הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעין

על-פי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 משכנתאות רשומות על מקרקעין שנקבע לגביהם בדין כי יש לבצעם כמו פסק-דין של בית-משפט, יחולו עליהם הוראות חוק ההוצאה לפועל בשנויים המחוייבים.

על-פי סעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מימוש המשכנתא יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל בדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

הוראה הנ"ל משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת. יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתא כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו {רע"א 102/00 נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, תק-על 2000(3), 2012 (2000)}.

אילו דרכים עומדות לבנק למימוש משכון, שנרשם לזכותו על זכויותיהם של קונים בדירה? שאלה זו הוכרעה ב- רע"א 8792/00 {שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5), 593 (כב' השופט י' אנגלרד)}. כאן נקבע, כי לבנק המממן רכישת דירה באמצעות הלוואה עומדות שתי דרכים למימוש המשכון שנרשם לזכותו באשר לזכויות הקונים בדירה.

הדרך האחת היא על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון קרי, מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר.

הדרך האחרת היא מימוש המשכון על-פי סעיף 17(4) בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון, ולפיה ייכנס הבנק לנעלי הקונים ויתבע מן המוכר את קיום החוזה, דהיינו, העברת זכות החזקה בדירה אליו ורישום הזכויות בדירה על שמו. בדרך זו יהפוך המשכון על הזכויות למשכנתה, וזאת לאחר רישומה בפנקסי המקרקעין.

עוד נקבע, כי אין הבנק יכול לרדת במישרין לדירת המוכר בהליכי ההוצאה לפועל, וכי אין בכוחו של כתב ההתחייבות ליצור משכנתה על נכסי המוכר.

ב- רע"א 3880/06 {שמואל בירס נ' בנק הפועלים בע"מ – אגף "משכן", פדאור 06(10), 219 (2006)} לא נהג הבנק באחת משתי הדרכים האמורות, ולפיכך נדחתה בקשת הפינוי.

חוק המקרקעין, קובע כי מימוש משכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל. עוד נקבע, כי המימוש ייעשה "בדרך האמורה בסעיף 18, לחוק המשכון, התשכ"ז-1967". בחוק זה נאמר, כי המימוש יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. במקביל, קובע חוק ההוצאה לפועל ש"משכנתאות רשומות על מקרקעין" יבוצעו "כמו פסק-דין של בית-משפט" ויחולו עליהן הוראות חוק ההוצאה לפועל בשינויים המחוייבים.

מבנה סימטרי זה יוצר הסדר הרמטי במסגרתו הועתקו מסלולי המימוש של פסק-דין והוחלו על הליכי מימוש משכנתה או משכון. הוראות ההפניה בחוק המקרקעין ובחוק המשכון מאמצות את הוראות חוק ההוצאה לפועל, על השינויים המוכנסים בהם מפעם לפעם, וההוראה המשווה בחוק ההוצאה לפועל משלימה את ההסדר. אומרת כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 102/00 {נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, פ"ד נד(4), 761, 766}:
"הוראה זו משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של הנכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת. יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתה כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו.

מטרת ההסדר היא למנוע את יכולת החייבים להעלות שאלות הנוגעות לעצם החיוב. לנושים המובטחים במשכנתה ומשכון מיועד "מסלול מהיר" שיבטיח את יכולתם להיפרע מהבטוחות. בעיקרון, תרופתו של החייב המעלה טענות הנוגעות לעצם שכלולן של הערובות בהליך נפרד ועצמאי."

ובהמשך:

"במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד רשם ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש… החייב מצידו מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתה בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל. שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתה אינן מתבררות בפני רשם ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק-דין" העומד לביצוע והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי החייב '… מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו'."

יוצא שרשם ההוצאה לפועל רשאי להיזקק לטענת פירעון רק מקום שהפירעון הנטען נעשה אחרי מועד מתן פסק-הדין או רישום המשכנתה. סמכותו של רשם ההוצאה לפועל מיוחדת לפעולות שביצע החייב לאחר מועד זה. רשם ההוצאה לפועל בוחן אם פעולות אלה פוטרות אותו מחובתו לפרוע את החיוב הפסוק או המובטח באמצעות המשכנתה. "אין רשם ההוצאה לפועל מוסמך לפסוק בתביעות אחרות, שיש לחייב נגד הנושה", ובהן תביעות השבה או תביעות שניתן היה להעלות נגד עסקת היסוד שהוכרעה בפסק-הדין או שעל יסודה נרשמה המשכנתה. "ברור איפוא ונעלה מכל ספק הוא, שאין רשם ההוצאה לפועל רשאי לשעות אל טענת החייב שפרע לפני מתן פסק-הדין. טענה זו מקומה בבית-המשפט שדן בתביעה, ואם לא נטענה שם אבד עליה הכלח" {ע"א (יר') 4353/03 בנק ירושלים בע"מ נ' ליעד גורדון ואח', תק-מח 2003(4) 1637 (2003); ראה גם רע"א 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2), 145}.

סוגיה שזכתה לדיונים רבים בבתי-המשפט מפאת התסבוכת המשפטית אליה נקלעו צדדים למשכונו של נכס נגלתה בדרכי המימוש ביחס משולש בין מוכר, קונה ומלווה.
סעיף 17(4) לחוק המשכון, קובע כי מימוש המשכון יהיה על-פי צו בית-המשפט ואולם במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20 לחוק המשכון.

סעיף 20 לחוק המשכון מורה כך:

"מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון."

אם נדייק בלשון סעיף 17(4) לחוק, הרי עולה ממנה כי המימוש בדרך של סעיף 20 היא אפשרות נוספת לדרכי המימוש הרגילות. מהן דרכי המימוש הרגילות? התשובה מצויה בסעיף 18 לחוק המשכון המורה כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. כלומר, מימוש המשכון הוא, ככלל, מכירתו למרבה במחיר.

על האבחנה בין שתי דרכי המימוש – זו על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 וזו על-פי סעיף 17(4) בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון עמדו גם מחברים השונים {ראה נ' זלצמן ו- ע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין", ספר ויסמן (ירושלים, התשס"ב), 133, 187-186}.
י' ויסמן {חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ירושלים, התשל"ה), 358} מבהיר את משמעותו של ההליך "מימוש הזכות שמושכנה" שבסעיף 20 לחוק, בדברים הבאים:

"למשל, כאשר לפלוני זכות לקבלת בעלות בדירה מכוח חוזה מכר, והוא ממשכן זכות זו להבטחת הלוואה שנתן לו בנק, הרי 'מימוש הזכות שמושכנה' פירושו התהליך שיביא להעברת הבעלות בדירה לפלוני (ובעקבות זאת יועתק המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה)."

יצויין, כי העתקת המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה מתחוללת מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון, הקובע:

"נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף-קטן (א), יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות…"
{ראה ע"א 196/87 שוויגר נ' רז, פ"ד מו(3), 2, 34; ע"א (ת"א) 1192/97 בן חרות נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 98(1), 2647 (1998)}

נמצא, כי אם יעביר המוכר, על-פי דרישת הבנק את הבעלות בנכס לקונה, יועתק המשכון מן הזכות החוזית של הקונה לקבלת בעלות בנכס אל הנכס עצמו. עם-זאת, כדי לתת למשכון תוקף כלפי צדדים שלישיים נדרשות פעולות נוספות. לגבי משכנתה על נכס מקרקעין, הפעולה הנוספת הנדרשת היא רישום המשכנתה במרשם המקרקעין. ראה בהקשר זה י' ויסמן {שם, בעמ' 218}:

"הפעולות הנדרשות כדי להשלים את כוחו של המשכון מנויות בסעיף 4 לחוק המשכון פעולות אלה הן, בדרך-כלל, הפקדה או רישום. במקרים מסויימים מצויות בדינים אחרים הוראות מיוחדות לעניין זה, ואז להוראות אלה עדיפות. כך, למשל, כאשר המשכון המקורי היה על חוזה של החייב לרכישת דירה, הרי עם קבלת הבעלות בדירה מועתק המשכון אל הדירה, והפעולה שתידרש מהחייב כדי שכוחו של המשכון יהיה יפה כלפי הנושים האחרים של החייב, תהיה רישום משכנתה על הדירה בלשכת רישום המקרקעין."

מכאן, כי עד לרישום המשכנתה יהיה תוקפו של המשכון על המקרקעין כשל משכון בהסכם גרידא, כלומר הוא לא יכבול נושים אחרים של החייב.

אם נשקיף כעת על שתי החלופות של מימוש המשכון – זו על-פי הדרך הרגילה וזו על-פי סעיף 20 לחוק – הרי מתברר כי באף לא אחת מהן זכאי בעל המשכון לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית.

במקרה של מכירת הזכויות החוזיות לצד שלישי, הבנק יוכל להיפרע, כאמור, מדמי הפדיון שנתקבלו במכירה זו.

במקרה של מימוש הזכות החוזית בדרך של כניסת הבנק לנעלי הקונה, התוצאה תהיה רכישת הזכות {הקניינית} על-ידי הקונה או על-ידי הבנק. לשם מימושו של המשכון, תידרשנה פעולות נוספות, וזאת על-פי דיני המשכון הכלליים. כך, הבנק רשאי יהיה לרשום על הדירה משכנתה מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון ולנקוט, לאחר-מכן, בדרכי מימוש המשכנתה.

רע"א 8792/00 {שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן" – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נו(5), 593} שנדון לעיל, עוסק במקרה בו קונה מישכן את זכויותיו כלפי מוכר הדירה לטובת בנק שמימן באמצעות הלוואה חלק ממחיר הדירה. הבנק העביר במישרין את כספי ההלוואה לידי המוכר, אשר חתם על כתב התחייבות כלפי הבנק. השאלה היא האם הבנק יכול לרדת במישרין לדירתו של המוכר, שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה? סוגיה זו נבחנה לראשונה באורח מקיף בפסיקת בית-המשפט העליון בתיק כדלקמן:

"משה שטיינמץ (להלן: "המוכר") הוא הבעלים של דירת מגורים ברח' סורוצקין בבני-ברק. ביום 24.05.95 חתם המוכר על הסכם למכירת כל זכויותיו בדירה למאיר ויוטא רכניצר (להלן: "הקונים") תמורת 270,000 דולר. בין הצדדים הוסכם כי התמורה תשתלם בחמישה תשלומים, כשהאחרון שבהם יתבצע ביום 10.10.95. בהסכם התחייב המוכר למסור לקונים את ההחזקה בדירה ביום 10.10.95, וזאת כנגד תשלום מלוא התמורה ובכפוף לכך שהקונים קיימו את כל התחייבויותיהם עד לאותו מועד. כן התחייב המוכר לרשום את הדירה על-שם הקונים עד ליום 30.05.96, וגם זאת בכפוף לתשלום מלוא התמורה ולמילוי כל הוראות ההסכם מצד הקונים.

למחרת יום החתימה, דהיינו ב- 25.05.95, התקשרו הקונים עם בנק משכן – בנק הפועלים למשכנתאות (להלן: "הבנק") בהסכם לקבלת הלוואה בסך 310,000 ש"ח לשם המימון של רכישת הדירה. להבטחת פירעון ההלוואה מישכנו הקונים לטובת הבנק 'את כל הזכויות וטובות ההנאה הקשורות בנכס והנובעות ממנו מדי פעם, הכל כדרישת הבנק לרבות זכויות חוזיות לפי כל הסכם בין הלווה, מוכר הנכס והבעלים או כל אחד מהם' (סעיף 22ג לחוזה ההלוואה מיום 25.05.95). בחוזה ההלוואה הורו הקונים לבנק לשלם את סכום ההלוואה במישרין למוכר. כן התחייבו הקונים לרשום, במעמד העברת הנכס על-שמם במרשם המקרקעין, משכנתה ראשונה לטובת הבנק. המשכון על זכויות הקונים נרשם אצל רשם המשכונות ביום מתן ההלוואה. באותו יום חתם המוכר, על-פי דרישת הבנק על התחייבות נפרדת ועצמית כלפי הבנק, שבה נאמר:

'הואיל והסכמתם לתת… הלוואה… בסך 310,000 ש"ח… לה"ה רכניצר מאיר ת"ז 051906352 רכניצר יוטא ת"ז 053926291 (להלן: 'הלווים') שתובטח בין היתר במשכנתה ראשונה כמפורט להלן: (להלן: 'המשכנתה').
והואיל והוסכם ביניכם ובין הלווים כי המשכנתה תהיה לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום ההלוואה, תכלול את כל התנאים שייקבעו על ידכם ותירשם על הדירה…
והואיל והסכמתם להעמיד את ההלוואה לרשות הלווים עוד לפני רישום המשכנתה בתנאי שתקבלו התחייבותנו זו.

לפיכך הננו מאשרים ומתחייבים כלפיכם כדלקמן: …

2. הלווים זכאים, בין השאר, לזכות הבלעדית לרישום על-שמם של הבעלות או חכירה לדורות בדירה וכן לחזקה הבלעדית בה.

3. אנו מסכימים שכל זכויות הלווים בדירה (לרבות על-פי כל הסכם איתנו וכל התחייבות שלנו, ואף אם נאמר שם אחרת), ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה.

4. מייד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 10.04.96, נעביר את הבעלות בדירה (או נגרום לכך שתירשם חכירה לדורות בה) על-שם הלווים, כשהיא חופשית מכל שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי.

5. לא נעשה כל עסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתיעשה כל עסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות או החכירה לדורות על-שם הלווים… אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתה לזכותכם כמפורט לעיל.

6. אם לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על-שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו- 5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתה לטובתכם כמפורט לעיל מייד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבל נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המוקדם…

8. עד לרישום המשכנתה תרשם לטובתכם הערת אזהרה על המקרקעין בגין התחייבות זו וכן לא ניתן הסכמתנו לביטול ו/או לשינוי ו/או לשיעבוד ו/או להעברת כל זכות שהיא של הלווים בגין הדירה…

10. אם נפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותינו על-פי כתב זה, או אם תתבטל עסקת מכר הדירה בהסכמת הלווים או עקב הפרת תנאי חוזה הרכישה על ידם, אזי נחזיר לכם, מייד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה הנ"ל (קרן בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לפי חישוביכם) ועם החזרת הסך הנ"ל במלואו, אתם תגרמו לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתכם כאמור בסעיף 8 לעיל…'

3. ביום 25.05.95 העביר הבנק ישירות לידיו של המוכר את כספי ההלוואה שהועמדה לרשות קונים בסך 310,000 ש"ח. ביום 28.05.95 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הקונים והערת אזהרה לטובת הבנק. נראה, כי הקונים לא עמדו בתשלומים ולכן הודיע המוכר לקונים ביום 01.08.95 על ביטול הסכם המכר בשל הפרה יסודית. המוכר, אשר לטענתו קיבל רק כ- 40% מהתמורה החוזית, לא המשיך בביצוע החוזה. כתוצאה מכך, המוכר המשיך להחזיק בדירה, כשזו נותרה רשומה על-שמו.

4. הקונים, מצידם, לא פרעו את ההלוואה כסדרה והבנק פתח נגדם ביום 26.11.98 בהליכים למימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל בחדרה. הבנק גרס כי מימוש המשכון על זכויות הקונים כלפי המוכר כולל בתוכו את תפיסת ההחזקה בדירה וכן מכירתה של הדירה. לשם כך נשלח למוכר ביום 29.09.99 מכתב התראה מטעם הבנק, טרם פינויו מן הדירה. רשם ההוצאה לפועל מינה כונס נכסים על זכויות הקונים בדירה והורה לו לפעול לתפיסת ההחזקה בנכס שבכינוס ולמימושו בדרך של מכרז לציבור. המוכר פנה לרשם ההוצאה לפועל בבקשה לעכב את הליכי ההוצאה לפועל, אך בקשתו נדחתה. בהחלטתו מיום 04.04.00 מציין רשם ההוצאה לפועל, הרשם א' קפלן:
'המדובר בתיק של מימוש משכון על זכויות אובליגטוריות של החייבים (=הקונים). כפי שמסביר בא-כוח הזוכה (=הבנק) בתגובתו מיום 30.03.00, הזכויות האובליגטוריות כוללות את הזכות לקבל בעלות מלאה על הדירה על כל הנגזר מזכות הבעלות לרבות חזקה. הדבר עולה מהתחייבות הבעלים הרשום, שבגינה נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. אשר-על-כן, ההליכים ימשכו כסדרם.'

5. על החלטה זו של רשם ההוצאה לפועל הגיש המוכר בקשת רשות ערעור בפני בית-המשפט המחוזי בחיפה. בית-המשפט – מפי השופט ס' ג'ובראן – נתן רשות ערעור כמבוקש, אך החליט לדחות את הערעור לגופו. בית-המשפט סבר כי מחוזה ההלוואה בין הקונים לבנק, וכן מעצם התחייבויותיו של המוכר כלפי הבנק בכתב ההתחייבות, ניתן להסיק על הסכמת המוכר כי גם זכויותיו שלו בדירה כפופות למשכון. במילים אחרות, לשיטתו של בית-המשפט, מישכון זכויות הקונים לטובת הבנק משתרע גם על זכויות הבעלות וההחזקה בדירה. וכך אומר בית-המשפט:

לעניות דעתי, מעצם הסכמת (המוכר) לרישום המשכון על זכויותיהם של הקונים ולשיעבוד כל זכויות הקונים בדירה לטובת (הבנק) (לרבות זכויות חוזיות לפי כל הסכם בין (המוכר) לקונים אף אם נאמר שם אחרת), בתוספת הצהרתו של (המוכר) כי הקונים זכאים, בין השאר, לחזקה בלעדית בדירה, וכן מהתחייבותו של (המוכר) שלא לתת הסכמתו לביצוע שינוי כלשהו בזכויותיהם של הקונים בדירה, ומהתחייבותו להחזיר לבנק את סכום ההלוואה במקרה שיופרו תנאים כלשהם מכתב ההתחייבות, עולה כי משכון זכויות הקונים לטובת הבנק כולל את זכויות הבעלות והחזקה על הדירה, שאחרת, אם מדובר בשיעבוד זכויות חוזיות ערטילאיות של הקונים, נשאלת השאלה מדוע התחייב (המוכר) כפי שהתחייב כלפי (הבנק), והביא לרישום המשכון על-סמך הסכמתו והתחייבותו זו?

ומכאן אני סבור, כי יש לראות את המשכון שנרשם על זכויות הקונים כמשכון שחל על זכויות הקונים לקבל בעלות מלאה על הדירה על כל הנגזר מזכות הבעלות לרבות חזקה, וממילא כל הסכמה בין (המוכר) לקונים בדבר ביטול החוזה כפופה לשיעבוד זכויותיהם של הקונים לטובת (הבנק), ולכן זכויות (המוכר) (ב)דירה כפופות למשכון זה (עמ' 5 לפסק-הדין).

בית-המשפט קמא מציין כי המוכר לא עמד בהוראת סעיף 10 לכתב ההתחייבות, בה נאמר כי, אם תתבטל עסקת מכר הדירה, יחזיר המוכר לבנק, מיד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה.

6. על החלטה זו, לפיה על המוכר לפנות את דירתו לשם מימוש המשכון לטובת הבנק, הגיש המוכר בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה. ביום 21.11.01 ניתנה למוכר רשות ערעור כמבוקש והוחלט כי הסיכומים שהוגשו במסגרת בקשת רשות הערעור ישמשו כסיכומים בערעור. השאלה היא האם הבנק, אשר לטובתו מושכנו הזכויות האובליגטוריות של הקונים כלפי המוכר, יכול – במסגרת מימוש משכון זה – לתפוס את הדירה מושא הסכם המכר ולגבות מתוכה את החוב של ההלוואה שניתנה לקונים. בפתרון בעיה זו יש להתחשב, כמובן, בכתב ההתחייבות העצמית שניתן לבנק על-ידי המוכר. טענת המוכר היא, כי המשכון של הבנק נוגע לזכויות האובליגטוריות של הקונים בלבד ולא לזכויותיו הקנייניות של המוכר בדירה. באשר לכתב ההתחייבות, טענת המוכר היא כי ההתחייבות מזכה את הבנק לדרוש מן המוכר את החזר כספי ההלוואה שהגיעו לידיו, אולם התביעה להחזר זה אינה חלק אינטגרלי של מימוש המשכון אלא תובענה כספית נפרדת. המוכר מדגיש, כי מאחר שלקונים לא עמדה זכות לדרוש ממנו את מסירת ההחזקה והבעלות בדירה, וזאת בשל מחדלם למלא אחר התחייבויותיהם במסגרת הסכם המכר, הרי גם לבנק, כבעל משכון, אין יותר זכויות מאשר אלה הקיימות לקונים.

7. לעומתו טוען הבנק, כי יש לקיים את פסק-דינו של בית-המשפט קמא. המוכר יצר כלפי הבנק מצג כי הקונים זכאים לרישום בעלות בדירה ולהחזקה בה וכי המוכר יעביר להם את הזכויות בדירה עד ליום 10.04.96. הבנק הסתמך, בשעה שנתן את ההלוואה לקונים, על מצג זה ובכך שינה את מצבו לרעה. לטענת הבנק, ביטולו של הסכם המכר אינו פוגם בזכויות הבנק, שכן הזכויות הוקנו לו, בהסכמת המוכר, לפני ביטול ההסכם. בנוסף לכך מתבסס הבנק על כתב ההתחייבות. לטענתו, פרשנות תכליתית של ההתחייבות מביאה למסקנה כי במקרה והמוכר אינו משיב לבנק את הכספים כפי שהתחייב, הבנק זכאי להיפרע במישרין מהדירה. לבסוף, הבנק גורס כי הזכויות שרכשו הקונים בדירה אינן זכויות אובליגטוריות גרידא, אלא זכויות 'מעין קנייניות' או זכויות מן היושר."

כב' השופט י' אנגלרד קבע, בסיכומו-של-דבר, כי:

"14. עד כה הנחתי בצורה פשטנית כי כניסתו של הבנק לנעליהם של הקונים תביא לידי העברת ההחזקה והבעלות לידי הקונים או לידי הבנק. אולם, בנסיבות המקרה הנדון, מצב הדברים אינו כה פשוט. טענת המוכר היא כי הקונים הפרו את הסכם המכר, בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועדו. יתרה מזו, המוכר הודיע לקונים על ביטול הסכם המכר בשל הפרה יסודית. נמצא, כי אם הבנק בוחר לממש את הזכות הממושכנת בדרך של כניסתו לנעליהם של הקונים, הרי מעמדו יהיה זהה לזה של הקונים. כלומר, אם הקונים חייבים עדיין בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק. ברוח זו ראה י' ויסמן, שם, בעמ' 364:

'העיקרון המשפטי הידוע כי 'אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו' מחייב כי כלפי חייבו של החייב (=המוכר) אין למקבל המשכון (=הבנק) יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב (=הקונה) עצמו. מכאן שטענות הגנה שעמדו לחייבו של החייב כלפי החייב יעמדו לו גם כלפי מקבל המשכון. מסקנה זו עולה מהקביעה שבסעיף 20 לפיה רשאי מקבל המשכון לממש את הזכות הממושכנת 'כשם שהחייב היה יכול לממשה'. הווה אומר, יכולת המימוש עברה למקבל המשכון בכפוף למגבלות שהחייב היה נתון בהם.'
כן ראה ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5), 397; ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס, פ"ד כז(2), 393. עיקרון זהה חל, על דרך ההיקש, מכוח דיני המחאת חיובים. ראה סעיף 2(א) לחוק המחאת חיבוים, התשכ"ט-1969; ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3), 146, 150; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פ"ד נ(2), 685, 695-694; ש' לרנר, שם, בעמ' 327. זאת ועוד אחרת; אם החוזה בוטל כדין, הרי זכותם של הקונים, ואיתה זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת הסכם המכר. ראה ברוח זו ע"א 1043/93 פלינט ואח' נ' דואק ואח' (לא פורסם); זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 190.

15. העולה מן האמור, כי מנקודת ראותן של דרכי מימוש המשכון, המשכון הנדון לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה. לפני שאפנה לדיון בסוגיה הנוספת של כתב ההתחייבות, ברצוני להעיר מספר הערות בעניין השפעתו של פסק-הדין בפרשת ע"א 4294/97, 4336/97 אובזילר ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2), 389, על המקרה שלפנינו. שאלה זו הועלתה בשעת הדיון ובעלי הדין התייחסו אליה בטיעונים המשלימים. נכון, כי בפרשה ההיא נתגלעו חילוקי-דעות בבית-משפט זה בדבר המשמעות המדוייקת של סעיף 20 לחוק המשכון אולם למחלוקת זו אין השפעה על המקרה שלפנינו. אבהיר את הדבר. בפרשה ההיא התעוררה שאלת מימוש משכון על זכויות במניות הרשומות על-שם חברה לרישומים, שנעשה לטובתו של בנק. השאלה המיוחדת לה נדרש בית-המשפט בפרשת אובזילר היתה, האם לאור הוראות חוק המשכון זכאי הבנק לממש את המניות דרך הבורסה, ללא צו בית-משפט. באותה פרשה נחלקו הדעות בשאלה העקרונית, והיא: האם סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק, מאפשר את מימוש המניה על-ידי הבנק (וגביית החוב), וזאת להבדיל ממימוש הזכות החיובית שמישכן החייב. חברי הנשיא א' ברק השיב על שאלה זו בחיוב באומרו:

'… בעל המשכון רשאי לממש את המשכון באותו אופן שבו החייב היה יכול לממשה. כלומר, הבנק יכול לממש את הזכות האובליגטורית של הקונים כשם שהקונים היו יכולים לממש את זכותם…
מכוחו של סעיף 20 לחוק המשכון משווים את מעמדו של הנושה (בעל המשכון) למעמדו של בעל הזכות (האובליגטורית)… נמצא, כי כשם שבעל הזכות רשאי לנהוג בזכותו מנהג בעלים, כך גם בעל המשכון רשאי לנהוג בזכות המצויה בבעלותו (מכוח הוראת סעיף 20 לחוק המשכון) מנהג בעלים. כך, למשל, רשאי בעל המשכון להמחות את הזכות, אם בדרך מכירה, אם בדרך מתנה ואם בדרך אחרת. כל זאת רשאי הוא לעשות בלא צו בית-המשפט ובלא צו של רשם ההוצאה לפועל.'

דעתי שלי (דעת מיעוט) באותה פרשה היתה כי סעיף 20 לחוק עוסק במימוש הזכות הממושכנת בלבד. ראה גם זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 186 ה"ש 158. עם-זאת, יצויין כי לגבי התוצאה הסופית של מימוש המניות ללא צו בית-משפט היתה הסכמה, אם כי הדרך למסקנה היתה שונה.

16. אם נבחן כעת את שתי הגישות בפרשת אובזילר, הרי יתברר כי אין הן משפיעות על הסוגיה שבפנינו. יישומה ההיפותטי של גישת הרוב על נסיבות המקרה שלפנינו היה מוביל למסקנה כי הבנק רשאי לנהוג מנהג בעלים בזכויות החוזיות של הקונים על-פי הסכם המכר, מבלי להיזקק להליכי הוצאה לפועל, וכן בזכויות הקנייניות הנרכשות מכוח הזכויות החוזיות. על-פי תפיסה זו, עם ביצוע ההסכם מצד המוכר יכול היה הבנק לרשום במישרין את הדירה על-שמו ולנהוג בדירה מנהג בעלים, הכולל את מכירתה (כל זאת בהנחה כי לדעת הרוב בפרשת אובזילר מישכון הזכות הנדונה כמוה כמישכון זכות במניה הרשומה בחברה לרישומים). לפי גישתי שלי בפרשת אובזילר, הבנק רשאי היה לדרוש כאן מן המוכר להעביר את הבעלות ואת ההחזקה בנכס לידי הקונים. כאמור, היה והבעלות תועבר לקונים, יביא הדבר להעתקת המשכון מן הזכויות החוזיות אל הדירה עצמה ויהפוך למשכנתה. כתוצאה מכך, הבנק לא היה נרשם כבעלים, אך היה יכול לרשום משכנתה לטובתו על הדירה. מכל זה נובע כי על-פי שתי הגישות בפרשת אובזילר, לא היה בכוחו של הבנק לרדת ישירות לדירה ללא שלבי ביניים.

17. הגיעה העת לדון בכתב ההתחייבות. בעת מתן ההלוואה דאג הבנק להבטיח את עצמו גם באמצעות החתמת המוכר על כתב התחייבות, לפיו בנסיבות מסויימות עליו להשיב לבנק את כספי ההלוואה. כך, בסעיף 10 לכתב ההתחייבות נאמר, כי אם יפר המוכר התחייבות כלשהי לפי כתב זה או אם תתבטל עסקת המכר, יחזיר המוכר לבנק את סכום ההלוואה. השאלה היא, האם צודק הבנק בטענתו כי מכוח כתב ההתחייבות יכול הבנק להיפרע מהדירה, אם המוכר אינו משיב לבנק את כספי ההלוואה?

18. ברי, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. אך השאלה היא האם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה? לטעמי, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר. מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על-שם הקונים, הוא ירשום משכנתה על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא היתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן. השווה זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 181-179.

19. מניעת הבנק מלרדת במישרין אל הדירה אינה אומרת שהבנק נשאר חסר ישע. נהפוך הוא. כתב ההתחייבות מאפשר לבנק להגיש תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה. במסגרת תביעה מעין זאת יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה. הטלת העיקול על הדירה היא אירוע אשר ייתכן ומזכה את הבנק – אובליגטורית, על-פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות – ברישום משכנתה לטובתו. ושוב, לבנק הזכות לעמוד על ביצוע התחייבות זו. זאת ועוד אחרת, הבנק – במסגרת הוצאה לפועל של פסק-דין להחזרת ההלוואה – רשאי לכאורה לרדת לכל נכסיו של המוכר, כולל הדירה האמורה. אולם, הבנק ניסה כאן לדלג מעל השלבים ההכרחיים האלה, ניסיון אשר לא יצלח.

20. טענה נוספת של הבנק נוגעת להשתק ולמניעות. לא מצאתי כי בנסיבות המקרה הנדון נתקיימו היסודות של מניעות ושל השתק. המוכר לא יצר כלפי הבנק מצג – בדיבור או בהתנהגות – לפיו הקונים הם בעלי הדירה, או מצג לפיו הוא מוכן למשכן את זכויות הבעלות שלו בדירה. הבנק, מצידו, היה מודע היטב למצב המשפטי הקשור במהות המשכון ובטיב הבטחונות שקיבל כנגד ההלוואה שהעמיד לקונים. במצב דברים זה, אין כל יסוד לטענה כי המוכר מושתק מלכפור בקיומה של משכנתה על הדירה.

21. לבסוף, מנסה הבנק להיבנות מהלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), לפיה – על-פי טענתם – ניתנו לקונים זכויות מעין קנייניות, אותן הבנק מבקש לממש. הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה 'זכויות מעין קנייניות', זכויות שביושר או 'זכויות מהותיות' בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס. כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה. יתרה מזו, בנסיבות המקרה הנדון הסכם המכר המקורי בוטל על-ידי המוכר.

22. בסיכום הדברים, טעה בית-המשפט קמא בכך שאיפשר לבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, במסגרת מימוש המשכון על הזכויות החיוביות של הקונים כלפי המוכר. לא היתה אפשרות לדלג על השלבים הנזכרים בחוות-דעתי. אי-לכך, הערעור מתקבל. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מתבטל."

ב- רע"א 9182/00 {עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2004(4) 1160 (2004)} נפסק בסוגיה דומה מפי כב' השופט א' ריבלין:

"4. לאחר שנתן בית-המשפט המחוזי את פסק-דינו, ניתנו מספר פסקי-דין של בית-משפט זה שהתייחסו כולם לשאלת הנפקות המשפטית של צירוף משכון זכויות הקונה בדירה לכתבי התחייבות עליהם חתום המוכר. עיקר המחלוקת שנתבררה באותם מקרים היתה בשאלה אם צירוף זה מקנה לבנק זכות לרדת במישרין לדירה. בפסק-הדין בעניין שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן – בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5), 593) נקבע כי צירופו של כתב התחייבות מטעם המוכר יחד עם משכון על זכויותיו של הקונה אינו מביא לתוצאה של קיום משכנתה על הנכס הנדון. נקבע, כי במצב דברים שכזה עומדות לבנק מספר דרכי פעולה אפשריות. הראשונה, לפי הרישא לסעיף 17 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), הינה מימוש המשכון שהוטל על זכויות הקונים בדרכי המימוש הרגילות שנקבעו בסעיף 18 לחוק המשכון – קרי, מכירת הזכויות החוזיות עצמן למרבה במחיר. הדרך השניה, לפי שילובן הוראות סעיף 17(4) וסעיף 20 לחוק המשכון, הינה מימוש הזכויות החוזיות כלפי המוכר עצמו, קרי, הבנק יכול להיכנס לנעליהם של הקונים ולתבוע מהמוכר לעמוד בהתחייבויותיו לפי הסכם המכר – מסירת החזקה ורישום בעלות. ודוק, בעשותו כן על הבנק, שנכנס לנעליו של הקונה, להשלים את ההתחייבויות של הקונה לפי ההסכם, שזה לא מילאן (ראו: עניין שטיינמץ, בעמ' 602-601). אשר לכתב ההתחייבות, נקבע כי זה אכן יוצר יריבות ישירה בין המוכר לבין הבנק מכוחה יכול הבנק להגיש תביעה כנגד המוכר בשל הפרת התחייבויותיו בכתב ההתחייבות. עם-זאת, נקבע כי כתב התחייבות זה אינו יוצר משכנתה על הדירה ואינו מאפשר כשלעצמו לבנק לרדת במישרין לדירה מבלי לנקוט בהליכים משפטיים נגד המוכר. כך, איפוא, הובהר בעניין שטיינמץ כי אף אחת מדרכי הפעולה העומדות לבנק אינה מאפשרת לבנק לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית.

5. סוגיה נוספת שנדונה בפסקי-הדין האמורים נגעה לנפקותו של ביטול חוזה המכר בין המוכר לבין הקונה לעניין מערכת היחסים המשולשת ולעניין זכויותיו של הבנק. בסוגיה זו נקבע בעניין שטיינמץ כי מקום בו בוטל הסכם המכר כדין מצטמצמת זכותו של הבנק, בעקבות זכותם של הקונים, לזכות להשבה בלבד. בית-המשפט שב וחזר על הלכה זו בעניין יהושע (ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4), 529). בעניין בירס (רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2002(3), 384 (2002)) נדון מקרה בו החוזה שבין המוכר לקונה לא בוטל. שם נקבע כי החוזה שנחתם בין הקונה למוכר היה חוזה למראית-עין, אך בית-המשפט המחוזי קבע כי לאור הוראת סעיף 13 לחוק החוזים, (חלק כללי), התשל"ג-1973, תקף החוזה כלפי הבנק שהסתמך עליו בתום-לב. גם במקרה זה, בו, כאמור, היה הסכם המכר תקף (כלפי הבנק) נקבע כי לאור הלכת שטיינמץ אין הבנק רשאי לרדת במישרין לדירה מבלי לנקוט בהליכים נוספים.

