרינשטיין נ’ גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11)}.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי”ז-1957 מורה כי תביעות בדבר “חזקה או שימוש במקרקעין” יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום.

על-פי לשון הסעיף הנ”ל, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא.

בפרשת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה.

הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין.

הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.

משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאוד. למשל, בתיקון מס’ 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר.

משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו.

אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ש”ח, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ש”ח {למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר}.

על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס.

להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה – אין.

עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.

הלכה מושרשת וידועה היא כי “סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע”, תהא עילת התביעה כאשר תהא. מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו.

לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. יישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאוד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק.

על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי יישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

יישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פעלה, אך לא היה באלו כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

ב- רע”א 4669/96 {חברת מלונות דן בע”מ נ’ שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.96) (להלן: “עניין מלונות דן”)} קבע בית-המשפט בהתבסס על הלכת שמש, כי “אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע”.

לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום.

עוד נקבע בעניין מלונות דן כי “עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב”שימוש במקרקעין” בלבד”. לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הפסיקה בעניין מלונות דן מעלה מספר קשיים:

ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע.
שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים.

שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

ב- רע”א 7166/02 {אלגריה נ’ אברמוב, פ”ד נז(1), 337 (2002)} עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם.

בית-המשפט הפנה בהחלטתו להלכות כיכר הרצל וגולדמן, וחזר על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן בקובעו כי “כאשר עצם מציאות המבנה הלא-חוקי של המשיבים – ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה – היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי”.

על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

הצעה נוספת לצמצום פעלה של הלכת שמש באה ב- רע”א 3189/06 {וולפינגר נ’ ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.06)}, שם נדונה תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה.

בהסתמך על הלכת קלקודה {ע”א 145/58 קלקודה נ’ אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע”מ, פ”ד יג 260 (1959)} הוחלט כי ניתן לראות את הטפל {סעד ההריסה} כהולך אחרי העיקר {צו המניעה והפיצויים}, וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והיעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית {בש”א (יר’) 3692/01 סלקום ישראל בע”מ נ’ עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03); ת”א (יר’) 14595/04 נג’אר נ’ ג’עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09); ת”א (יר’) 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ’ קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12); ת”א (יר’) 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ’ שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03); בש”א (יר’) 2425/05 קמחי נ’ אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)}.

אם-כן, הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט {דברי בית-המשפט בפרשת ששון}.

אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבה.

אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה.
שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות ומסובכות.

בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט בפרשת ששון קבע כי הלכת שמש אינה תקפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר “שימוש במקרקעין” נתונה כל כולה לבית-משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו.

כאשר הסעד הנתבע הוא העברת זכויות של בר-רשות, הסמכות העניינית נתונה לבית-משפט השלום, שכן המדובר בהעברת זכויות לשימוש וחזקה במקרקעין ולא בהעברת זכות בעלות או חכירה לדורות. מה הדין כאשר התביעה הינה לאכיפה של זכויות וגם להעברת רשות במקרקעין {ראה ב- ה”פ (נצ’) 465/97, המ’ 787/98 לנקרי נ’ לביא, פ”מ תשנ”ח(א), 385 (1997)}.

כאשר התביעה היא תביעה לאכיפת זכויות חוזיות ולא תביעה הנוגעת למקרקעין, השאלה האם הסמכות בתביעה כזו מסורה לבית-המשפט המחוזי או לבית-משפט השלום תחתך לפי שווי הסעד הנתבע.

כך למשל, במקום בו המקרקעין אינם רשומים במשרד ספרי האחוזה ואין המדובר ב”חכירה לדורות” דינן כדין מיטלטלין ותחול עליהן הוראת סעיף 13 לחוק המיטלטלין {ת”א (יר’) 4337/02 גבע רבקה ואח’ נ’ הוך מלכה ואח’, תק-מח 2003(2), 55 (2003); ע”א 954/93 חג’בי נ’ בן יונה, פ”ד נ(1), 417, 420 (1996); ע”א 6529/96 טקסטיל ריינס בע”מ נ’ רייך, פ”ד נג(2), 218, 230-226 (1999)}.

ב- ע”א 1662/99 {חזקיהו חיים נ’ אליהו חיים ו- 6 אח’, פ”ד נ(6), 295, 308-307 (2002)}, נדונה טענת-סף של המערער לפיה פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל מאחר שניתן בלא סמכות עניינית, מושתתת על שני טעמים חלופיים:

ראשית, מדובר בעניין שעילתו סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאו או שוויו אשר יהא, ומקומו להידון בבית-המשפט לענייני משפחה בהתאם לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה-1995 {להלן: “חוק בתי-משפט לענייני משפחה”}.

שנית, גם אם אין הסמכות נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה, היא נתונה בידי בית-משפט השלום, משמדובר בזכויות חזקה ושימוש בנכס, ועל-פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט עניינים מסוג זה מסורים לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום.

בית-המשפט דחה את טענות המערער כאמור, בקבעו, כי אין לקבל את טענת-הסף, לפיה פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל מחמת היעדר סמכות עניינית מהטעמים להלן:

“לפן הראשון של טענת הסמכות העניינית, אין לומר כי נשוא התובענה לצורך קביעת הסמכות הוא עניין של חזקה או שימוש במקרקעין ומסור, על-כן, לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום. תביעתו של אליהו אינה קשורה בחזקה ושימוש בקרקע, אלא עילותיה נוגעות למעמדו כבן ממשיך בנחלה ולשאלת תוקפו המשפטי של הסכם העברת הזכויות בבית המגורים בין האם לחזקיהו. אין לסווג שני עניינים אלה כתביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין, אף אם תוצאה נילווית למתן הסעדים המבוקשים בהם עשויה להתבטא, בין היתר, בהכרה בזכותו של אליהו לחזקה ושימוש במשק או בבית המגורים. בנסיבות אלה חל סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט הקובע כי בית-המשפט המחוזי ידון בכל עניין אזרחי שאינו בסמכות בית-משפט השלום.”

3. רישיון חינם – יצירתו ודרכי ביטולו
יש רישיון שהוא לזמן קצוב ויש כזה שאינו לזמן קצוב. יש רישיון המתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החפשי של המרשה ויש רישיון שהוא בלתי-הדיר. יש רישיון שניתן לבטלו בלא כל תמורה ויש אחר שניתן לבטלו רק על תנאי שבעל הרישיון יפוצה בדרגה כזו או אחרת.

ההלכה הקלאסית קובעת כי רישיון הניתן בחינם, ללא כל תמורה, איננו “הסכם” במובן החוקי של המילה {ע”א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ’ בית-כנסת ובית מדרש החסידים, פ”ד לא(3), 216 (1977)}.

רישיון שכזה ניזון מידי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של המרשה, כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון. אין צורך שנותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן מתקבל על הדעת לפינוי המקום אלא יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת מיום בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי.

אולם אפילו ברישיון “ערטילאי” שכזה, אין נותן הרישיון יכול לסלק את המחזיק מחזקתו, וגם לאחר שבוטל הרישיון, רשאי הלה להשאר במקום זמן המתקבל על-הדעת, היינו: אותו שעור זמן הדרוש לו, מבחינה הגיונית-מעשית, לשם ביצוע סלוק ידו מן המקום. דהיינו, אין צורך, כי נותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן המתקבל על הדעת לפינוי המקום, אלא יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי. מטעם זה בלבד, תיכשל תביעת סילוק היד, אם הוגשה לפני עבור הזמן הנ”ל {ע”א 96/50 יעקב צינקי ואח’ נ’ ויקטור ע’ כיאט ואח’, פ”ד ה(1), 474, 478, 480 (1951)}.

דרכי היווצרותו של רישיון חינם הינן מגוונות. רישיון חינם יכול להיווצר באחת משתי דרכים:

האחת, כאשר המדובר ברישיון מכללא בין הצדדים הבא לידי ביטוי בהתנהגות הצדדים או נוצר מכוח הסכמה שבשתיקה שבין הצדדים.

השניה, כאשר המדובר ברישיון בין הצדדים הבא לידי ביטוי במפורש ביחסי הצדדים כגון אמירה או הודעה, כלומר המדובר כאן ברשות מפורשת.

כאשר הרשאה שניתנת היא הרשאת חינם, היא מקנה לזכאי לבטל את ההרשאה, מיידית, עם גילוי דעתו על-כך שאין עוד ברצונו להמשיך ולהעניק הרישיון {בש”א (חי’) 19301/04 גולדברגר אורי נ’ מושב בצת ואח’, תק-מח 2005(1), 5607 (2005)}.

הודעה כאמור, יכולה להינתן גם על דרך של תביעת פינוי. יחד-עם-זאת, במהלך השנים התפתחה פסיקה אשר גם הרשאה לשימוש כאמור סוייגה על בסיס עקרונות של צדק, לעיתים גם על בסיס טענה של הסתמכות של בר-הרשות בהשבחת הנכס על ידו.

מכאן שההכרעה אם לראות את הרשות שניתנה כהדירה אם לאו הינה כפועל יוצא של הנסיבות המאפיינות את המקרה הספציפי. ואולם, ככלל, הטענה של היות אדם בעל הרשאה מבוססת על יסודות של השתק ותום-לב.

כאשר ניתן רישיון גרידא, ללא תמורה, וללא קביעת תקופה מוגדרת, ובהיות הזכות האמורה על דרך ההשוואה דומה לזכות השאלה, תחול עקרונית הזכות המוקנית על-פי דיני החוזים הכלליים, לפיהם עומדת לזכאי לנכס הזכות לסיים את החוזה בהודעת זמן סביר מראש.

רישיון במקרקעין המוגדר כהיתר או רשות שנתן בעל מקרקעין לאחר להחזיק או להשתמש בנכס, יכול שתינתן על-ידי בעל מקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, ויכול שתלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס {רשות גרידא}.
רשות גרידא, אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהיא כלפי בעל מקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו {נ’ זלצמן “רישיון במקרקעין”}

למרות שלבעל המקרקעין ישנה את הזכות לבטל את הרישיון, אין די בהודעה כדי להפוך את בר-הרשות למסיג גבול. לעיתים תינתן לו אורכה לפינוי, ולעיתים ייקבע כי זה בלתי-מוצדק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן הרשות שניתנה.

גם לו נניח קיומו של הסכם עתיק יומין בין הדיירים, מפורש או משתמע, שמקורו בידיעה והיעדר התנגדות, הרי שעסקינן ברשות בלבד {ת”א (ת”א-יפו) 26434/03 מלי ינובר ואח’ נ’ יהודית בו עוזיהו (נמחקה) ואח’, תק-של 2005(1), 6230 (2005)}.

אורך הזמן בו נמנע בעל נכס מלנקוט אמצעים כדי לסלק ידו של מסיג גבול, אינו מקנה לזה זכות בקרקע, כל עוד לא תמה תקופת ההתיישנות ונשלמה. לא על-ידי הזנחה בלבד מקפח בעל מקרקעין את זכותו, אם לא התיישנה. אך עבירת הזמן יכולה, בפרט שמצטרפות אליה נסיבות אחרות, להעיד על-כך שהסכים בדיעבד והשלים עם נוכחותו של אדם ברכוש, ואם כך הדבר, חדל זה להיות מסיג גבול והפך לבר-רשות {בג”צ 45/71 אריה קרושבסקי ואח’ נ’ ראש העיר, פ”ד כה(1), 792 (1971)}.

רישיון הניתן חינם, ללא כל תמורה, איננו “הסכם” במובן החוקי של המילה. רישיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון {ע”א 96/50 יעקוב צינקי ואח’ נ’ ויקטור כיאט ואח’, פ”ד ה(1), 474 (1951)}.

מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת והיא מתבטלת עם גילוי-דעתו של המרשה שאין ברצונו להמשיך בהענקתה, אלא אם בינתיים נוצר מצב בעקבות הרשות, המונע, מבחינת דיני היושר, מנותן הרשות לבטלה על אתר כעולה על רוחו {ע”א 50/77 אליהו מזרחי נ’ אלברט אפללו, פ”ד לא(3), 433 (1977)}.