טענות הצדדים
6. המבקש טוען, כי רשם ההוצאה לפועל חרג מסמכותו בכך שהורה על-פינויה של הדירה, שכן, זכויותיה של המנוחה בדירה לא מושכנו לטובת הבנק, ואף התיק שנפתח בהוצאה לפועל נפתח כנגד הקונים ולא כנגדה. במצב דברים זה, טוען המבקש, היה על ראש הוצאה לפועל לפעול כאמור בסעיף 57 לחוק ההוצאה לפועל, ולהורות על עיכוב הליכי הפינוי עד אשר יתבררו זכויותיה של המנוחה בדירה, בבית-המשפט המוסמך לכך. כמו-כן, טוען המבקש כי הקונים לא העבירו לידי המנוחה את הכספים שקיבלו מהבנק, וכי לא שילמו לה את התשלומים המגיעים לה על-פי החוזה שנחתם ביניהם. לפיכך, לא נרשמו גם זכויות החכירה של המנוחה על-שם הקונים. המבקש מציין, כי לאחר שניתן פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי, הגישה המנוחה לבית-המשפט המחוזי בחיפה, תביעה למתן סעד הצהרתי, כנגד הקונים וכנגד הבנק. בתביעה זו, טענה המנוחה כי מאחר שהקונים לא שילמו לה את התמורה בגין מכירת מחצית הדירה, הרי שהפרו את החוזה, ואין להם כל זכויות בדירה, וכפועל יוצא מכך, גם לבנק אין כל זכויות בדירה. בהשלמת טענותיו שהתייחסה לקביעותיו של בית-המשפט בעניין שטיינמץ מציין המבקש כי הואיל והחוזה בין המנוחה לבין הקונים בוטל – שכן לא הועברה לידי המנוחה התמורה בגין העברת זכויותיה בדירה – והואיל וכספי ההלוואה שולמו ישירות לידי הקונים אין לבנק גם זכות להשבה כנגד המנוחה וכנגד עזבונה.
7. הבנק מצידו סבור כי הלכת שטיינמץ אינה חלה על מקרה זה. הוא סבור כי לפי ההלכה שנקבעה באותו עניין יש להבחין בין מצב בו בוטל הסכם המכר בין המוכר לקונה לבין מקרה, כמקרה דנן, בו לטענת הבנק לא בוטל הסכם המכר ועל-כן לא חלה הלכת שטיינמץ. הבנק מקדיש חלק ניכר מטיעוניו לשאלת ביטולו של הסכם המכר. לטענתו, הסכם זה לא בוטל מעולם וכי בפועל הוא קויים במלואו על-ידי הקונים אשר אף קיבלו לידיהם חזקה בדירה. הבנק מוסיף וטוען כי המדובר בקנוניה בין המנוחה לבין ילדיה שקשרו קשר להוציא כספים במרמה מהבנק. כמו-כן, טוען הבנק כי מכוח הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199) יש לומר כי הקונים מחזיקים בזכות שביושר גם בחלקה של המנוחה בדירה וכי מכוח זכות זו יש לקבוע כי ניתן לממש את הדירה במישרין בהוצאה לפועל, על-אף שהזכות המחצית הדירה רשומה על-שם המנוחה. לטענת הבנק ממושכנות זכויותיה של המנוחה בדירה לטובתו מכוח השילוב שבין הלכת אהרונוב לבין הוראות חוק המשכון. לחילופין, הוא טוען, כי הערות האזהרה שנרשמו לטובתו על זכויותיה של המנוחה בדירה מקנות לו זכות קניינית או מעין קניינית בנכס. זכות, שמהווה, לטענתו, בטוחה שניתנת למימוש.

8. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. נסיונותיו של הבנק להבחין בין עניין זה לבין עניין שטיינמץ אינם משכנעים. גם אם נניח כי הסכם המכר בין הצדדים במקרה זה לא בוטל, אין לכך נפקות. ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ לא הותנתה בביטולו של חוזה המכר בין המוכר לקונה (לעניין זה ראו גם: רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2003(2), 2482 (2003)). קביעתו של בית-המשפט בעניין שטיינמץ, ומאוחר יותר בעניין יהושע היתה כי מקום בו בוטל ההסכם בין המוכר והקונה כדין מצטמצמת זכותו של הבנק לזכויות שנותרו לקונה לאחר ביטול החוזה – קרי, הזכות להשבה. ביטול הסכם המכר מצמצם, איפוא, את אפשרויותיו של הבנק, אך מכך אין ללמוד כי מקום בו ההסכם שריר וקיים עומדת לבנק האפשרות לרדת לדירה במישרין. קיומו של הסכם המכר אינו הופך את המשכון על זכותם החוזית של הקונים למשכנתה על הדירה. כך, אכן, נקבע גם בעניין בירס, שם כאמור עמד הסכם המכר בתוקפו כלפי הבנק.
9. אשר לטענותיו של הבנק לעניין הלכת אהרונוב, הרי שגם בעניין שטיינמץ ניסה הבנק שהיה צד למשפט להיבנות מהלכת אהרונוב. לעניין זה קבע כב' השופט י' אנגלרד כדלקמן:

'הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה 'זכויות מעין קנייניות', זכויות שביושר או 'זכויות מהותיות' בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס. כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה.'

דברים אלה יפים גם לענייננו. אין לקבל, איפוא, את טענת הבנק לפיה משליכה הלכת אהרונוב על יכולתו לממש את חלקה של המנוחה בדירה מבלי שנרשמה משכנתה על חלק זה. יש להוסיף כי טענותיו של הבנק הן לעניין זה והן לעניין ביטול ההסכם נסמכות על טענות שבעובדה שטרם נתבררו בערכאה כלשהי. גם עובדה זו מדגימה את הצורך בהליכים נוספים בטרם יוכל הבנק לרדת לזכויותיה של המנוחה בדירה.

לפיכך, צודק העזבון בטענתו לפיה ההתחייבות והמשכון על זכויות הקונים בהם מחזיק הבנק אינם מקנים לו זכות לממש בהוצאה לפועל את חלקה של הדירה, הרשומה על-שם המנוחה, מבלי לנקוט בהליכים נוספים. דין פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי להתבטל, איפוא.

סוף דבר
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יתבטל, כאמור. עימו מתבטלת החלטת רשם ההוצאה לפועל – נשוא הערעור."

ב- רע"א 2550/01 {בירס שמואל נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2002(3) 384 (2002)} נפסק מפי כב' השופט י' אנגלרד:

"1. השאלה המשפטית המתעוררת בערעור זה נדונה והוכרעה לפני זמן לא רב בפרשת רע"א 8792/00 שטיינמץ משה מנחם נ' בנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5), 593 (להלן: "שטיינמץ"). גם כאן וגם שם נתן בנק מימון לקוני דירה; גם כאן וגם שם הכסף הועבר במישרין למוכר הדירה; גם כאן וגם שם חתם המוכר על כתב התחייבות לטובת הבנק, שנוסחו זהה בשני המקרים; גם כאן וגם שם רשם הבנק משכון לטובתו על זכויות הקונים במסגרת הסכם המכר; גם כאן וגם שם הקונים לא עמדו בתשלומים להחזרת ההלוואה; גם כאן וגם שם נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל לפינוי הדירה ולמכירתה.

2. מאחר שאין צורך לשוב ולהרחיב את הדיבור על השאלות שנידונו והוכרעו בפרשת שטיינמץ, אסתפק כאן בתמצית ההלכה. לבנק המממן עומדות שתי דרכים למימוש המשכון שנרשם לזכותו על זכויות הקונים בדירה. הדרך האחת היא על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") קרי, מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר. במקרה שלנו, לא נקטו בדרך זו. הדרך האחרת היא מימוש המשכון על-פי סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון בדרך זו יכול הבנק להיכנס לנעלי הקונים ולתבוע מן המוכר את קיום החוזה, דהיינו, העברת זכות החזקה בדירה אליו ורישום הזכויות בדירה על-שמו בפנקסי המקרקעין. בדרך זו הופך המשכון על הזכויות למשכנתה, וזאת לאחר רישומה בפנקסי המקרקעין. המסקנה בפרשת שטיינמץ היתה כי אין לבנק אפשרות לרדת במישרין לדירת המוכר באמצעות ההליך של הוצאה לפועל. עליו לבחור באחת משתי הדרכים הנזכרות למימוש המשכון. כן צויין בפרשת שטיינמץ כי לבנק דרכים אחרות להשבת ההלוואה והן, בין היתר, תביעה חוזית נגד המוכר על-פי הסכם ההתחייבות.

3. לפני שאפעיל הלכה זו על המקרה הנדון, מן הראוי להביא בקצרה את עובדות המקרה הנדון, שמבחינות רבות אינן זהות לאלה שהיו בפרשת שטיינמץ. ואמנם, המציאות החברתית רבה היא ומגוונת, ולעיתים היא אף עוברת את הדמיון האנושי. בשנת 1985 רכשו מרים ועמרם בירס (להלן: "ההורים") דירת מגורים בראשון לציון. כעבור מספר שנים רשמו ההורים, בשל פחד מנושים, את הדירה על-שמו של בנם, שמואל בירס (להלן: "הבן המוכר" או "הבן") שהיה אז ילד בן 5. הבן המוכר התאהב בנערה, בתם של מאיה ונאום ולסון (להלן: "הקונים").

ההורים לא ראו בעין יפה את הקשר של בנם עם הנערה. על רקע עובדה זו, הבן עזב את בית הוריו ועבר לגור אצל משפחת הורי הנערה, הקונים. והנה, לאבי הנערה נודע כי הזכויות בדירת ההורים רשומות על-שם הבן, שהוא, כאמור, החבר של בתו. על רקע זה, נרקמה עסקה בין הורי הנערה לבין הבן הצעיר, אשר על-פי הטענה היתה מיועדת לממן את עסקיו של אבי הנערה. הרעיון היה להשתמש בזכויותיו הרשומות של הבן בדירה כדי לקבל מימון באמצעות בנק.

4. ואמנם הבן, ימים לאחר הגיעו לגיל 18, ניגש לביצוע עסקת המימון.

תחילה, ביום 24.09.98, חתם הבן המוכר על הסכם מכר עם הורי הנערה, הקונים. לפי הסכם זה – שהיה למראית-עין בלבד – התחייב הבן למכור את זכויותיו בדירה לקונים תמורת סך של 390,000$. לשם מימון רכישה זו, שהיא היתה, כאמור, למראית-עין בלבד, פנו הקונים לבנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות (להלן: "הבנק") לקבלת ההלוואה, שכספיה ישולמו במישרין לבן המוכר. על-פי דרישת הבנק חתם הבן ביום 13.10.98 על התחייבות אישית כלפי הבנק. ביום 20.10.98 משכנו הקונים את זכויותיהם החוזיות על-פי הסכם המכר לטובת הבנק, וביום 24.11.98 נרשמה הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין לטובת הבנק. למחרת, ביום 25.11.98, העמיד הבנק לקונים הלוואה בסך 980,000 ש"ח, שהועברה, בהסכמת הקונים, ישירות לידי הבן. נטען, כי הבן המאוהב העביר את רוב הכסף לידי אבי הנערה, וזאת על יסוד ההבטחה שהלה ידאג להחזרת ההלוואה לידי הבנק.
5. כל העסקאות הללו נערכו מאחורי גבם של ההורים, שהמשיכו להתגורר בדירה עם בני משפחתם ולא שיערו בליבם אשר מעולל להם בנם; כעין תוכחת הנביא:

'כי – בן מנבל אב בת קמה באמה כלה בחמותה איבי איש אנשי ביתו.'
(מיכה, ז, ו)

6. כפי שניתן היה לצפות, הקונים לא עמדו בהתחייבויותיהם כלפי הבנק, והאחרון פתח, לשם מימוש המשכון, בהליכי הוצאה לפועל כנגד הדירה. ואמנם, ביום 30.08.99 שלח הבנק מכתב לבן המוכר ובו הודיע על פתיחת הליכי הוצאה לפועל כנגד הקונים. יום זה היה היום המר והנמהר שבו נודע להורים לראשונה על מעלליו של בנם. ביום 18.10.99 מונה בא-כוח הבנק לכונס הנכסים של הדירה, במסגרת תיק ההוצאה לפועל, על כל זכויותיהם של הקונים בנכס.

בעקבות מינוי כונס הנכסים, ובצר להם, הגישו ההורים ביום 01.11.99 תביעה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לפסק-דין הצהרתי שיצהיר על זכותם להירשם כבעלי הזכויות בנכס ועל בטלות המשכון שנרשם לטובת הבנק. כן ביקשו ההורים צו מניעה זמני כנגד הליכי המימוש. ביום 03.05.00 דחה בית-המשפט – השופט י' זפט – את תביעת ההורים לצו מניעה זמני, בקובעו כי כלפי הבנק ההסכם בין הבן לבין הקונים הוא שריר וקיים.

7. ביום 11.05.00 הגיש הבנק בקשה לרשם ההוצאה לפועל לצו פינוי נגד ההורים המתגוררים בדירה. ההורים הגישו התנגדות לבקשת הפינוי. התנגדותם התקבלה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, אשר ביום 26.07.00 דחתה את הבקשה לצו פינוי. נימוקה של רשם ההוצאה לפועל היה כי לקונים אין חזקה בנכס היות וזו לא נמסרה להם בהתאם להוראות ההסכם. כמו-כן לקונים זכויות חוזיות בלבד בנכס ולא זכות במקרקעין. לכן, אין לרשם ההוצאה לפועל סמכות לאכוף על צד ג' את ביצוע הסכם המכר.

8. על החלטה זו הגיש הבנק ביום 03.08.00 בקשת רשות ערעור. בית-המשפט המחוזי – מפי השופט א' טל – נתן רשות ערעור ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים החליט לקבל את הערעור. בית-המשפט המחוזי קבע כי מאחר והקונים לא שילמו את התמורה המגיעה מהם לבן המוכר, שכן מדובר היה בחוזה למראית עין, לא נשתכללה זכותם לרישום העברת הזכויות בדירה על-שמם או זכותם לקבל בה חזקה. אולם, לדעת בית-המשפט, המצב שונה במישור היחסים שבין הבן המוכר לבין הבנק. העיון בכתב ההתחייבות מלמד כי הבן התחייב כלפי הבנק להבטחת זכויותיו באופן חד-משמעי ומוחלט, מבלי שיתנה את קיום התחייבויותיו כלפי הבנק בקיום התחייבות הקונים כלפיו. בית-המשפט גרס כי בשל התחייבויות אלה של הבן המוכר יש סמכות בידי רשם ההוצאה לפועל להורות על-פינוי הדירה.

לדעת בית-המשפט ניתן לבסס מסקנה זו על שתי הנמקות שונות, כפי שבאו לידי ביטוי בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים; וכך אומר בית-המשפט לגבי דרך ההנמקה הראשונה:

'יש לראות את המשכון שנרשם על זכויותיהם החוזיות של (הקונים) לטובת (הבנק) כמשכון שחל על זכויות (הקונים), ובכללן זכויות החכירה לדורות והחזקה בדירה, וזאת בשל ההתחייבות החד-משמעית והאבסולוטית של (הבן המוכר) כלפי (הבנק), ממנה ניתן ללמוד את הסכמת (הבן המוכר) לכפיפות זכויותיו למשכון.'

ולגבי ההנמקה השניה:

'משיקולי מניעות מושתק (הבן המוכר) מלהתנגד למימוש הדירה במסגרת הליכי מימוש המשכון על זכויות (הקונים). השתק זה הינו בשל הסתמכות הבנק על המצג שיצר (הבן המוכר) באמצעות כתב ההתחייבות, לפיו (הבן המוכר) מנוע מלהתכחש כלפי (הבנק) לזכות (הקונים) לחזקה ולרישום הזכויות בדירה על-שמם, תוך כדי רישום משכנתה לטובת הבנק.'
בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם אם נקבל את הרעיון כי אין לבנק יותר זכויות מאלה שהיו בידי הקונים, הרי שבמקרה זה, על יסוד שתי ההנמקות הנזכרות, אין לבחון את אופי הזכויות שמושכנו כפשוטן, אלא יש לבדוק אותן מבחינה מהותית לאור כתב ההתחייבות. על-כן, נקבע כי יש לראות את המשכון כמשכון החל גם על זכויות החכירה לדורות.

9. על פסק-דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה, רשות שניתנה ביום 21.11.01, תוך כדי הקביעה כי הסיכומים שהוגשו במסגרת הבקשה לרשות ערעור ישמשו כסיכומים בערעור. אם נחיל כעת על נסיבות המקרה הנדון את ההלכה שנפסקה בפרשת שטיינמץ, הרי המסקנה המתבקשת היא כי דין הערעור להתקבל.

בפרשה ההיא נקבע כאמור שאין הבנק יכול לרדת במישרין לדירת המוכר תוך כדי דילוג על השלבים ההכרחיים שבדרך מימוש המשכון שנרשם על הזכויות החוזיות של הקונים. כן נקבע שם, כי אין בכוחו של כתב ההתחייבות ליצור משכנתה על נכסי המוכר, וכי גם טענת המניעות אינה תופסת בהקשר זה.

10. כפי שצויין בראשית דבריי, לבנק דרכים חלופות למימוש זכויותיו לשם פירעון ההלוואה, כולל ירידה לדירה. אעיר, דרך אגב, כי בהבדל לנסיבות בפרשת שטיינמץ, שבה טענו המוכרים לביטול החוזה בשל הפרתו, הרי כאן נטען כי חוזה המכר בטל משום שנכרת למראית-עין. הטענה כי ההסכם בין הבן המוכר לקונים הוא למראית-עין נידונה בהחלטה מיום 03.05.00 בתביעת ההורים לפסק-דין הצהרתי ב- ת"א 2812/99, בש"א 60918/99, מפי השופט י' זפט. בית-המשפט קבע שם כי הכלל הוא על-פי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שחוזה למראית-עין הוא בטל, למעט כלפי צד גשהסתמך על החוזה בתום-לב.

מאחר שלא מצא ראיה כלשהי שהסתמכות הבנק היתה שלא בתום-לב, מסקנתו היתה, כאמור, כי כלפי הבנק החוזה שריר וקיים.

11. בשולי הדברים: מודע אני לכך כי הלכת שטיינמץ תביא לידי שינוי הפרקטיקה שהיתה נהוגה על-פי פסיקתם של חלק מבתי-המשפט המחוזיים. יתרה מזו, ההלכה גרמה גם לכך שמה שהיה נחשב לדרך קצרה למימוש זכות מבחינתו של בנק, הפכה למפרע לדרך ארוכה. לגבי העתיד, אם הבנק המלווה מעוניין בנסיבות הנדונות לרדת במישרין לדירת המוכר בהליך של הוצאה לפועל, מן הראוי כי ישקול את האפשרות כי המוכר, אליו מועברים במישרין כספי ההלוואה של הקונה, ירשום בנוסף לכתב ההתחייבות הנהוג גם משכנתה על הדירה לטובת הבנק.

התוצאה היא כי הערעור מתקבל, החלטתו של בית-המשפט המחוזי מתבטלת והחלטתה של ראש הוצאה לפועל, הדוחה את בקשת הפינוי, מושבת על כנה, וזאת מן הנימוקים המפורטים בערעור זה."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 354/04 בנק לאומי למשכנתאות סניף משרד ראשי נ' עומר נירם שותפות מוגבלת ואח', תק-מח 2005(4), 2767 (2005)} בית-המשפט איפשר רישום משכון על נכס שטרם הועבר על-שם הקונה במשרדי רישום המקרקעין בקבעו מפי כב' השופטת רות רונן:

"10. מספר פסקי-דין ניתנו בתקופה האחרונה, בשאלת מערכת היחסים בין בנק המלווה כסף לרוכשי דירה, לבין מוכרי הדירה, כאשר הסכם המכר בין המוכרים לקונים בוטל.

פסק-הדין הראשון הוא פסק-הדין בעניין שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(3), 593).

באותו עניין, נדונה השאלה האם יכול הבנק לרדת במישרין לדירת המוכר שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה.

בית-המשפט העליון (כב' השופט י' אנגלרד) השיב בשלילה לשאלה. הוא קבע כי כתב ההתחייבות שנחתמה באותו עניין, אינה מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה. המשכון שנרשם לזכות הבנק על זכויות הקונה, לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה.

לאחר פסק-הדין בעניין שטיינמץ, ניתן פסק-הדין בעניין בירס (רע"א 2550/01 בירס נ' בנק משכן, דינים עליון סג 196). העובדות באותו עניין היו דומות (אם כי בעניין בירס נטען כי הסכם המכר היה בטל, שכן הוא נכרת למראית עין), ובית-המשפט העליון חזר ואישר את הלכת שטיינמץ.

11. בא-כוח המוכרת הפנה בטענותיו להלכות הנ"ל, וטען כי בהתאם להן, אין הבנק זכאי לרדת לדירה.

אכן, בהתאם להלכות הנ"ל, הבנק לא היה זכאי להחשב כבעל משכנתה בדירה, ולממש אותה בהליך הוצאה לפועל (ואכן, לאור הלכת שטיינמץ, הסכים הבנק בזמנו לקבלתה של תביעת המוכרת, הסכים להימנע מלמכור את הדירה, והסכים כי מינוי כונסת הנכסים מטעמו יבוטל).

12. אולם, פסק-הדין שטיינמץ בוחן את זכויותיו של הבנק כבעל משכון בזכות הקונים.

בענייננו, הבנק אינו מבקש לפעול בדרך זו, אלא הוא תובע את זכויותיו ישירות מהמוכרת, מכוח כתב ההתחייבות שהיא חתומה עליו, ובעיקר מכוח סעיף 6 בו שאוזכר לעיל.

גם בעניין שטיינמץ חתם המוכר על כתב התחייבות.

כב' השופט י' אנגלרד, קבע בעניין שטיינמץ, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר (ראה סעיף 18 לפסק-הדין).

באותו עניין, ההתחייבות הישירה הזו לא הועילה לבנק, שכן התחייבות המוכר באותו עניין לרשום משכנתה נקבעה להיות רק באחד מהמקרים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין.

"מכאן", כך קובע בית-המשפט, 'נובע כי לא היתה כוונה כי בכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה, מה עוד שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת רישום המקרקעין'.

13. הנסיבות בענייננו שונות.

סעיף 6 להתחייבות דנן, שונה מסעיף 6 המקביל להתחייבות המוכר בעניין שטיינמץ. עיון בסעיף 6 דנן מעלה כי המוכרת התחייבה לרשום משכנתה על זכויותיה לטובת הבנק, גם במקרה נוסף – אם יבוטל הסכם המכר בינה לבין הקונים מכל סיבה שהיא, והמוכרת לא תשיב את סכום ההלוואה לבנק.

אין חולק כי הסכם הרכישה בין המוכרת לבין הקונים בוטל – זו היתה עמדת המוכרת, שאף עוגנה בתביעת המוכרת ובפסק-הדין שניתן בה. אין גם מחלוקת כי המוכרת טרם השיבה לבנק את סכום ההלוואה (בשל חילוקי-דעות בינה לבין הבנק ביחס לגובה סכום ההשבה, שאליהם נתייחס בהמשך).

בנוסף, בענייננו, בניגוד לעובדות נשוא פסק-הדין שטיינמץ, הבנק אינו מבקש לממש את הדירה בהליך בהוצאה לפועל, אלא רק להירשם כבעל משכון בה.

14. בנסיבות אלה, ומכוח פסק-הדין שטיינמץ, אני סבורה כי יש לאכוף על המוכרת את התחייבותה בכתב ההתחייבות, ולהורות על רישום משכון על זכות הבנק, כמבוקש. כך תובטח זכותו של הבנק להפרע את סכומי ההשבה שהוא זכאי להם מהמוכרת, בהתאם למוסכם בין הצדדים בכתב ההתחייבות.

כך גם יימנע "קיצור הדרך" שנעשה על-ידי הבנק בפסק-דין שטיינמץ, שכן בענייננו, כאמור, מבקש הבנק כי יירשם משכון על הדירה. לאחר רישום המשכון, וככל שיהיה בכך צורך, הבנק עשוי לבקש לממש את השיעבוד הרשום על שמו.

15. יוער כי למסקנה דומה הגיע בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת ה' גרסטל) בעניין היס (ה"פ (ת"א) 1364/02 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' קלרה היס). כב' השופטת ה' גרסטל קיבלה את בקשת הבנק לרשום משכנתה על דירת המוכרת – המשיבה, שכן לא ניתן כל טעם מדוע אין המוכרת מחוייבת מכוח סעיף 6 לכתב ההתחייבות שם, לרשום משכנתה לטובת הבנק.

16. אינני סבורה כי יש ביתר טענותיו של בא-כוח המוכרת כדי לשנות את המסקנה שלעיל.

אינני סבורה כי יש רלבנטיות לצורך הכרעה בתובענה לכך שלעד מטעם הבנק לא היתה ידיעה אישית על נסיבות החתימה על כתב ההתחייבות וגובה החוב לבנק.

ראשית, עצם חתימתה של המוכרת על כתב ההתחייבות – אינה שנוייה במחלוקת (ראה עדות העד מטעם המוכרת, עמ' 7 שורות 4-3 לפרוטוקול).

כעולה מהאמור לעיל, לצורך קבלת עמדת הבנק לגבי רישום המשכון על הדירה, לא היה מקום לברר את נסיבות החתימה על כתב ההתחייבות הבנק, ואף לא את גובה החוב.

בא-כוח המוכרת לא ציין מהו המקור הנטען לחובת הבנק להודיע למוכרת על הפרת הסכם ההלוואה על-ידי הקונים, ומהו הנזק הנטען כתוצאה מכך שהבנק לא הודיע על כך למוכרת.

17. גם ביטול הסכם המכר עם הקונים, שאינו שנוי במחלוקת, אינו משנה את התוצאה שלעיל. זאת, משום שבניגוד לטענות המוכרת, הבנק בענייננו אינו מבקש "לעמוד בנעלי הקונה", אלא הוא עומד ב"נעליו שלו", מכוח כתב ההתחייבות, היוצר יריבות ישירה בינו לבין המוכרת.

כן אינני סבורה כי הוכח שהבנק נהג בחוסר תום-לב, באופן השולל ממנו את זכותו בהתאם לכתב ההתחייבות.

18. השאלה היחידה שנותרה לכאורה פתוחה היא שאלת סכום החוב של המוכרת כלפי הבנק.

הבנק עתר כי בית-המשפט יורה על רישום משכון בסכום של 651,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית (בהמרצת הפתיחה, אין ציון של גובה הריבית המבוקש, ואף לא של המועד ממנו ואילך הבנק מבקש כי הריבית תתווסף).

בסיכומים מטעם הבנק, מדגיש בא-כוח הבנק כי התובענה דנן היא תובענה לאכיפת רישום שיעבוד, ולא תובענה כספית.

מנגד, בא-כוח המוכרת מלין בסיכומיו על כך כי הבנק לא הגיש תובענה כספית כנגד המוכרת.

בא-כוח המוכרת אינו חולק על כך כי מרשתו חייבת להשיב לבנק את סכום ההלוואה, אלא שלגישתו ההשבה צריכה להיות רק בסכום קרן ההלוואה שהועבר למוכרת בצירוף הפרשי הצמדה, ובניכוי תשלומי ההלוואה אשר שולמו לבנק על-ידי הקונים עד שאלה הפרו את הסכם ההלוואה, וחדלו לשלם.

19. אני סבורה כי יש להעתר לתביעת הבנק ולרשום את המשכון כמבוקש, על סכום החוב המקורי שהועבר לידי המוכרת מכוח הסכם ההלוואה שבין הבנק לבין הקונים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. אני סבורה כי יש להורות על רישום המשכון כמבוקש, וזאת – מבלי לקבוע מהו גובה החוב של המוכרת כלפי הבנק.

סכום החוב יתברר בהתאם לצורך, אם הבנק יגיש תביעה נגד המוכרת או אם הבנק יבקש לממש את המשכון על סכום מסויים ממנו. אז יהיה מקום לברר את שיעור החוב של המוכרת לבנק, אם בכלל, נכון לאותו מועד.

20. יצויין כי בין הצדדים היו מספר מחלוקות לגבי אופן חישוב חוב המוכרת לבנק.

להלן אתייחס אליהן בקצרה, למעלה מן הצורך.

המחלוקת הראשונה היתה בשאלה האם המוכרת חייבת בהשבת סכום ההלוואה במלואו, או שמא יש לקזז מחובה כלפי הבנק את הסכום ששילמו הקונים לבנק על חשבון ההלוואה (אין מחלוקת כי הקונים שילמו סך של כ- 85,000 ש"ח לבנק על חשבון ההלוואה בטרם הפרת הסכם ההלוואה על-ידיהם – ראה עדותו של העד מטעם הבנק, עמ' 3 שורות 27-26).

הבנק טוען כי אין מקום לקיזוז, שכן אם יקוזז הסכום שהקונים שילמו, המוכרת תעשה עושר ולא במשפט, על חשבון הבנק ועל חשבון הקונים, שכן לאחר ביצוע ההשבה במלואה – תיוותר יתרת חובה של הקונים כלפי הבנק, והוא יפעל נגדם.

המוכרת טוענת כי יש לקזז את הסכומים ששולמו על-ידי הקונים לבנק על חשבון ההלוואה.
21. אני סבורה כי הדין עם המוכרת.

הבנק אינו זכאי לקבל סכומי כסף העולים על הסכום שהוא הלווה לקונים.

כך, לו היו הקונים משיבים לבנק את מלוא סכום ההלוואה, לא היה הבנק זכאי עוד לדרוש את תשלום ההלוואה מהמוכרת. באותו אופן, אם שולם חלק מההלוואה, על-ידי הקונים, הבנק זכאי לדרוש מהמוכרת רק את היתרה שטרם שולמה.

22. מחלוקת נוספת שהיתה בין הצדדים, התייחסה לשאלה האם על המוכרת להשיב את סכום ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה בלבד.

המוכרת הפנתה לפסק-הדין בעניין זלץ (ה"פ (מחוזי חי') 182/98 זלץ נ' טפחות בנק למשכנתאות, כב' השופטת שטמר), בו נקבע כי על המוכר להשיב את כספי ההלוואה לבנק בצירוף הפרשי הצמדה בלבד, עד היום בו ביטלו המוכרים את הסכם המכר, שכן עד מועד זה היו המוכרים זכאים לעשות שימוש בכספי ההלוואה. ממועד זה ואילך, היו המוכרים חייבים, על-פי תנאי ההתחייבות, להשיב את ההלוואה לבנק. לכן, ממועד הביטול ואילך, על המוכרים לשלם לבנק גם את הריבית החוזית שחלה על ההלוואה.

הבנק חולק על גישה זו. לטענתו, קבלתה תביא לכך שהמוכר יוכל להחליט מתי הוא מבטל את הסכם המכר ולשלם ריבית רק ממועד זה ואילך.

הבנק טוען כי מן הטעם הזה, יש לחייב את המוכרת לשלם הפרשי הצמדה וריבית על ההלוואה לפחות מן המועד שבו המוכרת יכלה לבטל את הסכם המכר – היינו 01.02.

23. מקובל עלי כי יש לבחון מהו המועד בו יכלה המוכרת לבטל את הסכם המכר, ולחייב אותה בתשלום הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ואילך.

מקובל עלי כי קבלת עמדת המוכרת בהקשר זה במלואה, אכן עשויה לאפשר למוכרים לעכב שלא בתום-לב את ביטול הסכם המכר, על-מנת להימנע מתשלום ריבית.

אני סבורה כי בחינת השאלה מהו מועד זה, ומהו סכום ההשבה לאורו במקרה דנן – חורגת מפסק-דין זה.

24. הבנק עתר כי בית-המשפט יורה כי המשכון שיירשם יכלול ויתור על הגנות סעיף 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

המוכרת לא העלתה כל טענה בסיכומים מטעמה בהקשר זה, ולכן אני מקבלת את עתירת הבנק בעניין זה – כמבוקש.

25. סיכומו-של-דבר, לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התובענה כמבוקש בה, ומורה לרשם המשכונות לרשום משכון לטובת הבנק בסכום של 651,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, על כל זכויות המוכרת – המשיבה 1 – בדירה, בהתאם לכתב ההתחייבות, ואני מורה כי המשכון יכלול ויתור על הגנות סעיף 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב).

אני מורה לרשם המקרקעין לרשום הערת אזהרה על זכויות המוכרת בדירה בגין קיומו של משכון כאמור.

אני מחייבת את המוכרת בהוצאות הבנק ובשכר-טרחת עורכי-דינו בסך 12,000 ש"ח + מע"מ."

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


מהותה של משכנתה במקרקעין

1. הדין
סעיפים 85 עד 91 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כדלקמן:

"85. זכות הממשכן במקרקעין הממושכנים
(א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה.
(ב) עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה, ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של המשכנתה.

86. דרגה שנתפנתה
מושכנו מקרקעין במשכנתאות מדרגות שונות ונפדתה אחת מהן, רשאי בעל המקרקעין להביא במקומה משכנתה אחרת מאותה דרגה, אם נקבעה זכות כזאת בתנאי המשכנתה שלאחריה.

87. העברת המשכנתה
(א) בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה רשאי בעל המשכנתה להעביר את המשכנתה, או חלק ממנה, לאדם אחר, יחד עם החוב המובטח על-ידיה, כולו או מקצתו, ללא הסכמת בעל המקרקעין.
(ב) הועברה המשכנתה ולא נודע לחייב על ההעברה, מופטר הוא על-ידי תשלום החוב לבעל המשכנתה הקודם.

88. פדיון המשכנתה לפני המועד לקיום החוב
אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; האמור בסעיף זה לא יפגע בתנאי שהותנה לפני תחילת חוק זה.

89. הפקדת הפרעון בלשכה
רצה בעל המקרקעין לפרוע מה שמגיע ממנו על-פי המשכנתה אלא שבעל המשכנתה לא קיבלהו, רשאי בעל המקרקעין להפקיד את המגיע ממנו, כולו או מקצתו, בידי הרשם ולבקש שהרשם יפקיע את המשכנתה במידה שנפדתה; שר המשפטים רשאי להתקין תקנות לעניין סעיף זה.

90. מימוש המשכנתה
מימוש המשכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1976.

91. תחולת חוק המשכון
בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה."

2. כללי
המשכנתה נמנית על ה"זכויות במקרקעין" במשמעותן בחוק המקרקעין וחוסה תחת הוראות חוק זה. ככזו ההתקשרות לגבי הענקתה, פירושה של הזכות ונפקותה המשפטית – אלה ייבחנו לאור מעמדה של המשכנתא כ"זכות במקרקעין". חוק המקרקעין גם יוצר את החיבור, של מהות הזכות, להוראות הדין מכוח חוק המשכון. המשכו של חיבור זה מוצאים אנו בחוק ההוצאה לפועל אשר קובעות התייחסות מיוחדת למימשה של זכות המשכנתה.
משכון מסוג זה כפוף הן להוראות דין ספציפי, הוא חוק המקרקעין {סעיפים 91-85 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין")), והן להוראות הדין הכללי בנוגע לשעבודים הסכמיים, המופיעות בחוק המשכון, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"} {ראו סעיפים 4 ו- 91 לחוק המקרקעין; יהושע ויסמן חוק המשכון תשכ"ז-1967, 15, 17 (1983) (להלן: "ויסמן"); ה"פ (יר') 151/93 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' חביב אשר, פ"מ תשנ"ו(2) 370, 389 (1995)}.

הכלל הינו כי במקרים בהם הוראות חוק המשכון אינן מתיישבות עם אלו של חוק המקרקעין בעניין משכנתא – יגברו הוראותיו של האחרון (סעיף 91 לחוק המקרקעין; ויסמן, בעמ' 57; ה"פ (מרכז) 68191-10-13 קריסטל עבודות צבע בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 2015(1), 20061 (2015)}.

חיבור זה מתבטא, בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 בהוראות החוק הבאות:

א. סעיף 4 לחוק המקרקעין קובע כי:

"4. משכנתה
משכנתה היא מישכון של מקרקעין."

ב. סעיפים 90 ו- 91 לחוק המקרקעין קובעים כי:

"90. מימוש המשכנתה
מימוש המשכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

91. תחולת חוק המשכון
בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה."

דוד פולק, בספרו {משכנתה במקרקעין (מהדורה שניה 2002), 6}, מתאר את המשכנתה כך:

"משכנתה מהווה שיעבוד מקרקעין כערובה לחיוב. המשכנתה שונה משיעבודים אחרים במכלול תכונותיה. לצורך יצירת זכות המשכנתה, אין צורך בהחזקה פיזית בנכס כדי שיהיה שיעבוד, להבדיל מעיכבון. כן יש לציין כי המשכנתה מהווה שיעבוד קנייני בנכס, להבדיל מערבות המהווה חיוב אישי. עוד יש להוסיף כי המשכנתה הינה שיעבוד רצוני, להבדיל מעיקולים ושיעבודים לא רצוניים אחרים המוטלים על מקרקעין… משכנתה כוללת את המקרקעין (או זכות השכירות הרשומה בהם) וכל המחובר להם חיבור של קבע וכל הנטוע בהם, בהתאם להגדרת המונח "מקרקעין" בחוק המקרקעין. אין זה משנה אם במהלך הזמן נוספה בניה של פני המקרקעין ואם נטעו ו/או חיברו מחוברים חדשים למקרקעין – כל אלו משועבדים במסגרת המשכנתה, כפי שמהווים חלק בלתי-נפרד מהמקרקעין עצמם."

וממשיך המחבר, בעמ' 7, ואומר כי:

"המשכנתה תוטל רק על נכס הניתן למימוש, אולם שלעצמה אינה מגבילה מביצוע כל עסקה בנכס, אלא אם הדבר הוגבל במפורש בהסכם המישכון; ולהיפך, עסקה שבוצעה במקרקעין לאחר שמושכנו – אינה גורעת מזכות המימוש של המשכנתה, אם המשכנתה נרשמה לפניה."

בניגוד לעיקול שמטיבו וטבעו נועד למנוע כל דיספוזיציה בנכס, לרבות משכון הנכס {ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' אהרון יהודה, פ"ד לט(1), 12 (1985)} לא כך משכנתה, שמטיבה ומטבעה אינה מונעת דיספוזיציה בנכס. בשל כך, ניתן לרשום הערות אזהרה ועיקולים למיניהם גם על נכסים שעליהם רשומה משכנתה. הוראת סעיף 85(א) לחוק המקרקעין קובעת כי "משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל מקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, הכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה". דהיינו, כל עוד לא ניתנה הסכמת הבנק, קונה הרוכש אפילו חלק בנכס בכפוף למשכנתה ועומד בסיכון לאור סעיף 85(ב) לחוק המקרקעין לפיו "עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתה לממש אותה".

ובכלל, פרקטיקה מקובלת היא, שנכסים ממושכנים נמכרים, כאשר המוכר או הקונה מקבלים על עצמם לגרור את המשכנתה או לפרוע את המשכנתה {ה"פ 171/05 גל חברה לדלק בע"מ נ' בשארה ג'אד חאג', פדאור 06(11) 532}.

ב- ע"א 2273/01 {אבי גליקמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 05(21), 151 (2005)} קבע בית-המשפט כי "אין מקום להפריד בין משכנתה קצובה בסכום לבין משכנתה שאינה קצובה בסכום… הנוטל משכנתה עושה כן בעיניים פקוחות, ובכלל זה הנוטל משכנתה שאינה קצובה בסכום, ולא מן המידה היא שתיעשה הבחנה לענייננו בין סוגי משכנתאות אלה, שבאו – זו גם זו – להבטיח את החוב".

ב- ה"פ (מרכז) 68191-10-13 {קריסטל עבודות צבע בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 2015(1), 20061 (2015)} קבע בית-המשפט:

12. מן האמור לעיל עולה כי היות שמדובר ברצון המבקשים לפדות המשכנתא לאחר חודש אוגוסט 2013, קרי לאחר שחלף המועד לתשלום החוב, נכנסים אנו לגדרי האמור בסעיף 13 לחוק המשכון. בהקשר זה, קובע סעיף 13(ד) כי לא ניתן לבצע פדיון חלקי של המשכון אלא אם נקבע אחרת על-ידי הצדדים בהסכם המשכון שנערך ביניהם (ה"פ (ת"א) 809/06 דרדשתי נ' דרדשתי, פסקה 6 לפסק-דינו של השופט ישעיה (פורסם באתר האינטרנט נבו, 14.05.07); ת"א (יר') 6013/04 חסון נ' עזבון המנוח שמואל ידיד לוי ז"ל, פסקה 55-54 לשופט דרורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.07)). יוצא איפוא כי על-אף נכונות המחוקק להתערב בהוראות הסכם המשכון באשר למועד קיום החיוב, אין הוא מאפשר לחייב לכפות על הנושה פיצול החיוב על-ידי קיומו בחלקים, ככל שלא ניתנה לכך הסכמתו (ויסמן, בעמ' 256-255). וכך נקבע בעניין כהן (בש"א (ת"א) 2885/04 כהן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, עמ' 3 להחלטתו של השופט זפט, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.02.04)):

'הנכס בשלמותו משועבד לטובת הבנק להבטחת החוב הכולל בשני החשבונות גם יחד. בדרישת המבקש לשחרור חלק מהנכס מהשעבוד כנגד תשלום חלק מהחוב אינה מעוגנת בדין. סעיף 13(ד) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 הדן בפדיון משכון אינו מקנה זכות לפדות חלק מן המשכון על-ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המשכון. המבקש לא הפנה להסכמה המבססת את זכותו לפדיון חלקי של השעבוד.'

כפי שפורט לעיל, הסכמי המשכנתא אינם שותקים בסוגיה זו. נהפוך הוא, לשונם המפורשת שוללת כל אפשרות להפחתת השעבודים בהתאם להפחתת סך החיוב, ומשכך, דעתי היא כי לא קיים עיגון בהוראות אלו לחיוב הבנק לבטל חלק מן השעבודים באופן יחסי לחלק החוב אשר שולם על-ידי המבקשים."

ב- בש"א (יר') 3417/03 {הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2004(1), 2389 (2004)} קבע בית-המשפט:

"לעומת סעיף 13(ב) לחוק המשכון, שניתן להתנות עליו, סעיף 88 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע הוראה שלפיה הזכות לפדיון היא דין כופה, שלא ניתן להתנות עליה (דויטש, שם).

וזו לשונה של ההוראה:

'אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החיוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967…'

במילים אחרות, בניגוד להוראת סעיף 13, שהפכה לאות מתה, ניתן לפדות משכנתא בפדיון מוקדם, בתנאי ששולם "הקנס" (ראו עוד בסוגיה זו ויסמן, חוק המקרקעין, שם; חוק המשכון, שם, עמ' 284; בג"צ 3627/90 בראשי נ' נגיד בנק ישראל, פ"ד מז(1), 109, 114). המחוקק אף קבע הוראות לפדיון מוקדם של משכנתא (סעיף 89 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; תקנות 64-63 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969).

43. המחוקק קבע הוראות מיוחדות לגבי שעבוד דירות. המקור לחקיקה זו הוא בפקודת הבנקאות, 1941. בשנת 1981, נעשה תיקון בחקיקה וכיום עניין זה מוסדר בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981, שתיקן בסעיף 37 את סעיף 13 לפקודת הבנקאות, 1941. הסעיף קובע תנאים לפדיון מוקדם של משכנתא המוטלת על דירה. ב- בג"צ 3627/90, הנ"ל, נטען שהצו, שהיה אז בתוקף, בדבר פירעון מוקדם של משכנתא, בטל בהיותו נוגד את סעיף 88 לחוק המקרקעין. הטענה נדחתה. בפסק-הדין נקבע שמדובר בהוראה מיוחדת הגוברת על ההוראה הכללית שבסעיף 88 לחוק המקרקעין. יצויין, שההוראה בדבר פדיון מוקדם של משכנתא הרובצת על דירה, שגם היא בבחינת דין כופה, קובעת תנאים נוקשים יותר מאלה שבסעיף 13(ב) לחוק המשכון (ראו גם צו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם) (תיקון), התשמ"ט-1989 וכן צו הבנקאות (עמלות פירעון מוקדם), התשס"ב-2002. בצו האחרון רוככו התנאים לפירעון מוקדם של משכנתאות על דירות, תוך הבחנה בין הלוואות מוכוונת, שניתנת ממקורות ציבוריים והלוואה משלימה, שניתנת מאמצעיו הכספיים של הבנק)."

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


רישיון במקרקעין

1. מבוא
לאחר חקיקתו וכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין נולדה מחלוקת ביחס לשאלה האם רישיון במקרקעין הינו זכות במקרקעין.

לגישתה של נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1), 24 {להלן: "נ' זלצמן 'רישיון במקרקעין' "} ההסדר בחוק המקרקעין ובחוק השכירות והשאילה אינו שולל את מוסד הרישיון במקרקעין {ע"א (חי') 2051/04 ארד ניסית ואח' נ' ניניו קלרה, תק-מח 2004(4), 225 (2004)}.

לעומת-זאת, יש הגורסים על כך בהתאם לאמור בסעיף 161 לחוק המקרקעין {"מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק"}, ניתן, לכאורה, לקבוע מפורשות כי אין זכויות במקרקעין, אלא, הזכויות המנויות בחוק הנ"ל ובשים-לב כי חוק המקרקעין אינו מכליל ברשימת הזכויות את המושגים "רישיון" או "רשות".

לעניין האחרון, יפים הם דברים בית-המשפט ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)} לפיהם "חוק המקרקעין מכיל רשימה סגורה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכתנא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו… למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שעניינה "רשות" ".

מן האמור לעיל עולה כי לדעת בית-המשפט זכות בר-רשות במקרקעין איננה זכות במקרקעין {ראה ע"א (ת"א) 1414/00 דן גת בע"מ נ' עונה יוסף ואח', תק-מח 2001(4), 371 (2001); ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.
יוער כי אחת התוצאות המתבקשות מן האמור לעיל היא שקבלת רשות כזו איננה "עסקה במקרקעין", ואין חובה, על-כן, שהרשות תינתן בכתב דווקא {ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח', פ"ד לט(2), 337 (1985)}.

הגדרת המונח "זכות במקרקעין" משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין.

כלומר, לא תמיד הענקת הזכות במקרקעין או התחייבות להענקת זכות במקרקעין, מעידים אף על קנייניותה של הזכות.

חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין.

חוק המקרקעין אף קבע, כאמור, בסעיף 161 לחוק כי "החל מתחילת תוקפו של החוק אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית קובעת כי בקביעה זו יצר חוק המקרקעין רשימה סגורה של זכויות במקרקעין והן אלו המפורטות אך ורק בחוק המקרקעין.

כלומר, קיומה של זכות במקרקעין כזכות קניינית הינה פועל יוצא של היותה ברשימת הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין.

לגישתו של בית-המשפט ב- תמ"ש (ת"א) 212970/96 {ח' מ' ואח' נ' א' ה' ואח', תק-מש 2001(2), 67 (2001)}, לאור הבעייתיות הנוגעת באשר לסיווגה של הרשות כזכות במקרקעין, יש לאמץ את הגישה הליברלית יותר המכניסה את מוסד הרישיון תחת כנפי הזכות במקרקעין במשמעותה בחוק המקרקעין.

לאור האמור, ברור כי רשות במקרקעין אינה נמנית על הזכויות במקרקעין המפורטות בחוק המקרקעין ועל-כן אין לחוק זה כל תחולה לגביהן. הלכות בתי-המשפט, כמו גם הוראות הדין, לא קבעו הגדרה ספציפית וממצה למושג של רשות במקרקעין או רישיון במקרקעין {ע"א 17/72 יעקוב אליהו נ' פישל ואליעזר גרדה, פ"ד כו(1), 337 (1973)}.

ואולם נקבע בהלכות בתי-המשפט כי כל שימוש או הנאה במקרקעין אשר לא מצאו את הגדרתם או פרשנותם במסגרת הגדרות המקרקעין, בין שהן בחוק המקרקעין ובין שהן בדין אחר, אינם אלא רשות או רישיון במקרקעין {ע"א 17/72 יעקוב אליהו נ' פישל ואליעזר גרדה, פ"ד כו(1), 337 (1973)}.

חוק השכירות והשאילה, יצר רשות במקרקעין מסוג מיוחד ובעצם מאפשר "יבוא" של הרישיון דרך חוק השכירות. לאותם חכמי משפט המפרשים את סעיף 161 לחוק המקרקעין, כאילו איפשר יבוא זכויות במקרקעין דרך חוקים אחרים, ניתן לראות ברשות באופיה הקבוע בחוק השכירות והשאילה, כזכות במקרקעין.

הוראת סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, קובעת כדלקמן:

"31. שימוש בלי החזקה
הוראות פרק א' יחולו, שינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה, להשתמש בנכס שאין עימה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על הזכות כאמור שהוקנתה ללא תמורה."

למעשה אנו מוצאים עדות לקיומן של רשות בתמורה ורשות ללא תמורה מכוח הוראות חוק השכירות והשאילה. פועל יוצא מאזכורן של זכויות אלה הוא כי לא אבד הכלח על מוסד הרישיון גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין.

יובהר, כי אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין. רישיון גרידא {Bare Licence} הוא רישיון מן הסוג הנחות ביותר, רישיון המוענק שלא בתמורה וניתן לביטול בכל עת, כפוף למקרים שבהם דיני המניעות השונים מונעים ביטולו, ומעמדו הוא מעמד של זכות אישית גרידא גם אחרי כניסתם לתוקף של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה {ת"א (ת"א) 2562/80 יעל יוסף נ' מרדכי ג'מעה ואח', פ"מ תשמ"ו(א), 192 (1980)}.

זכות השימוש הנובעת מרישיון גרידא, אינה זכות המנויה בחוק המקרקעין. אין רשימת הזכויות במקרקעין מתמצית בחוק המקרקעין שהרי בסעיף 161 לחוק נאמר "לפי חוק" ולא לפי חוק זה" ת"א (ת"א) 2562/80 יעל יוסף נ' מרדכי ג'מעה ואח', פ"מ תשמ"ו(א), 192 (1980); ראה גם י' וייסמן חוק המקרקעין התשכ"ט-1969 – מגמות והישגים (1970), 40-39}.

נושא זה של זכות שימוש במקרקעין נשלט על-ידי הוראות הדין שעסקו ברישיון. מתוך המבוא להצעת חוק השכירות, התש"ל-1970, ומדברי ההסבר, עולה הכוונה לקבוע את זכות השימוש כתחליף למוסד הרישיון {ע"א 304/72 ביאלר נ' ביאלר, פ"ד כז(1), 533 (1973); ראה גם מ' לנדוי חוק המקרקעין (כללי) וזיקות הנאה לפי חוק המקרקעין, 90}.

יצויין, כי ההקבלה בין המוסדות אינה מדוייקת לחלוטין שהרי רישיון יכול להיות כרוך לא רק בזכות שימוש אלא גם בזכות להחזקה {ראה: י' וייסמן "על ההבחנה בין שכירות מקרקעין לרישיון", הפרקליט יט (1963), 299, הפרקליט כ (1964) וכן: מ' בן דרור "מה בין שכירות לרישיון", הפרקליט כ (1964), 413}.

עד לחוק השכירות והשאילה סווגה שכירות שנשלטה על-ידי הוראות המג'לה כזכות אישית-חיובית בעלת סממנים חפציים. כתוצאה מהיותה אישית לא היתה השכירות עבירה אלא בהסכמת המשכיר. דהיינו, עד צאת חוק השכירות והשאילה הזכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין שלא לצמיתות סווגה כזכות אישית בדרך-כלל וככזו לא עברה בירושה ולא היתה יכולה להיות חלק מהעזבון {וראה ע"א 208/51 הקר נ' לוסמן, פ"ד ח(1), 566, 569 (1954); ע"א 260/65 חייקין נ' ממר, פ"ד יט(4), 183 (1965); ע"א 168/66 אפגין נ' אפגין, פ"ד כא(1), 42 (1966); ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2), 221 (1969)}.

הוראת דין האוסרת העברה מצויה בפקודת האגודות השיתופיות ובתקנות שהותקנו מכוחה. מבחינה זו, דיני האגודות השיתופיות מכתיבים את השלת המעטה הקנייני של "זכות השכירות", הפועלת כלפי הכל ושכוחה יפה לירושה והצגתה כזכות של רישיון אישי לשימוש ולהחזקת המקרקעין וככזאת היא איננה ניתנת לירושה ואינה מהווה חלק מהעזבון {ע"א (ת"א) 825/87 בן ציון קטה נ' דרורה קטה ואח', פ"מ תשמ"ט(ג), 53 (1988)}.

יודגש, כי רשות, יכול ותהא ניתנת בחינם ללא כל תמורה ויכול ותהא רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים.

הזכות הנוצרת עקב הרשות, היא זכות אישית {in personam} נגד נותן הרשות בלבד להבדיל מאותן זכויות {in rem} השרירות נגד כלל בני אדם. רשות חינם ניתנת לביטול בכל עת על-ידי כך שנותן הרשות מגלה דעתו כי אין ברצונו להרשות יותר את הפעולות לגביהן ניתנה הרשות, וכך באה הרשות לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות.

בעניין ביטולה של רשות, יש להבחין בין רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נטענות כגון, לטייל בגן, להשתמש במעבר, לטבול בבריכה וכדומה, שביטולן אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות, ובין רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע וכיוצא בהם הכרוכים בהוצאות מרובות על-ידי אדם המשתמש ברשות, כך שאם אחרי הקמת המבנים, נותן הרשות חוזר בו ממנה, נמצא הראשון לוקה בנזק כבד, במקרה אחרון זה, דיני היושר, מונעים מנותן הרשות ואף אלה הבאים מכוחו {succession in title}, לבטל את הרשות בלא כלום וככל העולה על ליבו. כן אין ביטול הרשות במקרה כזה הופך את בר-הרשות למסיג גבול {ע"א (ת"א) 271/85 הילמן נ' רוזן ואח', פ"מ תשמ"ז(א) 28,3 (1986)}.

אין לומר, לאחר צאת חוק המקרקעין, שהמוסד של "בר-רשות" ממשיך להתקיים, כלומר – אם ניתן ליצור יחסים של "בר-רשות" לאחר צאת החוק, להבדיל מהמשכתם של יחסים כאלה שהיו קיימים ערב צאת החוק. אין בית-המשפט מנוע מלהוציא צו מניעה גם כאשר מדובר בהגנה על זכות לא קניינית {ע"א (יר') 112/83 מקס בן-שטרית נ' בני בזל, פ"מ תשמ"ד(ג), 522 (1984)}.

יובהר, כי בית-המשפט נוטה יותר להוציא צו מניעה, כאשר הזכות הנטענת בתובענה היא קניינית {ע"א (יר') 112/83 מקס בן-שטרית נ' בני בזל, פ"מ תשמ"ד(ג), 522 (1984)}.

כמו-כן יובהר, כי כאשר דנים בעילות לסילוק יד קיימת חשיבות מרובה לזיהויה של הזכות בגינה מרכיבים את עילת התביעה, ובמקרה שמדובר ברשות במקרקעין יש חשיבות לסוג זכות, דרכי יצירתה וביטולה. הכרות עם מהותה של הרשות לכל גווניה ודרכי הביטול ממילא ישליכו על הדרך בה נפעל במסגרת תביעה לסילוק יד ופינוי נכס מקרקעין וטענות הגנה העומדות לנתבע במקרים כגון אלה.

2. סמכות עניינית לדון בעילה הקשורה ברשות במקרקעין
קביעת הסמכות העניינית בענייני מקרקעין כמו גם סדרי הדין הנהוגים בתביעה הנוגעת למקרקעין הינם בעלי חשיבות בהכנת תביעה לסילוק-יד במקרקעין.

עד ליום 01.08.13 שררה מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין": האם לבית-משפט השלום או האם לבית-המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה על גוף הנכס.

בתקופה שעד ליום 01.08.13 סמכותו העניינית של בית-המשפט התפצלה בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה, הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

ואולם, ביום 01.08.13 ניתן פסק-דין המסיים את המחלוקת האמורה {ראה רע"א 3749/12 ששון בר עוז ואח' נ' דניאל סטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13) (ייקרא להלן: "פרשת ששון")}.

כידוע, מאז פרשת שמש {ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1), 834 (1959) (ייקרא להלן: "פרשת שמש")} נשמעו דעות לכאן ולכאן וניתנו החלטות סותרות, קיימת מבוכה ומשאבים של בעלי-דין יורדים לטמיון.

חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 {ייקרא להלן: "חוק בתי-המשפט"}.

סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954. לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957.

כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון, בין היתר, ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום" {ראה סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט}.

סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק.
בפרשת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

נעיר כי פרשת שמש עסקה בתביעה להספקת מים לבית, אך בשלב מאוחר יותר, פרשת שמש הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בניה והריסה {ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964) (להלן: "פרשת גולדמן"); ע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965) (להלן: "פרשת כיכר הרצל")}.

בפרשות שמש, גולדמן וכיכר הרצל נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס.

חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך וברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה {ראה למשל עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס – בית-משפט מחוזי או שלום?", המשפט ג 119 (1996); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' – יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כד 533 (2008); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98); בש"א (יר') 8245/01 דוד נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.05); ע"א (יר') 3651/09 סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11)}.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום.

על-פי לשון הסעיף הנ"ל, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא.

בפרשת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה.

הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין.

הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.

משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאוד. למשל, בתיקון מס' 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר.

משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו.

אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ש"ח, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ש"ח {למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר}.

על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס.

להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה – אין.

עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.

הלכה מושרשת וידועה היא כי "סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע", תהא עילת התביעה כאשר תהא. מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו.

לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. יישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאוד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק.

על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי יישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

יישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פעלה, אך לא היה באלו כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

ב- רע"א 4669/96 {חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.96) (להלן: "עניין מלונות דן")} קבע בית-המשפט בהתבסס על הלכת שמש, כי "אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע".

לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום.

עוד נקבע בעניין מלונות דן כי "עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב"שימוש במקרקעין" בלבד". לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הפסיקה בעניין מלונות דן מעלה מספר קשיים:

ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע.
שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים.

שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

ב- רע"א 7166/02 {אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1), 337 (2002)} עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם.

בית-המשפט הפנה בהחלטתו להלכות כיכר הרצל וגולדמן, וחזר על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן בקובעו כי "כאשר עצם מציאות המבנה הלא-חוקי של המשיבים – ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה – היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי".

על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

הצעה נוספת לצמצום פעלה של הלכת שמש באה ב- רע"א 3189/06 {וולפינגר נ' ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.06)}, שם נדונה תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה.

בהסתמך על הלכת קלקודה {ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260 (1959)} הוחלט כי ניתן לראות את הטפל {סעד ההריסה} כהולך אחרי העיקר {צו המניעה והפיצויים}, וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והיעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית {בש"א (יר') 3692/01 סלקום ישראל בע"מ נ' עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03); ת"א (יר') 14595/04 נג'אר נ' ג'עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09); ת"א (יר') 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ' קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12); ת"א (יר') 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03); בש"א (יר') 2425/05 קמחי נ' אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)}.

אם-כן, הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט {דברי בית-המשפט בפרשת ששון}.

אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבה.

אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה.
שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות ומסובכות.

בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט בפרשת ששון קבע כי הלכת שמש אינה תקפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל כולה לבית-משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו.

כאשר הסעד הנתבע הוא העברת זכויות של בר-רשות, הסמכות העניינית נתונה לבית-משפט השלום, שכן המדובר בהעברת זכויות לשימוש וחזקה במקרקעין ולא בהעברת זכות בעלות או חכירה לדורות. מה הדין כאשר התביעה הינה לאכיפה של זכויות וגם להעברת רשות במקרקעין {ראה ב- ה"פ (נצ') 465/97, המ' 787/98 לנקרי נ' לביא, פ"מ תשנ"ח(א), 385 (1997)}.

כאשר התביעה היא תביעה לאכיפת זכויות חוזיות ולא תביעה הנוגעת למקרקעין, השאלה האם הסמכות בתביעה כזו מסורה לבית-המשפט המחוזי או לבית-משפט השלום תחתך לפי שווי הסעד הנתבע.

כך למשל, במקום בו המקרקעין אינם רשומים במשרד ספרי האחוזה ואין המדובר ב"חכירה לדורות" דינן כדין מיטלטלין ותחול עליהן הוראת סעיף 13 לחוק המיטלטלין {ת"א (יר') 4337/02 גבע רבקה ואח' נ' הוך מלכה ואח', תק-מח 2003(2), 55 (2003); ע"א 954/93 חג'בי נ' בן יונה, פ"ד נ(1), 417, 420 (1996); ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2), 218, 230-226 (1999)}.

ב- ע"א 1662/99 {חזקיהו חיים נ' אליהו חיים ו- 6 אח', פ"ד נ(6), 295, 308-307 (2002)}, נדונה טענת-סף של המערער לפיה פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל מאחר שניתן בלא סמכות עניינית, מושתתת על שני טעמים חלופיים:

ראשית, מדובר בעניין שעילתו סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאו או שוויו אשר יהא, ומקומו להידון בבית-המשפט לענייני משפחה בהתאם לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 {להלן: "חוק בתי-משפט לענייני משפחה"}.

שנית, גם אם אין הסמכות נתונה לבית-המשפט לענייני משפחה, היא נתונה בידי בית-משפט השלום, משמדובר בזכויות חזקה ושימוש בנכס, ועל-פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט עניינים מסוג זה מסורים לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום.

בית-המשפט דחה את טענות המערער כאמור, בקבעו, כי אין לקבל את טענת-הסף, לפיה פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל מחמת היעדר סמכות עניינית מהטעמים להלן:

"לפן הראשון של טענת הסמכות העניינית, אין לומר כי נשוא התובענה לצורך קביעת הסמכות הוא עניין של חזקה או שימוש במקרקעין ומסור, על-כן, לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום. תביעתו של אליהו אינה קשורה בחזקה ושימוש בקרקע, אלא עילותיה נוגעות למעמדו כבן ממשיך בנחלה ולשאלת תוקפו המשפטי של הסכם העברת הזכויות בבית המגורים בין האם לחזקיהו. אין לסווג שני עניינים אלה כתביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין, אף אם תוצאה נילווית למתן הסעדים המבוקשים בהם עשויה להתבטא, בין היתר, בהכרה בזכותו של אליהו לחזקה ושימוש במשק או בבית המגורים. בנסיבות אלה חל סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט הקובע כי בית-המשפט המחוזי ידון בכל עניין אזרחי שאינו בסמכות בית-משפט השלום."

3. רישיון חינם – יצירתו ודרכי ביטולו
יש רישיון שהוא לזמן קצוב ויש כזה שאינו לזמן קצוב. יש רישיון המתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החפשי של המרשה ויש רישיון שהוא בלתי-הדיר. יש רישיון שניתן לבטלו בלא כל תמורה ויש אחר שניתן לבטלו רק על תנאי שבעל הרישיון יפוצה בדרגה כזו או אחרת.

ההלכה הקלאסית קובעת כי רישיון הניתן בחינם, ללא כל תמורה, איננו "הסכם" במובן החוקי של המילה {ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3), 216 (1977)}.

רישיון שכזה ניזון מידי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של המרשה, כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון. אין צורך שנותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן מתקבל על הדעת לפינוי המקום אלא יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת מיום בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי.

אולם אפילו ברישיון "ערטילאי" שכזה, אין נותן הרישיון יכול לסלק את המחזיק מחזקתו, וגם לאחר שבוטל הרישיון, רשאי הלה להשאר במקום זמן המתקבל על-הדעת, היינו: אותו שעור זמן הדרוש לו, מבחינה הגיונית-מעשית, לשם ביצוע סלוק ידו מן המקום. דהיינו, אין צורך, כי נותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן המתקבל על הדעת לפינוי המקום, אלא יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי. מטעם זה בלבד, תיכשל תביעת סילוק היד, אם הוגשה לפני עבור הזמן הנ"ל {ע"א 96/50 יעקב צינקי ואח' נ' ויקטור ע' כיאט ואח', פ"ד ה(1), 474, 478, 480 (1951)}.

דרכי היווצרותו של רישיון חינם הינן מגוונות. רישיון חינם יכול להיווצר באחת משתי דרכים:

האחת, כאשר המדובר ברישיון מכללא בין הצדדים הבא לידי ביטוי בהתנהגות הצדדים או נוצר מכוח הסכמה שבשתיקה שבין הצדדים.

השניה, כאשר המדובר ברישיון בין הצדדים הבא לידי ביטוי במפורש ביחסי הצדדים כגון אמירה או הודעה, כלומר המדובר כאן ברשות מפורשת.

כאשר הרשאה שניתנת היא הרשאת חינם, היא מקנה לזכאי לבטל את ההרשאה, מיידית, עם גילוי דעתו על-כך שאין עוד ברצונו להמשיך ולהעניק הרישיון {בש"א (חי') 19301/04 גולדברגר אורי נ' מושב בצת ואח', תק-מח 2005(1), 5607 (2005)}.

הודעה כאמור, יכולה להינתן גם על דרך של תביעת פינוי. יחד-עם-זאת, במהלך השנים התפתחה פסיקה אשר גם הרשאה לשימוש כאמור סוייגה על בסיס עקרונות של צדק, לעיתים גם על בסיס טענה של הסתמכות של בר-הרשות בהשבחת הנכס על ידו.

מכאן שההכרעה אם לראות את הרשות שניתנה כהדירה אם לאו הינה כפועל יוצא של הנסיבות המאפיינות את המקרה הספציפי. ואולם, ככלל, הטענה של היות אדם בעל הרשאה מבוססת על יסודות של השתק ותום-לב.

כאשר ניתן רישיון גרידא, ללא תמורה, וללא קביעת תקופה מוגדרת, ובהיות הזכות האמורה על דרך ההשוואה דומה לזכות השאלה, תחול עקרונית הזכות המוקנית על-פי דיני החוזים הכלליים, לפיהם עומדת לזכאי לנכס הזכות לסיים את החוזה בהודעת זמן סביר מראש.

רישיון במקרקעין המוגדר כהיתר או רשות שנתן בעל מקרקעין לאחר להחזיק או להשתמש בנכס, יכול שתינתן על-ידי בעל מקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, ויכול שתלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס {רשות גרידא}.
רשות גרידא, אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהיא כלפי בעל מקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין"}

למרות שלבעל המקרקעין ישנה את הזכות לבטל את הרישיון, אין די בהודעה כדי להפוך את בר-הרשות למסיג גבול. לעיתים תינתן לו אורכה לפינוי, ולעיתים ייקבע כי זה בלתי-מוצדק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן הרשות שניתנה.

גם לו נניח קיומו של הסכם עתיק יומין בין הדיירים, מפורש או משתמע, שמקורו בידיעה והיעדר התנגדות, הרי שעסקינן ברשות בלבד {ת"א (ת"א-יפו) 26434/03 מלי ינובר ואח' נ' יהודית בו עוזיהו (נמחקה) ואח', תק-של 2005(1), 6230 (2005)}.

אורך הזמן בו נמנע בעל נכס מלנקוט אמצעים כדי לסלק ידו של מסיג גבול, אינו מקנה לזה זכות בקרקע, כל עוד לא תמה תקופת ההתיישנות ונשלמה. לא על-ידי הזנחה בלבד מקפח בעל מקרקעין את זכותו, אם לא התיישנה. אך עבירת הזמן יכולה, בפרט שמצטרפות אליה נסיבות אחרות, להעיד על-כך שהסכים בדיעבד והשלים עם נוכחותו של אדם ברכוש, ואם כך הדבר, חדל זה להיות מסיג גבול והפך לבר-רשות {בג"צ 45/71 אריה קרושבסקי ואח' נ' ראש העיר, פ"ד כה(1), 792 (1971)}.

רישיון הניתן חינם, ללא כל תמורה, איננו "הסכם" במובן החוקי של המילה. רישיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון {ע"א 96/50 יעקוב צינקי ואח' נ' ויקטור כיאט ואח', פ"ד ה(1), 474 (1951)}.

מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת והיא מתבטלת עם גילוי-דעתו של המרשה שאין ברצונו להמשיך בהענקתה, אלא אם בינתיים נוצר מצב בעקבות הרשות, המונע, מבחינת דיני היושר, מנותן הרשות לבטלה על אתר כעולה על רוחו {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

כאשר הרישיון ניתן לביטול מידי מחמת היותו רישיון חינם ללא תמורה, רשאי בית-המשפט במקרים מסויימים למנוע מנותן הרישיון לבטלו באורח חד-צדדי.