כאשר הרישיון ניתן לביטול מידי מחמת היותו רישיון חינם ללא תמורה, רשאי בית-המשפט במקרים מסויימים למנוע מנותן הרישיון לבטלו באורח חד-צדדי.

גם אם לא שולמה תמורה עבור מתן הרשות, אין ללמוד מכך שהרשות ניתנה לביטול בכל מקרה ועל-אתר. כל רשות ורשות ותנאי ביטולה, ואלו תלויים בנסיבות המיוחדות של כל אחת מהן.

ב- ת”א (ת”א-יפו) 104746/98 {קיבוץ שפיים נ’ אסיפונית בע”מ, תק-של 2002(1), 521 (2002)} דחה בית-המשפט את טענתה של הנתבעת כי שילמה עבור זכויותיה בחלקה בדרך של מתן שירותים נרחבים שנתנה לתובע מבלי שגבתה התמורה, בקובעו כי טענה זו לא הוכחה. בשל סיבה זו, בית-המשפט קבע כי מעמדה של הנתבעת הוא של ברת-רשות חינם בלבד.

ב- ע”א (חי’) 448/95 {משה אלמליח נ’ כפר גלים, תק-מח 1997(2), 278 (1997)} נדון מקרה בו המערער השקיע כספים בשיפוץ דירתו שקיבל מן המשיב לתקופה בה שימש כמורה אצל המשיבה. אולם, שיפוצים אילו נעשו לצרכיו של המערער.

במקרה דנן, לא הוכח אם השקעה זו השביחה את הדירה המוחזקת על-ידי המערער ואם-כן, מהו גובה ההשבחה.

בית-המשפט קבע כי הסכמת המשיב לעבודות שיפוץ הדירה על-ידי המערער אין בה כדי להצביע על הסכמה להפוך את הרשות שניתנה לשכירות מוגנת.

יתרה-מזאת, החזקתו של המערער בדירה לא היתה נוגדת לבעלים ולא הקנתה לו זכויות קניין בדירה, גם לא בעלות שביושר, למעט הכרה כבר-רשות חינם בדירה הנ”ל.

עוד נקבע כי על חזקה של בר-רשות לא חל חוק הגנת הדייר ולא ניתן להעניק סעד מן הצדק על-פי חוק זה.

ב- בע”מ 2041/13 {פלוני נ’ פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.13)} קבע בית-המשפט כי רישיון השימוש היה הדיר, והוא בוטל כדין על-ידי המבקש {זאת תחת קביעת בית-המשפט לענייני משפחה כי מדובר ברישיון בלתי-הדיר שבית-המשפט יכול לבטלו משיקולי צדק}.

באשר לאי-תשלום דמי שימוש עד שיפונה הנכס, משנקבע שזכות השימוש היא חינם אין כסף, וזאת על-פי המוסכם בין הצדדים – ברירת המחדל היא שלא עומדת למבקש הזכות לגבות דמי שכירות {השוו: רע”א 1156/02 חיר נ’ לידאי, פ”ד נז(3), 943 (2003)}.

עוד הבהיר בית-המשפט כי המשיב התגורר בנכס למעלה מ- 26 שנה, שיפץ אותו והסתמך על בתום-לב רשות החינם שניתנה לו לגור בנכס. יצויין כי הטענה שלמשיב יש נכסים אחרים אינה מעלה ואינה מורידה: מדובר בנכס שהמשיב הפך אותו לביתו מזה שנים רבות, אמנם בלא תמורה, אבל זאת על-פי המוסכם בין הצדדים.

יוזכר, כי קיימים שני סוגי רישיון: אחד, רישיון הניתן עד שיתבטל על-ידי הנותן, ואז לכל הדעות יש צורך במתן אורכה סבירה להסתלקותו של בעל הרשות. השני, רישיון היונק את חיותו מן היחסים הקיימים בין הנותן והמקבל. לעניין האחרון יובהר כי כאשר מערכת היחסים מסתיימת, בטל הרישיון מאליו. כך למשל, דיורו של פלוני בבית אשתו הורשה לו רק בגלל היותו בעלה, ומשמתה אשתו שוב אין כל יסוד וטעם להמשך דיורו, דהיינו הרישיון בטל כהרף עין מיד לאחר מות האישה {ע”א 145/65 יצחק דב סיני נ’ מנהל העזבון הזמני של המנוחה מרים סיני, פ”ד יט(4), 403, 410, 441 (1965)}.

אין נותן הרישיון רשאי לבטל רישיון שניתן ללא הגבלת זמן כאשר הצדק דורש את קיום הרישיון {ע”א 187/62 אמריקן אכספורט נ’ פדרל חב’ לביטוח, פ”ד טז(3), 2190 (1962); ראה גם ע”א 92/69 פאיז מזיאד ח’יר נ’ מזיאד פאיז חי”ר חי”ר, פ”ד כג(2), 197 (1969)}.

כך במקום בו רשות מגורים הניתנת על-ידי בן הזוג, בדירה השייכת לו, לבין הזוג השני, מכוח קשר הנישואין שביניהם, היא רשות מיוחדת כזאת, אשר בית-המשפט לא רק רשאי אלא שהוא חייב לשקול, אם מן הראוי הוא להרשות את ביטולה ולסלק את בן הזוג מהדירה, כל עוד שלא פקע קשר הנישואין שביניהם {ע”א 47/64 חוה (חביבה) ששון נ’ יעקב ששון, פ”ד יח(4), 235 (1964)}.

יש להבחין בין רישיון שניתן לתקופה קצובה, לבין רישיון שניתן לתקופה שסיומה בלתי-צפוי מראש, היינו בלי שהוגבלה תקופת הזמן לגביה ניתן הרישיון.

כיום, מונעים בתי-המשפט את סילוקו של בעל רישיון, כאשר הסכם הרישיון נותן לו זכות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או אף ללא הגבלת זמן, והצדק דורש את קיום החוזה בעין. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות { ע”א 87/62 בדיחי נ’ בדיחי, פ”ד טז 2901, 2905 (1962)}.

אולם, ככלל, בענייני רישיון, במידה והזמן אינו מוגבל מראש, פירוש הדבר שכל צד יכול לבטל את הרישיון כל אימת שירצה {ע”א (ת”א) 217/60 ד”ר רוזנבוים נ’ שלמה וקסמן ואח’, פ”מ כז 6 (להלן: “פרשת ד”ר יצחק רוזנבוים”)}.
אין נותן הרישיון רשאי לבטל רישיון שניתן ללא הגבלת זמן כאשר הצדק דורש את קיום הרישיון – אם ניתנה רשות לפלוני להקים מבנה על חלקתו של אחר – הרי רואים בכך לא רק רשות לבנות ולהשקיע אלא גם רשות לעשות את המקום שייבנה בית מגורים לפלוני ולבני ביתו, ללא הגבלת זמן והוא כל עוד אין ללמוד מנסיבות העניין כי הצדדים סיכמו ביניהם תנאים אחרים {ע”א 92/69 פאיז מזיאד חי”ר נ’ מזיאד פאיז חי”ר חי”ר, פ”ד כג(2), 19 (1969); ע”א 515/76 יצחק לוי ואח’ נ’ חיים ויימן ואח’, פ”ד לא(2), 127 (1977) (להלן: “פרשת יצחק לוי ואח'”)}.

רשות לבר-רשות יכול ותהיה ניתנת חינם ללא כל תמורה, ויכול ותהיה רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים. הזכות הנוצרת עקב הרשות היא זכות in personam נגד נותן הרשות בלבד, להבדיל מאותן זכויות in rem השרירות נגד כלל בני אדם.

במקום בו אדם המשתמש במקרקעין על-פי רישיון, אם ניתנה תמורה בעד הרישיון, ניתן למנוע את סילוקו של בעל רישיון, המשתמש במקרקעין על יסוד הסכם רישיון, אם הצדק דורש את קיום החוזה בעין {ע”א 496/82 רוזן ואח’ נ’ סלונים ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1985)}.

אולם לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון. יש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם. כמו-כן, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק {ע”א 496/82 רוזן נ’ סלונים, פ”ד לט(2), 337, 341 (1985); ע”א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ’ מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.

כך למשל, גם אם לא שולמה תמורה עבור מתן הרשות להקמת המבנה או עבור זכות המגורים, אין ללמוד מכך שהרשות ניתנה לביטול בכל מקרה ועל אתר. כל רשות ורשות ותנאי ביטולה ואלו תלויים בנסיבות המיוחדות של כל אחת מהן {ע”א 346/62 רכטר נ’ מנהל מס עזבון, פ”ד יז, 701 (1963)}.

אם מצא בית-המשפט לאחר בדיקת כל נסיבות העניין, כי יש להיעתר לבקשה לפינוי של המחזיק מכוח הרשות, יכריע גם על-פי שיקול-דעתו מה הפיצוי הכספי שלו זכאי פלוני המחזיק {פרשת יצחק לוי ואח’}.

ב- ע”א 463/79 {ג’בראן נ’ ג’בראן, פ”ד לו(4), 403, 408 (1982)} קבע בית-המשפט, כי מי שבנה ברישיון על אדמתו של אחר כדי להתגורר בדירה וגר בה שנים לא מעטות, זכאי מטעמי צדק לפיצוי על השקעותיו והוצאותיו אם הרשות מתבטלת. בית-משפט לא שלל את הפינוי וסבר, כי הצדק אך דורש מתן פיצוי כספי {ראה גם: ע”א 92/69 ח’יר נ’ חיר, פ”ד כג(2), 197 (1969); ע”א 31/70 כהן נ’ שמאי, פ”ד כד(2), 388 (1970); בג”צ 45/71 קורשבסקי ואח’, נ’ ראש העיר תל-אביב, פ”ד כה(1), 792 (1971); פרשת יצחק לוי ואח’}.

ב- ע”א 50/77 {אליהו מזרחי נ’ אלברט אפללו, פ”ד לא(3), 433, 439 (1977)} דובר בהחזקה בחצר כתוצאת לוואי מן ההחזקה במבנה שלידה. ההחזקה בחצר החלה שם ללא הסכם מפורש, אם כי ללא מחאת הבעלים. השימוש בחצר היה כרוך בהשקעת כספים, בריצוף ובהתקנת תאורה, ובית-המשפט סבר, כי בכך הפך המחזיק בחצר לבעל רשות מכללא. טענת בעל הרישיון היתה, כי השימוש בחצר הכרחי לשם ניהול עסקו במושכר, המוחזק על-ידיו. בית-המשפט דחה טענה זו בציינו, כי בעת שבעל הרישיון עשה את חוזה השכירות, ידע שהחצר איננה חלק מהמבנה והסכים לחתום על חוזה השכירות לגבי המבנה בלבד, בלי שהחצר הוזכרה כלל. בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט מניעה לביטול הרשות מכללא, שעניינה ההחזקה בחצר.

רישיון להחזיק במקרקעין אינו מותנה בהסכם מפורש, ודי אפילו בהתנהגותו של בעל המקרקעין, שממנה ניתן להסיק הסכמה בדיעבד. זכותו של בעל המקרקעין לבטל רישיון להחזיק בהם, גם אם ניתנה תמורה בעדו, תלויה במהות הרשות, בנסיבות ובמטרה שלמענה ניתנה. יש שרישיון להחזיק במקרקעין, הניתן במתנה, הופך לבלתי-הדיר {ת”א (ת”א) 19548/93 מינהל מקרקעי ישראל נ’ גורג’יה גיס ואח’, פ”מ תשנ”ה(ד), 241 (1995)}.

דהיינו, אין צורך בהסכמה מפורשת ליצירת רישיון במקרקעין, וקיימת חזקה שבעובדה לידיעה על היווצרות הרישיון אם במשך שנות דור שותק בעל המקרקעין, דהיינו, ואפשר ללמוד על הסכמתם של הבעלים לשימושו של אדם אחר ברכושם, מהתנהגותם ולו גם מכללא. אם אין זכויות בקרקע, טענת המניעות לא תעמוד {ע”א (חי’) 328/94 יואב טריפון ואח’ נ’ אגודת אכסניות הנוער בישראל, תק-מח 96(1), 535 (1996)}.