גם אם לא שולמה תמורה עבור מתן הרשות, אין ללמוד מכך שהרשות ניתנה לביטול בכל מקרה ועל-אתר. כל רשות ורשות ותנאי ביטולה, ואלו תלויים בנסיבות המיוחדות של כל אחת מהן.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 104746/98 {קיבוץ שפיים נ' אסיפונית בע"מ, תק-של 2002(1), 521 (2002)} דחה בית-המשפט את טענתה של הנתבעת כי שילמה עבור זכויותיה בחלקה בדרך של מתן שירותים נרחבים שנתנה לתובע מבלי שגבתה התמורה, בקובעו כי טענה זו לא הוכחה. בשל סיבה זו, בית-המשפט קבע כי מעמדה של הנתבעת הוא של ברת-רשות חינם בלבד.

ב- ע"א (חי') 448/95 {משה אלמליח נ' כפר גלים, תק-מח 1997(2), 278 (1997)} נדון מקרה בו המערער השקיע כספים בשיפוץ דירתו שקיבל מן המשיב לתקופה בה שימש כמורה אצל המשיבה. אולם, שיפוצים אילו נעשו לצרכיו של המערער.

במקרה דנן, לא הוכח אם השקעה זו השביחה את הדירה המוחזקת על-ידי המערער ואם-כן, מהו גובה ההשבחה.

בית-המשפט קבע כי הסכמת המשיב לעבודות שיפוץ הדירה על-ידי המערער אין בה כדי להצביע על הסכמה להפוך את הרשות שניתנה לשכירות מוגנת.

יתרה-מזאת, החזקתו של המערער בדירה לא היתה נוגדת לבעלים ולא הקנתה לו זכויות קניין בדירה, גם לא בעלות שביושר, למעט הכרה כבר-רשות חינם בדירה הנ"ל.

עוד נקבע כי על חזקה של בר-רשות לא חל חוק הגנת הדייר ולא ניתן להעניק סעד מן הצדק על-פי חוק זה.

ב- בע"מ 2041/13 {פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.13)} קבע בית-המשפט כי רישיון השימוש היה הדיר, והוא בוטל כדין על-ידי המבקש {זאת תחת קביעת בית-המשפט לענייני משפחה כי מדובר ברישיון בלתי-הדיר שבית-המשפט יכול לבטלו משיקולי צדק}.

באשר לאי-תשלום דמי שימוש עד שיפונה הנכס, משנקבע שזכות השימוש היא חינם אין כסף, וזאת על-פי המוסכם בין הצדדים – ברירת המחדל היא שלא עומדת למבקש הזכות לגבות דמי שכירות {השוו: רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943 (2003)}.

עוד הבהיר בית-המשפט כי המשיב התגורר בנכס למעלה מ- 26 שנה, שיפץ אותו והסתמך על בתום-לב רשות החינם שניתנה לו לגור בנכס. יצויין כי הטענה שלמשיב יש נכסים אחרים אינה מעלה ואינה מורידה: מדובר בנכס שהמשיב הפך אותו לביתו מזה שנים רבות, אמנם בלא תמורה, אבל זאת על-פי המוסכם בין הצדדים.

יוזכר, כי קיימים שני סוגי רישיון: אחד, רישיון הניתן עד שיתבטל על-ידי הנותן, ואז לכל הדעות יש צורך במתן אורכה סבירה להסתלקותו של בעל הרשות. השני, רישיון היונק את חיותו מן היחסים הקיימים בין הנותן והמקבל. לעניין האחרון יובהר כי כאשר מערכת היחסים מסתיימת, בטל הרישיון מאליו. כך למשל, דיורו של פלוני בבית אשתו הורשה לו רק בגלל היותו בעלה, ומשמתה אשתו שוב אין כל יסוד וטעם להמשך דיורו, דהיינו הרישיון בטל כהרף עין מיד לאחר מות האישה {ע"א 145/65 יצחק דב סיני נ' מנהל העזבון הזמני של המנוחה מרים סיני, פ"ד יט(4), 403, 410, 441 (1965)}.

אין נותן הרישיון רשאי לבטל רישיון שניתן ללא הגבלת זמן כאשר הצדק דורש את קיום הרישיון {ע"א 187/62 אמריקן אכספורט נ' פדרל חב' לביטוח, פ"ד טז(3), 2190 (1962); ראה גם ע"א 92/69 פאיז מזיאד ח'יר נ' מזיאד פאיז חי"ר חי"ר, פ"ד כג(2), 197 (1969)}.

כך במקום בו רשות מגורים הניתנת על-ידי בן הזוג, בדירה השייכת לו, לבין הזוג השני, מכוח קשר הנישואין שביניהם, היא רשות מיוחדת כזאת, אשר בית-המשפט לא רק רשאי אלא שהוא חייב לשקול, אם מן הראוי הוא להרשות את ביטולה ולסלק את בן הזוג מהדירה, כל עוד שלא פקע קשר הנישואין שביניהם {ע"א 47/64 חוה (חביבה) ששון נ' יעקב ששון, פ"ד יח(4), 235 (1964)}.

יש להבחין בין רישיון שניתן לתקופה קצובה, לבין רישיון שניתן לתקופה שסיומה בלתי-צפוי מראש, היינו בלי שהוגבלה תקופת הזמן לגביה ניתן הרישיון.

כיום, מונעים בתי-המשפט את סילוקו של בעל רישיון, כאשר הסכם הרישיון נותן לו זכות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או אף ללא הגבלת זמן, והצדק דורש את קיום החוזה בעין. ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות { ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי, פ"ד טז 2901, 2905 (1962)}.

אולם, ככלל, בענייני רישיון, במידה והזמן אינו מוגבל מראש, פירוש הדבר שכל צד יכול לבטל את הרישיון כל אימת שירצה {ע"א (ת"א) 217/60 ד"ר רוזנבוים נ' שלמה וקסמן ואח', פ"מ כז 6 (להלן: "פרשת ד"ר יצחק רוזנבוים")}.
אין נותן הרישיון רשאי לבטל רישיון שניתן ללא הגבלת זמן כאשר הצדק דורש את קיום הרישיון – אם ניתנה רשות לפלוני להקים מבנה על חלקתו של אחר – הרי רואים בכך לא רק רשות לבנות ולהשקיע אלא גם רשות לעשות את המקום שייבנה בית מגורים לפלוני ולבני ביתו, ללא הגבלת זמן והוא כל עוד אין ללמוד מנסיבות העניין כי הצדדים סיכמו ביניהם תנאים אחרים {ע"א 92/69 פאיז מזיאד חי"ר נ' מזיאד פאיז חי"ר חי"ר, פ"ד כג(2), 19 (1969); ע"א 515/76 יצחק לוי ואח' נ' חיים ויימן ואח', פ"ד לא(2), 127 (1977) (להלן: "פרשת יצחק לוי ואח'")}.

רשות לבר-רשות יכול ותהיה ניתנת חינם ללא כל תמורה, ויכול ותהיה רשות בתמורה הנובעת מתוך הסכם שנעשה בין הצדדים. הזכות הנוצרת עקב הרשות היא זכות in personam נגד נותן הרשות בלבד, להבדיל מאותן זכויות in rem השרירות נגד כלל בני אדם.

במקום בו אדם המשתמש במקרקעין על-פי רישיון, אם ניתנה תמורה בעד הרישיון, ניתן למנוע את סילוקו של בעל רישיון, המשתמש במקרקעין על יסוד הסכם רישיון, אם הצדק דורש את קיום החוזה בעין {ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח', פ"ד לט(2), 337 (1985)}.

אולם לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון. יש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם. כמו-כן, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק {ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337, 341 (1985); ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.

כך למשל, גם אם לא שולמה תמורה עבור מתן הרשות להקמת המבנה או עבור זכות המגורים, אין ללמוד מכך שהרשות ניתנה לביטול בכל מקרה ועל אתר. כל רשות ורשות ותנאי ביטולה ואלו תלויים בנסיבות המיוחדות של כל אחת מהן {ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז, 701 (1963)}.

אם מצא בית-המשפט לאחר בדיקת כל נסיבות העניין, כי יש להיעתר לבקשה לפינוי של המחזיק מכוח הרשות, יכריע גם על-פי שיקול-דעתו מה הפיצוי הכספי שלו זכאי פלוני המחזיק {פרשת יצחק לוי ואח'}.

ב- ע"א 463/79 {ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4), 403, 408 (1982)} קבע בית-המשפט, כי מי שבנה ברישיון על אדמתו של אחר כדי להתגורר בדירה וגר בה שנים לא מעטות, זכאי מטעמי צדק לפיצוי על השקעותיו והוצאותיו אם הרשות מתבטלת. בית-משפט לא שלל את הפינוי וסבר, כי הצדק אך דורש מתן פיצוי כספי {ראה גם: ע"א 92/69 ח'יר נ' חיר, פ"ד כג(2), 197 (1969); ע"א 31/70 כהן נ' שמאי, פ"ד כד(2), 388 (1970); בג"צ 45/71 קורשבסקי ואח', נ' ראש העיר תל-אביב, פ"ד כה(1), 792 (1971); פרשת יצחק לוי ואח'}.

ב- ע"א 50/77 {אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433, 439 (1977)} דובר בהחזקה בחצר כתוצאת לוואי מן ההחזקה במבנה שלידה. ההחזקה בחצר החלה שם ללא הסכם מפורש, אם כי ללא מחאת הבעלים. השימוש בחצר היה כרוך בהשקעת כספים, בריצוף ובהתקנת תאורה, ובית-המשפט סבר, כי בכך הפך המחזיק בחצר לבעל רשות מכללא. טענת בעל הרישיון היתה, כי השימוש בחצר הכרחי לשם ניהול עסקו במושכר, המוחזק על-ידיו. בית-המשפט דחה טענה זו בציינו, כי בעת שבעל הרישיון עשה את חוזה השכירות, ידע שהחצר איננה חלק מהמבנה והסכים לחתום על חוזה השכירות לגבי המבנה בלבד, בלי שהחצר הוזכרה כלל. בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט מניעה לביטול הרשות מכללא, שעניינה ההחזקה בחצר.

רישיון להחזיק במקרקעין אינו מותנה בהסכם מפורש, ודי אפילו בהתנהגותו של בעל המקרקעין, שממנה ניתן להסיק הסכמה בדיעבד. זכותו של בעל המקרקעין לבטל רישיון להחזיק בהם, גם אם ניתנה תמורה בעדו, תלויה במהות הרשות, בנסיבות ובמטרה שלמענה ניתנה. יש שרישיון להחזיק במקרקעין, הניתן במתנה, הופך לבלתי-הדיר {ת"א (ת"א) 19548/93 מינהל מקרקעי ישראל נ' גורג'יה גיס ואח', פ"מ תשנ"ה(ד), 241 (1995)}.

דהיינו, אין צורך בהסכמה מפורשת ליצירת רישיון במקרקעין, וקיימת חזקה שבעובדה לידיעה על היווצרות הרישיון אם במשך שנות דור שותק בעל המקרקעין, דהיינו, ואפשר ללמוד על הסכמתם של הבעלים לשימושו של אדם אחר ברכושם, מהתנהגותם ולו גם מכללא. אם אין זכויות בקרקע, טענת המניעות לא תעמוד {ע"א (חי') 328/94 יואב טריפון ואח' נ' אגודת אכסניות הנוער בישראל, תק-מח 96(1), 535 (1996)}.

העובדה שעבר זמן רב מאז תפס אדם את הקרקע ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהיא, למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו ליצור רישיון מכללא – Implied license {ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש חסידים, פ"ד לא(3), 214 (1977)}.

כמו-כן, יכול ומן הנסיבות העובדתית המוכחות לעניין מתן רשות להחזיק במקרקעין, ניתן להגיע למסקנה, כי כוונת הצדדים היתה כי הרשות לא תהא נתונה לביטול {ע"א 450/62 לאה רובננקו נ' מאיר ושלמה רובננקו, פ"ד יז(3), 1883, 1887 (1963)}.

לעניין ביטולה של רשות יש להבחין בין שני סוגי רשות {ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז(2), 701 (1963)}:

1. רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נשנות ואשר ביטולן אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות.

2. רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע, וכיוצא-בזה, הכרוכים בהוצאות מרובות שהוציא האדם המשתמש ברשות.
כל רשות ורשות נסיבותיה ותנאיה שלה. כך יכול ותהא רשות שאין בה תמורה ואין אפשרות לבטלה, ויש רשות שיש בה תמורה ומותר לבטלה. בדרך-כלל ניתן לומר שכל העברה – אשר בר-רשות צד לה בין כמעביר ובין כנעבר – בולעת את הרשות ומבטלת אותה {ע"א 332/63 חיים נוייפלד נ' שלמה ולדמן ואח', פ"ד יח(2), 212, 214 (1964)}.

רישיון שנתן בעל קרקע לפלוני להחזיק ולהשתמש באדמתו יכול הוא לבטלו בכל עת. כדי שיהיה תוקף להודעת הביטול הרי שחייבת היא להגיע לידיעת מקבל הרישיון. רישיון כזה מתפרנס מדי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון {ע"א 182/63 עבד נאיף קוסייני ואח' נ' חסין חמדן סויטאת ואח', פ"מ מ' 11, 13 (1964)}.

בתביעה לסילוק יד ממקרקעין, תנאי בל-יעבור הוא, שנותן הרשות יתן הודעה על ביטולה ושיעבור זמן סביר כלשהו בין מתן ההודעה כאמור ובין הגשת התביעה.

לעניין הצורך במתן הודעה פורמלית לשם ביטול הרשות להחזיק במקרקעין, הרי כל עניין מתן ההודעה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהסכם או הסדר שעל-פיו ניתנה הרשות.

יודגש, כי בעל מקרקעין אינו חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעין אלא-אם-כן נובעת חבות זאת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא {ע"א 160/62 עובדיה לוי ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו, פ"ד טז(4), 1773 (1962)}.

עוד יודגש, כי רישיון למגורים בדירה וזכות בעל המקרקעין לבטלו כאשר הדירה נחוצה לו לצורך עצמי. כך למשל, שאילה, אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, המנוח, יכולה להיות כל תקופת חייה של פלונית, אולם גם במקרה כזה רשאי המשאיל {או אשר באו מכוחו}, לפי סעיף 29(א) לחוק השכירות והשאילה, לסיים את השאילה, אם הדירה נחוצה לצורך עצמי, וזאת תוך מתן הודעה זמן סביר מראש {ע"א 139/88 ק' הלר (מרקוס) ואח' נ' לייבנד ואח', פ"ד מג(2), 108 (1989)}.

כמו-כן, יובהר, כי במקום בו הפך שוכר לבר-רשות בתום תקופת השכירות החוזית {בלתי-מוגנת} הרי שרשאי המשכיר (נותן הרשות) לדרוש מבר-הרשות פינוי הדירה {ע"א (ת"א) 15/73 יוסף אלפוצי נ' שלום וחנה לוי, פ"מ תשל"ד(ב), 392 (1973)}.

מקום שעילת תביעה מבוססת כולה על הסגת-גבול והתובע לא ביקש לתקן תביעתו באופן שתידון השאלה אם בוטלה רשות אם לאו, אין בית-המשפט יכול לדון בשאלת קיומה של רשות או ביטולה {ע"א 793/75 ישראל אקסלרוד נ' מדינת ישראל ואח', פ"מ תשל"ז(ב), 460 (1977)}.

על חזקה כבר-רשות חינם בדירה לא חל חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) ולא ניתן להעניק סעד מן הצדק על-פי חוק זה {ע"א (חי') 448/95 משה אלמליח נ' כפר-גלים, דינים מחוזי כו(7), 154 (1997)}.

4. רשות בתמורה – מהותה וביטולה
רישיון בתמורה מאפייניו הינם כי הוא דן בתשלומים עתיים, באורח זמני, כאשר התשלומים קבועים ולא נקבעה תקופה מוגדרת לסיום הקשר בין הצדדים {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ.צ בע"מ, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.

באשר לאפשרות ביטולה של רשות בתמורה, יובהר כי רשות שניתנה בתמורה אינה ניתנת לביטול ואילו רשות שניתנה ללא תמורה ניתנת לביטול, אם כי ניתן להתנות את הביטול בתנאים אלה או אחרים {ע"א 496/89 סאלם סלאמה אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ"ד מה(4), 343, 351 (1991)}.

כלומר, גם לעניין ביטולו של הרישיון קיימים הבדלים מהותיים בינו לבין רישיון חינם, דבר הנובע מעצם מתן תמורה בגין זכות השימוש {ע"א 602/84 יוסף ריבוא ואח' נ' אברהם גל ואח', פ"ד לט(3), 693 (1985)}.

עם-זאת, שגם רשות ללא תמורה יש והיא בלתי-הדירה אם הצדק דורש זאת, שכן כל רשות ורשות ותנאי ביטולה והכל תלוי בנסיבות כל אחת מהן. בין היתר, יש לקחת בחשבון בין השיקולים הרלבנטיים את כוונות הצדדים בעת הענקת הרישיון, משך התקופה בה החזיק בר-הרשות בקרקע וכן אם מקבל הרישיון השקיע השקעות בקרקע {ראה בעיקר ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5), 184, 198-197 (1992)}.

נעיר כי הכותרת שנתנו הצדדים להתקשרות אינה מעידה בהכרח על כוונתם לכרות חוזה שכירות דווקא ולא הסכם רישיון בתמורה.

עצם השימוש בהגדרות ובמונחים של החקיקה החדשה, עדיין אינו מכריע לגבי מהותן הקניינית של הזכויות השונות. כך, למשל, אין להניח מראש כי שכירות היא בהכרח זכות קניינית. גם שעל-פי-רוב היא אכן כזו, אופיין הדיספוזיטיבי של הוראות חוק השכירות והשאילה מתיר אפשרות לשכירות שאינה קניינית ואינה תקפה in rem {י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות", משפטים לג (תשס"ג), 329; מ' דויטש, קניין כרך ב' (תשנ"ט-1999), 299; ש' לרנר שכירות נכסים (תל-אביב, תש"ן-1990), 27}.

אופיה של השכירות ייקבע בכל מקרה קונקרטי לפי המערכת ההסכמית המעצבת אותה, והיא עשויה כמובן לכלול יסודות חפציים לצד יסודות אישיים.

שאלה מורכבת אף יותר נוגעת למהותה של זכות השימוש שאין עמה החזקה. זכות זו מופיעה בסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, אך אינה נמנית עם הזכויות שבחוק המקרקעין.

על רקע זה ניתן לסבור כי זכות השימוש היא לעולם זכות אישית, אך קיימת גם דעה כי זכות השימוש עשויה להגיע כדי זכות במקרקעין {ע"א 7139/99 יובל אלוני נ' אליעזר ארד ואח', תק-על 2004(2), 19 (2004)}.

בין רשות לבין שכירות, יש להבחין בין "רשות" המעניקה זכות שימוש בלבד לבין "רשות" המעניקה זכות שימוש שיש עימה החזקה. רק האחרונה תעלה לדרגת זכות במקרקעין, כשכירות או כשאילה, ואילו הראשונה נותרה כזכות אישית בלבד. {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין"; המ' 3309/86 ראגדה בסול נ' האוניברסיטה העברית, פ"מ מז(2), 296, 306 (1986); ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים נ' צויברג, פ"ד יא(2) 102,1, 1026 (1957)}.

לצורך יצירת השכירות יש צורך בכריתת חוזה שכירות ובתשלום דמי שכירות. השכירות היא זכות קניינית והיא כרוכה בחזקה בלעדית בנכס.

לא תמיד מתן חזקה שקול כנגד שכירות, ולעיתים מדובר ברישיון גרידא. ברישיון מוענקת זכות שימוש בלבד בנכס, היא בדרך-כלל אינה ניתנת להעברה ואין לה אופי קנייני.

זאת ועוד. נותן הרישיון רשאי, בדרך-כלל, לחזור בו מהרשות, בניגוד לשכירות שתנאיה קבועים בחוזה. החזקה הבלעדית היא אומנם תנאי הכרחי לקיום השכירות אך לאור הבחנה זו, אינה תנאי מספיק. התנאי ההכרחי הנוסף הוא תשלום דמי שכירות.

הבחנה נוספת בין שכירות לרישיון נוגעת לארעיות החזקה ולתוכנה. לעניין זה נקבע כי "המונח בר-רשות הוא ערטילאי ויש לצקת לתוכו תוכן על-פי מערכת הזכויות והחובות הצמודה לה" {ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1), 477 (1991)}.

לאומד-דעתם של הצדדים נודעת חשיבות ועל-פיו קובעים האם מי שמחזיק בנכס הוא שוכר או שמא סוג אחר של מחזיק או משתמש. כאמור לעיל, לא השם שנתנו הצדדים לחוזה או לתמורה הוא הקובע. יחד-עם-זאת, כינוי התמורה על-ידי הצדדים כ"דמי שכירות" יכול ליצור בסיס להנחה שהקשר שנוצר הוא קשר של שכירות, אבל הנחה זו ניתנת לסתירה.

רישיון בתמורה, יציר ההלכה, הינו רישיון אשר על-פי תנאיו ניתנת רשות שימוש כנגד תמורה המשתלמת בזמנים קצובים וקבועים או תמורה חד-פעמית {ע"א 47/51 ש' בדר נ' בוכמן, פ"ד ח(2), 870 (1954)}.

דרכי יצירתו של רישיון בתמורה זהים לאלה של רישיון חינם כאשר הבדלים ביניהם מתייחסים לשאלת התמורה ודרכי ביטולו של הרישיון.

בעייתיותו של רישיון בתמורה מתעורר בדרך-כלל בכל הקשור לאבחנה שבינו לבין "שכירות" וזאת מחמת הדמיון שביניהם.

רשות במקרקעין אפילו ניתנה בתמורה אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין והיא באה לקיצה על-ידי כל העברה של המקרקעין נשוא הרשות, שכן הזכות היא אישית ושואבת תוקפה מהחוזה בין הצדדים ואין צד ג' רוכש הנכס מהבעלים קשור בהתחייבות החוזית אפילו ידע על קיומה {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ' צ' בע"מ, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.

ב- רע"א 10346/06 {לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הבטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.07)} המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא {ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא}, המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על-ידי הגשת התביעה לסילוק-יד {ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3), 210 (1977); נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", בעמ' 24, 28 עד 29, 56 עד 58}.

אף שמשהיתה המבקשת נשואה למשיב 2 המנוח בתקופת כריתתו של הסכם השכירות, פשיטא שלעת ההיא היתה לה רשות להתגורר עם בעלה, ואין בכך רבותא, גם אם העד מטעם המדינה היסס תחילה לאשר זאת, ואחר-כך אישר.

בית-המשפט קבע כי אולם אין כל מקום להניח, ולוא בדוחק, כי אותה רשות מלכתחילה כללה היתר להיוותר בדירה באופן מתמיד לאחר גירושיה מן המשיב. אין בכך שמץ היגיון מינהלי המאשש גרסה כזאת, וגם לא דרישת הגינות.

בית-המשפט הוסיף, כי אף בהנחה הטובה ביותר למבקשת, אין המדובר בזכות שכירות קניינית, מן הטעמים האמורים לעיל, אלא לכל היותר ברשות חוזית ואף היא רשות חינם {שהרי כספי השכירות הנמוכה שולמו בידי המשיב 2, הוא השוכר, גם בשנים שלאחר עזיבתו את הדירה}; וכדברי פרופ' זלצמן במאמרה, "מהתחייבות ליתן רשות חינם, אפילו היא תסווג כרשות חוזית, רשאי יהיה נותן הרשות לחזור בו לרצונו". לפיכך הרשות הינה בת-ביטול והפסקתה כדין {ראו נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", 29-27; וכן רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943, 949, 956-955 (2003), כב' השופט טירקל}.

מעמדו של בר-רשות מכללא, נוצר רק כאשר לא מתקיימת מערכת יחסים חוזית ברורה ומותווית בין הצדדים, אלא הסכמה שבשתיקה, כאשר אדם מחזיק במקרקעין של פלוני וזה אינו מוחה בעדו. רשות מכללא כאמור, נוצרת מכוח הסכמה שבשתיקה {ע"א 3217/91 פלר נ' אקסלרוד, פ"ד מז(2), 281, 285, 286 (1993); ת"א (עפ') 2515/98 מדינת ישראל נ' מחצבות כנרת, תק-של 2002(1), 1 (2002)}.

לעניין קיומו או אי-קיומו של המוסד של רישיון בתמורה וקיומו בשל שיקולי צדק, "לכאורה, המוסד המשפטי של בר-רשות אינו קיים לאחר חקיקתם של חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה…" אולם פסיקת בית-המשפט שמרה על קיומו של מוסד "בר-הרשות". הדבר הקרוב ביותר בחקיקה ליחסים משפטיים אלו הינו סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה {נ' זלצמן רישיון במקרקעין}.

יוזכר, כי רישיון שלא בתמורה אפשר לבטלו כהרף עין עם גילוי-דעתו של בעל הקרקע, שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון. גם באשר לרישיון שניתן בתמורה להשתמש בהם, יכול ובית-המשפט יורה על סילוק יד במקרקעין.

כל רשות ורשות נסיבותיה ותנאיה שלה. כך יכול ותהא רשות שאין בה תמורה ואי-אפשר לבטלה, ויש רשות שיש בה תמורה ומותר לבטלה. בדרך-כלל ניתן לומר שכל העברה – אשר בר-רשות צד לה בין כמעביר ובין כנעבר – בולעת את הרשות ומבטלת אותה.

יובהר, כי בין אם מדובר ברישיון שניתן בתמורה או שלא בתמורה, במידה ששיקולי צדק מחייבים זאת, יורה בית-המשפט על קיום חוזה הרישיון בעין כפי שהסכימו עליו הצדדים. שיקולי הצדק תלויים בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה {ה"פ (יר') 761/95 מקס דרעי על-ידי מיופת כוחו יפה דרעי נ' מדינת ישראל על-ידי "עמידר" החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-של 96(1), 501 (1996)}.

חוזה רישיון אשר מפורטים בו תשלומים קבועים וזמני תשלום קבועים אולם לא נקבע בו משך תקופת הרישיון – יכול לפקוע על-פי רצון מעניק הרישיון {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ.צ. בע"מ, מועדון מסחרי ותעשייתי תל-אביב, פ"ד כו(1), 175 (1971)}.

5. ביטולו של רישיון במקרקעין והחזרת ההשקעות – פיצויים
5.1 ביטולו של רישיון וארכה לפינוי עם ביטולו
לעניין ביטולה של רשות יש להבחין בין שני סוגי רשות:

האחד, רשות שעניינה עשיית פעולות שטבען להיות נשנות ואשר ביטולם אינו גורר אחריו הרעת המצב שבר-הרשות היה נתון בו לפני מתן הרשות.

השני, רשות שעניינה הקמת מבנים של קבע, לדוגמה, הכרוכים בהוצאות מרובות שהוציא מקבל הרישיון, בר-הרשות.

כמו-כן, ישנם מקרים בהם תהא רשות שאין בה תמורה ולא יתאפשר לבטלה, וישנם מקרים בהם יש רשות שיש בה תמורה ויהיה ניתן לבטלה. בנקודה זו של הדיון עלינו להעיר כי כל רשות ורשות תיבחן על-פי נסיבותיה ותנאיה שלה ואל לנו להשליך מקרה אחד על מקרה שני.

כפי שנראה להלן, קיימים שני סוגי רישיון:

האחד, רישיון הניתן עד שיתבטל על-ידי נותן הרישיון. במקרה זה, יש ליתן אורכה סבירה על-מנת שמקבל הרישיון יוכל להסתלק מן החלק של נותן הרישיון וללא כל הודעה סבירה אין נותן הרישיון יכול לבטלה.

השני, רישיון היונק את חיותו מן היחסים הקיימים בין נותן הרישיון ומקבל הרישיון. במקרה זה, כאשר פסקו היחסים בין נותן ומקבל הרישיון, בטל הרישיון מאליו ואין כל צורך ליתן הודעת ביטול למקבל הרישיון.

כאמור, כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין זה יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך.

זאת ועוד. הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על-פי שיקולים של צדק, כלומר, האם יהיה זה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין {רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ' אחמד עבד אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999)}.

בנסיבות מתאימות, אפשר שבית-המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון שנתן {ע"א 588/81 ציזיק נ' הורביץ, פ"ד מ(1), 321 (1986)}. במקרים אחרים אפשר שניתן יהיה להסתפק בתשלום פיצויים לבעל הרישיון, או אף לשלול מבעל הרישיון סעד כלשהוא.

יפים לעניין האחרון, דבריו של בית-המשפט ב- ע"א 496/82 {יצחק רוזן ואח' נ' יגאל סלונים, עורך-דין ואח', פ"ד לט(2), 337 (1985)} לפיהם "המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת. לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו-של-הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק-ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק".

מן האמור עולה כי לבית-המשפט יש שיקול-דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בכל מקרה ומקרה, על-פי שיקולי צדק: החל בסילוק יד ללא תשלום פיצויים וכלה בדחיית התביעה לסילוק-יד {ת"א (חי') 1068/99 רזיה זהבי ואח' נ' צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 6995 (2004)}.

כאשר ניתן רישיון בתמורה ובעל הרישיון השביח את המקרקעין שהיו ברשותו אין מעניק הרישיון רשאי לבטלו מבלי שיפצה את בעל הרישיון על הסכומים שהשקיע במקרקעין {ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז(2), 701 (1963)}.

5.2 ביטול רישיון חינם
כאשר מדובר ברישיון שניתן ללא תמורה – רשאי הרישיון לבטלו בכל עת בהודעה שנתן לבעל הרישיון. נעיר כי רישיון שניתן ללא תמורה – רשאי מעניק הרישיון לבטלו בכל עת בהודעה שנתן לבעל הרישיון {ע"א 602/84 ריבוא ואח' נ' גל ואח', פ"ד לט(3), 693 (1985)}.

יוער, כי נותן הרישיון צריך כי יעבור זמן סביר כלשהוא בין מתן ההודעה לבין הגשת התביעה וכל זאת כפי שיובאר להלן. כמו-כן, מתן ההודעה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהסכם או הסדר שעל-פיו ניתנה הרשות.

במקרה והרישיון ניתן לתקופה ארוכה ומקבל הרישיון השקיע השקעה ניכרת לשם ביצוע רשות וזאת בידיעתו של המרשה, בעל המקרקעין, הרי אין לראות ברישיון זה, רישיון לצמיתות והמרשה, בעל המקרקעין, רשאי לבטל את הרישיון לאחר מתן הודעה סבירה מראש.

לעיתים, עולה השאלה האם עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה מצד מעניק הרישיון עם השימוש שעשו מקבלי הרישיון בה?

תשובה לשאלה זו ניתן למצוא ב- ע"א 247/72 {חדד נ' רסקו בע"מ ואח', פ"ד כח(2), 533 (1972)} שם קבע בית-המשפט כי עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה עם השימוש שעושה בעל הרישיון.

ביטול הרישיון נעשה על-ידי מתן הודעה, אולם, עם מתן ההודעה צריכה להינתן לבעל הרשות תקופה סבירה שיוכל לעשות בה את ההסדרים הדרושים לו כדי להסתגל למצב החדש.

אין צורך כי נותן הרישיון יתן למקבל הרישיון זמן המתקבל על הדעת לפינוי המקום, אלא, יש צורך כי יעבור זמן המתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי {ע"א 96/50 יעקב צינקי ואח' נ' ויקטור ע' כיאט ואח', פ"ד ה(1), 474 (1951)}.

בפרשת מרדכי גרוס קבע בית-המשפט כי תקופה של שלושה חודשים מספקת להודעה להפקעת הרישיון ובהדגישו כי אפילו היה המועד של שלושה חודשים מצומצם, הרי מאז הגשת התביעה עברו למעלה מארבע שנים ובמשך הזמן הזה היה המערער יכול להעביר את מטבחו למקום אחר {ע"א 517/70 מרדכי גרוס נ' מועדון נ.צ. בע"מ, פ"ד כו(5), 175, 178 (1971) (להלן ולעיל: "פרשת מרדכי גרוס")}.

בפרשת ד"ר יצחק רוזנבוים הועלתה הטענה מפי המערער כי ההודעה שניתנה על-ידי המשיבים לפנות את דירתם תוך תשעה ימים, אינה הודעה מספקת. בית-המשפט, בדחותו הטענה, קבע כי התביעה לסילוק ידו של המערער הוגשה לאחר כשלושה חודשים מיום מתן ההודעה.

ב- ע"א (ת"א) 15/73 {יוסף אלפוצי נ' שלום וחנה לוי, פ"מ תשל"ד(ב), 394 (1973)} קיבל בית-המשפט המחוזי את קביעתו של בית-משפט קמא ודחה את הערעור בקובעו כי במקרה הנדון נשלחה למערער הודעת פינוי ביום 23.06.70 ואילו התביעה לפינוי המערער הוגשה ביום 16.09.70, ומאז ועד למתן פסק-הדין חלפו למעלה משנתיים. במצב דברים זה, עולה ברורות, כי ניתנה למערער אורכה סבירה לפינוי הדירה.

כאן המקום לשאול מדוע ישנה חשיבות רבה לעבירת הזמן בהקשר ביטול הרישיון?

לשאלה זו ניתן למצוא תשובה ב- ע"א 145/65 {יצחק דב סיני נ' מנהל העזבון הזמני של המונחה מרים סיני, פ"ד יט(4), 403, 410 (1965)}, שם קבע כב' השופט זילברג כי עבירת הזמן היא רק תנאי לכך שבית-המשפט יוכל לצוות על-פינוי מיידי.

במקרה הנדון, בשל הסיבה שעבר זמן סביר בין הגשת התביעה לסילוק היד שהוגשה ביום 19.03.62 לבין מתן פסק-הדין שניתן ביום 07.11.63, הורה בית-המשפט על-פינוי מיידי.

כמו-כן, במקרים בהם השקיע בר-רשות השקעות משלו במקרקעין תוך כדי שימושו ברשות שניתנה לו, יש ליתן הודעה מוקדמת וסבירה על-מנת שנותן הרישיון יוכל לבטלה.

כך גם במקרים בהם מקבל הרישיון הביא עימו חפצים ורהיטים למקרקעין. במקרה כגון האחרון, יש ליתן הודעה מוקדמת וסבירה על ביטול הרישיון וזאת על-מנת שמקבל הרישיון יוכל לעשות את הסידורים הדרושים והמתאימים ולהעביר את נכסיו למקום אחר {ע"א 160/62 עובדיה לוי ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו, פ"ד טז(3), 1773, 1777 (1962)}.

תנאי בל-יעבור הוא שנותן הרישיון "יגלה את דעתו", על אודות ביטול הרישיון. כלומר, נותן הרישיון חייב ליתן הודעת ביטול מפורשת אשר תביע את התנגדותו להישארותו של מקבל הרישיון בחלקתו.

וכפי שכבר נאמר, ישנו הצורך שיעבור זמן סביר ומתקבל על הדעת, בין הרגע בו בוטל הרישיון לבין הרגע בו מותר לדרוש את הפינוי המיידי.

ב- ע"א 191/59 {הסוכנות היהודית לא"י נ' אפרים צ'פני, פ"ד יד(3), 1692 (1960)} נדון מקרה בו נציג המערערת הגיע בשנת 1957 למשיב והודיע לו כי עליו לפנות את הנכסים שמסרה המערערת למשיב. לאחר שלושה ימים ממתן הודעה זו, הגישה המערערת תביעה לסילוק ידו של המשיב בטענה כי הרישיון שניתן למשיב בוטל ועל-כן מבקשת היא לפנותו.

בא-כוח המערערת טען כי משך הזמן שיש להתחשב בו, כדי לקבוע אם למשיב היתה שהות מספקת לפנות את המקום, הוא משך הזמן שעבר בין תאריך הודעת הביטול {חודש מאי 1957} לבין תאריך מתן פסק-הדין {חודש מאי 1958} כלומר, יוצא איפוא כי למשיב היתה שהות של שנה אחת כדי לפנות את הנכסים – שהות שלטענת בא-כוח המערערת ניתן לראותה כסבירה ומספקת.

במקרה דנן, בית-המשפט שלערעור דחה טענה זו ודחה את תביעת המערערת לסילוק ידו של המשיב {כך גם בית-המשפט המחוזי} וקבע כי לפני הגשת התביעה, היתה למשיב שהות של שלושה ימים בלבד לשם ביצוע הפינוי הנדרש – תקופת זמן זו אין לראותה כמתקבלת על הדעת, וכסבירה לשם ביצוע הפינוי.

ב- ע"א 50/77 {אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)} קבע בית-המשפט כי כאשר לא מדובר ברישיון שניתן במפורש, כי אם מדובר ברישיון מכללא, אין חובה לשלוח הודעת ביטול הרישיון לפני הגשת התביעה.

בית-המשפט סבר כי גם אם לא ניתנה הודעה בכתב על ביטול הרישיון, ניתן לראות את ביטול הרישיון בעצם הגשת כתב התביעה.

בית-המשפט הוסיף, כי לפי הפסיקה, אין זה הכרחי שבעל הזכות יתן זמן סביר בהודעת ביטול הרישיון, וגם אם לא נתן זמן כזה, והגיש את התביעה זמן קצר לאחר ביטול הרישיון, התוצאה היחידה היא שבית-המשפט יתן זמן סביר לסילוק ידו של המחזיק ופסק-הדין לא יבוצע לפני עבור זמן זה.

באשר לביטול רישיון חינם, יוזכר, כי ניתן לביטלו בכל עת על-ידי נותן הרשות והוא מתבטל עם גילוי דעתו של נותן הרשות שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון או שנותן הרישיון מגלה דעתו כי אין ברצונו להמשיך ולהרשות יותר את הפעולות לגביהם ניתנה הרשות.

ישנם מקרים, שהרישיון שניתן יצר מצב המונע, מבחינת דיני היושר, מנותן הרשות לבטלה על-אתר כעולה על רוחו.

כמו-כן, ישנם מקרים בהם בית-המשפט רשאי למנוע מנותן הרישיון לבטל את הרישיון שנתן באורח חד-צדדי. כך למשל, ב- ע"א 47/64 {חוה (חביבה) ששון נ' יעקב ששון, פ"ד יח(4), 235 (1964)} בית-המשפט קבע כי רשות מגורים, הניתנת על-ידי בן הזוג, בדירה השייכת לו, לבן הזוג השני, מכוח קשר הנישואין שביניהם, היא רשות מיוחדת.

במקרה מעין זה, בית-המשפט חייב לשקול, אם מן הראוי הוא להרשות את ביטול הרישיון ולסלק את בן הזוג מהדירה, כל עוד לא פקע קשר הנישואין שביניהם.

כמו-כן, במקרים בהם בית-המשפט קבע כי מסיג גבול שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים וכל זאת מבלי שהבעלים יפעל לסילוקו, עלול המחזיק בקרקע להיהפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם ועל-כן, בעל המקרקעין, נותן הרישיון רשאי לבטל רשות זו בכל עת שיחפוץ {ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

בפרשת ד"ר יצחק רוזנבוים נדון מקרה בו בית-המשפט השלום קבע כי על המערער לסלק את ידו מן הדירה שניתנה לו על-ידי הורי אשתו. פנייתם של המשיבים באה למערער בשל הסיבה כי ביתם של המשיבים עזבה את המערער והאחרון נשאר בדירתם.

במקרה זה קבע כב' השופט קיסטר כי בדרך-כלל, אם הזמן אינו מוגבל מראש, פירוש הדבר כי כל צד יכול לבטל את הרישיון כל אימת שירצה.

באשר לרשות בתמורה, ככלל, היא אינה ניתנת לביטול ואולם, ניתן להתנות את הביטול בתנאים מסויימים.

5.3 ביטול רישיון בתמורה
כאשר ניתן רישיון בתמורה ובעל הרישיון השביח את המקרקעין שהיו ברשותו אין מעניק הרישיון רשאי לבטלו מבלי שיפצה את בעל הרישיון על הסכומים שהשקיע במקרקעין {ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז(2), 701 (1963)}.

כך למשל, בעל רשות המשביח את המקרקעין על-ידי הוספת בניה, וזאת תוך ידיעתו והסכמתו של הבעלים, הרי שעם ביטול הרשות על הבעלים לפצותו בסך ההשקעות שהשקיע בהשבחת המקרקעין {נ' זלצמן רישיון במקרקעין, בעמ' 57-56; ע"א 515/76 לוי נ' ויימן ואח', פ"ד לא(2), 127 (1977)}.

5.4 התניית ביטול הרישיון בתשלום פיצויים
בית-המשפט רשאי משיקולים של צדק, למנוע את ביטול הרשות, או להתנות את הביטול בפיצוי הנתבע על ההשקעות שהשקיע בנכס לפי ערכן הריאלי במועד הביטול או בפיצוי הנתבע על הנזק שנגרם לו. שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של המקרה. במסגרת זו יתחשב בית-המשפט לא רק בתוכן הציפיה שיצר בעל המקרקעין ובמידת הסתמכותו של בר-הרשות, אלא גם בהתנהגות הצדדים {נ' זלצמן רישיון במקרקעין}.

שיקול-דעת זה המסור לבית-המשפט, מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של מקרה בו השקיעו הנתבע כספים להשבחת הנכס בשיפוצו ובאחזקתו.

ואולם על העותר לפיצויו עקב ביטול הרישיון להניח תשתית ראייתית ראויה לתביעתו. בהיעדר תשתית ראייתית כלשהיא בדבר היקף השקעות של בר-הרשות ולנוכח פרק הזמן הקצר אשר חלף למן העת בו פלש אליהם ועד למועד הגשת תביעת הפינוי, אין מקום לקבוע כי פינוי הנתבע מהם תותנה בפיצוי כספי כלשהוא {ת"א (ת"א-יפו) 123367/01 מדינת ישראל ואח' נ' נגר יובל, תק-של 2005(1), 9918 (2005)}.

כאשר מתעוררת בפני בית-המשפט טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין האחרון יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך.

בנסיבות מתאימות, אפשר שבית-המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרישיון שנתן {ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1), 321 (1986)}. במקרים אחרים אפשר שניתן יהיה להסתפק בתשלום פיצויים לבעל הרישיון, או אף לשלול מבעל הרישיון סעד כלשהו.

המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת.

לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם.

אף היפוכו-של-הדבר הוא הנכון, כלומר, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק {ע"א 496/82 יצחק רוזן ואח' נ' יגאל סלונים, עורך-דין ואח', פ"ד לט(2), 337 (1982)}.

כך ב- תמ"ש (טב') 2690-10-10‏ {י.נ נ' ר.נ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.03.13)} בית-המשפט לענייני משפחה קיבל תביעת אב, לסילוק בנו וכלתו מדירה הרשומה על-שם האב, שנבנתה על מקרקעין שבבעלות האב, ואשר האב נתן לבנו וכלתו רשות להתגורר בה מאז בנייתה לפני 20 שנה, ללא תשלום תמורה או קציבה בזמן וזאת תוך התניית סילוק היד בפיצוי לנתבעים.

בעניין דנא דובר בסכסוך בין אב לבין בנו וכלתו {להלן:"הנתבעים" ו/או "הבן"} ביחס לזכויות באחת משלוש יחידות הדיור במבנה תלת קומתי {הבית יכונה להלן: "הדירה" ואילו המקרקעין עליו נבנה הבית יכונו "המקרקעין"}.

בעוד האב טוען, כי הרשאת או מתן זכות השימוש שניתנה לבנו בדירה במשך שני עשורים הינה "רשות חינם" הניתנת לביטול בכל עת, טוען הבן, כי "הרישיון" אשר ניתן לו להתגורר בדירה הינו "רישיון בלתי-הדיר" ולפיכך, לא ניתן כלל לפנותו מהדירה. כן טען הבן, כי הדירה נבנתה לצורך מגוריו, הונפק היתר בניה על שמו ועצם חתימתו של האב על היתר הבניה מעידה על-כך שנוצר הסכם מחייב בין הצדדים ועל-כן, אין מקום לפנותו.
לחלופין, עתר הבן לקבלת פיצוי בגין השקעותיו בנכס וזאת בהתאם לחוות-דעת שמאי אשר צורפה מטעמו.

בית-המשפט בקבלו את התביעה קבע כי יש הבדל בין מתן רשות ללא הגבלת זמן לבין מתן רשות בלתי-הדירה. את הרשות הראשונה ניתן לבטל בהודעה תוך זמן סביר, ברוב המקרים. את השניה, אין לנותן הרשות כלל יכולת לבטל.

על השאלה אם המדובר ברשות הדירה או בלתי-הדירה יש להשיב לאחר בחינת נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. רשות חינם אינה יכולה, ככלל, להיות בלתי-הדירה וכי היא ניתנת לביטול בכל עת. עוד נקבע, שהמגמה צריכה להיות צמצום מופעיה של רשות בלתי-הדירה ולא הרחבתם.

עוד קבע בי-המשפט, כי העובדה שהאב אומר לבנו "זה ביתך" או "כאן תגור" אינה מקנה לבן זכות שימוש חינם לכל חייו. האב יכול לחזור בו מהתחייבותו זו. ייתכן והדבר יותנה בתנאים, בשל הסתמכות הבן, בשל השקעות שביצע. אך קביעה אפריורית שהאב לא יוכל לחזור בו מרוקנת למעשה מתוכן את בעלותו במקרקעין והופכת כל הבטחה בעל-פה להעברת זכויות במקרקעין שלא על-פי הוראות חוק המקרקעין.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם אם כל טענותיו העובדתיות של הנתבעים היו בגדר אמת צרופה, הרי שאין להכיר בזכות השימוש שניתנה להם כזכות בלתי-הדירה וניתן לקבל התביעה גם במשקפי דיני השכירות והשאילה.

עניין הציפיות וההסתמכות אף הוא נוטה בנסיבות לטובת האב. אמנם הבן ניסה להציגו כמי שקיבל את הדירה והמקרקעין לכל ימי חייו והשקיע השקעות על בסיס המצגים שנוצרו על-ידי האב, ברם מבחינה ראייתית, עדויות כל בעלי הדין מלמדות, כי במסגרת היחסים המשפחתית המיוחדת של בני המשפחה היה ידוע כל העת לכל בני המשפחה, שהאב הוא המחליט על זכות השימוש במקרקעין וגם לנתבע היה ידוע כי ככל שמערכת היחסים עם אביו תיקלע לשרטון, עלול האב לבטל את זכות השימוש.

בנוסף, העובדה שהבן לא הכחיש את עדות האב לפיה הבן היה אמור לרכוש מקרקעין אחרים לבנות את ביתו מלמדת על הארעיות של זכות השימוש ועל-כך שמדובר היה למעשה בחסד שעשה האב עם בנו בכך שנתן לו לבנות ולהתגורר על מקרקעיו תקופה ארוכה.

לפיכך, לא ניתן לומר איפוא שאין לנתבעים אינטרס הסתמכות, אך אין מדובר בסוג המקרים שאינטרס הסתמכות זו הוא בדרגה כה גבוהה עד כי הוא מאפיל על כל שיקול או אינטרס אחר. זאת ועוד יש ליתן הדעת לכך שבמשך השנים פרצו מספר סכסוכים בין הצדדים אשר ערערו את זכויותיו של הנתבעים בדירה.

ביחס לשיקולי צדק, הגינות וסבירות, בית-המשפט קבע, כי קבלת טענות הנתבע והכרה בזכות שימוש בלתי-הדירה בדירה פוגעת קשות בזכות הבעלות וההחזקה של התובע ומהווה פגיעה בלתי-מידתית בקניינו. זאת ועוד, שיקולי צדק עובדים הדדית.

באשר לפיצויים, קבע בית-המשפט, כי לאור ממכלול העדויות עלה, כי הבן והאב בנו יחדיו עם בני משפחה נוספים את הדירה וכי לבן היו מקורות מימון לבניית חלק מן הדירה. כיוון שהוכח שהבן השתתף בעלויות הבניה יחד עם האב – הוא זכאי לפיצוי כספי בגין השקעתו.

ברם, בהתחשב בכך שמדובר בפיצוי אותו על בית-המשפט לפסוק לאחר כ- 20 שנים מיום ההשקעה ומאחר ועלה קושי ראייתי להוכיח את ההשקעות, בית-המשפט מוצא לפסוק את שיעור הפיצויים על דרך האומדנא תוך התחשבות במכלול הראיות.

ב- ע"א (ת"א) 3356/00 {בית ברח' אלנבי 9 בתל אביב בע"מ, מרקוס אנריקה לנד נ' ורבה בלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.04)}, בית-המשפט קבע באשר לטענתה של המשיבה בדבר הכספים שהשקיעה בבניין – כי אכן יש בעובדה כי בר-רשות השקיע כספים והשביח את הנכס בו עשה שימוש, כדי להוות שיקול למניעת יכולתו של נותן הרשות לבטלה, אלא שהשקעתם של כספים אינה מובילה באופן חד-משמעי לתוצאה זו.

עיקר טענותיה של המשיבה נגעו למימון השיפוץ שנכפה עליה על-ידי העיריה עקב הכרזתו של הבניין כמסוכן. אלא ששיפוץ זה, היה שיפוץ מקיף שנבע מהסכנה שהיתה צפויה לבניין כולו, ולא יוחד לאותם חלקים נטענים דווקא.

בית-המשפט הוסיף והדגיש כי "אין סימוכין לדעה שבעל מקרקעין חייב לפצות את ברי-רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. ויש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש, או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא, אבל בהיעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר ולא מכל דין אחר" {כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 160/62 עובדיה לוי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 1773, 1780 (1962)}.

השבחת הנכס על-ידי המשיבה, ככל שהיתה באחריותה של המערערת, הינה עניין עליו יכולה אולי המשיבה לזכות בפיצוי מידי המערערת בתביעה נפרדת, אך משנמנעה מלטעון זאת לפני הערכאה הדיונית אין מקום להמשיך ולסרבל את הדיון על-ידי החזרתו של התיק לבית-המשפט שלום {ראה בעניין זה גם את האמור ב- רע"א 1156/02 עבד אלסלאם ח'יר נ' לידאי, פ"ד נז(3), (2003), פסקה 12}.

גם בשיקולי הצדק הכללים עליהם הצביע בית-המשפט קמא, אין בהם כדי לשכנע את בית-המשפט שלערעור בחובת המערערות לפצות את המשיבה במסגרת התביעה דנא. יש לזכור כי המשיבה נהנתה מהשימוש בגג ובמחסן במשך שנים רבות ובכך, אף לדבריה, הגדילה את ההנאה שיכולה היתה להפיק מהמושכר.

לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בכל מקרה ומקרה, על-פי שיקולי צדק: החל בסילוק יד ללא תשלום פיצויים וכלה בדחיית התביעה לסילוק יד {ת"א (חי') 1068/99 רזיה זהבי ואח' נ' צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 6995 (2004); רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ' אחמד עבד אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999)}.

כאשר אדם נותן לזולתו רשות שימוש בנכסו לזמן בלתי-מוגבל ותוך ידיעה והסכמה, כי הלה ישפר את הנכס ו/או יוסיף בניה, הרי אם כעבור זמן הוא מבטל הרשות, מחייב הצדק, כי בר-הרשות יפוצה על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהכסף על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות {ע"א 463/79 חנה פרח ג'בראן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו(4), 403 (1982)}.

כך גם נפסק בפרשת יצחק לוי. באותו עניין, קבע כב' השופט מ' שמגר כי בעל רשות המשביח את המקרקעין על-ידי הוספת בניה לדוגמה, וזאת תוך ידיעתו והסכמתו של הבעלים, הרי שעם ביטול הרשות, על הבעלים לפצותו בסך ההשקעות שהשקיע בהשבחת המקרקעין.

המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן, יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת.

יודגש כי לא בכל מקרה, בו ניתן רישיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרישיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם.

זאת ועוד. יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרישיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק.

מפרשת בדיחי {ע"א 87/62 בדיחי נ' בדיחי, פ"ד טז(4), 2901 (1962)} ניתן ללמוד ולומר כי הזכות לפיצוי לא נובעת מן הדין, אלא, מן הצדק. מי שזכאי לפיצוי הוא בר-הרשות, מקבל הרישיון ולא אחר. הפיצוי שניתן, אותו פוסק בית-המשפט הוא בגובה הוצאותיו והשקעותיו של מקבל הרישיון.

ובמילים אחרות, בעל מקרקעין אינו רשאי לבטל בכל עת רשות שנתן לבר-רשות באורח חד-צדדי.

במקרה בו ניתנה לבר-רשות רשות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או לתקופה ללא הגבלת זמן – ימנע בית-משפט סילוקו של בר-רשות.

במקרה שכזה, במידה ובית-המשפט יפסוק כי יש לסלק את בר-הרשות, הרי שעל בעל הנכס לפצות את בר-הרשות בגין השקעותיו במקרקעין.

אנו סבורים כי רק השקעות המוסיפות לנכס או משביחות אותו, מצדיקות פיצוי על-ידי הבעלים המבטל את הרשות שניתנה {ת"א (רח') 1910/93 עמרני נ' עמרני, פ"מ תשנ"ה(ד), 211 (1995)}.

כך למשל, בית-המשפט ב- ת"א (ת"א) 1986/78 {יעקב לוי נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות ואח', פ"מ תש"ם(ב), 154 (1995)} קבע כי היות ולא היתה השבחה או פיתוח של השטח, אין לפסוק לטובת הנתבעים פיצוי כספי.

בית-המשפט הדגיש כי השטח הנדון שימש לצורך אחסנה בלבד ואי-אפשר לראות בה השבחת השטח או פיתוחו, אלא, למעשה, ניצול של השטח בלי שהושקע בו ממון כלשהוא.

ב- ע"א (ת"א) 2642/00 {גיסין רמי נ' קרן היסוד, תק-מח 2002(4), 6178 (2002)} קבע בית-המשפט כי תשלום פיצויים למערערים ינגוד את תחושת הצדק. וכדבריו:
"במקרה בו יודעים הקונים כי חלק מהנכס אותו הם רוכשים איננו בבעלות המוכר, במקרה בו כעבור שנים אחדות פונה אליהם בעל הנכס, מבקש את השבתו אליו והם אף מסכימים לכך, גם אם לא בחתימה מפורשת וחוזרים בהם לאחר מכן… במקרה בו חלק הפלישה אינו אלא חלק מזערי מחלקה גדולה ומרשימה, כך שסילוק ידם של הקונים מאותה רצועת קרקע לא יגרום כל נזק ממשי לביתם, כשלא השקיעו דבר בשטח הפלישה, ולמעשה לא נתנו כל תמורה ייחודית בעדו, כשלקונים אין על מה להסתמך מלבד זכרונותיו של בעל הנכס הקודם, וכשבעל הנכס הקודם אומר להם במפורש כי איננו זוכר רישיון מפורש שניתן לו. בנסיבות שכאלה, אכן ינגוד תשלום הפיצויים את תחושת הצדק ואין כל סיבה שהיא לחייב את המשיבים בפיצוי המערערים…"
{ההדגשות אינן במקור}

ב- ת"א 20448/98 {רשות הפיתוח ואח' נ' מחמוד ריחאן ואח', פדאור 04(7), 685 (2004)} הנתבעים טענו בכתב הגנתם כי השקיעו ו/או השביחו בנכס המקרקעין נשוא התביעה כסף רב.

בית-המשפט, בדחותו הטענה, קבע כי הנתבעים לא הוכיחו טענתם כנדרש. הנתבעים לא הביאו כל ראיה המצביעה על השבחה ועל הוצאה כספית שנעשתה.

נעיר כי זכותו של בר-רשות לקבל פיצוי עבור השקעתו בנכס עם פינויו הוכרה בפסיקה משיקולים של יושר – כל זאת בכפוף לכך שההשבחה נעשתה בידיעת בעל המקרקעין {ראה למשל ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית מדרש, פ"ד לא(3), 210 (1977)}.

זאת ועוד. גובה הפיצוי ייקבע על-פי ערכם הנוכחי של ההשקעות שנעשו בנכס. בפרשת יצחק לוי קבע בית-המשפט את שווי ההשקעות על-ידי הצמדת הסכום ממועד ההשקעה עד לפסק-הדין.
לאור פסק-הדין בפרשת יצחק לוי הוערכו בפסיקה הפיצויים המגיעים לבר-רשות על-ידי שומת ערכם בעת הדיון המשפטי {ע"א 463/79 חנא פרח ג'בראן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו(4), 403 (1982); ע"א (יר') 6068/99 שלמה קול ואח' נ' ג'מילה טאהר, תק-מח 99(3), 3190 (1999)}.

ב- ת"א 3914/02 {הווקף של העדה היוונית קתולית בנצרת נ' סובחייה שחתות (דאמוני), פדאור 04(8), 705 (2004)} קבע בית-המשפט כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראיה להוכיח כי התובע נתן מראש הסכמתו להשקעה שנעשתה בנכס, שכן, בעניין זה הובאה עדותה היחידה והכוללנית של הנתבעת אשר נתגלעה כסדקים-סדקים. כמו-כן, הנתבעת ביקשה להגיש חוות-דעת שמאי, אך בחרה מטעמים זרים שלא לעשות כן.

עוד נקבע, ובצדק, כי המסקנה כי לו היה מקום להורות על-פינויה של הנתבעת מן הנכס לא ניתן היה לפסוק לה את שווי ההשקעות בהיעדר הוכחה מספקת לשווים.

כך גם קבע בית-המשפט, בדחותו את טענת הנתבע, ב- ת"א 68444/97 {מינהל מקרקעי ישראל נ' חאלד חאלף ואח', פדאור 04(7), 734 (2004)}. לעניין זה, טען הנתבע בכתב הגנתו כי הוא השקיע בנכס, אולם עובדה זו לא הוכחה כנדרש.

במקרה דנן, הנתבע לא הביא עימו כל ראיה המצביעה על השבחה ו/או הוצאה כספית שנעשתה.

ב- ת"א 1068/99 {רזיה זהבי ואח' נ' צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח', פדאור 04(9), 568 (2004)} הרשות בשתיקה שניתנה לכלפה {נתבע מס' 4} להחזיק בשטח התבטלה עם אישור תכנית ההרחבה שיצרה את המגרש נשוא המחלוקת, ולחילופין, עם הסכמת כלפה להתפנות או עם חתימת הסכם הרכישה עם התובעים.

בנסיבות אלה, ובהתחשב שעמדתו של כלפה גררה את הצדדים לתסבוכת נשוא התביעה, בית-המשפט לא ראה לפסוק לכלפה פיצוי בגין ביטול הרישיון.

ב- ת"א 62779/95 {מינהל מקרקעי ישראל נ' הרצל צמח ז"ל, פדאור 04(6), 417 (2004)} קבע בית-המשפט כי שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט, מכוון ליתן פתרון צודק בנסיבותיו של מקרה בו השקיעו הנתבעים כספים להשבחת המקרקעין בשיפוצם ובאחזקתם.

מן הראוי במקרה דנן, שהנתבעים יזכו לפיצוי בגין השקעתם במקרקעין, אלא, שהנתבעים לא מצאו לנכון להמציא חוות-דעת כלשהי לעניין הערך הכספי של השקעתם במקרקעין ולעניין גובה הנזק שייגרם להם במידה ויפונו מהמקרקעין.

עוד נקבע כי בהיעדר הערכה כלשהיא של גובה הפיצוי הנדרש, מנוע בית-המשפט מליתן לנתבעים סעד של פיצוי כספי.

ב- ת"א 38786/97 {מינהל מקרקעי ישראל נ' אדרי פנחס, פדאור 01(7), 72 (2001)} נדון מקרה בו הנתבעים, בכתבי הגנתם, טענו כי השקיעו ממון רב בנכס, בשיפוצו, באחזקתו ובהשבחתו.

הנתבעים לא מצאו לנכון להציג חוות-דעת מומחה לעניין הערך הכספי של השקעתם בנכס ובחצר נשוא התביעה או את מידת הנזק שייגרם להם במידה ויפונו מן החצר.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות בהן לא פירטו הנתבעים את מידת הנזק שיגרם להם בשל פינוי – בית-המשפט לא יוכל לפסוק על-פיצוי כלשהוא לנתבעים. יתרה-מזאת, בית-המשפט לא נתבקש להעניק סעד שכזה באף שלב משלבי התביעה.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 104746/98 {קיבוץ שפיים נ' אסיפונית, תק-של 2002(1), 521 (2002)} קבע בית-המשפט כי לאור עדותו של מנהל הנתבעת כי השקיע במשך שנים בחלקה נשוא כתב התביעה, בבניית מבנים כולל מפעל שלם, הרי שלא יעלה על הדעת כי לאחר השקעות מרובות אלה, תפונה החלקה ללא פיצוי הנתבעת.

הנתבעת צירפה לכתב הגנתה חוות-דעת בעוד שהתובעת לא עשתה כן. בדחותו את חוות-הדעת שהוגשה מטעם הנתבעת קבע בית-המשפט כי בחוות-הדעת לא נעשתה הבחנה איזה חלק נבנה ואיזה חלק שופץ.

בנוסף, הנתבעת לא הציגה קבלות באשר להשקעות שנעשו בחלקה וכן, חוות-הדעת שהוגשה מטעם הנתבעת לא נסמכה על קבלות כנ"ל.

ואולם, במקרה זה, בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין, יש לפסוק לנתבעת פיצויים בסך של 200,000 ש"ח בתוספת מע"מ, נכון ליום מתן פסק-הדין וזאת בניגוד לחוות-הדעת שם, העריכה הנתבעת את השקעותיה בסך של 360,000 ש"ח.

מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר-רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרשיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר-הרשות בנכס והשבחתו {ראה למשל ע"א 4163/91 מינהל מקרקעי ישראל נ' בראשי, תק-על 98(2), 495 (1998); ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית מדרש, פ"ד לא(3), 210 (1977); פרשת יצחק לוי ואח'; ע"א 657/71 יקותיאל נ' שר האוצר, פ"ד כו(2), 564 (1972); בג"צ 45/71 קרושבסקי נ' ראש עיר תל-אביב, פ"ד כה(1), 792 (1971); ע"א 234/70 גוטליב נ' לוי, פ"ד כה(1), 389 (1971); ע"א 346/62 רכטר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יז 701, 710 (1963)}.

יוער כי המשפט העברי הכיר משנים קדמוניות בזכותו של בר-רשות לקבל פיצויים עבור השבחת הנכס. כך אמר אדוננו הרמב"ם: "היורד לשדה חבירו ברשות אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה. שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה. ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח…" {רמב"ם, גזילה ואבידה, כ, ז}.
בר-רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה והרשות בוטלה אינו זכאי, איפוא, לפיצויים מכוח הדין עבור ביטול הרשות ואולם, יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכוח הסכם מפורש או משתמע בין בעל המקרקעין לבין בר-הרשות.

יחד-עם-זאת, יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, תוך התחשבות בשיקולים של צדק {ראה גם ע"א 496/82 רוזן נ' סלונים, פ"ד לט(2), 337 (1985); רע"א 2701/95 כנען נ' אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999); ע"א 126/83 אלעמי ואח' נ' נג'ם אלחטיב, פ"ד מ(1), 397 (1986); ע"א 332/63 נויפלד נ' ולדמן, פ"ד יח(2), 212 (1964)}.

כלומר, כאשר מתעוררת טענה בדבר ביטול רישיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרישיון מהמקרקעין עקב כך, על בית-המשפט לבחון, על-פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרישיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים.

לעניין זה, יתחשב בית-המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרישיון, בתנאי הרישיון, בצפיה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרישיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרישיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך {רע"א 2701/95 תחסין מוחי אלדין כנען נ' אחמד עבד אלטיף, פ"ד נג(3), 151 (1999)}.

ב- רע"א 1156/02 {עבד אל סלאם חיר ואח' נ' אלון לידאי, פ"ד נז(3), 943 (2003)} קבע בית-המשפט כי המבקשים לא הגישו תביעה שכנגד לפיצויים בבית-משפט השלום, לא טענו לפיצויים בכתב הגנתם ואף ביקשו מבית-המשפט שלא לפסוק פיצויים, אלא להימנע מלהורות על סילוק-ידם.

רק בהודעת הערעור שהגישו בבית-המשפט המחוזי טענו המבקשים לראשונה שהם זכאים לפיצויים.

אף-על-פי-כן פסק להם בית-המשפט המחוזי פיצויים, וזאת בלי שהונחה לפניו תשתית עובדתית וכאומדנה דדיינא. די בכך כדי לבטל חיוב זה.

רישיון הניתן לביטול אינו מקנה לבעליו זכות לקבל פיצויים בעקבות ביטול הרישיון, אלא פיצויים בגין השבחת הקרקע בלבד ואף זאת מכוח שיקולי צדק.

שאלת הפיצויים לבר-רשות בגין הפקעת זכותו נדונה בבתי-המשפט לפני חקיקת חוק המקרקעין והתשובה לה התחלקה לשתיים: אם הרישיון ניתן לביטול כי אזי לבר-רשות ישנה זכות אישית גרידא כלפי נותן הרשות שאיננה תופסת כלפי צד שלישי.

במקרה כזה ההפקעה לא תזכה אותו לקבל פיצויים מאת הרשות הציבורית בגין שלילת הזכות עצמה אלא רק בגין ההשבחות שהשביח את המקרקעין ברשותו ובידיעתו של נותן הרשות {אהרן נמדר הפקעת מקרקעין – עקרונות, הליכים ופיצויים, כרך א' (2005), 429 (להלן: "א' נמדר "הפקעת מקרקעין""); ויסמן דיני קניין, כרך א', 487 עד 488; ע"א 304/80 לוי נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד לו(4), 617, 623 (1982); רע"א 9212/05 מנחם נ' חברת מפעלי בתים משותפים בגוש 6135 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.11.06)}.

יחד-עם-זאת, בספרות המשפטית הובעה עמדה, לפיה הלכה זו לא תקפה כיום לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כי הפסיקה הנ"ל נכונה למצב המשפטי שהיה קיים לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאחר חקיקתו של חוק זה נראה כי הכלל שיש לאמץ הינו הכלל האומר כי יש לפצות על הפקעה של כל זכות באשר היא, ובלבד שיש לה ערך כלכלי כלשהו.

לפיכך, גם בר-הרשות שזכותו ניתנת לביטול, אם יוכיח שזכות זו תופסת כלפי נותן הרשות ויש לה שווי כלכלי כלשהו, כי אזי הרשות המפקיעה תחוייב לפצות את בר-הרשות על הפקעת זכותו, תוך הפחתת תשלום זה מהפיצויים שהיא תחוייב לשלם לנותן הרשות" {א' נמדר, "הפקעת מקרקעין", 429}
אולם, עמדה זו לא התקבלה בפסיקה ואף נאמר כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מקים עילת פיצוי כאשר אין עילה כזו לפי דיני ההפקעה {ע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.03)}. אשר-על-כן, בעל רישיון הדיר, אינו זכאי לקבל פיצויים בגין הפקעת השטח לא לפי הפקודה ואף לא לפי ההלכה הפסוקה, וזאת למעט פיצויים אשר מגיעים לו בגין השבחת השטח {ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.

בר-רשות אשר בוטל רישיונו, זכאי לקבל פיצויים בגין ההשבחה שהשביח את השטח, כאשר מן הנסיבות עולה, כי בהסתמך על הציפיה שיצר אצלו בעל המקרקעין בהתנהגותו הפסיבית, השקיע פלוני בנכס, כגון הקים מבנה או נטע נטיעות, אפשר שבית-משפט יתנה את ביטול הרשות בתשלום פיצויים לפלוני על השקעותיו בנכס לפי ערכן הראלי {נ' זלצמן רישיון במקרקעין, 24}.

שיקולי הצדק והיושר אינם מחייבים תשלום פיצויים עבור מחוברים בשטח הסמוך לשטח שהופקע, אשר נבנו שלא כדין וכאשר מדובר באדם שאינו הבעלים של השטח.

כך למשל, גם על-אף העובדה, שמבקש לא יכול להשתמש במבנים ואף לא יכול להקים מבנים חדשים היות ותכנית מתאר החלה על השטח שונתה, לא ישולמו בהכרח פיצויים, אלא עליו לבסס עילה משפטית אשר מכוחה ניתן לפסוק לו פיצויים בגין מחוברים אלו.

כמו-כן, יובהר כי "פיצוים בגין הפסד רווחים ומוניטין ישולמו אך ורק אם המחזיק זכאי לפיצויים לפי החוק אך לא כאשר אין לו זכות לפיצויי הפקעה, או כאשר יש לו זכות כזו אך העסק המנוהל על המקרקעין אינו עסק חוקי" {א' נמדר הפקעת מקרקעין, 406; ע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.03); ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.07)}.
עוד יודגש, כי עילת תביעה לפיצויים נזיקיים מכוח סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין, הפרת חובה חקוקה וסעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964, קמה אך למי שהינו "בעל הזכויות במקרקעין".

סעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964, קובע כדלהלן:

"9א. תשלום הסכום שאינו שנוי במחלוקת (תיקונים: התשל"ח (מס' 3), התשנ"ה (מס' 8), התש"ע (מס' 10))
(א) תוך תשעים יום מיום שקיבל רוכש הזכויות את ההחזקה במקרקעין או מיום איתור בעל הזכויות, לפי המאוחר ביניהם, רוכש הזכויות ישלם לבעל הזכויות שנרכשו, על חשבון פיצויים המגיעים בשל רכישת שווי הזכויות, את סכום הפיצויים שאינו שנוי במחלוקת."

6. נטל הראיה להוכחת הרשות – על הטוען להמשך קיומה של הרשות
בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות. במקרה כאמור, על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום.

יובהר, כי מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום. לעומת-זאת, אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום, או החזיק בו, מכוח חוזה שכירות או רישיון, עליו להעלות את טענת הפינוי בהזדמנות הראשונה {היינו בכתב התביעה} כאשר למשל, מדובר בהפרת החוזה על-ידי הדייר או ביטול הרישיון על-ידי בעל הבית { ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו- 3 אח', פ"ד לא(3), 455 (1977)}.

כאשר מדובר ברשות שניתנה, יש לדקדק במלוי כל התנאים, ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות רובץ נטל ההוכחה, שתנאים אלה אמנם נתמלאו {ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח', פ"ד לט(2), 337 (1985)}.

7. הצמדת רשות לזכות השכירות בנכס
משהוסכם בין משכיר ושוכר כי השוכר רשאי להתקין חלון ראווה תמורת דמי שימוש חודשיים הרי שימוש בחלון הראווה לאחר תום תקופת השכירות {ובהסכמה מכללא או מפורשת של המשכיר} הינו רשות שאין לבטלה. רשות זו נשארת צמודה לזכות השכירות – כל עוד היתה נמשכת – אלא אם למשכיר ישנה עילה לבטל את השכירות {ע"א 604/71 מעלות הנביאים בע"מ ואח' נ' דניאל שולר, פ"ד כו(2), 201 (1972)}.

חוזה שכירות הכולל תנאי לפיו רשאי השוכר להשתמש בשטח אדמה הגובל עם המושכר, אין המשכיר יכול לבטל את הרשות בכל עת במשך תקופת השכירות. זכות זו ממשיכה אף במשך תקופת הדיירות הסטטוטורית {ע"א 294/56 ש.נ. חברה לתעשיה בע"מ נ' ירדן פרגמן, פ"ד יב(1), 141 (1958)}.

כך למשל, ב- ת"א (ת"א) 18007/06 {דוידוב פנינה נ' מוליוף יצחק, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.08)}, בית-המשפט לא קיבל את טענת התובעים כאילו הנתבע פלש לשטח החצר וכי הינו בגדר מסיג גבול בו. מהראיות עלה, כי שטח החצר והמתקנים שבו נמסרו לחזקת הנתבע ולשימושו מאת הדייר היוצא, והוא עושה בו שימוש בלעדי לצורכי עסקו, בידיעת הבעלים הקודמים ובהסכמתם זה למעלה מ- 44 שנים בלא כל שינוי.

בית-המשפט הדגיש, כי התנהגותם הפסיבית של הבעלים הקודמים והתובעים, משך תקופה כה ארוכה, מעידה כי השלימו עם השימוש שעושה הנתבע בשטח החצר כחלק מהמושכר המוחזק על ידו בדיירות מוגנת. ומכאן שהנתבע רכש מעמד של בר-רשות בשטח החצר ובמתקניו והוא איננו בגדר פולש ומסיג גבול בו.

ככלל, רשות חינם מתפרנסת מרצונו הטוב של הבעלים בכל רגע ורגע וברצונו מבטלה בכל עת, ברם, בנסיבות מסויימות הרשות שניתנה הינה בלתי-הדירה. בין יתר השיקולים לקיומם של נסיבות מסויימות כאמור, ייבחן בית-המשפט את ההשקעות אשר השקיע בר-הרשות במקרקעין ומשך התקופה בה החזיק בהם. כאשר השיקול הדומיננטי לבחינתה של הרשות, אם הדירה היא אם לאו, הוא מבחן הצדק.

לאור האמור לעיל, ולאור נסיבות המקרה דנא, קבע בית-המשפט, כי שימוש בשטח החצר משך עשרות בשנים בהסכמת הבעלים הקודמים, והיות שטח זה חיוני להמשך קיומו של העסק במושכר, הצדק דורש מניעת סילוקו של הנתבע משטח החצר, כל עוד לא קמה לתובעת עילה לפינויו של הנתבע מהמושכר גופו, דהיינו כל זמן שהשכירות במושכר עומדת בתוקפה.

זכות מעבר קניינית, הרובצת על הקרקע וצמודה אליה, אינה קיימת אלא אם נדרשה על-ידי שימוש עתיק יומין או נרשמה במשרדי ספרי האחוזה ובהיעדר תנאים אלה, ההסכמה לשימוש אינה אלא רישיון גרידא שאפשר לבטלו בכל עת.

זכות מעבר אישית של שוכר כאחד מתנאי השכירות שלו – שונה. זכות גישה כזאת למושכר ולכל הקשור אליו טפלה היא לשכירות והיא כלולה בה כחלק בלתי-נפרד ממנה, אפילו לא התנו במפורש {ע"א 1/57 חיה ויעקב ביחובסקי נ' נחום ו- יעקב וינברגר, פ"ד יב(1), 605 (1958)}.

8. סילוק יד של מקבל הרשות או מסיג הגבול ודמי שימוש ראויים
משנקבע כי נתבעים הינם בחזקת ברי-רשות חינם בנכס ורשות זו בוטלה יש לחייבם בדמי שימוש ראויים.

בעניין תקופת חיוב דמי שימוש למי שהיה בר-רשות, יש להבחין בין שני שלבי זמנים {ע"א (יר') 6068/99 שלמה קול ואח' נ' ג'מילה טאהר ואח', תק-מח 99(3), 3190 (1999)}:

הראשון, תקופת ההחזקה כדין במקרקעין;

השני, המועד אשר ממנו ואילך כבר היה עליו לפנות את הנכס, מבלי שבפועל עשה כן.

המועד שבו יש לפנות את הנכס הוא המועד הקובע לחיוב בדמי שימוש. אין לקבל תביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שמהגשת כתב התביעה המתוקן ועד לפינוי בפועל מן הנכס, שכן הלכה ידועה זה מכבר היא, כי עילת התביעה והסעדים המבוקשים מתגבשים עד ליום הגשת התביעה וכי לא ניתן לקבוע פיצוי בגין נזקים שהתגבשו לאחר הגשת התביעה.

כידוע, לשם יצירת רישיון של שימוש במקרקעין, אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין, ממנה ניתן ללמוד שהסכימו והשלימו בדיעבד עם שימושו של אדם אחר ברכושם.

תנאי לקבלת רישיון, הינו הוכחת התנהגותם של בעלי המקרקעין, ממנה ניתן ללמוד כי ידעו על החזקת הקרקע על-ידי מסיגי הגבול והשלימו, במפורש או מכללא, עם מצב דברים זה.

שונה הדבר לגבי מסיגי גבול, אף כי נראה שהם זכאים לדיור חליף, לאור הסכם הרכישה, אין הם זכאים להנות משימוש במקרקעין של אחר ללא תשלום שכר ראוי {ע"א (ת"א) 578/79 יצחק לוי ואח' נ' דיור ב.פ. בע"מ, פ"מ תשמ"א(ב), 103 (1979)}.

יודגש כי הסגת גבול במקרקעין היא מעשה נזיקין נמשך, במובן זה שהיא מתחדשת מיום ליום. משום כך יכול בעל המקרקעין לתבוע פיצויים בגלל הנזק שנגרם לו רק עד ליום הגשת התביעה, ואין הוא יכול לתבוע נזק סיכוי בעתיד, כי הרי הנתבע יכול לחדול בכל רגע מהסגת הגבול ולכן אין זה ברור שאמנם יימשך הנזק גם בעתיד. מכאן שאם הנתבע ממשיך בהסגת הגבול גם אחרי הגשת התביעה נוצרת בכך עילת תביעה נוספת והתובע יכול לתבוע שוב על-פיה בתביעה שניה וחוזר חלילה {כב' השופט לנדוי ב- ע"א 477/68 הופמן נ' לויטל, פ"ד כג(2), 52 (1969)}.

כך למשל, בתביעה לדמי שכירות ראויים לגבי תקופה שבמהלכה הוחזק הנכס שלא כדין. יובהר כי המועד לפיצוי הינו שבע שנים למפרע מיום הגשת התובענה, דהיינו, יש לראות את תחילת תקופת ההתיישנות שבע שנים קודם ליום הגשת התובענה {ע"א (חי') 38/79 טכניקון, בית-ספר תיכון ואח' נ' יוסף לוי, עורך-דין, פ"מ תש"ם(ב), 185 (1979)}.

ב- ת"א (ת"א) 21915/83 {רשות הפיתוח ואח' נ' אברהם דפני, פ"מ תשנ"א(ג), 202 (1983)} אחת מבין השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים היתה: האם התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשה הנתבע בחלק המגרש ובגין איזו תקופה.

בית-המשפט קבע כי התובעים והשוכרים המקוריים הגדירו מפורשות את המושכר כ"חנות" בשטח מסויים ומוגדר ואין ספק שהשכרת החנות אינה כוללת השכרת המגרש.

עוד נאמר כי לצורך הכרעה בדבר תחולת הגנת הדייר על המגרש, השאלה הרלבנטית היא, האם ניתן להשתמש בחנות ללא המגרש או שמא לא ניתן להשתמש בחנות למטרה לה הושכרה, ללא אותו מגרש. מסקנת בית-המשפט היתה כי הנתבע לא הוכיח שללא השימוש במגרש לא ניתן להשתמש בחנות למטרת מסגריה.

לגבי התעודה שהוצאה במקרה זה, על-פי סעיף 10(א) לחוק נכסי נפקדים, נאמר כי כמוה כפסק-דין לצרכי הוצאה לפועל בלבד, ולא לכל דבר ועניין. בנוסף נקבע כי התעודה הנ"ל איננה נמצאת במסגרתו של הליך שיפוטי כלשהו ועל-כן, אינה יכולה לשמש בסיס לטענת מעשה בית-דין.

שאלה אחרת שנבחנה היתה באם הנתבע בר-רשות במגרש מכוח הסכמה שבשתיקה מצד התובעים.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי על-אף שתחילתו של השימוש במגרש, בין אם על-ידי השוכרים המקוריים ובין אם על-ידי הנתבע, היתה ללא רשות וללא זכות, ועל-כן – בגדר הסגת גבול, הרי המשך השימוש בו נעשה ללא כל מחאה מצד התובעים, ויש לראות בכך משום הסכמה שבשתיקה להמשך השימוש במגרש. בכך הפך הנתבע לבר-רשות ללא תמורה במגרש. רשות זו ניתנת לביטול בכל עת, תוך מתן הודעה סבירה מראש על ביטולה, כפי שעשו התובעים בנסיבות המקרה.

בית-המשפט הוסיף כי לאור המסקנה שהנתבע היה לבר-רשות ללא תמורה במגרש, אין הוא חייב בדמי שימוש ראויים בגין התקופה עד לדרישת הפינוי. שכן, רק ממועד הדרישה לפינוי הפך למסיג גבול, ובגין תקופה זו יש לחייבו בדמי שימוש.

לפיכך, המועד שבו היה על הנתבע, בר-הרשות, לפנות את הנכס הוא המועד הקובע לעניין החיוב בדמי השימוש.

יוזכר, כי אין לקבל תביעה לדמי שימוש ראויים עבור התקופה שמהגשת כתב התביעה ועד לפינוי בפועל מן הנכס, שכן, הלכה היא כי עילת התביעה והסעדים המבוקשים מתגבשים עד ליום הגשת התביעה וכי לא ניתן לקבוע פיצוי בגין נזקים שהתגבשו לאחר הגשת התביעה.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


עניינים שונים בדיני מקרקעין

1. תביעה לסילוק יד – הפרת חוזה שכירות – ופיצוי מוסכם
שאלת פסיקת הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה שכירות הינה בשיקול-דעתו של בית-המשפט כאשר ברור כי הפיצוי הינו בלתי-סביר. במצב כזה בו בית-משפט קובע שאין להתייחס כלל לסכום הפיצוי שנקבע בהיותו בלתי-סביר, לא יכול בית-המשפט לקבוע את סכום הפיצוי לפי אמדן שרירותי כראות עיניו אלא שומה עליו לבדוק את הנזק שקרה בפועל או נזק שהובאו ראיות לקיומו {רע"א 817/96 רחל אהרוני ואח' נ' דוד דוד ואח', דינים עליון מד 39 (1996)}.

בית-המשפט לא קובע את סכום הפיצוי לפי אמדן שרירותי כראות עיניו, אלא עליו לשקול שיקולים ראויים ולהתחשב בנתונים רלבנטיים בטרם קבע סכום זה.

העיקרון הוא כי תניה בדבר פיצויים מוסכמים מחייבת, באשר היא מהווה ביטוי לרצון הצדדים, ואת רצונם זה יש לכבד. משחתמו הצדדים על החוזה, חזקה עליהם ששקלו והסכימו לאמור בו, לשבט או לחסד {ע"א 748/80, 798 גולדשטיין נ' גוב ארי, פ"ד לח(1), 309 (1984)}.

אכן, לבית-המשפט מסורה הסמכות להפחית את הפיצוי, מקום שהוא מגיע למסקנה כי זה נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" {סעיף 15 של חוק החוזים (תרופות)} אולם על הטוען לכך, רובצת גם חובת ההוכחה שראוי ונכון לנהוג כך {ע"א (חי') 4361/97 גנאדי שניטמן נ' גייגר משה, דינים מחוזי כו(8), 84}.

כלל היסוד בהפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) הוא, כי הפחתת הפיצוי נעשית רק במקרים חריגים, בהם לא נמצא יחס סביר כלשהו ולו בדוחק בין שיעור הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לחזותו בעת כריתת החוזה {ראה ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו(5), 257, 264 (1992); ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח(4), 89, 95 (1994); ע"א 3846/98 יצחק דהן נ' דניאל ביטון, פ"ד נד(4), 566 (2000)}.

2. סילוק יד וחיוב ערבים בתשלום חוב דמי השכירות וחיובים אחרים
ב- ע"א (חי') 4099/96 {מנדל צבי ואח' נ' לנגזם אליעזר, דינים מחוזי כו(7), 232 (1997)} נבחנה שאלת חבותם של ערבים בתשלום חבות השוכר לתקופת האופציה וזאת על-פי שטר הבטחון.

ב- 04.09.89 נכרת הסכם שכירות בין המשיב לבין גב' מנדל נדיה {משיבה פורמלית 1} {להלן: "המשיבה"} לפיו השכיר המשיב למשיבה דירה בקריית-מוצקין {להלן: "הדירה"} לתקופה של 11 חודשים.

סעיף 9(א) הקנה למשיבה את הזכות להארכה אחת של תקופת השכירות למשך 11 חודשים נוספים. המשיבה התחייבה בסעיף 13 לחוזה לפנות את המושכר בתום תקופת השכירות ובאם לא תעשה כן תשלם עבור כל יום איחור 25 דולרים כפיצוי ריאלי וקבוע מראש. בסעיף 16 להסכם השכירות נקבע כי "להבטחת השמירה על תקינות המושכר ופינויו במועד הקבוע בהסכם זה יפקיד השוכר בידי המשכיר שטר בטחון על-סך 10,000 ש"ח העשוי על-ידי השוכר לפקודת המשכיר אשר מספרו 23378 חתום על-ידי 2 ערבים".

בתום תקופת השכירות החוזית ניצלה המשיבה את האופציה ונכרת בין הצדדים הסכם שכירות לתקופה נוספת של 11 חודשים. תנאי הסכם נוסף זה זהים להסכם המקורי פרט לעניין גובה דמי השכירות ותשלום הארנונה. המשיב רשם בחוזה החדש את מספר השטר מספר ימים לאחר עריכתו.

בתום תקופת החוזה הנוסף לא פינתה המשיבה את הדירה והפסיקה לשלם דמי שכירות.

בתביעה שהגיש תבע המשיב את פינוי הדירה וסך 13,708 שקלים עבור פיגור תשלומי שכר דירה וכן לחייבה עבור שירותים וארנונה. המערערים נתבעו מכוח ערבותם על-פי השטר הנ"ל. הדירה פונתה ב- 30.12.92 מכוח צו פינוי מיידי שנתן בית-משפט קמא והדיון נסב בשאלת חיוב המערערים מכוח ערבותם בתשלומים שהמשיבה נותרה חייבת בקשר עם שכירות זו.

בית-משפט השלום קיבל את התביעה בקבעו, כי אין להתייחס להסכם המאריך את תקופת השכירות כהסכם חדש אלא כהמשכו של הסכם השכירות הראשון, כך שאין לומר שערבות המערערים פגה בתום תקופת השכירות החוזית הראשונה. על-כן חייב את המערערים, מכוח ערבותם, בסכום חיובה של המשיבה.

על פסק-הדין כאמור הוגש ערערור.

בית-המשפט שלערעור, בדחותו את הערעור קבע כי, הסכמי השכירות השני והשלישי בעניין דנא באו מכוח הסכם השכירות הראשון, תוך מימוש האופציה שניתנה לו לשוכר מכוח סעיף 9 לחוזה השכירות הראשון. אכן לכאורה נראה כי כל חוזה שכירות עומד ברשות עצמו. דא עקא, שלא הצורה עיקר אלא המהות.

בית-המשפט שלערעור הבהיר כי בעניין דנא מדובר בתקופות שכירות עוקבות ובחוזי שכירות באותו נוסח בשינויים קלים בלבד בהתייחס לגובה דמי השכירות וארנונה כללית. שינויים קלים אלה אין בהם כדי לשחרר את הערבים מהתחייבויותיהם למשכיר. ומשני טעמים. בהמשכו של סעיף 9א שצוטט, נמצא כי דמי השכירות לתקופה הנוספת יהיו צמודים לשער הדולר היציג. מכאן להסכמה מראש על שינויים בגובה דמי השכירות לתקופת השכירות המתחדשת.

כמו-כן, קבע בית-המשפט כי סעיף 5 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 קובע, בהקשר זה, כי:

"5. שינוי בחיוב

(ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על-פי הסכם בין חייב לבין הנושה, משתנה חיוב של הערב לפי השינוי, אולם הברירה בידי הערב:
(1) למלא ערבותו ללא שינוי, אם ניתן לעשות כן;
(2) לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב."

בעניין דנא לא בא "שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב", וכי גם לא ניתנה כל הודעת ביטול שהיא. לאור האמור לעיל, יש לדחות את הערעור.

3. תביעה לסילוק יד של שותף שנותר במושכר
זכותו של כל שותף להמשיך בהחזקת המושכר, שהושכר לו בשותפות עם אחר – גם לאחר ששותפו עזב.

כשם ששניים הקונים בית בשותפות יש לכל אחד מן השותפים זכות ההנאה והשימוש בכל הבית, כל עוד לא חילקו ביניהם את הנכס המשותף חלוקת הפרדה, חלוקת מוחלטת הגוררת את ביטול השותפות, כך גם שניים השוכרים דירה בשותפות, יש לכל אחד מהם זכות ההנאה והשימוש בכל הדירה, וכלפי בעל הבית, המשכיר, נחשב כל אחד מן השותפים כמחזיק בכל הדירה, אם כי למעשה מוכרח כל שותף לצמצם את שיכונו בדירה המשותפת, מפני זכותו בדומה של שותפו.

חוזה השכירות לא קובע כל חלוקה בין השוכרים בשימוש בדירה והשאיר להם עצמם את הסידורים הפנימיים בדרכי השימוש בדירה. בעל הבית, המשכיר, לא יכול להתנגד לכל סידור שהוא, שיעשו השוכרים בינם לבין עצמם בנוגע לשימוש בדירה, הן על-ידי חלוקה בזמן, שיגור בה, למשל, זה חודש וזה חודש, זה חצי שנה וזה חצי שנה, והן על-ידי חלוקה בשטח. כל "חלוקה" מסוג זה אינה מבטלת ואינה פוגמת את השותפות {ע"א (י"ם) 36/70 קתרינה סקומבריס נ' שמעון בן-חמו ואח', פ"מ תשל"ד(א), 101, 105 (1972)}.

4. סילוק יד והשכרת-משנה
כאשר השכירות הראשית מוגנת וההגנה פקעה, אין בפקיעת ההגנה הפרושה על השכירות הראשית כדי להפקיע את הגנת החוק הפרושה על דייר-המשנה כלפי המשכיר הראשי. אין זה כך במקרה שבו השכירות הראשית אינה מוגנת כי אז אין הגנת החוק עומדת לצידו של דייר-המשנה לאחר תום תקופת השכירות הראשית.

השכרת-משנה לפיה רשאי שוכר-המשנה להישאר במושכר לאחר תום תקופת השכירות הראשית מהווה הפרה של חוזה השכירות מצד השוכר הראשי {ע"א 79/68 "ישרס" ישראל – רסקו חברה להשקעות בע"מ נ' פנחס טולידנו ואח', פ"ד כג(1), 533 (1969)}.

סעיף 22 של חוק השכירות והשאילה, הרחיב את זכותו של השוכר לבצע השכרת-משנה. בסעיף זה נקבעו העקרונות הבאים:

א. השוכר אינו רשאי להשכיר בשכירות-משנה ללא הסכמת בעל הבית.

ב. לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי-סבירים, רשאי השוכר להשכיר ללא הסכמתו וללא כל צורך של פניה לבית-משפט.

על-פי האמור בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, שוכר אינו רשאי להעביר לאחר את זכות החזקה והשימוש במושכר או להשכירו בשכירות-משנה, אלא בהסכמת המשכיר. סעיף זה עוסק אומנם בהעברת הזכות ולא בשיעבודה, אך שיעבוד זכות צופה את האפשרות שבעת מימושו, הנכס יועבר לידי בעל השיעבוד או לצד ג' ועל-כן ניתן ללמוד גזירה שווה מסעיף זה לעניין שיעבוד של שכירות {המ' 8663/91, 1068, 278/92, 1048, 1527 מרכז הארגזים בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ד(א), 68 (1993)}.

5. סילוק יד – דמי שכירות ושכר ראוי
אי-תשלום דמי שכירות במועד, איחורים בתשלום דמי שכירות, אי-תשלום דמי שכירות לחלוטין, ויכוחים על שיעור דמי השכירות, דרך הצמדתם, חישובם, חישובו של שכר ראוי בהחזקה לאחר תום תקופת השכירות, כל אלה הינם מן העילות הרווחות בתביעות לסילוק יד ביחסי שכירות בלתי-מוגנת בין בעל הבית והדייר.

בהיעדר סעיף הצמדה כלשהו בהסכם כלשהו או בהסכם שכירות ניתן לומר שהצדדים נתכוונו מלכתחילה, מטעמיהם הם, שלא להצמיד את הסכומים המשתלמים על-פי החוזה, למדד כלשהו המשקף את הירידה בערך מטבע {ע"א 224/76 חברת נופש ערד בע"מ נ' הסוכנות היהודית לישראל, פ"ד לא(1), 449 (1976)}.

אולם, במקום בו קיימת אי-בהירות מסויימת בחוזה הדורשת פרשנות ראויה וכאשר "כוונתם המוצהרת של הצדדים" תומכת במסקנה כי יש להצמיד את דמי השכירות אף בתקופת האופציה, יכול ודמי השכירות יוצמדו.

כאן יובהר, כי במקום בו דייר מפקיד כספים כשכר דירה ובעל הבית מקבלם, הרי נוצרת הנחה כי הוא הכיר באותו מפקיד כדייר. במקרה כזה על בעל הבית המגיש תביעת פינוי לשכנע את בית-המשפט כי בנסיבות העניין אין הדבר כן, העובדה שהוא סירב פעם לקבל את הכספים האלה אינה מספיקה כדי לסתור את ההנחה היסודית.

אולם, הואיל וזכאי אדם לשכר דירה מאת שוכר מצד אחד ולשכר ראוי מאת מסיג גבול מאידך הרי מעצם קבלת הכסף אין להסיק מסקנה של קבלתו בתור שכר דירה וקשירת קשר שכירות מכללא על-ידי הקבלה {ע"א 361/54 אטושה צישינסקי ואח' נ' חוה בורקו ואח', פ"ד ט(1), 505, 508 (1985)}.

היסוד ל"הנחה" הנ"ל הוא לא בטענה הטכנית שהתובע, במקום לקבל את הכסף, צריך היה להגיש תביעה לפינוי ולא עשה כן, אלא בטענה, שהתנהגות התובע, בהוסיפו לקבל כסף מאת הנתבע מצביעה על כוונה לראותו כדייר.

מסיקים את הכוונה הזאת מהנסיבות המהוות את ההתנהגות, ומבחינה זו כאשר מוכח שהנתבע שילם כספים בתורת דמי שכירות והתובע היה מקבל את הכספים, ובמשך שנים לא ביקש את פינויו של הנתבע, הרי נוצרת הנחה, כי התובע הכיר בנתבע כדייר, ועל התובע במקרה כזה לשכנע את בית-המשפט שקיימות נסיבות אחרות המצביעות על-כך שאף-על-פי-כן אין לייחס לו כוונה כזאת.

אין כאן עניין של יצירת קשר שכירות על-ידי טענת מניעות, אלא יש במקרה כזה יצירת קשר שכירות "על-ידי מעשה". העובדה שפעם אחת סירב בעל נכס לקבל את דמי השכירות מהדייר במישרין אינה מספיקה כדי לסתור את ההנחה הזו, כאשר מדובר בתקופה ארוכה בו המשיך הדייר להתגורר בדירה.

להשהיית הגשת התביעה אין אמנם משקל מכריע, אולם גם היא מהווה חוליה נסיבתית, היוצרת יחד עם חוליות אחרות את ההנחה כאמור, ולפעמים אף במקרה שהתובע בקבלו את הכסף מצהיר במפורש כי אינו מוותר על זכותו לדרוש פינוי.

יודגש, כי אם המשכיר, שעה שהוא גובה את דמי השכירות, או קודם לכן, מודיע לדיירו, כי הוא שומר על זכותו לתבוע פינוי ומגיש את תביעתו תוך זמן הנראה, לאור הנסיבות, כמתקבל על הדעת בעיני בית-המשפט אשר בפניו נשמעת התביעה, אז לא ייראה המשכיר כמוותר. אך אם, למשל, עברו שנה וארבעה חודשים ללא הצדקה, מיום לידתה של עילת הפינוי עד הגשת התביעה על-ידי המשכיר – הרי ייראה המשכיר כמוותר {ע"א 41/48 לוין נ' פרוינד, פ"ד ב(1), 604 (1949)}.

בעל בית המקבל או המוסיף לקבל דמי שכירות מתוך ידיעה – מעשית או אפילו קונסטרוקטיבית – שהבסיס המקורי לתשלום דמי השכירות נשמט ואיננו עוד – יכול שיראוהו כמי שזנח את הבסיס המקורי והשלים עם השארות המחזיק על-פי התקשרות חדשה.

הרי אילו נפגשו הצדדים והשלימו ביניהם והסכימו במפורש שאין עוד תוקף לכל ההתקשרות הבלתי-חוקית שהיתה קיימת עד כה ושברצונם לפתוח דף חדש על בסיס שכירות מדי יום ביומו או מדי חודש בחודשו או לכל תקופה אחרת, ובהתאם לכך היה הדייר משלם לבעל הבית דמי שכירות, אין מחלוקת שבזאת נוצר קשר חוזי חדש, ובעקבותיו קשר מטעם החוק. ונראה לנו שמה שניתן להיעשות על-פי הסכם מפורש, בנסיבות מתאימות ניתן גם להסיק מתוך התנהגות כהסכם מכללא {ע"א 41/48 לוין נ' פרוינד, פ"ד ב(1), 604 (1949)}.

אולם יש לבדוק את נסיבות המקרה כדי להסיק מהן שהתובע קיבל את דמי השכירות לאחר החלטתו של בית-הדין לשכירות מתוך כוונה ליצור על-ידי כך קשר חוזי {ע"א 360/65 יוסף מיכלסון נ' יעקב בירנצוייג, פ"ד כ(1), 365, 366 (1966)}.

כאן יוזכר, כי על הנתבע מוטל נטל הטיעון והראיה בעניין זה. התובע תובע סילוק יד על-סמך בעלותו. בא הנתבע וטוען כי הוא מחזיק בזכות על-פי קשר שכירות. את הקשר הזה טוען הנתבע על-סמך עצם תשלום דמי השכירות וקבלתם על-ידי התובע. ההנחה היא שעצם קבלת דמי השכירות מעיד על קשר חוזי, ואילו התובע מפריך הנחה זו, באמרו שקיבל את דמי השכירות על-סמך החלטת בית-הדין לשכירות, שלא היה מוסמך לפסוק בעניין.

עצם קבלת דמי השכירות על-ידי התובע, בזמן שהוא רשאי היה להניח כי החלטת בית-הדין לשכירות בדבר היות הנתבע דייר לפי החוק מחייבת אותו, איננה מוכיחה עדיין שהתובע התכוון ליצור קשר של שכירות עם הנתבע. מאותה סיבה אין לייחס כל חשיבות לעובדה שתובע היה מוכן לשלם דמי מפתח בכדי שהנתבע יפנה את המושכר {ע"א 360/65 יוסף מיכלסון נ' יעקב בירנצוייג, פ"ד כ(1), 365, 366 (1966)}.

כמו-כן יובהר, כי האם סכום הקבוע בחוזה מהווה פיצוי או קנס, תידון לפי כוונת הצדדים בעת עשיית החוזה, ולא לפי מצב העניינים שנוצר אחרי ההפרה {ע"א 170/60 קופלזון נ' ארגון העצמאים, פ"ד יד(3), 2248 (1960)}.

הפרש בין גובה דמי השכירות שנקבעו בהסכם לבין סכום שנקבע עבור תקופה שלאחר גמר החוזה, אין בו כשלעצמו כדי להצביע שכוונת ההוראה הינה הטלת קנס. שאלה זו תידון לפי כוונת הצדדים, בעת עריכת החוזה. נקבעו דמי שימוש בשיעור מסויים ליום לאחר תום תקופת השכירות כפיצוי מוערך מראש, הרי שהתובע רשאי לגבותם אף אם לא נגרם לו נזק כלשהו.

אף אם לתובע לא נגרם כל נזק על-ידי ההפרה, הוא זכאי לגבות מהנתבע, במקרה של הפרת חוזה, את הסכומים שנקבעו כפיצוי מוערך מראש. לכך היעדר הוכחה בדבר גובה הנזק או אף בדבר קיום איזה נזק שהוא כתוצאה מההפרה, איננו עוזר למשיב {ע"א 301/60 גלונסקי נ' הרשות המוסמכת, פ"ד יד(3), 2281; ע"א 100/69 רות וזאב רתם נ' מנחם גולן, פ"ד כג(2), 150, 154 (1969)}.

ב- ע"א 182/68 {תיק נ' שמילוביץ, פ"ד כב(2), 181 (1968)} קבע בית-המשפט שתשלום בעד שימוש במקום, אשר עלה פי חמישה על הסכום שנקבע עבור תקופת החוזה, לא היווה בנסיבות אותו המקרה קנס אלא פיצוי.

ב- ע"א 241/65 {שורץ נ' תונה ואח', פ"ד כ(2), 41, 45 (1966)} נאמר שהסכום "הנמוך יותר שנקבע למשך תקופת החוזה לא היה חייב לשמש לצדדים כקנה-מידה בלעדי לקביעת דמי נזק מראש, לזמן שלאחר סיום תקופת החוזה".

משך תקופת השכירות אין בה כדי להביא לקביעה שתשלום מסויים בוצע כדמי שכירות ולא כתשלום דמי מפתח. תשלום כזה יכול שיהיה בעד זכותו של השוכר להישאר במושכר ולהפוך כדייר מוגן ולא דווקא כדמי שכירות {ע"א 34/70 מוריס בניין נ' פקיד השומה למס הכנסה, פ"ד כד(2), 425 (1970)}.

על משכיר של דירה אשר קיבל פיקדון מאת השוכר מוטלת החובה להוכיח כי הינו זכאי להחזיק בו. בהיעדר הוראה כזו הרי סכום "הפיקדון" יוחזר לפי דרישת המפקיד ובכל עת.

כדי שהדברים יהיו ברורים, על משכיר דירה לדאוג שתנאי ההפקדה יהיו כתובים בצורה ברורה בחוזה השכירות.

החזיק השוכר במושכר בתקופה לאחר תום תקופת החוזה המקורית, הדרך לחישוב שיעור גובה דמי השכירות הראויים היא על-ידי הערכת דמי השכירות הראויים, שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך של משא-ומתן חפשי, כאשר בפועל נעשה הדבר על-ידי קביעת אחוז מסויים המהווה שיעור רווח מערך המושכר כשהוא פנוי {ע"א 100/69 רות וזאב רתם נ' מנחם גולן, פ"ד כג(2), 150, 154 (1969)}.

עוד יובהר, כי בשוק החופשי גבוהים דמי השכירות לגבי נכסים בלתי-מוגנים יותר מאשר דמי שכירות לגבי נכסים מוגנים.

בקביעת דמי שכירות ראויים יש לקחת בחשבון גם את מצב המושכר, גודלו ומקום הימצאו, ודבר זה יכול להיעשות רק על-סמך עדויות מומחים, כשהמבחן יהיה אובייקטיבי. התביעה לדמי שכירות ראויים מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ויכולה אף לעלות בגין שימוש שלא כדין שנעשה בנכס המושכר {ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד", פ"ד לא(2), 20 (1973)} על-פי ההלכה הפסוקה, הדרך לחישוב גובהם של דמי השכירות הראויים היא על-ידי הערכת דמי השכירות, שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך משא-ומתן חופשי {ת"א (אשק') 4027/95 חג'ג' פליקס נ' אזולאי אלי, תק-של 99(1), 397 (1999)}.

הנטל להוכיח את גובה התעשרותו של הנתבע – דהיינו, דמי השכירות הראויים – מוטל על התובע {ראה ע"א 889/75 "דרים" בע"מ נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לא(2), 20 (1973); ת"א (אשק') 2447/96 עמיגור ניהול נכסים בע"מ נ' פרץ אלברט, תק-של 98(1), 375 (1998)}.

הוכחת השכר הראוי תיעשה באמצעות שומת מומחים שאין להם נגיעה לעניין ולא על-פי שומת אדם שהינו בא-כוח של הבעלים או מי שיש לו נגיעה לעניין במקרים בהם יש מומחים לדבר. שונה הדין שעה שיש לקבוע שכר ראוי תמורת ביצוע עבודה או מילוי תפקיד ואין מומחים שיוכלו להעריכו ולהעיד עליו, ואז מוסמך בית-המשפט לקבוע שכר ראוי לפי מיטב הבנתו ושפיטתו הוא {ע"א 90/60 יוסף חסין נג'אר ואח' נ' הארכיבישוף גורג'יוס חכים, פ"מ כו 325, 327 (1961)}.