העובדה שעבר זמן רב מאז תפס אדם את הקרקע ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהיא, למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו ליצור רישיון מכללא – Implied license {ע”א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ’ בית-כנסת ובית-מדרש חסידים, פ”ד לא(3), 214 (1977)}.

כמו-כן, יכול ומן הנסיבות העובדתית המוכחות לעניין מתן רשות להחזיק במקרקעין, ניתן להגיע למסקנה, כי כוונת הצדדים היתה כי הרשות לא תהא נתונה לביטול {ע”א 450/62 לאה רובננקו נ’ מאיר ושלמה רובננקו, פ”ד יז(3), 1883, 1887 (1963)}.

לעניין ביטולה של רשות יש להבחין בין שני סוגי רשות {ע”א 346/62 רכטר נ’ מנהל מס עזבון, פ”ד יז(2), 701 (1963)}:

1. רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נשנות ואשר ביטולן אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות.

2. רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע, וכיוצא-בזה, הכרוכים בהוצאות מרובות שהוציא האדם המשתמש ברשות.
כל רשות ורשות נסיבותיה ותנאיה שלה. כך יכול ותהא רשות שאין בה תמורה ואין אפשרות לבטלה, ויש רשות שיש בה תמורה ומותר לבטלה. בדרך-כלל ניתן לומר שכל העברה – אשר בר-רשות צד לה בין כמעביר ובין כנעבר – בולעת את הרשות ומבטלת אותה {ע”א 332/63 חיים נוייפלד נ’ שלמה ולדמן ואח’, פ”ד יח(2), 212, 214 (1964)}.

רישיון שנתן בעל קרקע לפלוני להחזיק ולהשתמש באדמתו יכול הוא לבטלו בכל עת. כדי שיהיה תוקף להודעת הביטול הרי שחייבת היא להגיע לידיעת מקבל הרישיון. רישיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון {ע”א 182/63 עבד נאיף קוסייני ואח’ נ’ חסין חמדן סויטאת ואח’, פ”מ מ’ 11, 13 (1964)}.

בתביעה לסילוק יד ממקרקעין, תנאי בל-יעבור הוא, שנותן הרשות יתן הודעה על ביטולה ושיעבור זמן סביר כלשהו בין מתן ההודעה כאמור ובין הגשת התביעה.

לעניין הצורך במתן הודעה פורמלית לשם ביטול הרשות להחזיק במקרקעין, הרי כל עניין מתן ההודעה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהסכם או הסדר שעל-פיו ניתנה הרשות.

יודגש, כי בעל מקרקעין אינו חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעין אלא-אם-כן נובעת חבות זאת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא {ע”א 160/62 עובדיה לוי ואח’ נ’ ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו, פ”ד טז(4), 1773 (1962)}.

עוד יודגש, כי רישיון למגורים בדירה וזכות בעל המקרקעין לבטלו כאשר הדירה נחוצה לו לצורך עצמי. כך למשל, שאילה, אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, המנוח, יכולה להיות כל תקופת חייה של פלונית, אולם גם במקרה כזה רשאי המשאיל {או אשר באו מכוחו}, לפי סעיף 29(א) לחוק השכירות והשאילה, לסיים את השאילה, אם הדירה נחוצה לצורך עצמי, וזאת תוך מתן הודעה זמן סביר מראש {ע”א 139/88 ק’ הלר (מרקוס) ואח’ נ’ לייבנד ואח’, פ”ד מג(2), 108 (1989)}.

כמו-כן, יובהר, כי במקום בו הפך שוכר לבר-רשות בתום תקופת השכירות החוזית {בלתי-מוגנת} הרי שרשאי המשכיר (נותן הרשות) לדרוש מבר-הרשות פינוי הדירה {ע”א (ת”א) 15/73 יוסף אלפוצי נ’ שלום וחנה לוי, פ”מ תשל”ד(ב), 392 (1973)}.

מקום שעילת תביעה מבוססת כולה על הסגת-גבול והתובע לא ביקש לתקן תביעתו באופן שתידון השאלה אם בוטלה רשות אם לאו, אין בית-המשפט יכול לדון בשאלת קיומה של רשות או ביטולה {ע”א 793/75 ישראל אקסלרוד נ’ מדינת ישראל ואח’, פ”מ תשל”ז(ב), 460 (1977)}.

על חזקה כבר-רשות חינם בדירה לא חל חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) ולא ניתן להעניק סעד מן הצדק על-פי חוק זה {ע”א (חי’) 448/95 משה אלמליח נ’ כפר-גלים, דינים מחוזי כו(7), 154 (1997)}.

4. רשות בתמורה – מהותה וביטולה
רישיון בתמורה מאפייניו הינם כי הוא דן בתשלומים עתיים, באורח זמני, כאשר התשלומים קבועים ולא נקבעה תקופה מוגדרת לסיום הקשר בין הצדדים {ע”א 517/70 מרדכי גרוס נ’ מועדון נ.צ בע”מ, פ”ד כו(1), 175 (1971)}.

באשר לאפשרות ביטולה של רשות בתמורה, יובהר כי רשות שניתנה בתמורה אינה ניתנת לביטול ואילו רשות שניתנה ללא תמורה ניתנת לביטול, אם כי ניתן להתנות את הביטול בתנאים אלה או אחרים {ע”א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ’ אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ”ד מה(4), 343, 351 (1991)}.

כלומר, גם לעניין ביטולו של הרישיון קיימים הבדלים מהותיים בינו לבין רישיון חינם, דבר הנובע מעצם מתן תמורה בגין זכות השימוש {ע”א 602/84 יוסף ריבוא ואח’ נ’ אברהם גל ואח’, פ”ד לט(3), 693 (1985)}.

עם-זאת, שגם רשות ללא תמורה יש והיא בלתי-הדירה אם הצדק דורש זאת, שכן כל רשות ורשות ותנאי ביטולה והכל תלוי בנסיבות כל אחת מהן. בין היתר, יש לקחת בחשבון בין השיקולים הרלבנטיים את כוונות הצדדים בעת הענקת הרישיון, משך התקופה בה החזיק בר-הרשות בקרקע וכן אם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע {ראה בעיקר ע”א 2836/90 בצר נ’ צילביץ, פ”ד מו(5), 184, 198-197 (1992)}.

נעיר כי הכותרת שנתנו הצדדים להתקשרות אינה מעידה בהכרח על כוונתם לכרות חוזה שכירות דווקא ולא הסכם רישיון בתמורה.

עצם השימוש בהגדרות ובמונחים של החקיקה החדשה, עדיין אינו מכריע לגבי מהותן הקניינית של הזכויות השונות. כך, למשל, אין להניח מראש כי שכירות היא בהכרח זכות קניינית. גם שעל-פי-רוב היא אכן כזו, אופיין הדיספוזיטיבי של הוראות חוק השכירות והשאילה מתיר אפשרות לשכירות שאינה קניינית ואינה תקפה in rem {י’ ויסמן “עיונים בנושא השכירות”, משפטים לג (תשס”ג), 329; מ’ דויטש, קניין כרך ב’ (תשנ”ט-1999), 299; ש’ לרנר שכירות נכסים (תל-אביב, תש”ן-1990), 27}.

אופיה של השכירות ייקבע בכל מקרה קונקרטי לפי המערכת ההסכמית המעצבת אותה, והיא עשויה כמובן לכלול יסודות חפציים לצד יסודות אישיים.

שאלה מורכבת אף יותר נוגעת למהותה של זכות השימוש שאין עמה החזקה. זכות זו מופיעה בסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, אך אינה נמנית עם הזכויות שבחוק המקרקעין.

על רקע זה ניתן לסבור כי זכות השימוש היא לעולם זכות אישית, אך קיימת גם דעה כי זכות השימוש עשויה להגיע כדי זכות במקרקעין {ע”א 7139/99 יובל אלוני נ’ אליעזר ארד ואח’, תק-על 2004(2), 19 (2004)}.

בין רשות לבין שכירות, יש להבחין בין “רשות” המעניקה זכות שימוש בלבד לבין “רשות” המעניקה זכות שימוש שיש עימה החזקה. רק האחרונה תעלה לדרגת זכות במקרקעין, כשכירות או כשאילה, ואילו הראשונה נותרה כזכות אישית בלבד. {נ’ זלצמן “רישיון במקרקעין”; המ’ 3309/86 ראגדה בסול נ’ האוניברסיטה העברית, פ”מ מז(2), 296, 306 (1986); ע”א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים נ’ צויברג, פ”ד יא(2) 102,1, 1026 (1957)}.

לצורך יצירת השכירות יש צורך בכריתת חוזה שכירות ובתשלום דמי שכירות. השכירות היא זכות קניינית והיא כרוכה בחזקה בלעדית בנכס.

לא תמיד מתן חזקה שקול כנגד שכירות, ולעיתים מדובר ברישיון גרידא. ברישיון מוענקת זכות שימוש בלבד בנכס, היא בדרך-כלל אינה ניתנת להעברה ואין לה אופי קנייני.

זאת ועוד. נותן הרישיון רשאי, בדרך-כלל, לחזור בו מהרשות, בניגוד לשכירות שתנאיה קבועים בחוזה. החזקה הבלעדית היא אומנם תנאי הכרחי לקיום השכירות אך לאור הבחנה זו, אינה תנאי מספיק. התנאי ההכרחי הנוסף הוא תשלום דמי שכירות.

הבחנה נוספת בין שכירות לרישיון נוגעת לארעיות החזקה ולתוכנה. לעניין זה נקבע כי “המונח בר-רשות הוא ערטילאי ויש לצקת לתוכו תוכן על-פי מערכת הזכויות והחובות הצמודה לה” {ע”א 103/89 אזולאי נ’ אזולאי, פ”ד מה(1), 477 (1991)}.

לאומד-דעתם של הצדדים נודעת חשיבות ועל-פיו קובעים האם מי שמחזיק בנכס הוא שוכר או שמא סוג אחר של מחזיק או משתמש. כאמור לעיל, לא השם שנתנו הצדדים לחוזה או לתמורה הוא הקובע. יחד-עם-זאת, כינוי התמורה על-ידי הצדדים כ”דמי שכירות” יכול ליצור בסיס להנחה שהקשר שנוצר הוא קשר של שכירות, אבל הנחה זו ניתנת לסתירה.

רישיון בתמורה, יציר ההלכה, הינו רישיון אשר על-פי תנאיו ניתנת רשות שימוש כנגד תמורה המשתלמת בזמנים קצובים וקבועים או תמורה חד-פעמית {ע”א 47/51 ש’ בדר נ’ בוכמן, פ”ד ח(2), 870 (1954)}.

דרכי יצירתו של רישיון בתמורה זהים לאלה של רישיון חינם כאשר הבדלים ביניהם מתייחסים לשאלת התמורה ודרכי ביטולו של הרישיון.

בעייתיותו של רישיון בתמורה מתעורר בדרך-כלל בכל הקשור לאבחנה שבינו לבין “שכירות” וזאת מחמת הדמיון שביניהם.

רשות במקרקעין אפילו ניתנה בתמורה אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין והיא באה לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות, שכן הזכות היא אישית ושואבת תוקפה מהחוזה בין הצדדים ואין צד ג’ רוכש הנכס מהבעלים קשור בהתחייבות החוזית אפילו ידע על קיומה {ע”א 517/70 מרדכי גרוס נ’ מועדון נ’ צ’ בע”מ, פ”ד כו(1), 175 (1971)}.

ב- רע”א 10346/06 {לילי ארז נ’ מדינת ישראל משרד הבטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.07)} המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא {ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא}, המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על-ידי הגשת התביעה לסילוק-יד {ע”א 32/77 טבוליצקי נ’ בית-כנסת ובית מדרש החסידים, פ”ד לא(3), 210 (1977); נ’ זלצמן “רישיון במקרקעין”, בעמ’ 24, 28 עד 29, 56 עד 58}.