יודגש, כי חוסר אפשרות להפיק מן המושכר את מלוא התועלת פוטר את השוכר מתשלום דמי שכירות. כך למשל, בנסיבות מקרה זה כש"אשמה" התורם של המשכירה הוא שגרם למניעת השימוש המלא במושכר, אין לחייב את המערערת בתשלום פיצוי כלשהוא למשיבה. מה גם שאין מדובר ב"סרבנות לשמה" מטעם המערערת. כדברי בית-המשפט קמא, המדובר הוא, למעשה, בשתי הפרות מקבילות של החוזה מטעם שתי הצדדים {ע"א (חי') 622/95, ע"א (חי') 714/95 דיקלה אחזקות בע"מ נ' אלפונסו מליכסון בע"מ, תק-מח 97(1), 777 (1997)}.

כן יודגש, כי פיצוי על עזיבת הדירה טרם השלמת חוזה שכירות ינתן רק בהתאמה לנזק שנגרם למשכיר, שהרי שיעור הפיצויים נקבע על-פי שיעור הנזקים שנגרם לנפגע {ע"א (חי') 4259/96 לוסקי משה נ' פרץ יוסי, תק-מח 97(1), 566 (1997)}.

נקבע כי מועד לתחילת תשלום דמי השימוש אינו יום הדרישה לפינוי (המועד שעל הדייר לפנות את הדירה אלא הינו היום שבו הוגשה התביעה לפינוי. הטעם לכך הוא שרק סיבה טכנית היא המונעת מבית-המשפט לדון ולפסוק בו ביום שמוגשת התביעה לפינוי. דהיינו, כל עוד לא ניתן נגד הדייר פסק-דין של פינו "עדיין נחשב הוא כמחזיק בדין של המושכר" אשר-על-כן עדיין לא נולדה חובתו לפנות את המושכר {ע"א (חי') 541/95 זוהיר שחאדה נ' ברגמן תיאודור, תק-מח 96(3), 1897 (1996)}.

ערכאת ערעור מוסמכת, כעיקרון, לפסוק שכר ראוי מעבר לתקופה שנפסק לגביה בבית-משפט קמא. הכל בהתאם לנסיבות ולעובדות פסק-הדין {ע"א 118/95, ע"א 198/95 חן רון בע"מ נ' מחצבות חיפה, תק-על 96(2), 373 (1996)}.

מקום שכתוב בהסכם שכירות כי עם פיגור בתשלום יהא החוזה בטל, הרי "בטל" – פירושו "ניתן לביטול על-ידי המשכיר" {ע"א 309/54 מיכאל נאמן נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ת"א ואח', פ"ד י(2), 1942, 1949 (1956)}.

הוראה זו יש לפרשה לפי הכלל הקובע כי מקום שכתוב בחוזה כי עם פיגור בתשלום – יהא החוזה בטל, אזי "בטל" פירושו "ניתן לביטול על-ידי המשכיר". הטעם למתן פירוש זה הוא: "אין זו כוונת הצדדים לאפשר לשוכר לבטל את החוזה על-ידי אי-תשלום השכר סתם. פירוש זה בא להיטיב עם המשכיר דווקא, שאם-לא-כן, יוכל השוכר בכל עת להשתחרר מכבלי החוזה על-ידי כך שלא ישלם את השכר בזמנו ובזה יביא, באופן אוטומטי, את החוזה לקיצו" {ע"א 256/53 קלינמן נ' מינצר, פ"ד ט(2), 1149, 1153 (1954); ע"א 309/54 מיכאל נאמן נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ת"א ואח', פ"ד י(2), 1942, 1949 (1956)}.

ב- ת"א (חי') 1443/89 {שחר נ' אזמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ ואח', תק-מח 97(1), 511 (1997)} נדונה השאלה האם ביטול חוזה השכירות נעשה כדין?

התובע שכר למשך ארבע שנים מהנתבעת קומה עליונה בבניין ההסתדרות בחיפה. מטרת השכירות {כפי שנקבע בחוזה} היה ניהול מסעדה ופאב. לאחר כשנה הודיע התובע על ביטול השכירות.

בית-המשפט קבע כי קיימים שלושה תנאים בבסיס ביטול כדין של הסכם שכירות.

1. האם הנתבעת הפרה את הסכם השכירות – נקבע כי בניגוד לכניסה הנאה והבטוחה שהיתה קיימת בשעת חתימת החוזה, הרי לאור שיפוצים שנערכו, נוצרו ליקויים בטיחותיים שיש בהם כדי לסכן את פוקדי המסעדה.

2. האם דרך הביטול היתה כדין? – נשלח כנדרש מכתב המתריע על המעשים בניגוד לחוזה וניתנה ארכה של כשבעה ימים במהלכם נדרשו המשיבים לשפץ את הכניסה למסעדה.

3. האם התובע היה תם-לב בבואו לבטל את הסכם השכירות? כאשר שאלה מקדמית לכך היא האם יש מקום לבחון את תום-ליבו של מבטל החוזה. בעובדות המקרה נקבע כי לנוכח הסיכון הבטיחותי החמור שנוצר בכניסה לבניין הרי שהמערער נהג בדרך מקובלת ובתום-לב. זאת כיוון שלא יכול היה להיות מודע לסכנה הבטיחותית בעת שכירות הנכס.

נשאלת השאלה, מה הדין במקרה של פינוי מוקדם של מושכר? האם יש צורך בקבלת ההסכמה ועל מי מונח נטל ההוכחה בדבר קיומה של ההסכמה?

כאשר בעל נכס תובע את תשלום יתרת דמי השכירות עבור תקופת השכירות המוסכמת, על הדייר הנטל להראות כי בעל הנכס אכן הסכים לפינוי מוקדם של המושכר וכן עליו היה להוכיח כי היו כאן נוהג, מניעות או חוסר תום-לב {ע"א (ת"א) 545/93 לונדון מיניסטורס בע"מ נ' שרה גרינברג, דינים מחוזי כו(8), 354}.

6. הפרת חוזי שכירות ושכירות לתקופה בלתי-מוגדרת
ב- רע"א 1784/98 {עמידר נ' אליעזר מנדה ז"ל ואח', תק-על 99(3), 799 (1999)} בין המבקשת {שהינה הבעלים של שתי דירות} לבין המשיבים, נחתמו שני חוזי שכירות, על-פיהם השכירה להם המבקשת את הדירות בשכירות בלתי-מוגנת. תקופת השכירות על-פי חוזי השכירות היתה ל- 35 חודשים. בתום תקופת השכירות החוזית הוארכה השכירות לתקופה בלתי-מוגדרת.

המבקשת הגישה תובענה נגד המשיבים לפינוי הדירות. בין היתר, הועלתה הטענה, כי המשיבים נטשו את הדירות וכי למשיבים דירה שרכשו, בישוב עמנואל. עובדה שלא הובאה לידיעת המבקשת. טענת המבקשת היתה כי עובדה זו משמיטה את הבסיס מתחת לזכאותם של המשיבים להתגורר בדירות, הואיל והם אינם עומדים עוד בתנאים הנדרשים לקבלתו של הסיוע בדיור. עוד לטענתה, כי התנהגות המשיבים מהווה הפרה יסודית של החוזים, וכי מכל מקום היתה המבקשת זכאית על-פי חוק להפסיק את השכירות על-ידי מתן הודעה מתאימה ללא כל נימוקים.

בית-משפט השלום קיבל את תביעת המבקשת לסילוק יד ולפינוי המושכרים. בית-המשפט קבע כי התובעת הוכיחה שאין לנתבעים זכות להמשיך להתגורר בדירות מאחר שהפרו את הסכמי השכירות, לא דיווחו על רכישת הנכסים במהלך התקופה ובמיוחד על רכישת הדירה בעמנואל.

לדעת בית-משפט השלום, דברים אלו, כשהם מצטרפים לסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה שעניינו סיום יחסי שכירות לתקופה בלתי-מוגדרת, די בהם כדי להקים לתובעת עילת תביעה ולבסס את תביעת הפינוי. בית-המשפט הוסיף כי חל שינוי במצבם הכלכלי של המשיבים והם יצאו מגדר זכאים לסיוע בדיור באמצעות עמידר.

על-כך, הוגש ערעור על-ידי המשיבים, לבית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי קיבל ברוב דעות את ערעורם. בית-המשפט קבע כי החוזים הנדונים אינם חוזים רגילים אלא כאלה המעניקים למשיבים זכות לגור בדירות כל עוד לא הפרו את תנאיהם. לדעת בית-המשפט המחוזי סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה אינו חל במקרה הנדון מאחר והצדדים התנו עליו בהסכם. אשר לשינוי במצבם הכלכלי של המשיבים, נקבע כי אין בחוזה איסור לרכישת נכסים או חובה להודיע למבקשת על רכישה כזו. בית-המשפט היה מוכן להניח כי מדובר "בשכירות סוציאלית" ולכן אם המשיבים יצאו מגדר הזכאים רשאית המבקשת לדרוש פינויים, אולם לגישת שופטי הרוב לא הוכח הדבר.

על פסק-הדין כאמור, הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור קבע כי תכליתו של החוזה היתה לקבוע קשר של שכירות בין הצדדים ואין להניח כי עמידר ביקשה ליצור קשר שאינו קשר של שכירות. מכיוון שהצדדים ביקשו לקבוע קשר של שכירות, אין להניח כי אומד-דעתם היתה ליצור התקשרות לצמיתות.

עוד קבע בית-המשפט העליון כי לא קיים בחוזה השכירות כל הסדר באשר למועד סיום החוזה לאחר הארכתו. תכליתו של החוזה היתה לקבוע קשר של שכירות בין הצדדים. כך נובע מלשונו של החוזה. כך נובע מהנסיבות, שעניינן בין השאר, מעמדה של המשכירה כחברה הלאומית לשיכון בישראל.

אין להניח כי עמידר ביקשה ליצור קשר שאינו קשר של שכירות. מכיוון שהצדדים ביקשו לקבוע קשר של שכירות ביניהם, אין להניח כי אומד-דעתם (תכליתם הסובייקטיבית) היתה ליצור התקשרות לצמיתות. התקשרות לצמיתות – אפילו תקיפה היא כחוזה גרידא {חוזה "ללא שם" (חוזה innominate)} על-פי הוראת סעיף 24 לחוק החוזים, אינה יכולה ליצור קשר של שכירות.
בית-המשפט הבהיר, כי שכירות בישראל היא זכות, שהוקנתה בתמורה, להחזיק בנכס ולהשתמש בו "שלא לצמיתות" {סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה; סעיף 3 לחוק המקרקעין}. הוראה בחוזה – בין מפורשת ובין משתמעת – המתפרשת כהוראה הקובעת קשר חוזי לצמיתות שוללת מהחוזה את אופיו כחוזה שכירות {ראה מ' דויטש קניין, כרך ב' (1999), 316}.

בית-המשפט הוסיף, כי יש לייחס לצדדים בעניין דנא אומד-דעת משותף לכרות חוזה שכירות דווקא. מכיוון שכך, אין לייחס לחוזה השכירות משמעות נורמאטיבית הקובעת קשר חוזי לצמיתות. תחת זאת יש לפרשו כקובע הסדר נורמאטיבי, לפיו בתקופת השכירות {שאינה קבועה בסעיף עצמו} תינתן לשוכר הזכות ליהנות מהשכירות ללא הפרעה ובלבד שהשוכר מקיים את התחייבויותיו שלו.

לעמידר הזכות לסיים את חוזה השכירות תוך מתן הודעה סבירה. כוח זה יש להפעיל בתום-לב. כך לעניין כל משכיר וכך לעניין עמידר שבצד הדינים הכללים בעניין תום-לב ובמסגרתם, היא פועלת על-פי כללים וקריטריונים הראויים לגוף ציבורי.

השאלה היא אם עמידר הפעילה את כוחה על-פי אמות-המידה הציבוריות הראויות בעניין זה. שאלת הקריטריונים לא עלתה בכתבי הטענות ולא הונחה תשתית עובדתית באשר לאמות-המידה. לפיכך, בנסיבות אלה, החזיר בית-המשפט העליון את העניין לבית-משפט השלום שניתן יהיה להניח בפניו תשתית עובדתית באשר לאופן פעולתה של עמידר.

7. הגנת "דירת המגורים" במקרה פינוי הדייר בהליכי הוצאה לפועל למימוש משכנתא קיימת אלא אם נשללה מפורשות ב- רע"א 1132/94 {פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר ואח', תק-על 96(3), 690 (1996)}

המבקשת הגישה בלשכת ההוצאה לפועל בקשה לממש משכנתא שנרשמה לטובתה על דירתם של המשיבים ורשם ההוצאה לפועל ציווה לפנותם מהדירה. השאלה שעמדה להכרעה היא אם עומדת למשיבים "הגנת בית מגורים" לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, לפיו אם היו המקרקעין שעוקלו משמשים בית מגורים לחייב, ניתן לפנותם רק אם הוכח שיהיה לחייב ובני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלופי.

סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל מוסיף שהוראות אלו יחולו גם על ביצועה של משכנתא אלא-אם-כן פורש בשטר המשכנתא שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. השאלה שעלתה היא האם הסרת ההגנה ש"מכוח חוקי הגנת הדייר" או "מכוח כל חוק להגנת הדיירים" במסגרת סעיף 5 לתנאים המיוחדים אומנם מסירה את הגנת סעיף 38(א) לחוק מבלי לנקוב בו מפורשות.

בית-משפט העליון בדחותו את ערעור המבקשת קבע, כי "לשונו של סעיף 38(ג), מחייב את המסקנה שיש לפרש את המילים "פורש בשטר משכנתא" בלשון דווקני, לאמור הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך איזכור מספרו של הסעיף… מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל ראשו".

עוד קבע בית-המשפט, כי אמנם בידי הנושה ניתן הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלופי. אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד הקמוצה, בזהירות ובדקדקנות נוסח סעיף 5 לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא, הוא נוסח כללי, שאינו מאזכר את סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. נוסח זה אינו מקיים את מצוות סעיף 38(ג) סיפא לחוק ההוצאה לפועל, וממילא אין בו כדי להסיר מעל ראשיהם של המשיבים את הגנת סעיף 38(א) לחוק לחוק ההוצאה לפועל.

בית-המשפט פסק, כי הוראות סעיף 38(ג) סיפא לחוק ההוצאה לפועל, אינה הוראה פורמלית גרידא, אלא בעלת משמעות, הגיון ותוכן הבאה להגן על החייב מפני גניבת דעת, טעות והיסח הדעת ולפיכך יש לקיים את מצוות המחוקק ככתבה וכלשונה ולחייב את מנסח שטר משכנתא לנקוב בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בשטר משכנתא במילים מפורשות.

8. סיכולו של חוזה שכירות
ב- ע"א 6766/93, 6450 {ענבר ואח' נ' סלים דנגור ואח', תק-על 96(2), 101 (1996)} השוכרים שכרו את קומת הקרקע בבניין בן מספר קומות ברמת גן לצורך ניהול בית קפה. השוכרים קיבלו זיכיון מרשת "קפולסקי" והשקיעו כסף רב בציוד והכשרת המקום. כאשר העבודות כמעט הסתיימו פנו מספר דיירים לבית-המשפט לשם קבלת צו מניעה כנגד בית הקפה, בטענה שהקבלנים התחייבו בפניהם שהשטח המסחרי לא יהווה מטרד, כולל ממין העסק שהם מתכוונים להקים במקום.

בית-משפט השלום הוציא צו מניעה זמני ולאחריו לאור המשך העבודה במקום השוכרים הורשעו בבזיון בית-המשפט. בשלב זה הודיעו השוכרים שהם רואים בחוזה השכירות כמבוטל. השוכרים עתרו לבית-המשפט על הפרת החוזה. בית-המשפט המחוזי קיבל את תביעת השוכרים, וקבע כי הקבלנים לא מילאו אחר חובת הגילוי, וחייב את הקבלנים בהשבת הוצאותיהם של השוכרים, אך נמנע מלפסוק פיצויי צפיות בשל קשיים הוכחתיים.

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. השוכרים מערערים על שלא נפסק להם דבר על אבדן רווחיהם למרות ראיות שהביאו לכך, ואילו הקבלנים מערערים על הקביעה שהם הפרו את חובתם כלפי השוכרים וממילא על חיובם בתשלום ועל-כך שתביעתם לדמי השכירות נדחתה.

בית-המשפט העליון בדחותו את שני הערעורים קבע, כי על-סמך החוזים עם השוכרים – הדיירים ושוכרי בית הקפה, הקבלנים לא הפרו את חובת הגילוי כיוון שלא היתה התחייבות של הקבלנים שלא לפתוח במקום בית קפה {והחוזה ציין איסור לגבי עניינים אחרים}.

אולם בית-המשפט קבע שעדיין היתה הצדקה מלאה לביטול הסכם השכירות על-ידי השוכרים. הוא קובע ש"צו המניעה אפילו בצורתו המצומצמת, עצר אותם בשלב בו כמעט השלימו את כל השקעותיהם בהכשרת המושכר. השוכרים שיתפו פעולה בביטול צו המניעה ולא עלה בידם. בנסיבות אלה, ביטול השכירות היה הרע במיעוטו.

מטרת השכירות סוכלה אפקטיבית, אם גם שלא באשמת הקבלנים, "בנסיבות שהמפר לא ראה ולא היה עליו לראותו מראש". ביטול הסכם השכירות על-ידי השכירות, יש בו גם משום הקטנת הנזק, ואיפשר את ההסדר שהושג, לפיו קיבלו הקבלנים בחזרה את המושכר, על כל הכשרתו וציודו, והשתמשו בו למטרת מעדניה.

מכאן, שגם ערעורם של הקבלנים, ככל שהוא נוגע לדחיית תביעתם ליתרת דמי השכירות, דינו להידחות גם הוא.

בית-המשפט הוסיף וקבע שחל על סיטואציה זו סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) ובית-משפט רשאי לחייב בהשבה או שיפוי וזאת על שום סיכול החוזה.

חובת ההשבה חלה מחמת סיכול השכירות, ואין מקום לחייב את הקבלנים בהשבת אותן הוצאות שהקבלנים לא נהנו מהן ולו גם בעקיפין.

9. טענת חוזה שכירות כטענת הגנה ומהותו של חוזה שכירות כחוזה אחיד
ב- ת"א (יר') 17805/93 {בני ראובני ואח' נ' החברה הכלכלית בע"מ, תק-של 96(3), 1339 (1996)} התובעים שכרו מהנתבעים שטח במרכז קניות חדש בירושלים. בתביעתם מיחסים התובעים לנתבעים עילות שונות, ברובם חוזיות. בין יתר טענותיהם טענו התובעים כי חוזי השכירות הם חוזים אחידים שבהם קיים תנאי מקפח ולכן יש לבטל את תנאים אלו.

בית-המשפט קבע כי אכן מדובר בחוזים אחידים, שנחתמו במקביל עם השוכרים האחרים במרכז הקניות. אולם על הטוען שתנאי בחוזה אחיד הוא תנאי מקפח, להביא ראיות לכך.

הטוען לא יצא ידי חובתו אם יסתפק בהעלאת טענות כלליות, שהמדובר בחוזים אחידים שבהם הוראות מקפחות, עליו להצביע על הוראות מקפחות ספיציפיות שבהן מצטרפים שני גורמים, האחד, שתוכן התנאי הוא בלתי-רצוי מבחינה מוסרית או חברתית. והאחר, שהוא הותנה במסגרת חוזה שהצד בו הנמצא מקופח, לא היה חופשי להתנגד לו.

בית-המשפט קבע כי "משלא הצביעו התובעים על התנאים המקפחים בהסכמי השכירות אותם הם מבקשים מבית-משפט לבטל או לשנות, ממילא לא הרימו ולא יכלו להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי נתקיימו התנאים לביטולם או לשינויים".

10. האם השקעה בהקמת מבנה יכולה להיחשב כדמי שכירות?
ב- עמ"ה (חי') 5040/96 {שרגא אמירה נ' פקיד שומה עכו נהריה, תק-מח 98(2), 3083 (1998)} הקימה חברה מבנה על מקרקעין בהסכמת הבעלים. באשר לדינה של הכנסה למנהל החברה מדמי השכירות של המבנה נאמר כי אין הכרח לקבוע לפי הדין הכללי, שהוצאות ההשקעה של החברה בבניין צריכות להחשב כולן או בחלקן כדמי שכירות, והעניין צריך להחתך לפי הנסיבות. אמנם, מבחינת הדין הכללי, הופך בעל הקרקע להיות בעל הבניין המוקם עליה אך השאלה היא מה קורה במישור החיובים הכספיים, כאשר מי שהקים את המבנה על חשבונו ולצרכיו עוזב את המקום.

בנסיבות מקרה זה נאמר כי לא ברור מה הוסכם בין המערער והחברה לגבי התחשבנות ביניהם, במקרה שהחברה תחדל להשתמש במבנה.

העובדה שהחברה "נהנית" משימוש במבנה שאינו בבעלותה – אינה מחייבת את המסקנה שההשקעה במבנה, כולו או מקצתו, מהווה דמי שכירות מראש אצל בעל הקרקע, לא מבחינת הדין הכללי ולא מבחינת דיני המס, אלא הדבר תלוי בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. בנסיבות דנן נפסק כי מאזן ההסתברויות נוטה למסקנה, שביחסים שבין הצדדים הועמד המבנה לרשות החברה ללא תמורה, ואין ההשקעה בהקמתו יכולה להחשב כדמי שכירות.

בית-המשפט קבע כי הצדדים חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל בין בעלי חוזה הוגנים. לפיכך, עמידה על ביצוע דווקני של הוראות סעיף המימוש בנסיבות האמורות מהווה חוסר תום-לב מצידו של המערער, כאשר הוא מצידו ובהתנהגותו לא עמד על דרישת הכתב במקרים קודמים.

11. קיימות נסיבות כאלה שבהן אף אם הודיע השוכר על מימוש האופציה בהודעה בעל-פה הרי בכך מילא אחר חובתו לפי חוזה השכירות הגם שהודעה זו בעל-פה ולא בכתב
ב- ע"א (ת"א-יפו) 1297/97 {קרסנטי משה נ' אור אסתר, תק-מח 2002(2), 3838 (2002)} מדובר במערכת יחסי שכירות שהחלה בשנת 1985, עת נחתם בין הצדדים חוזה שכירות בלתי-מוגנת. החוזה כלל סעיף המעניק למשיבה את האופציה לשכור את הנכס לשנה נוספת. מכוח אותו סעיף נמשכו יחסי השכירות בין בעלי הדין שלוש שנות שכירות נוספות.

במסגרת תקופת השכירות השלישית הפקידה המשיבה בידי המערער שיק בטחון על-סך 10,000 ש"ח להבטחת קיום תנאי החוזה, פינוי המושכר עם סיום השכירות ופיצוי בגין נזקים למושכר.
הועלתה הטענה כי המשיבה לא מילאה אחר התנאים המוקדמים המזכים אותה בהארכת השכירות לשנה החמישית, שכן לא העבירה לידי המערער הודעה בכתב על רצונה לממש את האופציה, לא שילמה דמי קדימה על-סך 1,200$ ולא הסכימה לחתום על חוזה שכירות חדש. למרות-זאת, סירבה לפנות את המושכר בחלוף המועד הנקוב בחוזה השכירות לתקופה הרביעית. כמו-כן, המשיבה נותרה חייבת תשלומי מס שוטפים ואף הסבה נזקים לנכס ולרכוש שבו.

לפיכך, הגיש המערער את שטר הביטחון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל, על מלוא הסכום הנקוב בו. המשיבה הגישה התנגדות לבקשת הביצוע, ניתנה רשות להתגונן ונתקיים דיון בטענות הצדדים.

בית-משפט השלום בתל-אביב, דחה את טענותיו של המערער ומצא את עדות המשיבה מהימנה. על-פי עדותה, היה זה המערער שמנע את מימוש האופציה בחוזה השכירות, בעוד היא פעלה נמרצות מבעוד מועד למימושה, עם מתן הודעה למערער על רצונה במימוש כאמור ומתן שיק כדמי קדימה, כמתחייב מן ההסכם.

על פסק-הדין כאמור, הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי.

בית-המשפט המחוזי בדחותו את הערעור קבע, כי על-פי סעיף 29(א) לפקודת השטרות קיימת לטובת המערער חזקה, לפיה הוא אוחז כשורה בשטר הבטחון וכי הנטל להוכיח שהוא אינו רשאי לתבוע על-פיו מוטל על המשיבה, אשר עמדה בנטל ההוכחה כאמור.

שטר הבטחון ניתן על-ידי המערערת לתקופת השכירות השלישית ועל-פי קביעת הערכאה הדיונית, הוא חל גם כבטחון בתקופת השכירות הרביעית. עם-זאת, לא הובאה מצד המערער כל ראיה שתוכל להצביע על-כך ששטר הבטחון חל גם לגבי תקופת השכירות החמישית, היא התקופה נשוא הדיון.

בעדותה של המשיבה, לפיה, עם פינוי המושכר היא ביקשה לקבל לידיה את שטר הבטחון, אך המערער טען בפניה כי השטר אבד. עדות זו, שהתקבלה על-ידי בית-המשפט הנכבד, מצביעה על-כך כי המערער לא חשב שיש מקום לעשות שימוש בשטר הבטחון, אחרת היה מצביע על כוונתו זו בפני המשיבה באותה עת. מכל מקום, לבטח אין לצפות מאדם סביר ותם-לב באותן נסיבות לומר למשיבה כי השטר אבד, כשבאותו הזמן התכוון לממשו. בשלב זה במערכת יחסי השכירות בין הצדדים, כשהמשיבה כבר פינתה את המושכר, יכול היה המערער לעמוד על הנזקים שנגרמו לו, כטענתו. גם אם שטר הבטחון חל על התקופה החמישית, אין בכך כדי להועיל למערער בטענותיו, שכן גם לגופו של עניין, לא התקיימו בנסיבות המקרה התנאים למימושו.

לטענת המערער, המשיבה לא מילאה אחר הדרישות לשם מימוש האופציה. המערער משליך את עיקר יהבו על-כך שהמשיבה לא עמדה, לכאורה, בדרישת הכתב הכפולה – זו המצויינת בחוזה השכירות וזו הכללית, מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין. אולם בית-המשפט קבע כי אין לטענותיו אלו על מה לסמוך.

באשר למימוש האופציה, קבע בית-המשפט כי תחילה יש להכריע מהו תוכן החוזה בין הצדדים. עיקרון יסוד בדיני החוזים הינו כי לצדדים קיים "חופש הצורה", כאמור בהוראת סעיף 23 לחוק החוזים, לפיה "חוזה יכול שיעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על-פי חוק או הסכם בין הצדדים".

על-פי הוראת חוזה השכירות לתקופה הרביעית, על המשיבה היתה מוטלת החובה להודיע על רצונה לשכור את הנכס לשנה נוספת בכתב, לא יאוחר מתאריך 31.04.89.

במקרה דנן לא שלחה המשיבה הודעה בכתב למערער, שמצביעה על רצונה לממש את האופציה לתקופת השכירות החמישית. עם-זאת, בית-משפט קמא קבע, כי המשיבה עמדה בחובתה זו בכך שהביעה את רצונה בפני המערער בעל-פה.

מהעיקרון הקבוע בסעיף 23 לחוק החוזים "נובעת גם המסקנה כי הצדדים לחוזה רשאים להתנות עליו ולשנות את הוראותיו מבלי להיות מוגבלים לפרוצידורה או לצורה מסויימת דווקא. בין השאר, ייתכן שיווצר חוזה – או שתשונה הוראה מהוראותיו – על-ידי התנהגות הצדדים…" {ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4), 35, 40 (1992)}.

דהיינו, בית-המשפט קבע כי לצדדים לחוזה השכירות בעניין דנא, היה הכוח המשפטי לשנותו על-ידי התנהגותם.

בית-המשפט הבהיר, כי כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת-הדעת לסטות מהוראות החוזה.

הצדדים חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל בין בעלי חוזה הוגנים. לפיכך, עמידה על ביצוע דווקני של הוראות סעיף המימוש בנסיבות האמורות מהווה חוסר תום-לב מצידו של המערער, כאשר הוא מצידו ובהתנהגותו לא עמד על דרישת הכתב במקרים קודמים.

לאור האמור לעיל פסק בית-המשפט כי המשיבה אכן מילאה אחר חובתה לפי חוזה השכירות בהודעתה בעל-פה למערער על רצונה במימוש האופציה.

באשר לדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, קבע בית-המשפט כי אכן היא חלה על חוזה השכירות נשוא הדיון (סעיפים 79א ו- 79ב לחוק המקרקעין) וכי דרישת הכתב במקרה כאן נתקיימה. הראיה, לפני הצדדים היה חוזה בכתב שאותו האריכו מעת לעת.

קיום דרישת הכתב, אין פירושו גם אסמכתא בכתב להארכה של תקופת השכירות, כשהארכה כזו מתקיימת בהסכמה שבעל-פה בין הצדדים לפיה החוזה שבכתב ממשיך לחול על תנאיו.

12. טענה בדבר קיומו של סיכול חוזה השכירות
ב- ת"א (חי') 11278/97 {קואופ צפון היפרשוק נ' ירמיהו עייני, תק-מח 2002(2), 134 (2002)} נדונה, בין היתר, טענה בדבר קיומו של סיכול חוזה השכירות.

הועלתה הטענה מפי חברת עיני כי עומדת לה טענת סיכול לפי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות) השאלה שהתעוררה היא, האם ידעה חברת עיני בעת כריתת החוזה, כי סופרזול עלולה לאחר בפינוי המושכר וכן לגרום לנזקים לתשתיות בעת הפינוי?

בדחותו טענה את טענת הסיכול קבע בית-המשפט, שנטיית הפסיקה היא לפרש את הפטור עקב סיכול על דרך הצמצום {ראה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), 501 ואילך; ראה תב"ע (ת"א) נה/158-3 רוחמי נ' פלקו בע"מ, תק-עב 96(2), 2544, 2547 (1996); ת"א (ת"א) 2449/89 ש' ארצי נ' גמליאל, תק-מח 95(2), 1582, 1592 (1995)}.

בית-המשפט הבהיר שחברת עיני הביאה בחשבון שיהיו קשיים בפינוי סופרזול, שאם-לא-כן, לא היתה דואגת לשמור לעצמה "90 ימי חסד" בחוזה השכירות עם קו-אופ. והרי, אין מדובר בהקמת מבנה חדש שיכולים להיות עיכובים בהשלמתו, אלא בסך הכל מדובר בשכירות שעמדה להסתיים. בית-המשפט קבע שלכל היותר, היתה הערכה לא נכונה של תקופת העיכוב, אך עצם העיכוב בפינוי הובא בחשבון.

אמנם בתצהיר, הצהירה חברת עיני, כי הסיבה לארכה של 90 היום היתה נעוצה ברצון חברת עיני להוסיף למושכר פרוייקט שתנאי קבלת היתר עבורו היה ציפוי הבניין בציפוי קשיח, אך בית-המשפט קבע כי ניתן להטיל ספק בגרסה זו שכן בחוזה השכירות אין כל רמז לכך והרי לכאורה פעולות בניה במבנה המשמש לסופרמרקט, יש בהן הפרעה ניכרת לקהל הקונים והיתה צפויה התנגדות קו-אופ לפעולות כאלה. לכן, היה מקום לצפות שעניין זה יוסדר בחוזה. חברת עיני שמרה לעצמה, בחוזה, את הזכות להכניס "שינויים פנימיים ביתר חלקי המבנה" ולא שמרה לעצמה זכות להוסיף קומות, או לעשות עבודות ציפוי בבניין.

כמו-כן, לא הוגשו כל מסמכים המצביעים על התכנית האמורה וגם לאחר הפינוי על-ידי סופרזול, לא נעשו על-ידי חברת עיני כל ניסיונות למימוש הפרוייקט.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם חברת עיני יכולה היתה לצפות שיתעוררו בעיות עם סופרזול בקשר לתשתיות. בחוזה השכירות עם קו-אופ, אמנם צויין בחוזה כי המערכות הן בבעלותה ומהווים חלק בלתי-נפרד מהמושכר, אך עיון בחוזה השכירות שבין חברת עיני לסופרזול מראה, שיש אלמנט של אי-בהירות בנושא זה, שכן בחוזה זה בהבדל מהחוזה עם קו-אופ לא פורטו אילו מערכות נמסרות לידי סופרזול.

בסעיף 3.1 לחוזה השכירות עם סופרזול הותר לסופרזול לבצע התקנות וכן שינויים במושכר. בסעיף 12 לאותו חוזה נאמר שחברת עיני תוכל לדרוש להשאיר את ההתקנות והשינויים שערכה סופרזול או להחזיר המצב לקדמותו, ומן הצד השני, ניתנה לסופרזול לקחת עמו 'שינויים ותוספות הנובעים שלא כתוצאה מפעולות בניה במבנה' והם ישארו רכוש סופרזול, אשר תהיה רשאית להסירם ובלבד שלא יגרם נזק למבנה.

לאור האמור, קבע בית-המשפט כי חברת עיני יכולה היתה לצפות את הקשיים כאמור, ועל-כן דחה את טענתה לסיכול חוזה.

13. בשאלת מימוש אופציה לשנת שכירות נוספת אל מול שלוח של בעל הנכס – עם תום תקופת שתי האופציות על הצדדים לכרות הסכם חדש או להתחייב במסמך בכתב על הארכת הסכם השכירות
ב- ת"א (ת"א-יפו) 29104/98 {בן נחום יצחק נ' מלחי ציון, תק-של 2002(1), 645 (2002)} התובע הגיש תביעה בסדר דין מקוצר לפינוי הנתבע מקיוסק.

הועלתה הטענה כי הנתבע לא פינה את החנות עם תום תקופת האופציה השניה, ללא הסכמת התובע, ולפיכך הגיש את התביעה לפינוי ולתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.

הנתבע הגיש בקשת רשות להתגונן נתמכת בתצהירו, שנהיה כתב הגנה, ובו טען כי מלכתחילה ניהל את המשא-ומתן לשכירת החנות, עם דוד בלס {להלן: "בלס"}, ואת התובע ראה לראשונה כאשר הופנה אליו על-ידי בלס על-מנת לחתום על ההסכם, במעמד חתימת ההסכם. לטענתו, שילם את תשלומי דמי השכירות ישירות לבלס, ואיתו גם הסדיר את שתי תקופות האופציה.

בית-המשפט בקבלו את מרבית טענות התובע קבע, כי סעיף 15(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 {להלן: "חוק השליחות"} קובע כי "לא ידע צד שלישי על סיום השליחות זכאי הוא לראותה כנמשכת…"

בית-המשפט הפנה ל- ע"א 318/82 {שי יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לח(4), 85 (1984)} בהבהירו, כי בנסיבות בהן באה הרשאה לסיומה, והצד השלישי לא ידע על-כך, זכאי הצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת לעניין פעולות העבר {סעיף 15(ב) לחוק השליחות}. בכך מועבר הסיכון "הראשוני" משכם הצד השלישי לשכם השולח. זה האחרון עשוי לעיתים לגלגל את הסיכון על שכם השלוח.
הן במסגרת הכלל {לפיו פעולת שלוח ללא הרשאה אינה מחייבת ואינה מזכה את השולח} והן במסגרת החריג {לפיו רשאי צד שלישי לעיתים לראות את השליחות כנמשכת} עשוי הסיכון "הסופי" של פעולה ללא הרשאה לרבוץ לפתחו של השלוח.

עם-זאת, קיים הבדל מהותי "בכיוון", ממנו מתגלגל הסיכון. במסגרת הכלל, הסיכון הראשוני רובץ על הצד השלישי, אשר מצידו עשוי, לעיתים, להעבירו אל השלוח. לעומת-זאת, במסגרת החריג, הסיכון הראשוני רובץ על השולח, אשר, מצידו, עשוי להעבירו אל השלוח.

שוני זה "בכיוון" אינו בעל חשיבות, אם השלוח מסוגל לשאת בנטל הסיכון המוטל עליו. לעניין זה יש להשיב על שתי שאלות: ראשית, האם מתקיימים יחסי שליחות מקוריים, אשר בשלב מסויים באו לידי סיום? שנית, אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, האם ידע הצד השלישי על סיום השליחות?

בית-המשפט הבהיר, כי אין סיום יחסי השליחות מותנה בידיעתו של הצד השלישי. יחסי השליחות עשויים לבוא לידי סיום גם בלא ידיעתו של הצד השלישי. עם-זאת, צד שלישי, שאינו יודע על סיום יחסי השליחות, הרשות בידו לראות את השליחות כנמשכת.

הטעם לכך הוא הרצון להגן על הצד השלישי ולהגשים את ציפייתו הסבירה. מקור ציפייתו של הצד השלישי לקיומה של הרשאה הוא בהתנהגותו של השולח, אשר יצר את ההרשאה המקורית.

השולח אינו "זר", אלא הוא יצר בהתנהגותו שלו את יחסי השליחות המקוריים.

בנסיבות אלה, מן הדין שיוטל עליו הנטל להודיע לצד השלישי על שינוי שחל בהם, שכן הצד השלישי עשוי להניח, כי יחסי השליחות המקוריים ממשיכים להתקיים. אם השולח אינו עושה כן, מן הדין שיישא בסיכון "הראשוני".
עוד הדגיש בית-המשפט, כי זר, שאינו יודע על קיום ההרשאה, אינו מצפה להמשך קיומה, ואין כל הצדקה לאפשר לו להניח, שהיא ממשיכה לעמוד למרות סיומה. ציפייתו הסבירה של הצד השלישי היא לקשר עם השלוח. סיום השליחות אינו מסכל ציפייה זו, ועל-כן אין לאפשר לצד השלישי ליהנות מהסדרו של סעיף 15(ב) לחוק השליחות, המבוסס על סיכול ציפייתו של הצד השלישי במקום שהשליחות מסתיימת ללא ידיעתו {ראה גם ב- ע"א 318/82 שי יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ פ"ד לח(4), 85 (1984)}.

על-מנת שיוכל צד שלישי כזה ליהנות מן הזכות שמעניק סעיף 15(ב) לחוק השליחות בשל אי-ידיעה על סיום השליחות, צריך להוכיח תחילה כי לפני סיומה ידע הוא על קיומה.

בית-המשפט אף מפנה לדבריו של פרופ' א' ברק, בספרו דיני שליחות, כרך ב', 1327 {סימן 978} ומדגיש כי סעיף 15 לחוק השליחות, "מתנה את תחולת הברירות הניתנות לשלוח ולצד השלישי, לפי העניין, בכך שהם לא ידעו על סיום השליחות, מועד הידיעה הרלבנטי הוא מועד פעולת השלוח אשר בגינה מבקשים להטיל אחריות על השולח. בעניין זה יש לקחת בחשבון את הוראות סעיף 18 לחוק, לפיה רואים אדם כיודע דבר 'אם היה עליו כאדם סביר לדעתו או שקיבל עליו הודעה בדרך הרגילה".

לעניין סעיף 15 לחוק השליחות נחשבים השלוח או הצד השלישי, לפי העניין כיודעים על דבר סיום השליחות אם:

א. הם ידעו על-כך בפועל – יהיה מקור הידיעה אשר יהיה – או ששלוחם ידע על-כך בפועל;

ב. אם ידעו עובדות שמהן היה עליהם להסיק כבני אדם סבירים, שהשליחות נסתיימה;

ג. אם לא ידעו על-כך בפועל, ואף לא ידעו עובדות שמהן ניתן ללמוד על סיום השליחות, אך, אילו פעלו כבני אדם סבירים, היו יודעים את העובדות ומסיקים כי השליחות נסתיימה".

בעניין דנא, אין מחלוקת כי המשא-ומתן נערך בין בלס לנתבע, כי הוא קיבל את תשלומי דמי השכירות, וכי הפעלת תקופות האופציה נעשתה, לפחות באחת משתי הפעמים, בין בלס לבין הנתבע ללא התערבות התובע.

יחד-עם-זאת אין מחלוקת כי לצורך חתימת הסכם שכירות הופנה הנתבע אל התובע עצמו, והחוזה לא נחתם על-ידי בלס. מכאן, שהיה ידוע לנתבע היטב, ומכל מקום היה עליו לדעת, כי כריתת הסכם אינה בסמכותו של בלס. יתרה-מזו, התובע והנתבע קבעו באופן ברור ונחרץ את סיומה של תקופת השכירות, לאחר תום תקופות האופציה, בחוזה עצמו, וכן כבלו עצמם, בגוף ההסכם, לשינוי ההסכם בכתב בלבד.

מכאן שעם תום תקופת שתי האופציות היה על הצדדים לכרות הסכם חדש או להתחייב במסמך בכתב על הארכת הסכם השכירות. להסכמה זו היה על הנתבע להשיג את הסכמתו של התובע, ולא של בלס, וזאת בהתחשב בכך שהתובע הבהיר לנתבע, מלכתחילה, בהתנהגותו בעת חתימת ההסכם הראשון, כי סמכותו של בלס אינה כוללת כריתת הסכמים. יתרה-מזו, אין מחלוקת כי לא נערך כל מסמך בכתב, גם לא עם בלס, על ההסכמה הנטענת על-ידי הנתבע להארכת השכירות.

לפי האמור לעיל, דחה בית-המשפט את טענות הנתבע ובין היתר, הטענה בדבר הארכת הסכם השכירות או כריתת הסכם חדש באמצעות בלס, מכוח סמכותו הנחזית.

14. פרשנותו של סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה
ב- רע"א 1784/98 {עמידר נ' אליעזר מנדה ואח', פ"ד נג(4), 315 (1999)} המבקשת השכירה למשיבים שתי דירות בשכירות בלתי מוגנת למשך 35 חודשים. בהתחשב במצבם המשפחתי והכלכלי של המשיבים הושכרו הדירות בתנאים של שכירות סוציאלית, ונגבו מהם דמי שכירות נמוכים במיוחד. בתום תקופת השכירות המקורית הוארכה השכירות לתקופה בלתי-מוגדרת.

בשנת 1992 שלחה המבקשת למשיבים הודעה על ביטול חוזי השכירות ודרישה לפינוי המושכרים, שכן לטענתה היא גילתה כי למשיבים נכסים נוספים. המשיבים סירבו לדרישה ומכאן בקשת רשות הערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בו בוטל ברוב דעות פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר קיבל את תביעת המבקשת והורה למשיבים לפנות את הדירות נושא הדיון.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור, קבע כי בין הצדדים נכרת חוזה שכירות. תקופת השכירות נקבעה לשלושים וחמישה חודשים. בחלוף התקופה המשיכו הצדדים בקשר השכירות. במצב דברים זה, "רשאי כל צד לסיים את השכירות על-ידי מתן הודעה לצד השני" {סעיף 19(א) לחוק השכירות והשאילה}.

הוראה זו הינה בעלת אופי דיספוזיטיבי {ראו סעיף 2(ג) לחוק השכירות והשאילה}. הצדדים יכולים לקבוע מועד אחר לסיום שכירות שהתארכה. זאת הם לא עשו. מכיוון שכך, עומד למשכיר הכוח להפסיק את חוזה השכירות על-ידי מתן הודעה לשוכר תוך זמן סביר.

בנסיבותיו המיוחדות בעניין דנא, שבו התארכה תקופת השכירות שמעבר למועד המקורי לתקופה הקרובה לעשרים שנה, תקופת השכירות המקורית {שלושים וחמישה חודשים} היא מועד סביר למתן הודעת הסיום.

סעיף 24 לחוזה השכירות אשר נחתם בין הצדדים עוסק בהתנהגות הצדדים בתוך מסגרת החוזה. אין בו כל הסדר באשר למועד סיום החוזה לאחר הארכתו. אכן, סעיף 24 לחוזה השכירות הוא סעיף "פנימי". הוא קובע משטר נורמטיבי באשר לשכירות בגדרי תקופתה. אין הוא קובע הסדר "חיצוני" באשר לקביעת תקופת ההארכה.
תכליתו של החוזה היתה לקבוע קשר של שכירות בין הצדדים. כך נובע מלשונו של החוזה. כך נובע מהנסיבות, שעניינן בין השאר, מעמדה של המשכירה כחברה הלאומית לשיכון בישראל. אין להניח כי עמידר ביקשה ליצור קשר שאינו קשר של שכירות. מכיוון שהצדדים ביקשו לקבוע קשר של שכירות ביניהם, אין להניח כי אומד-דעתם {תכליתם הסובייקטיבית} היתה ליצור התקשרות לצמיתות.

בית-המשפט מדגיש, כי התקשרות לצמיתות – אפילו תקיפה היא כחוזה גרידא (חוזה "ללא שם" {חוזהinnominate } על-פי הוראת סעיף 24 לחוק החוזים, אינה יכולה ליצור קשר של שכירות. שכירות בישראל היא זכות, שהוקנתה בתמורה, להחזיק בנכס ולהשתמש בו "שלא לצמיתות" {סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה; סעיף 3 לחוק המקרקעין}.

בית-המשפט הוסיף וקבע, כי הוראה בחוזה – בין מפורשת ובין משתמעת – המתפרשת כהוראה הקובעת קשר חוזי לצמיתות שוללת מהחוזה את אופיו כחוזה שכירות {מ' דויטש קניין, כרך ב' (1999), 316}.

לפיכך, יש לייחס לצדדים שלפנינו אומד-דעת משותף לכרות חוזה שכירות דווקא. מכיוון שכך, אין לייחס להוראת סעיף 24 לחוזה השכירות משמעות נורמטיבית הקובעת קשר חוזי לצמיתות. תחת זאת יש לפרשה כקובעת הסדר נורמטיבי, לפיו בתקופת השכירות {שאינה קבועה בסעיף עצמו} תינתן לשוכר הזכות להנות מהשכירות ללא הפרעה ובלבד שהשוכר מקיים את התחייבויותיו שלו.

הואיל ולמשכיר {עמידר} הכוח לסיים את חוזה השכירות, תוך מתן הודעה סבירה, יש להפעיל כוח זה בתום-לב {סעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים} כך לעניין כל משכיר. כך לעניין עמידר, שבצד הדינים הכלליים בעניין תום-לב ובמסגרתם פועלת על-פי כללים וקריטריונים הראויות לגוף ציבורי.

השאלה אשר נבחנה בפני בית-המשפט שלערעור הינה אם הפעילה עמידר את כוח הסיום הנתון לה על-פי אמות-המידה {הציבוריות} הראויות בעניין זה.

בית-המשפט מבהיר, כי שאלת הקריטריונים {הקיימים או הראויים} עלתה בערכאות הקודמות, בלא שבא לה זכר בכתבי הטענות. בשל כך לא הונחה בפניו כל תשתית עובדתית באשר לאמות-מידה אלה.

על-כן, פסק בית-המשפט כי יש מקום להחזיר העניין לבית-משפט השלום, על-מנת שניתן יהיה להניח בפניו תשתית עובדתית באשר לאופן פעולתה של עמידר.

כב' השופט ח' אריאל, בדעת מיעוט, קבע אחרת מדעת הרוב בעניין כאמור ומפנה לסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, הקובע כדלקמן:

"19. סיום השכירות
(א) לא הוסכם על תקופת השכירות, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על-ידי מתן הודעה לצד השני.
(ב) ניתנה הודעה כאמור בסעיף-קטן (א), תסתיים השכירות:
(1) כשנקבעו דמי השכירות בסכום מסויים לתקופות קצובות – בתום התקופה המתחילה בסמוך לאחר מתן ההודעה, או כעבור שלושה חודשים לאחר מתן ההודעה, הכל לפי המועד הקצר יותר;
(2) בכל מקרה אחר – במועד שנקבע לכך בהודעה, ואם מועד זה היה בלתי-סביר – תוך זמן סביר לאחר מתן ההודעה."

השופט מבהיר כי הואיל וסעיף 19 הנ"ל מצוי בפרק א' של החוק וסעיף 2(ג) לחוק השכירות והשאילה הקובע כי "הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים", הוראת חוק זו היא דיספוזיטיבית וחלה רק כל עוד אין כוונה אחרת משתמעת.
טענת המבקשת היתה שדעת הרוב בפסק-הדין קובעת, למעשה, כי מקום בו חוזה שכירות מסתיים והצדדים ממשיכם לנהוג על-פיו בתום תקופת השכירות החוזית, נוצרת, למעשה, שכירות לצמיתות, שניתן לבטלה אך ורק במידה שהופרו הוראות החוזה. תשובת המשיבים לטענה זו היא, כי התנהגותה הקונקרטית של המבקשת לעניין המקרה שלפנינו, כאשר בכל תביעותיה לפינוי המשיבים התבססה רק על הטענה שהמשיבים הפרו את החוזה, הרי היא היא שיצרה את התנאי האמור. אין מדובר בפרוש כולל לכל חוזה באשר הוא.

השאלה שבמחלוקת אשר עמדה בעניין זה נחלקה לשנים:

א. האם אכן פרשנות החוזים והתנהגות הצדדים מובילה למסקנתה הפרשנית של דעת הרוב?

ב. האם יכולים הצדדים בהסכמה ליצור שכירות שאינה מוגבלת בזמן?

סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע כי אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. החוק מכיל רשימה של זכויות במקרקעין הכוללת, בין היתר, את מושג "השכירות". עיקרון הרשימה הסגורה שקובע הסעיף שולל יצירתן בהסכם או בדרך אחרת של זכויות קנייניות במקרקעין שאינם מוכרות בחוק.

מושג השכירות עצמו מוגדר בסעיף 3 לחוק המקרקעין ובשינויים קלים בסעיף 1 לחוק השכירות והשאילה הקובע כי שכירות היא "זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". לפי הגדרה זו עשויה להיחשב שכירות רק אם היא הוקנתה שלא לצמיתות.

לאור כך, העברת החזקה והשימוש לצמיתות אינה מהווה עסקת שכירות.

משכך, עומדות בפני בית-המשפט שלוש אופציות פרשניות לחוזה הנ"ל:
הדרך הראשונה היא הקביעה, כאמור, שההסכם חסר תוקף, ואולם, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם המגמה להעדיף פרשנות המובילה לקיום החוזה על זו המביאה לבטלותו, כאמור בסעיף 25(ב), לחוק החוזים.

הדרך השניה היא ראיית החוזה כחוזה מכר. בעניין דנא, דומה כי אף המשיבים אינם טוענים כי זכות מסוג זו הוקנתה להן.

האופציה השלישית, היא הכרה בהיווצרות זכות חוזית אישית לטובת המשיבים, הנעדרת סממנים קניינים. ברם, יש לזכור לעניין זה כי כל חוזה, באשר הוא חוזה, מתקיימת בו החזקה כי לא נעשה לעולמי עד.

בעניין דנא, במקום שהצדדים לא קבעו בהסכם מועד לסיומו, ההנחה היא כי לא התכוונו שהקשר ביניהם יימשך לעולמי עד, אלא שלכל אחד מהם תהיה זכות לבטלו בהודעה לצד השני בזמן סביר מראש. כוונתם נבחנת במבחן של אנשים סבירים, בנסיבות העניין. תחולתה של נורמה זו אינה מותנית בסיווג החוזה והיא חלה לא רק על חוזים מסחריים אלא על כל חוזה, יהא תוכנו אשר יהא, לרבות חוזה שכירות {ע"א 47/88, 55, 57 הרשטיק נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2), 429, 433 (1993)}.

אפילו כאשר אין מדובר בזכות במקרקעין, אלא בהתחייבות לעשות עסקה, עדיין יש להוכיח כי מהחוזה האמור משתמעת כוונה אחרת מהחזקה, ואין בכך כדי להימלט מהשאלה הפרשנית האם אכן, בעניין הנדון, מדובר בחוזה ללא הגבלת זמן.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


חוק המקרקעין וחוקים אחרים – סעיף 84 לחוק המקרקעין

סעיף 84 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"84. דיני השכירות וחוקי הגנת הדייר
(א) בכפוף להוראות פרק זה יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הכלליים.
(ב) הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מהוראות החוקים שעניינם הגנת הדייר, לרבות חוק דמי-מפתח, התשי"ח-1958."

סעיף 84(א) לחוק המקרקעין קובע, כי בכפוף להוראות סימן א' לפרק ז' לחוק המקרקעין שכותרתו "שכירות" יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הכלליים {ת"א (נצ') 50946-09-12 עבד אלעזיז אחמד עזאיזה נ' חסין עלי אבארהים ואח', תק-של 2013(3), 17318 (2013)}.

ב- תא"מ (עכו) 2465-02-13 {איהאב טויל נ' אודט פרטוש ואח', תק-של 2013(2), 71083 (2013)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 2 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". בעניינו, התובע רכש מהמוכר את מלוא הזכויות בדירה ובהגיע מועד מסירת החזקה החוזי השלים התובע את תשלום מלוא התמורה החוזית למוכר על-פי הסכם המכר כך שלכאורה היה זכאי התובע לקבל באותו מועד את הדירה כשהיא פנויה ולנהוג בה כמנהג בעלים. עם-זאת, בעת חתימת הסכם המכר היה תלוי ועומד הסכם שכירות תקף בין המוכר לבין השוכרת מיום 28.11.11 לפיו כבר הושכרה הדירה, נשוא התביעה לשוכרת כנגד דמי שכירות חודשיים בסך 1,450 ש"ח עד לתאריך 31.12.12.

ונשאלת השאלה האם רשאי היה המוכר להתחייב תחילה כלפי השוכרת בהסכם שכירות, ובטרם באה תקופת השכירות לסיומה להתחייב בעסקה נוגדת כלפי התובע בהסכם למכירת זכויותיו בדירה?

סעיף 84(א) לחוק המקרקעין קובע כי בכפוף להוראות סימן א' לפרק ז' לחוק המקרקעין שכותרתו "שכירות" יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הכלליים. סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, קובע כי "המשכיר רשאי להעביר לאחר זכויותיו במושכר; עשה כן, יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות…". שילוב הוראות הדין שאוזכרו לעיל מלמד כי מכירת הזכויות בדירה לתובע, כשקודם לכן הושכרה הדירה לשוכרת על-ידי המוכר אפשרית מבחינת הדין ולא אמורה לפגוע בתוקפו של הסכם השכירות, אלא התובע (הקונה) בא בנעליו של המוכר בכל הנוגע להתחייבויותיו כלפי השוכרת בהתאם להסכם השכירות".

ב- ע"א 139/88 {הלר נ' לייבנד, פ"ד מג(2), 108} קבע כב' השופט מלץ כי זכות החזקה ושימוש במקרקעין מהווה שאילה. לדבריו:

"הואיל ונקבע, כי המערערות הן הבעלים היחידים של הדירה לאחר פטירתו של המנוח, זכותן לקבוע, מהו השימוש שייעשה בה, וזכותן להוציא מן הדירה את המשיבה 1. אין המדובר במצב שבו זכות הבעלות שהן קיבלו כפופה לרישיון החזקה שקיבלה הדיירת, כפי שעשוי היה להיות אילו המשיבה 1 היתה בעלת זכות מכוח שכירות. זכותה של המשיבה 1 הינה זכות שאילה, כאמור בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, החל בעניין שאילת מקרקעין מכוח סעיף 2(א) לאותו חוק ומכוח סעיפים 84-83 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. זוהי שאילה, אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, המנוח, להיות כל תקופת חייה של המשיבה 1."
בדומה לשכירות, אין למעשה חובה לרשום עסקת שאילה בפנקס המקרקעין והתחייבות לעסקת שאילה אינה מחייבת מסמך בכתב, אלא אם היא עולה על חמש שנים. ואולם, צדדים אשר רוצים לרשום שאילה שאינה טעונה רישום, יכולים לעשות כן {ת"א (חי') 7747/03 מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' פרמוט חב' ישראלית לחיסון עצים בע"מ, תק-של 2011(2), 179565 (2011)}.

לגישתה של פרופ' זלצמן {כפי שצוטטה ב- ת"א (חי') 7747/03 מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' פרמוט חב' ישראלית לחיסון עצים בע"מ, תק-של 2011(2), 179565 (2011)}:

'שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין יביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין. להבחנה בין רשות במקרקעין לבין שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין, או בין רשות במקרקעין לבין התחייבות לאחת מן העסקאות הללו, תהא איפוא רלבנטיות רק במצבים שבהם מחזיק פלוני ומשתמש במקרקעין, אך בספרי המקרקעין לא נרשמה הזכות כשכירות, שאילה או שימוש. רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין. אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין (שכירות או שאילה) או מכוחה של רשות בלבד.'

הנה-כי-כן, הנחת המוצא היא כי בר רשות אינו זכות במקרקעין, אולם מעמדו מקבל יחס מיוחד בפסיקה. כך למשל, לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בעל זכות במקרקעין, אשר תכנית בניין עיר פגעה בערך המקרקעין, זכאי לפיצוי מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה.

ב- תא"ח (ת"א) 54189-02-11 {דירות יוקרה בע"מ ואח' נ' אופיר כהן ואח', תק-של 2011(2), 127888 (2011)} קבע בית-המשפט:

"חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 53, קובע, כי חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת, אפילו אינם קצובים, ניתנים לקיזוז.

גם חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, בסעיף 25 קובע כי "חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב השכירות ניתנים לקיזוז". הוראה זו חלה גם על שכירות מקרקעין בהתאם לסעיף 84(א) לחוק המקרקעין.

אם-כן, בהתקיים התנאים לביצוע הקיזוז, הרי יש לראות שוכר שקיזז כדין את דמי השכירות, כמי ששילם את חובו באופן שלא הפר את חובת התשלום למשכיר.

מכאן עולה, כי במסגרת בירור תביעה לפינוי מושכר, יש לכאורה לדון ולהכריע בטענות הקיזוז, שכן הוכחתן משמעותה היעדר הפרה וממילא, דחיית התביעה".

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


השאלה – סעיף 83 לחוק המקרקעין

סעיף 83 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"83. השאלה
הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחוייבים, על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה."

ב- ת"א (חי') 7747/03 {מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' פרמוט חב' ישראלית לחיסון עצים בע"מ, תק-של 2011(2), 179565 (2011)} נבחנה האפשרות לסווג את בר הרשות במסגרת השאלה נשוא סעיף 83 לחוק המקרקעין. בית-המשפט קבע:

"כיצד אם-כן ניתן לסווג את מעמדו של בר-הרשות?
מקובל להניח שבר רשות אינו זכות במקרקעין מאחר ואינו נמנה עם רשימת הזכויות שבחוק המקרקעין.

מחד, הזכות אינה מוגדרת ואינה מוסדרת בחוק המקרקעין, מאידך, הזכות יכולה להיכנס בגדרן של מספר הגדרות שבחוק המקרקעין כמו שכירות, שאילה וזיקת הנאה.

ב- ע"א 139/88 הלר נ' לייבנד, פ"ד מג(2), 108, קבע כב' השופט מלץ כי זכות החזקה ושימוש במקרקעין מהווה שאילה:

'הואיל ונקבע, כי המערערות הן הבעלים היחידים של הדירה לאחר פטירתו של המנוח, זכותן לקבוע, מהו השימוש שייעשה בה, וזכותן להוציא מן הדירה את המשיבה 1. אין המדובר במצב שבו זכות הבעלות שהן קיבלו כפופה לרישיון החזקה שקיבלה הדיירת, כפי שעשוי היה להיות אילו המשיבה 1 היתה בעלת זכות מכוח שכירות. זכותה של המשיבה 1 הינה זכות שאילה, כאמור בסעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, החל בעניין שאילת מקרקעין מכוח סעיף 2(א) לאותו חוק ומכוח סעיפים 84-83 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. זוהי שאילה, אשר תקופתה נקבעה על-ידי המשאיל, המנוח, להיות כל תקופת חייה של המשיבה 1 …'

בדומה לשכירות, אין למעשה חובה לרשום עסקת שאילה בפנקס המקרקעין והתחייבות לעסקת שאילה אינה מחייבת מסמך בכתב, אלא אם היא עולה על חמש שנים. ואולם, צדדים אשר רוצים לרשום שאילה שאינה טעונה רישום, יכולים לעשות כן. סעיף 84 לחוק המקרקעין קובע כי "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על שכירות מקרקעין דיני השכירות הרגילים".

לגישתה של פרופ' זלצמן:

'שילובו של חוק השכירות והשאילה בחוק המקרקעין יביאנו לומר, כי הסכם שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין הוא התחייבות לעסקה במקרקעין, אשר לגבי עריכתה או השלמתה לכלל קניין תחולנה דרישות הכתב והרישום שבחוק המקרקעין. להבחנה בין רשות במקרקעין לבין שכירות, שאילה או שימוש במקרקעין, או בין רשות במקרקעין לבין התחייבות לאחת מן העסקאות הללו, תהא איפוא רלבנטיות רק במצבים שבהם מחזיק פלוני ומשתמש במקרקעין, אך בספרי המקרקעין לא נרשמה הזכות כשכירות, שאילה או שימוש. רישום בזכות מעיד על כוונת הצדדים להעניק זכות במקרקעין. אולם, כאשר הזכות ניתנת לתקופה קצרה, יהיה מקום לבחון אם ההחזקה והשימוש של פלוני בנכס היא מכוחה של זכות במקרקעין (שכירות או שאילה) או מכוחה של רשות בלבד.'

הנה-כי-כן, הנחת המוצא היא כי בר רשות אינו זכות במקרקעין, אולם מעמדו מקבל יחס מיוחד בפסיקה.

כך למשל, לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בעל זכות במקרקעין, אשר תכנית בניין עיר פגעה בערך המקרקעין, זכאי לפיצוי מאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה. האם בר רשות יהא זכאי לפיצוי? בערר 98/97 מזור אגודה חקלאית להתיישבות בע"מ נ' המועצה האזורית דרום השרון פסקה ועדת הערר כי למושב זכות לקבל פיצוי עקב פגיעה תוך הסתמכות על לשון החוק הקובעת שלא רק בעלי זכות קניין אלא גם בעלי זכות במקרקעין זכאים לפיצוי. בנימוקי כתבה:

'שכיחותה של הזכות מכוח חוזה המשבצת אינה שנויה במחלוקת, ומן המפורסמות כי בשטחים ניכרים במדינת ישראל מוסדרת הזכות בדרך זו. אם נקבע שמי שיש לא זכות כאומר אינו עובר את תנאי סף סעיף 197, עלול להיווצר מצב שלדעתנו הוא בלתי-נסבל. במקרים רבים מדובר אמנם בחוזה לשלוש שנים בלבד, אולם חוזה זה קיים ומתחדש עשרות בשנים, ואין כל מניעה שלא ימשיך ויתחדש לשנים רבות נוספות. ההגיון הוא, שכל אלה, אם זכותם נפגעה, יהיו רשאים לתבוע את נזקם'."

ב- ת"א (ת"א) 59250-07 {מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל נ' עיון יצחק ואח', תק-של 2011(2), 119273 (2011)} קבע בית-המשפט:

"בסעיף 83 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 נאמר כדלקמן:

השאלה: "הוראות פרק זה יחולו, כשינויים המחוייבים, על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות, שהוקנתה שלא בתמורה".

כב' הנשיא (לשעבר) א' ברק, ב- ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4), 27, 38, מבהיר כי המונחים "רשות" או "רישיון" הוכנסו למשפטנו בעיקר כדי לעקוף את הוראות חוקי הגנת הדייר, אולם:

'מונחים אלו אינם כלולים ברשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין או בחוק השכירות והשאלה, התשל"א-1971 או בחקיקה אחרת. ספק בעיני אם יש עוד מקום להגדיר את זכויות המתיישבים כ"רשות" או "רישיון". ניתן ואף ראוי לסווגם תחת הזכויות המניות בחוק המקרקעין או בחוק השכירות והשאלה, התשל"א-1971, כגון 'שכירות', 'השאלה', 'זיקת הנאה' או 'זכות שימוש'. נראה לכאורה כי כל סוגי השימוש, ההחזקה וההנאה של המתיישבים החקלאיים יכולים לחסות תחת הגדרות אלה… סיווגה של הזכות ייקבע בכל מקרה בהתאם לתוכנה של הזכות לאור כוונת הצדדים המשתמעת מן ההיבטים והנסיבות הסובבים אותו'."

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


שכירות נוגדת קצרה – סעיף 80 לחוק המקרקעין

סעיף 80 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"80. שכירות קצרה נוגדת
הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב – זכותו עדיפה."

ב- ה"פ (ב"ש) 35893-09-13 {אולג פשנוב נ' זינאידה מיג'רובה, תק-של 2015(4), 15675 (2015)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 80 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מתייחס לשכירות נוגדת וקובע כדלקמן…

בענייננו, מדובר בשכירות של 6 שנים שאינה טעונה רישום (סעיף 152 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972).

על-כן, זכותו של השוכר הראשון, קרי המשיב 3, עדיפה על-פי הוראות סעיף 80 לחוק המקרקעין אלא אם יוכח כי המשיבה 4 שכרה וקיבלה את המקרקעין בתום-לב.

ואולם, אין באמור בסעיף 80 לחוק המקרקעין כדי לסייע למבקשים שכן סעיף 80 בא להסדיר את זכויותיהם של השוכרים, בינם לבין עצמם, ולקבוע עדיפות ביניהם."

ב- תא"מ (נצ') 64513-09-14 {אסמיר נוג'ידאת נ' עלי נוג'ידאת, תק-של 2015(1), 78470 (2015)} קבע בית-המשפט:
"14. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, והראיות שהובאו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להידחות.

לא מצאתי, כי הצו המבוקש הינו כה הכרחי עד כדי הצדקת התערבות בית-המשפט בשלב זה של הדיון.

ועוד, ככלל, צו מניעה זמני מיועד לשמור על המצב הקיים, וכפי שהובא בפניי, ולו לכאורה, המצב הקיים לעת עתה הוא שהמשיב הוא שמחזיק ומעבד את האדמה נשוא התביעה. מתן הצו הזמני המבוקש, בנסיבות, הינו ההיפך משימור המצב הקיים.

15. עולה מהראיות שהובאו לפניי, כי המבקש והמשיב שכרו אותם מקרקעין מאת הבעלים יוסף, ושניהם שילמו תמורה מוסכמת כדמי שכירות, זאת לתקופה של עונה חקלאית המסתיימת בחודש 05/15.

סעיף 80 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מורה לאמור…

בשלב זה של הדיון לא אוכל להכריע בשאלה, אם המשיב, אשר אין חולק כי שכר את המקרקעין לאחר שהמבקש כבר שכר אותם, ידע על השכירות הקודמת ופעל בחוסר תום-לב, אם לאו.

משכך, לכאורה, זכותו של המשיב, כמי ששכר אחרון, בתמורה, עדיפה.

16. לא רק מטעם זה ראיתי לדחות את הבקשה.

המבקש השתהה יתר על המידה בהגשת בקשתו, בהתחשב בכך שמפיו שמענו, כי ידע לראשונה על השכרת האדמה למשיב, עוד בחודש אוגוסט 2014.

השתלשלות העניינים, כפי שנסקרה לעיל, באה להבהיר, כי השיהוי הרב לא היה נגוע בחוסר תום-לב, אלא בהתנהלות קלוקלת, אשר הביאה בסופו-של-יום למצב שבקשתו לסעד הזמני נשמעת רק בחודש 02/15.

מבחינת המשיב, אין זה משנה מה גרם לשיהוי בהגשת הבקשה. די בשיהוי הניכר, בהתחשב בכך שאנו נמצאים בשיאה של עונת החקלאות, ככל שהדבר רלוונטי למקרקעין הספציפיים, כדי להביא לדחיית הבקשה.

17. ועוד, השיהוי הניכר בהגשת הבקשה משפיע על מאזן הנוחות. אמנם, גם המבקש וגם המשיב טוענים, כל אחד בתורו, כי הוא זה אשר השקיע כספו ועמלו בעיבוד האדמה עד הלום, אלא שבשלב זה יש להכריע, באופן זמני, בסכסוך, באופן שיתאפשר רק לאחד מהם להמשיך בעיבוד האדמה ולקטוף פירותיה, כדי להימנע מאובדן הייבול החקלאי.

משכך, הופך הסכסוך למעשה לסכסוך כספי גרידא, שאינו מצדיק התערבות בית-המשפט, בשלב זה, לצורך מתן סעד זמני.

יתרה-מזאת, מפיו של המבקש שמענו, כי המשיב אכן נכנס לקרקע, תפס בה חזקה, עמל ועיבד אותה, לפחות מחודש 11/14, ואילך…

18. ולסיום, כלל הוא, כי לא יינתן סעד זמני הזהה לסעד העיקרי. בענייננו קיימת זהות מוחלטת בין הסעד הזמני לסעד העיקרי המבוקש, ובהינתן שמדובר בשכירות המסתיימת כבר בחודש 05/15, הרי שמתן הסעד הזמני מסיים למעשה את הסכסוך כולו.

מה גם, ניתן לראות בסיטואציה שנוצרה כ"מעשה עשוי", המייתר מתן הסעד הזמני המבוקש.

19. סוף דבר, דין הבקשה להידחות."

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.