אף שמשהיתה המבקשת נשואה למשיב 2 המנוח בתקופת כריתתו של הסכם השכירות, פשיטא שלעת ההיא היתה לה רשות להתגורר עם בעלה, ואין בכך רבותא, גם אם העד מטעם המדינה היסס תחילה לאשר זאת, ואחר-כך אישר.

בית-המשפט קבע כי אולם אין כל מקום להניח, ולוא בדוחק, כי אותה רשות מלכתחילה כללה היתר להיוותר בדירה באופן מתמיד לאחר גירושיה מן המשיב. אין בכך שמץ היגיון מינהלי המאשש גרסה כזאת, וגם לא דרישת הגינות.

בית-המשפט הוסיף, כי אף בהנחה הטובה ביותר למבקשת, אין המדובר בזכות שכירות קניינית, מן הטעמים האמורים לעיל, אלא לכל היותר ברשות חוזית ואף היא רשות חינם {שהרי כספי השכירות הנמוכה שולמו בידי המשיב 2, הוא השוכר, גם בשנים שלאחר עזיבתו את הדירה}; וכדברי פרופ’ זלצמן במאמרה, “מהתחייבות ליתן רשות חינם, אפילו היא תסווג כרשות חוזית, רשאי יהיה נותן הרשות לחזור בו לרצונו”. לפיכך הרשות הינה בת-ביטול והפסקתה כדין {ראו נ’ זלצמן “רישיון במקרקעין”, 29-27; וכן רע”א 1156/02 חיר נ’ לידאי, פ”ד נז(3), 943, 949, 956-955 (2003), כב’ השופט טירקל}.

מעמדו של בר-רשות מכללא, נוצר רק כאשר לא מתקיימת מערכת יחסים חוזית ברורה ומותווית בין הצדדים, אלא הסכמה שבשתיקה, כאשר אדם מחזיק במקרקעין של פלוני וזה אינו מוחה בעדו. רשות מכללא כאמור, נוצרת מכוח הסכמה שבשתיקה {ע”א 3217/91 פלר נ’ אקסלרוד, פ”ד מז(2), 281, 285, 286 (1993); ת”א (עפ’) 2515/98 מדינת ישראל נ’ מחצבות כנרת, תק-של 2002(1), 1 (2002)}.

לעניין קיומו או אי-קיומו של המוסד של רישיון בתמורה וקיומו בשל שיקולי צדק, “לכאורה, המוסד המשפטי של בר-רשות אינו קיים לאחר חקיקתם של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה…” אולם פסיקת בית-המשפט שמרה על קיומו של מוסד “בר-הרשות”. הדבר הקרוב ביותר בחקיקה ליחסים משפטיים אלו הינו סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה {נ’ זלצמן רישיון במקרקעין}.

יוזכר, כי רישיון שלא בתמורה אפשר לבטלו כהרף עין עם גילוי-דעתו של בעל הקרקע, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון. גם באשר לרישיון שניתן בתמורה להשתמש בהם, יכול ובית-המשפט יורה על סילוק יד במקרקעין.

כל רשות ורשות נסיבותיה ותנאיה שלה. כך יכול ותהא רשות שאין בה תמורה ואי-אפשר לבטלה, ויש רשות שיש בה תמורה ומותר לבטלה. בדרך-כלל ניתן לומר שכל העברה – אשר בר-רשות צד לה בין כמעביר ובין כנעבר – בולעת את הרשות ומבטלת אותה.

יובהר, כי בין אם מדובר ברישיון שניתן בתמורה או שלא בתמורה, במידה ששיקולי צדק מחייבים זאת, יורה בית-המשפט על קיום חוזה הרישיון בעין כפי שהסכימו עליו הצדדים. שיקולי הצדק תלויים בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה {ה”פ (יר’) 761/95 מקס דרעי על-ידי מיופת כוחו יפה דרעי נ’ מדינת ישראל על-ידי “עמידר” החברה הלאומית לשיכון בישראל בע”מ, תק-של 96(1), 501 (1996)}.

חוזה רישיון אשר מפורטים בו תשלומים קבועים וזמני תשלום קבועים אולם לא נקבע בו משך תקופת הרישיון – יכול לפקוע על-פי רצון מעניק הרישיון {ע”א 517/70 מרדכי גרוס נ’ מועדון נ.צ. בע”מ, מועדון מסחרי ותעשייתי תל-אביב, פ”ד כו(1), 175 (1971)}.

5. ביטולו של רישיון במקרקעין והחזרת ההשקעות – פיצויים
5.1 ביטולו של רישיון וארכה לפינוי עם ביטולו
לעניין ביטולה של רשות יש להבחין בין שני סוגי רשות:

האחד, רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נשנות ואשר ביטולם אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות.

השני, רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע, לדוגמה, הכרוכים בהוצאות מרובות שהוציא מקבל הרישיון, בר-הרשות.

כמו-כן, ישנם מקרים בהם תהא רשות שאין בה תמורה ולא יתאפשר לבטלה, וישנם מקרים בהם יש רשות שיש בה תמורה ויהיה ניתן לבטלה. בנקודה זו של הדיון עלינו להעיר כי כל רשות ורשות תיבחן על-פי נסיבותיה ותנאיה שלה ואל לנו להשליך מקרה אחד על מקרה שני.

כפי שנראה להלן, קיימים שני סוגי רישיון:

האחד, רישיון הניתן עד שיתבטל על-ידי נותן הרישיון. במקרה זה, יש ליתן אורכה סבירה על-מנת שמקבל הרישיון יוכל להסתלק מן החלק של נותן הרישיון וללא כל הודעה סבירה אין נותן הרישיון יכול לבטלה.

השני, רישיון היונק את חיותו מן היחסים הקיימים בין נותן הרישיון ומקבל הרישיון. במקרה זה, כאשר פסקו היחסים בין נותן ומקבל הרישיון, בטל הרישיון מאליו ואין כל צורך ליתן הודעת ביטול למקבל הרישיון.

כאמור, כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך.

זאת ועוד. הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על-פי שיקולים של צדק, כלומר, האם יהיה זה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין {רע”א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ’ אחמד עבד אלטיף, פ”ד נג(3), 151 (1999)}.

בנסיבות מתאימות, אפשר שבית-המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון שנתן {ע”א 588/81 ציזיק נ’ הורביץ, פ”ד מ(1), 321 (1986)}. במקרים אחרים אפשר שניתן יהיה להסתפק בתשלום פיצויים לבעל הרישיון, או אף לשלול מבעל הרישיון סעד כלשהוא.

יפים לעניין האחרון, דבריו של בית-המשפט ב- ע”א 496/82 {יצחק רוזן ואח’ נ’ יגאל סלונים, עורך-דין ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1985)} לפיהם “המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת. לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו-של-הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק-ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק”.

מן האמור עולה כי לבית-המשפט יש שיקול-דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בכל מקרה ומקרה, על-פי שיקולי צדק: החל בסילוק יד ללא תשלום פיצויים וכלה בדחיית התביעה לסילוק-יד {ת”א (חי’) 1068/99 רזיה זהבי ואח’ נ’ צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע”מ ואח’, תק-מח 2004(2), 6995 (2004)}.

כאשר ניתן רישיון בתמורה ובעל הרישיון השביח את המקרקעין שהיו ברשותו אין מעניק הרישיון רשאי לבטלו מבלי שיפצה את בעל הרישיון על הסכומים שהשקיע במקרקעין {ע”א 346/62 רכטר נ’ מנהל מס עזבון, פ”ד יז(2), 701 (1963)}.

5.2 ביטול רישיון חינם
כאשר מדובר ברישיון שניתן ללא תמורה – רשאי הרישיון לבטלו בכל עת בהודעה שנתן לבעל הרישיון. נעיר כי רישיון שניתן ללא תמורה – רשאי מעניק הרישיון לבטלו בכל עת בהודעה שנתן לבעל הרישיון {ע”א 602/84 ריבוא ואח’ נ’ גל ואח’, פ”ד לט(3), 693 (1985)}.

יוער, כי נותן הרישיון צריך כי יעבור זמן סביר כלשהוא בין מתן ההודעה לבין הגשת התביעה וכל זאת כפי שיובאר להלן. כמו-כן, מתן ההודעה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהסכם או הסדר שעל-פיו ניתנה הרשות.

במקרה והרישיון ניתן לתקופה ארוכה ומקבל הרישיון השקיע השקעה ניכרת לשם ביצוע רשות וזאת בידיעתו של המרשה, בעל המקרקעין, הרי אין לראות ברישיון זה, רישיון לצמיתות והמרשה, בעל המקרקעין, רשאי לבטל את הרישיון לאחר מתן הודעה סבירה מראש.

לעיתים, עולה השאלה האם עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה מצד מעניק הרישיון עם השימוש שעשו מקבלי הרישיון בה?

תשובה לשאלה זו ניתן למצוא ב- ע”א 247/72 {חדד נ’ רסקו בע”מ ואח’, פ”ד כח(2), 533 (1972)} שם קבע בית-המשפט כי עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה עם השימוש שעושה בעל הרישיון.

ביטול הרישיון נעשה על-ידי מתן הודעה, אולם, עם מתן ההודעה צריכה להינתן לבעל הרשות תקופה סבירה שיוכל לעשות בה את ההסדרים הדרושים לו כדי להסתגל למצב החדש.

אין צורך כי נותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן המתקבל על הדעת לפינוי המקום, אלא, יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי {ע”א 96/50 יעקב צינקי ואח’ נ’ ויקטור ע’ כיאט ואח’, פ”ד ה(1), 474 (1951)}.

בפרשת מרדכי גרוס קבע בית-המשפט כי תקופה של שלושה חודשים מספקת להודעה להפקעת הרישיון ובהדגישו כי אפילו היה המועד של שלושה חודשים מצומצם, הרי מאז הגשת התביעה עברו למעלה מארבע שנים ובמשך הזמן הזה היה המערער יכול להעביר את מטבחו למקום אחר {ע”א 517/70 מרדכי גרוס נ’ מועדון נ.צ. בע”מ, פ”ד כו(5), 175, 178 (1971) (להלן ולעיל: “פרשת מרדכי גרוס”)}.

בפרשת ד”ר יצחק רוזנבוים הועלתה הטענה מפי המערער כי ההודעה שניתנה על-ידי המשיבים לפנות את דירתם תוך תשעה ימים, אינה הודעה מספקת. בית-המשפט, בדחותו הטענה, קבע כי התביעה לסילוק ידו של המערער הוגשה לאחר כשלושה חודשים מיום מתן ההודעה.

ב- ע”א (ת”א) 15/73 {יוסף אלפוצי נ’ שלום וחנה לוי, פ”מ תשל”ד(ב), 394 (1973)} קיבל בית-המשפט המחוזי את קביעתו של בית-משפט קמא ודחה את הערעור בקובעו כי במקרה הנדון נשלחה למערער הודעת פינוי ביום 23.06.70 ואילו התביעה לפינוי המערער הוגשה ביום 16.09.70, ומאז ועד למתן פסק-הדין חלפו למעלה משנתיים. במצב דברים זה, עולה ברורות, כי ניתנה למערער אורכה סבירה לפינוי הדירה.

כאן המקום לשאול מדוע ישנה חשיבות רבה לעבירת הזמן בהקשר ביטול הרישיון?

לשאלה זו ניתן למצוא תשובה ב- ע”א 145/65 {יצחק דב סיני נ’ מנהל העזבון הזמני של המונחה מרים סיני, פ”ד יט(4), 403, 410 (1965)}, שם קבע כב’ השופט זילברג כי עבירת הזמן היא רק תנאי לכך שבית-המשפט יוכל לצוות על-פינוי מיידי.

במקרה הנדון, בשל הסיבה שעבר זמן סביר בין הגשת התביעה לסילוק היד שהוגשה ביום 19.03.62 לבין מתן פסק-הדין שניתן ביום 07.11.63, הורה בית-המשפט על-פינוי מיידי.

כמו-כן, במקרים בהם השקיע בר-רשות השקעות משלו במקרקעין תוך כדי שימושו ברשות שניתנה לו, יש ליתן הודעה מוקדמת וסבירה על-מנת שנותן הרישיון יוכל לבטלה.

כך גם במקרים בהם מקבל הרישיון הביא עימו חפצים ורהיטים למקרקעין. במקרה כגון האחרון, יש ליתן הודעה מוקדמת וסבירה על ביטול הרישיון וזאת על-מנת שמקבל הרישיון יוכל לעשות את הסידורים הדרושים והמתאימים ולהעביר את נכסיו למקום אחר {ע”א 160/62 עובדיה לוי ואח’ נ’ ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו, פ”ד טז(3), 1773, 1777 (1962)}.

תנאי בל-יעבור הוא שנותן הרישיון “יגלה את דעתו”, על אודות ביטול הרישיון. כלומר, נותן הרישיון חייב ליתן הודעת ביטול מפורשת אשר תביע את התנגדותו להישארותו של מקבל הרישיון בחלקתו.

וכפי שכבר נאמר, ישנו הצורך שיעבור זמן סביר ומתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי.

ב- ע”א 191/59 {הסוכנות היהודית לא”י נ’ אפרים צ’פני, פ”ד יד(3), 1692 (1960)} נדון מקרה בו נציג המערערת הגיע בשנת 1957 למשיב והודיע לו כי עליו לפנות את הנכסים שמסרה המערערת למשיב. לאחר שלושה ימים ממתן הודעה זו, הגישה המערערת תביעה לסילוק ידו של המשיב בטענה כי הרישיון שניתן למשיב בוטל ועל-כן מבקשת היא לפנותו.

בא-כוח המערערת טען כי משך הזמן שיש להתחשב בו, כדי לקבוע אם למשיב היתה שהות מספקת לפנות את המקום, הוא משך הזמן שעבר בין תאריך הודעת הביטול {חודש מאי 1957} לבין תאריך מתן פסק-הדין {חודש מאי 1958} כלומר, יוצא איפוא כי למשיב היתה שהות של שנה אחת כדי לפנות את הנכסים – שהות שלטענת בא-כוח המערערת ניתן לראותה כסבירה ומספקת.

במקרה דנן, בית-המשפט שלערעור דחה טענה זו ודחה את תביעת המערערת לסילוק ידו של המשיב {כך גם בית-המשפט המחוזי} וקבע כי לפני הגשת התביעה, היתה למשיב שהות של שלושה ימים בלבד לשם ביצוע הפינוי הנדרש – תקופת זמן זו אין לראותה כמתקבלת על הדעת, וכסבירה לשם ביצוע הפינוי.

ב- ע”א 50/77 {אליהו מזרחי נ’ אלברט אפללו, פ”ד לא(3), 433 (1977)} קבע בית-המשפט כי כאשר לא מדובר ברישיון שניתן במפורש, כי אם מדובר ברישיון מכללא, אין חובה לשלוח הודעת ביטול הרישיון לפני הגשת התביעה.

בית-המשפט סבר כי גם אם לא ניתנה הודעה בכתב על ביטול הרישיון, ניתן לראות את ביטול הרישיון בעצם הגשת כתב התביעה.

בית-המשפט הוסיף, כי לפי הפסיקה, אין זה הכרחי שבעל הזכות יתן זמן סביר בהודעת ביטול הרישיון, וגם אם לא נתן זמן כזה, והגיש את התביעה זמן קצר לאחר ביטול הרישיון, התוצאה היחידה היא שבית-המשפט יתן זמן סביר לסילוק ידו של המחזיק ופסק-הדין לא יבוצע לפני עבור זמן זה.

באשר לביטול רישיון חינם, יוזכר, כי ניתן לביטלו בכל עת על-ידי נותן הרשות והוא מתבטל עם גילוי דעתו של נותן הרשות שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון או שנותן הרישיון מגלה דעתו כי אין ברצונו להמשיך ולהרשות יותר את הפעולות לגביהם ניתנה הרשות.

ישנם מקרים, שהרישיון שניתן יצר מצב המונע, מבחינת דיני היושר, מנותן הרשות לבטלה על-אתר כעולה על רוחו.

כמו-כן, ישנם מקרים בהם בית-המשפט רשאי למנוע מנותן הרישיון לבטל את הרישיון שנתן באורח חד-צדדי. כך למשל, ב- ע”א 47/64 {חוה (חביבה) ששון נ’ יעקב ששון, פ”ד יח(4), 235 (1964)} בית-המשפט קבע כי רשות מגורים, הניתנת על-ידי בן הזוג, בדירה השייכת לו, לבן הזוג השני, מכוח קשר הנישואין שביניהם, היא רשות מיוחדת.

במקרה מעין זה, בית-המשפט חייב לשקול, אם מן הראוי הוא להרשות את ביטול הרישיון ולסלק את בן הזוג מהדירה, כל עוד לא פקע קשר הנישואין שביניהם.

כמו-כן, במקרים בהם בית-המשפט קבע כי מסיג גבול שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים וכל זאת מבלי שהבעלים יפעל לסילוקו, עלול המחזיק בקרקע להיהפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם ועל-כן, בעל המקרקעין, נותן הרישיון רשאי לבטל רשות זו בכל עת שיחפוץ {ע”א 50/77 מזרחי נ’ אפללו, פ”ד לא(3), 433 (1977)}.

בפרשת ד”ר יצחק רוזנבוים נדון מקרה בו בית-המשפט השלום קבע כי על המערער לסלק את ידו מן הדירה שניתנה לו על-ידי הורי אשתו. פנייתם של המשיבים באה למערער בשל הסיבה כי ביתם של המשיבים עזבה את המערער והאחרון נשאר בדירתם.

במקרה זה קבע כב’ השופט קיסטר כי בדרך-כלל, אם הזמן אינו מוגבל מראש, פירוש הדבר כי כל צד יכול לבטל את הרישיון כל אימת שירצה.

באשר לרשות בתמורה, ככלל, היא אינה ניתנת לביטול ואולם, ניתן להתנות את הביטול בתנאים מסויימים.

5.3 ביטול רישיון בתמורה
כאשר ניתן רישיון בתמורה ובעל הרישיון השביח את המקרקעין שהיו ברשותו אין מעניק הרישיון רשאי לבטלו מבלי שיפצה את בעל הרישיון על הסכומים שהשקיע במקרקעין {ע”א 346/62 רכטר נ’ מנהל מס עזבון, פ”ד יז(2), 701 (1963)}.

כך למשל, בעל רשות המשביח את המקרקעין על-ידי הוספת בניה, וזאת תוך ידיעתו והסכמתו של הבעלים, הרי שעם ביטול הרשות על הבעלים לפצותו בסך ההשקעות שהשקיע בהשבחת המקרקעין {נ’ זלצמן רישיון במקרקעין, בעמ’ 57-56; ע”א 515/76 לוי נ’ ויימן ואח’, פ”ד לא(2), 127 (1977)}.

5.4 התניית ביטול הרישיון בתשלום פיצויים
בית-המשפט רשאי משיקולים של צדק, למנוע את ביטול הרשות, או להתנות את הביטול בפיצוי הנתבע על ההשקעות שהשקיע בנכס לפי ערכן הריאלי במועד הביטול או בפיצוי הנתבע על הנזק שנגרם לו. שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של המקרה. במסגרת זו יתחשב בית-המשפט לא רק בתוכן הציפיה שיצר בעל המקרקעין ובמידת הסתמכותו של בר-הרשות, אלא גם בהתנהגות הצדדים {נ’ זלצמן רישיון במקרקעין}.

שיקול-דעת זה המסור לבית-המשפט, מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של מקרה בו השקיעו הנתבע כספים להשבחת הנכס בשיפוצו ובאחזקתו.

ואולם על העותר לפיצויו עקב ביטול הרישיון להניח תשתית ראייתית ראויה לתביעתו. בהיעדר תשתית ראייתית כלשהיא בדבר היקף השקעות של בר-הרשות ולנוכח פרק הזמן הקצר אשר חלף למן העת בו פלש אליהם ועד למועד הגשת תביעת הפינוי, אין מקום לקבוע כי פינוי הנתבע מהם תותנה בפיצוי כספי כלשהוא {ת”א (ת”א-יפו) 123367/01 מדינת ישראל ואח’ נ’ נגר יובל, תק-של 2005(1), 9918 (2005)}.

כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין האחרון יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך.

בנסיבות מתאימות, אפשר שבית-המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון שנתן {ע”א 588/81 ציזיק נ’ הורוביץ, פ”ד מ(1), 321 (1986)}. במקרים אחרים אפשר שניתן יהיה להסתפק בתשלום פיצויים לבעל הרישיון, או אף לשלול מבעל הרישיון סעד כלשהו.

המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת.

לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם.

אף היפוכו-של-הדבר הוא הנכון, כלומר, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק {ע”א 496/82 יצחק רוזן ואח’ נ’ יגאל סלונים, עורך-דין ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1982)}.

כך ב- תמ”ש (טב’) 2690-10-10‏ {י.נ נ’ ר.נ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.13)} בית-המשפט לענייני משפחה קיבל תביעת אב, לסילוק בנו וכלתו מדירה הרשומה על-שם האב, שנבנתה על מקרקעין שבבעלות האב, ואשר האב נתן לבנו וכלתו רשות להתגורר בה מאז בנייתה לפני 20 שנה, ללא תשלום תמורה או קציבה בזמן וזאת תוך התניית סילוק היד בפיצוי לנתבעים.

בעניין דנא דובר בסכסוך בין אב לבין בנו וכלתו {להלן:”הנתבעים” ו/או “הבן”} ביחס לזכויות באחת משלוש יחידות הדיור במבנה תלת קומתי {הבית יכונה להלן: “הדירה” ואילו המקרקעין עליו נבנה הבית יכונו “המקרקעין”}.

בעוד האב טוען, כי הרשאת או מתן זכות השימוש שניתנה לבנו בדירה במשך שני עשורים הינה “רשות חינם” הניתנת לביטול בכל עת, טוען הבן, כי “הרישיון” אשר ניתן לו להתגורר בדירה הינו “רישיון בלתי-הדיר” ולפיכך, לא ניתן כלל לפנותו מהדירה. כן טען הבן, כי הדירה נבנתה לצורך מגוריו, הונפק היתר בניה על שמו ועצם חתימתו של האב על היתר הבניה מעידה על-כך שנוצר הסכם מחייב בין הצדדים ועל-כן, אין מקום לפנותו.
לחלופין, עתר הבן לקבלת פיצוי בגין השקעותיו בנכס וזאת בהתאם לחוות-דעת שמאי אשר צורפה מטעמו.

בית-המשפט בקבלו את התביעה קבע כי יש הבדל בין מתן רשות ללא הגבלת זמן לבין מתן רשות בלתי-הדירה. את הרשות הראשונה ניתן לבטל בהודעה תוך זמן סביר, ברוב המקרים. את השניה, אין לנותן הרשות כלל יכולת לבטל.

על השאלה אם המדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה יש להשיב לאחר בחינת נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. רשות חינם אינה יכולה, ככלל, להיות בלתי-הדירה וכי היא ניתנת לביטול בכל עת. עוד נקבע, שהמגמה צריכה להיות צמצום מופעיה של רשות בלתי-הדירה ולא הרחבתם.

עוד קבע בי-המשפט, כי העובדה שהאב אומר לבנו “זה ביתך” או “כאן תגור” אינה מקנה לבן זכות שימוש חינם לכל חייו. האב יכול לחזור בו מהתחייבותו זו. ייתכן והדבר יותנה בתנאים, בשל הסתמכות הבן, בשל השקעות שביצע. אך קביעה אפריורית שהאב לא יוכל לחזור בו מרוקנת למעשה מתוכן את בעלותו במקרקעין והופכת כל הבטחה בעל-פה להעברת זכויות במקרקעין שלא על-פי הוראות חוק המקרקעין.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם אם כל טענותיו העובדתיות של הנתבעים היו בגדר אמת צרופה, הרי שאין להכיר בזכות השימוש שניתנה להם כזכות בלתי-הדירה וניתן לקבל התביעה גם במשקפי דיני השכירות והשאילה.

עניין הציפיות וההסתמכות אף הוא נוטה בנסיבות לטובת האב. אמנם הבן ניסה להציגו כמי שקיבל את הדירה והמקרקעין לכל ימי חייו והשקיע השקעות על בסיס המצגים שנוצרו על-ידי האב, ברם מבחינה ראייתית, עדויות כל בעלי הדין מלמדות, כי במסגרת היחסים המשפחתית המיוחדת של בני המשפחה היה ידוע כל העת לכל בני המשפחה, שהאב הוא המחליט על זכות השימוש במקרקעין וגם לנתבע היה ידוע כי ככל שמערכת היחסים עם אביו תיקלע לשרטון, עלול האב לבטל את זכות השימוש.

בנוסף, העובדה שהבן לא הכחיש את עדות האב לפיה הבן היה אמור לרכוש מקרקעין אחרים לבנות את ביתו מלמדת על הארעיות של זכות השימוש ועל-כך שמדובר היה למעשה בחסד שעשה האב עם בנו בכך שנתן לו לבנות ולהתגורר על מקרקעיו תקופה ארוכה.

לפיכך, לא ניתן לומר איפוא שאין לנתבעים אינטרס הסתמכות, אך אין מדובר בסוג המקרים שאינטרס הסתמכות זו הוא בדרגה כה גבוהה עד כי הוא מאפיל על כל שיקול או אינטרס אחר. זאת ועוד יש ליתן הדעת לכך שבמשך השנים פרצו מספר סכסוכים בין הצדדים אשר ערערו את זכויותיו של הנתבעים בדירה.

ביחס לשיקולי צדק, הגינות וסבירות, בית-המשפט קבע, כי קבלת טענות הנתבע והכרה בזכות שימוש בלתי-הדירה בדירה פוגעת קשות בזכות הבעלות וההחזקה של התובע ומהווה פגיעה בלתי-מידתית בקניינו. זאת ועוד, שיקולי צדק עובדים הדדית.

באשר לפיצויים, קבע בית-המשפט, כי לאור ממכלול העדויות עלה, כי הבן והאב בנו יחדיו עם בני משפחה נוספים את הדירה וכי לבן היו מקורות מימון לבניית חלק מן הדירה. כיוון שהוכח שהבן השתתף בעלויות הבניה יחד עם האב – הוא זכאי לפיצוי כספי בגין השקעתו.

ברם, בהתחשב בכך שמדובר בפיצוי אותו על בית-המשפט לפסוק לאחר כ- 20 שנים מיום ההשקעה ומאחר ועלה קושי ראייתי להוכיח את ההשקעות, בית-המשפט מוצא לפסוק את שיעור הפיצויים על דרך האומדנא תוך התחשבות במכלול הראיות.

ב- ע”א (ת”א) 3356/00 {בית ברח’ אלנבי 9 בתל אביב בע”מ, מרקוס אנריקה לנד נ’ ורבה בלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.04)}, בית-המשפט קבע באשר לטענתה של המשיבה בדבר הכספים שהשקיעה בבניין – כי אכן יש בעובדה כי בר-רשות השקיע כספים והשביח את הנכס בו עשה שימוש, כדי להוות שיקול למניעת יכולתו של נותן הרשות לבטלה, אלא שהשקעתם של כספים אינה מובילה באופן חד-משמעי לתוצאה זו.

עיקר טענותיה של המשיבה נגעו למימון השיפוץ שנכפה עליה על-ידי העיריה עקב הכרזתו של הבניין כמסוכן. אלא ששיפוץ זה, היה שיפוץ מקיף שנבע מהסכנה שהיתה צפויה לבניין כולו, ולא יוחד לאותם חלקים נטענים דווקא.

בית-המשפט הוסיף והדגיש כי “אין סימוכין לדעה שבעל מקרקעין חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. ויש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא, אבל בהיעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר ולא מכל דין אחר” {כב’ השופט ח’ כהן ב- ע”א 160/62 עובדיה לוי נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד טז 1773, 1780 (1962)}.

השבחת הנכס על-ידי המשיבה, ככל שהיתה באחריותה של המערערת, הינה עניין עליו יכולה אולי המשיבה לזכות בפיצוי מידי המערערת בתביעה נפרדת, אך משנמנעה מלטעון זאת לפני הערכאה הדיונית אין מקום להמשיך ולסרבל את הדיון על-ידי החזרתו של התיק לבית-המשפט שלום {ראה בעניין זה גם את האמור ב- רע”א 1156/02 עבד אלסלאם ח’יר נ’ לידאי, פ”ד נז(3), (2003), פסקה 12}.

גם בשיקולי הצדק הכללים עליהם הצביע בית-המשפט קמא, אין בהם כדי לשכנע את בית-המשפט שלערעור בחובת המערערות לפצות את המשיבה במסגרת התביעה דנא. יש לזכור כי המשיבה נהנתה מהשימוש בגג ובמחסן במשך שנים רבות ובכך, אף לדבריה, הגדילה את ההנאה שיכולה היתה להפיק מהמושכר.

לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בכל מקרה ומקרה, על-פי שיקולי צדק: החל בסילוק יד ללא תשלום פיצויים וכלה בדחיית התביעה לסילוק יד {ת”א (חי’) 1068/99 רזיה זהבי ואח’ נ’ צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע”מ ואח’, תק-מח 2004(2), 6995 (2004); רע”א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ’ אחמד עבד אלטיף, פ”ד נג(3), 151 (1999)}.

כאשר אדם נותן לזולתו רשות שימוש בנכסו לזמן בלתי-מוגבל ותוך ידיעה והסכמה, כי הלה ישפר את הנכס ו/או יוסיף בניה, הרי אם כעבור זמן הוא מבטל הרשות, מחייב הצדק, כי בר-הרשות יפוצה על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהכסף על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות {ע”א 463/79 חנה פרח ג’בראן נ’ סימון ג’בראן, פ”ד לו(4), 403 (1982)}.

כך גם נפסק בפרשת יצחק לוי. באותו עניין, קבע כב’ השופט מ’ שמגר כי בעל רשות המשביח את המקרקעין על-ידי הוספת בניה לדוגמה, וזאת תוך ידיעתו והסכמתו של הבעלים, הרי שעם ביטול הרשות, על הבעלים לפצותו בסך ההשקעות שהשקיע בהשבחת המקרקעין.

המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן, יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת.

יודגש כי לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם.

זאת ועוד. יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק.

מפרשת בדיחי {ע”א 87/62 בדיחי נ’ בדיחי, פ”ד טז(4), 2901 (1962)} ניתן ללמוד ולומר כי הזכות לפיצוי לא נובעת מן הדין, אלא, מן הצדק. מי שזכאי לפיצוי הוא בר-הרשות, מקבל הרישיון ולא אחר. הפיצוי שניתן, אותו פוסק בית-המשפט הוא בגובה הוצאותיו והשקעותיו של מקבל הרישיון.

ובמילים אחרות, בעל מקרקעין אינו רשאי לבטל בכל עת רשות שנתן לבר-רשות באורח חד-צדדי.

במקרה בו ניתנה לבר-רשות רשות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או לתקופה ללא הגבלת זמן – ימנע בית-משפט סילוקו של בר-רשות.

במקרה שכזה, במידה ובית-המשפט יפסוק כי יש לסלק את בר-הרשות, הרי שעל בעל הנכס לפצות את בר-הרשות בגין השקעותיו במקרקעין.

אנו סבורים כי רק השקעות המוסיפות לנכס או משביחות אותו, מצדיקות פיצוי על-ידי הבעלים המבטל את הרשות שניתנה {ת”א (רח’) 1910/93 עמרני נ’ עמרני, פ”מ תשנ”ה(ד), 211 (1995)}.

כך למשל, בית-המשפט ב- ת”א (ת”א) 1986/78 {יעקב לוי נ’ מנהל מחלקת עבודות ציבוריות ואח’, פ”מ תש”ם(ב), 154 (1995)} קבע כי היות ולא היתה השבחה או פיתוח של השטח, אין לפסוק לטובת הנתבעים פיצוי כספי.

בית-המשפט הדגיש כי השטח הנדון שימש לצורך אחסנה בלבד ואי-אפשר לראות בה השבחת השטח או פיתוחו, אלא, למעשה, ניצול של השטח בלי שהושקע בו ממון כלשהוא.

ב- ע”א (ת”א) 2642/00 {גיסין רמי נ’ קרן היסוד, תק-מח 2002(4), 6178 (2002)} קבע בית-המשפט כי תשלום פיצויים למערערים ינגוד את תחושת הצדק. וכדבריו:
“במקרה בו יודעים הקונים כי חלק מהנכס אותו הם רוכשים איננו בבעלות המוכר, במקרה בו כעבור שנים אחדות פונה אליהם בעל הנכס, מבקש את השבתו אליו והם אף מסכימים לכך, גם אם לא בחתימה מפורשת וחוזרים בהם לאחר מכן… במקרה בו חלק הפלישה אינו אלא חלק מזערי מחלקה גדולה ומרשימה, כך שסילוק ידם של הקונים מאותה רצועת קרקע לא יגרום כל נזק ממשי לביתם, כשלא השקיעו דבר בשטח הפלישה, ולמעשה לא נתנו כל תמורה ייחודית בעדו, כשלקונים אין על מה להסתמך מלבד זכרונותיו של בעל הנכס הקודם, וכשבעל הנכס הקודם אומר להם במפורש כי איננו זוכר רישיון מפורש שניתן לו. בנסיבות שכאלה, אכן ינגוד תשלום הפיצויים את תחושת הצדק ואין כל סיבה שהיא לחייב את המשיבים בפיצוי המערערים…”
{ההדגשות אינן במקור}

ב- ת”א 20448/98 {רשות הפיתוח ואח’ נ’ מחמוד ריחאן ואח’, פדאור 04(7), 685 (2004)} הנתבעים טענו בכתב הגנתם כי השקיעו ו/או השביחו בנכס המקרקעין נשוא התביעה כסף רב.

בית-המשפט, בדחותו הטענה, קבע כי הנתבעים לא הוכיחו טענתם כנדרש. הנתבעים לא הביאו כל ראיה המצביעה על השבחה ועל הוצאה כספית שנעשתה.

נעיר כי זכותו של בר-רשות לקבל פיצוי עבור השקעתו בנכס עם פינויו הוכרה בפסיקה משיקולים של יושר – כל זאת בכפוף לכך שההשבחה נעשתה בידיעת בעל המקרקעין {ראה למשל ע”א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ’ בית-כנסת ובית מדרש, פ”ד לא(3), 210 (1977)}.

זאת ועוד. גובה הפיצוי ייקבע על-פי ערכם הנוכחי של ההשקעות שנעשו בנכס. בפרשת יצחק לוי קבע בית-המשפט את שווי ההשקעות על-ידי הצמדת הסכום ממועד ההשקעה עד לפסק-הדין.
לאור פסק-הדין בפרשת יצחק לוי הוערכו בפסיקה הפיצויים המגיעים לבר-רשות על-ידי שומת ערכם בעת הדיון המשפטי {ע”א 463/79 חנא פרח ג’בראן נ’ סימון ג’בראן, פ”ד לו(4), 403 (1982); ע”א (יר’) 6068/99 שלמה קול ואח’ נ’ ג’מילה טאהר, תק-מח 99(3), 3190 (1999)}.

ב- ת”א 3914/02 {הווקף של העדה היוונית קתולית בנצרת נ’ סובחייה שחתות (דאמוני), פדאור 04(8), 705 (2004)} קבע בית-המשפט כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראיה להוכיח כי התובע נתן מראש הסכמתו להשקעה שנעשתה בנכס, שכן, בעניין זה הובאה עדותה היחידה והכוללנית של הנתבעת אשר נתגלעה כסדקים-סדקים. כמו-כן, הנתבעת ביקשה להגיש חוות-דעת שמאי, אך בחרה מטעמים זרים שלא לעשות כן.

עוד נקבע, ובצדק, כי המסקנה כי לו היה מקום להורות על-פינויה של הנתבעת מן הנכס לא ניתן היה לפסוק לה את שווי ההשקעות בהיעדר הוכחה מספקת לשווים.

כך גם קבע בית-המשפט, בדחותו את טענת הנתבע, ב- ת”א 68444/97 {מינהל מקרקעי ישראל נ’ חאלד חאלף ואח’, פדאור 04(7), 734 (2004)}. לעניין זה, טען הנתבע בכתב הגנתו כי הוא השקיע בנכס, אולם עובדה זו לא הוכחה כנדרש.

במקרה דנן, הנתבע לא הביא עימו כל ראיה המצביעה על השבחה ו/או הוצאה כספית שנעשתה.

ב- ת”א 1068/99 {רזיה זהבי ואח’ נ’ צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע”מ ואח’, פדאור 04(9), 568 (2004)} הרשות בשתיקה שניתנה לכלפה {נתבע מס’ 4} להחזיק בשטח התבטלה עם אישור תכנית ההרחבה שיצרה את המגרש נשוא המחלוקת, ולחילופין, עם הסכמת כלפה להתפנות או עם חתימת הסכם הרכישה עם התובעים.

בנסיבות אלה, ובהתחשב שעמדתו של כלפה גררה את הצדדים לתסבוכת נשוא התביעה, בית-המשפט לא ראה לפסוק לכלפה פיצוי בגין ביטול הרישיון.

ב- ת”א 62779/95 {מינהל מקרקעי ישראל נ’ הרצל צמח ז”ל, פדאור 04(6), 417 (2004)} קבע בית-המשפט כי שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט, מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של מקרה בו השקיעו הנתבעים כספים להשבחת המקרקעין בשיפוצם ובאחזקתם.

מן הראוי במקרה דנן, שהנתבעים יזכו לפיצוי בגין השקעתם במקרקעין, אלא, שהנתבעים לא מצאו לנכון להמציא חוות-דעת כלשהי לעניין הערך הכספי של השקעתם במקרקעין ולעניין גובה הנזק שייגרם להם במידה ויפונו מהמקרקעין.

עוד נקבע כי בהיעדר הערכה כלשהיא של גובה הפיצוי הנדרש, מנוע בית-המשפט מליתן לנתבעים סעד של פיצוי כספי.

ב- ת”א 38786/97 {מינהל מקרקעי ישראל נ’ אדרי פנחס, פדאור 01(7), 72 (2001)} נדון מקרה בו הנתבעים, בכתבי הגנתם, טענו כי השקיעו ממון רב בנכס, בשיפוצו, באחזקתו ובהשבחתו.

הנתבעים לא מצאו לנכון להציג חוות-דעת מומחה לעניין הערך הכספי של השקעתם בנכס ובחצר נשוא התביעה או את מידת הנזק שייגרם להם במידה ויפונו מן החצר.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות בהן לא פירטו הנתבעים את מידת הנזק שיגרם להם בשל פינוי – בית-המשפט לא יוכל לפסוק על-פיצוי כלשהוא לנתבעים. יתרה-מזאת, בית-המשפט לא נתבקש להעניק סעד שכזה באף שלב משלבי התביעה.

ב- ת”א (ת”א-יפו) 104746/98 {קיבוץ שפיים נ’ אסיפונית, תק-של 2002(1), 521 (2002)} קבע בית-המשפט כי לאור עדותו של מנהל הנתבעת כי השקיע במשך שנים בחלקה נשוא כתב התביעה, בבניית מבנים כולל מפעל שלם, הרי שלא יעלה על הדעת כי לאחר השקעות מרובות אלה, תפונה החלקה ללא פיצוי הנתבעת.

הנתבעת צירפה לכתב הגנתה חוות-דעת בעוד שהתובעת לא עשתה כן. בדחותו את חוות-הדעת שהוגשה מטעם הנתבעת קבע בית-המשפט כי בחוות-הדעת לא נעשתה הבחנה איזה חלק נבנה ואיזה חלק שופץ.

בנוסף, הנתבעת לא הציגה קבלות באשר להשקעות שנעשו בחלקה וכן, חוות-הדעת שהוגשה מטעם הנתבעת לא נסמכה על קבלות כנ”ל.

ואולם, במקרה זה, בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין, יש לפסוק לנתבעת פיצויים בסך של 200,000 ש”ח בתוספת מע”מ, נכון ליום מתן פסק-הדין וזאת בניגוד לחוות-הדעת שם, העריכה הנתבעת את השקעותיה בסך של 360,000 ש”ח.

מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר-רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרשיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר-הרשות בנכס והשבחתו {ראה למשל ע”א 4163/91 מינהל מקרקעי ישראל נ’ בראשי, תק-על 98(2), 495 (1998); ע”א 32/77 טבוליצקי נ’ בית-כנסת ובית מדרש, פ”ד לא(3), 210 (1977); פרשת יצחק לוי ואח’; ע”א 657/71 יקותיאל נ’ שר האוצר, פ”ד כו(2), 564 (1972); בג”צ 45/71 קרושבסקי נ’ ראש עיר תל-אביב, פ”ד כה(1), 792 (1971); ע”א 234/70 גוטליב נ’ לוי, פ”ד כה(1), 389 (1971); ע”א 346/62 רכטר נ’ מנהל מס עזבון, פ”ד יז 701, 710 (1963)}.

יוער כי המשפט העברי הכיר משנים קדמוניות בזכותו של בר-רשות לקבל פיצויים עבור השבחת הנכס. כך אמר אדוננו הרמב”ם: “היורד לשדה חבירו ברשות אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה. שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה. ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח…” {רמב”ם, גזילה ואבידה, כ, ז}.
בר-רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה והרשות בוטלה אינו זכאי, איפוא, לפיצויים מכוח הדין עבור ביטול הרשות ואולם, יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכוח הסכם מפורש או משתמע בין בעל המקרקעין לבין בר-הרשות.

יחד-עם-זאת, יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, תוך התחשבות בשיקולים של צדק {ראה גם ע”א 496/82 רוזן נ’ סלונים, פ”ד לט(2), 337 (1985); רע”א 2701/95 כנען נ’ אלטיף, פ”ד נג(3), 151 (1999); ע”א 126/83 אלעמי ואח’ נ’ נג’ם אלחטיב, פ”ד מ(1), 397 (1986); ע”א 332/63 נויפלד נ’ ולדמן, פ”ד יח(2), 212 (1964)}.

כלומר, כאשר מתעוררת טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין זה, יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בצפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך {רע”א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ’ אחמד עבד אלטיף, פ”ד נג(3), 151 (1999)}.

ב- רע”א 1156/02 {עבד אל סלאם חיר ואח’ נ’ אלון לידאי, פ”ד נז(3), 943 (2003)} קבע בית-המשפט כי המבקשים לא הגישו תביעה שכנגד לפיצויים בבית-משפט השלום, לא טענו לפיצויים בכתב הגנתם ואף ביקשו מבית-המשפט שלא לפסוק פיצויים, אלא להימנע מלהורות על סילוק-ידם.

רק בהודעת הערעור שהגישו בבית-המשפט המחוזי טענו המבקשים לראשונה שהם זכאים לפיצויים.

אף-על-פי-כן פסק להם בית-המשפט המחוזי פיצויים, וזאת בלי שהונחה לפניו תשתית עובדתית וכאומדנה דדיינא. די בכך כדי לבטל חיוב זה.

רישיון הניתן לביטול אינו מקנה לבעליו זכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא פיצויים בגין השבחת הקרקע בלבד ואף זאת מכוח שיקולי צדק.

שאלת הפיצויים לבר-רשות בגין הפקעת זכותו נדונה בבתי-המשפט לפני חקיקת חוק המקרקעין והתשובה לה התחלקה לשתיים: אם הרישיון ניתן לביטול כי אזי לבר-רשות ישנה זכות אישית גרידא כלפי נותן הרשות שאיננה תופסת כלפי צד שלישי.

במקרה כזה ההפקעה לא תזכה אותו לקבל פיצויים מאת הרשות הציבורית בגין שלילת הזכות עצמה אלא רק בגין ההשבחות שהשביח את המקרקעין ברשותו ובידיעתו של נותן הרשות {אהרן נמדר הפקעת מקרקעין – עקרונות, הליכים ופיצויים, כרך א’ (2005), 429 (להלן: “א’ נמדר “הפקעת מקרקעין””); ויסמן דיני קניין, כרך א’, 487 עד 488; ע”א 304/80 לוי נ’ מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ”ד לו(4), 617, 623 (1982); רע”א 9212/05 מנחם נ’ חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.06)}.

יחד-עם-זאת, בספרות המשפטית הובעה עמדה, לפיה הלכה זו לא תקפה כיום לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: “כי הפסיקה הנ”ל נכונה למצב המשפטי שהיה קיים לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאחר חקיקתו של חוק זה נראה כי הכלל שיש לאמץ הינו הכלל האומר כי יש לפצות על הפקעה של כל זכות באשר היא, ובלבד שיש לה ערך כלכלי כלשהו.

לפיכך, גם בר-הרשות שזכותו ניתנת לביטול, אם יוכיח שזכות זו תופסת כלפי נותן הרשות ויש לה שווי כלכלי כלשהו, כי אזי הרשות המפקיעה תחוייב לפצות את בר-הרשות על הפקעת זכותו, תוך הפחתת תשלום זה מהפיצויים שהיא תחוייב לשלם לנותן הרשות” {א’ נמדר, “הפקעת מקרקעין”, 429}
אולם, עמדה זו לא התקבלה בפסיקה ואף נאמר כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מקים עילת פיצוי כאשר אין עילה כזו לפי דיני ההפקעה {ע”א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ’ בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.03)}. אשר-על-כן, בעל רישיון הדיר, אינו זכאי לקבל פיצויים בגין הפקעת השטח לא לפי הפקודה ואף לא לפי ההלכה הפסוקה, וזאת למעט פיצויים אשר מגיעים לו בגין השבחת השטח {ע”א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ’ מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.

בר-רשות אשר בוטל רישיונו, זכאי לקבל פיצויים בגין ההשבחה שהשביח את השטח, כאשר מן הנסיבות עולה, כי בהסתמך על הציפיה שיצר אצלו בעל המקרקעין בהתנהגותו הפסיבית, השקיע פלוני בנכס, כגון הקים מבנה או נטע נטיעות, אפשר שבית-משפט יתנה את ביטול הרשות בתשלום פיצויים לפלוני על השקעותיו בנכס לפי ערכן הראלי {נ’ זלצמן רישיון במקרקעין, 24}.

שיקולי הצדק והיושר אינם מחייבים תשלום פיצויים עבור מחוברים בשטח הסמוך לשטח שהופקע, אשר נבנו שלא כדין וכאשר מדובר באדם שאינו הבעלים של השטח.

כך למשל, גם על-אף העובדה, שמבקש לא יכול להשתמש במבנים ואף לא יכול להקים מבנים חדשים היות ותכנית מתאר החלה על השטח שונתה, לא ישולמו בהכרח פיצויים, אלא עליו לבסס עילה משפטית אשר מכוחה ניתן לפסוק לו פיצויים בגין מחוברים אלו.

כמו-כן, יובהר כי “פיצוים בגין הפסד רווחים ומוניטין ישולמו אך ורק אם המחזיק זכאי לפיצויים לפי החוק אך לא כאשר אין לו זכות לפיצויי הפקעה, או כאשר יש לו זכות כזו אך העסק המנוהל על המקרקעין אינו עסק חוקי” {א’ נמדר הפקעת מקרקעין, 406; ע”א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ’ בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.03); ע”א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ’ מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.
עוד יודגש, כי עילת תביעה לפיצויים נזיקיים מכוח סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין, הפרת חובה חקוקה וסעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ”ד-1964, קמה אך למי שהינו “בעל הזכויות במקרקעין”.

סעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ”ד-1964, קובע כדלהלן:

“9א. תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת (תיקונים: התשל”ח (מס’ 3), התשנ”ה (מס’ 8), התש”ע (מס’ 10))
(א) תוך תשעים יום מיום שקיבל רוכש הזכויות את ההחזקה במקרקעין או מיום איתור בעל הזכויות, לפי המאוחר ביניהם, רוכש הזכויות ישלם לבעל הזכויות שנרכשו, על חשבון פיצויים המגיעים בשל רכישת שווי הזכויות, את סכום הפיצויים שאינו שנוי במחלוקת.”

6. נטל הראיה להוכחת הרשות – על הטוען להמשך קיומה של הרשות
בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות. במקרה כאמור, על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום.

יובהר, כי מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום. לעומת-זאת, אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום, או החזיק בו, מכוח חוזה שכירות או רישיון, עליו להעלות את טענת הפינוי בהזדמנות הראשונה {היינו בכתב התביעה} כאשר למשל, מדובר בהפרת החוזה על-ידי הדייר או ביטול הרישיון על-ידי בעל הבית { ע”א 127/77 מלכה קפה נ’ יוסף לוי ו- 3 אח’, פ”ד לא(3), 455 (1977)}.

כאשר מדובר ברשות שניתנה, יש לדקדק במלוי כל התנאים, ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות רובץ נטל ההוכחה, שתנאים אלה אמנם נתמלאו {ע”א 496/82 רוזן ואח’ נ’ סלונים ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1985)}.

7. הצמדת רשות לזכות השכירות בנכס
משהוסכם בין משכיר ושוכר כי השוכר רשאי להתקין חלון ראווה תמורת דמי שימוש חודשיים הרי שימוש בחלון הראווה לאחר תום תקופת השכירות {ובהסכמה מכללא או מפורשת של המשכיר} הינו רשות שאין לבטלה. רשות זו נשארת צמודה לזכות השכירות – כל עוד היתה נמשכת – אלא אם למשכיר ישנה עילה לבטל את השכירות {ע”א 604/71 מעלות הנביאים בע”מ ואח’ נ’ דניאל שולר, פ”ד כו(2), 201 (1972)}.

חוזה שכירות הכולל תנאי לפיו רשאי השוכר להשתמש בשטח אדמה הגובל עם המושכר, אין המשכיר יכול לבטל את הרשות בכל עת במשך תקופת השכירות. זכות זו ממשיכה אף במשך תקופת הדיירות הסטטוטורית {ע”א 294/56 ש.נ. חברה לתעשיה בע”מ נ’ ירדן פרגמן, פ”ד יב(1), 141 (1958)}.

כך למשל, ב- ת”א (ת”א) 18007/06 {דוידוב פנינה נ’ מוליוף יצחק, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.08)}, בית-המשפט לא קיבל את טענת התובעים כאילו הנתבע פלש לשטח החצר וכי הינו בגדר מסיג גבול בו. מהראיות עלה, כי שטח החצר והמתקנים שבו נמסרו לחזקת הנתבע ולשימושו מאת הדייר היוצא, והוא עושה בו שימוש בלעדי לצורכי עסקו, בידיעת הבעלים הקודמים ובהסכמתם זה למעלה מ- 44 שנים בלא כל שינוי.

בית-המשפט הדגיש, כי התנהגותם הפסיבית של הבעלים הקודמים והתובעים, משך תקופה כה ארוכה, מעידה כי השלימו עם השימוש שעושה הנתבע בשטח החצר כחלק מהמושכר המוחזק על ידו בדיירות מוגנת. ומכאן שהנתבע רכש מעמד של בר-רשות בשטח החצר ובמתקניו והוא איננו בגדר פולש ומסיג גבול בו.

ככלל, רשות חינם מתפרנסת מרצונו הטוב של הבעלים בכל רגע ורגע וברצונו מבטלה בכל עת, ברם, בנסיבות מסויימות הרשות שניתנה הינה בלתי-הדירה. בין יתר השיקולים לקיומם של נסיבות מסויימות כאמור, ייבחן בית-המשפט את ההשקעות אשר השקיע בר-הרשות במקרקעין ומשך התקופה בה החזיק בהם. כאשר השיקול הדומיננטי לבחינתה של הרשות, אם הדירה היא אם לאו, הוא מבחן הצדק.

לאור האמור לעיל, ולאור נסיבות המקרה דנא, קבע בית-המשפט, כי שימוש בשטח החצר משך עשרות בשנים בהסכמת הבעלים הקודמים, והיות שטח זה חיוני להמשך קיומו של העסק במושכר, הצדק דורש מניעת סילוקו של הנתבע משטח החצר, כל עוד לא קמה לתובעת עילה לפינויו של הנתבע מהמושכר גופו, דהיינו כל זמן שהשכירות במושכר עומדת בתוקפה.

זכות מעבר קניינית, הרובצת על הקרקע וצמודה אליה, אינה קיימת אלא אם נדרשה על-ידי שימוש עתיק יומין או נרשמה במשרדי ספרי האחוזה ובהיעדר תנאים אלה, ההסכמה לשימוש אינה אלא רישיון גרידא שאפשר לבטלו בכל עת.

זכות מעבר אישית של שוכר כאחד מתנאי השכירות שלו – שונה. זכות גישה כזאת למושכר ולכל הקשור אליו טפלה היא לשכירות והיא כלולה בה כחלק בלתי-נפרד ממנה, אפילו לא התנו במפורש {ע”א 1/57 חיה ויעקב ביחובסקי נ’ נחום ו- יעקב וינברגר, פ”ד יב(1), 605 (1958)}.

8. סילוק יד של מקבל הרשות או מסיג הגבול ודמי שימוש ראויים
משנקבע כי נתבעים הינם בחזקת ברי-רשות חינם בנכס ורשות זו בוטלה יש לחייבם בדמי שימוש ראויים.

בעניין תקופת חיוב דמי שימוש למי שהיה בר-רשות, יש להבחין בין שני שלבי זמנים {ע”א (יר’) 6068/99 שלמה קול ואח’ נ’ ג’מילה טאהר ואח’, תק-מח 99(3), 3190 (1999)}:

הראשון, תקופת ההחזקה כדין במקרקעין;

השני, המועד אשר ממנו ואילך כבר היה עליו לפנות את הנכס, מבלי שבפועל עשה כן.

המועד שבו יש לפנות את הנכס הוא המועד הקובע לחיוב בדמי שימוש. אין לקבל תביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שמהגשת כתב התביעה המתוקן ועד לפינוי בפועל מן הנכס, שכן הלכה ידועה זה מכבר היא, כי עילת התביעה והסעדים המבוקשים מתגבשים עד ליום הגשת התביעה וכי לא ניתן לקבוע פיצוי בגין נזקים שהתגבשו לאחר הגשת התביעה.

כידוע, לשם יצירת רישיון של שימוש במקרקעין, אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין, ממנה ניתן ללמוד שהסכימו והשלימו בדיעבד עם שימושו של אדם אחר ברכושם.

תנאי לקבלת רישיון, הינו הוכחת התנהגותם של בעלי המקרקעין, ממנה ניתן ללמוד כי ידעו על החזקת הקרקע על-ידי מסיגי הגבול והשלימו, במפורש או מכללא, עם מצב דברים זה.

שונה הדבר לגבי מסיגי גבול, אף כי נראה שהם זכאים לדיור חליף, לאור הסכם הרכישה, אין הם זכאים להנות משימוש במקרקעין של אחר ללא תשלום שכר ראוי {ע”א (ת”א) 578/79 יצחק לוי ואח’ נ’ דיור ב.פ. בע”מ, פ”מ תשמ”א(ב), 103 (1979)}.

יודגש כי הסגת גבול במקרקעין היא מעשה נזיקין נמשך, במובן זה שהיא מתחדשת מיום ליום. משום כך יכול בעל המקרקעין לתבוע פיצויים בגלל הנזק שנגרם לו רק עד ליום הגשת התביעה, ואין הוא יכול לתבוע נזק סיכוי בעתיד, כי הרי הנתבע יכול לחדול בכל רגע מהסגת הגבול ולכן אין זה ברור שאמנם יימשך הנזק גם בעתיד. מכאן שאם הנתבע ממשיך בהסגת הגבול גם אחרי הגשת התביעה נוצרת בכך עילת תביעה נוספת והתובע יכול לתבוע שוב על-פיה בתביעה שניה וחוזר חלילה {כב’ השופט לנדוי ב- ע”א 477/68 הופמן נ’ לויטל, פ”ד כג(2), 52 (1969)}.

כך למשל, בתביעה לדמי שכירות ראויים לגבי תקופה שבמהלכה הוחזק הנכס שלא כדין. יובהר כי המועד לפיצוי הינו שבע שנים למפרע מיום הגשת התובענה, דהיינו, יש לראות את תחילת תקופת ההתיישנות שבע שנים קודם ליום הגשת התובענה {ע”א (חי’) 38/79 טכניקון, בית-ספר תיכון ואח’ נ’ יוסף לוי, עורך-דין, פ”מ תש”ם(ב), 185 (1979)}.

ב- ת”א (ת”א) 21915/83 {רשות הפיתוח ואח’ נ’ אברהם דפני, פ”מ תשנ”א(ג), 202 (1983)} אחת מבין השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים היתה: האם התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשה הנתבע בחלק המגרש ובגין איזו תקופה.

בית-המשפט קבע כי התובעים והשוכרים המקוריים הגדירו מפורשות את המושכר כ”חנות” בשטח מסויים ומוגדר ואין ספק שהשכרת החנות אינה כוללת השכרת המגרש.

עוד נאמר כי לצורך הכרעה בדבר תחולת הגנת הדייר על המגרש, השאלה הרלבנטית היא, האם ניתן להשתמש בחנות ללא המגרש או שמא לא ניתן להשתמש בחנות למטרה לה הושכרה, ללא אותו מגרש. מסקנת בית-המשפט היתה כי הנתבע לא הוכיח שללא השימוש במגרש לא ניתן להשתמש בחנות למטרת מסגריה.

לגבי התעודה שהוצאה במקרה זה, על-פי סעיף 10(א) לחוק נכסי נפקדים, נאמר כי כמוה כפסק-דין לצרכי הוצאה לפועל בלבד, ולא לכל דבר ועניין. בנוסף נקבע כי התעודה הנ”ל איננה נמצאת במסגרתו של הליך שיפוטי כלשהו ועל-כן, אינה יכולה לשמש בסיס לטענת מעשה בית-דין.

שאלה אחרת שנבחנה היתה באם הנתבע בר-רשות במגרש מכוח הסכמה שבשתיקה מצד התובעים.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי על-אף שתחילתו של השימוש במגרש, בין אם על-ידי השוכרים המקוריים ובין אם על-ידי הנתבע, היתה ללא רשות וללא זכות, ועל-כן – בגדר הסגת גבול, הרי המשך השימוש בו נעשה ללא כל מחאה מצד התובעים, ויש לראות בכך משום הסכמה שבשתיקה להמשך השימוש במגרש. בכך הפך הנתבע לבר-רשות ללא תמורה במגרש. רשות זו ניתנת לביטול בכל עת, תוך מתן הודעה סבירה מראש על ביטולה, כפי שעשו התובעים בנסיבות המקרה.

בית-המשפט הוסיף כי לאור המסקנה שהנתבע היה לבר-רשות ללא תמורה במגרש, אין הוא חייב בדמי שימוש ראויים בגין התקופה עד לדרישת הפינוי. שכן, רק ממועד הדרישה לפינוי הפך למסיג גבול, ובגין תקופה זו יש לחייבו בדמי שימוש.

לפיכך, המועד שבו היה על הנתבע, בר-הרשות, לפנות את הנכס הוא המועד הקובע לעניין החיוב בדמי השימוש.

יוזכר, כי אין לקבל תביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שמהגשת כתב התביעה ועד לפינוי בפועל מן הנכס, שכן, הלכה היא כי עילת התביעה והסעדים המבוקשים מתגבשים עד ליום הגשת התביעה וכי לא ניתן לקבוע פיצוי בגין נזקים שהתגבשו לאחר הגשת התביעה.

מקור המאמר – abc-israel.it