1. ע”א 145/80 שלמה ועקנין נ’ המועצה המקומית, בית שמש
ב- ע”א 145/80 {שלמה ועקנין נ’ המועצה המקומית, בית שמש, פ”ד לז(1), 113 (1982)} נפסק מפי כב’ השופט א’ ברק:

“ביום 5.7.76 שהה המערער – והוא אז נער בן 15 שנה – בבריכת השחייה העירונית אשר בבית-שמש. הבריכה הייתה, אותה שעה, בבעלותה של המועצה המקומית בית-שמש (היא המשיבה 1 לפנינו), ואילו הפעלתה, הלכה למעשה, נעשתה בידי בן-אל שירותים בע”מ (היא המשיבה 2 לפנינו). לאחר שהייה של מספר שעות בבריכה ניתר המערער ממקומו, ולאחר שרץ שניים-שלושה צעדים, קפץ קפיצת ראש למימי הבריכה. במקום הקפיצה היו המים רדודים (עומקם שמונים סנטימטר), ואילו המערער – שידע כי המים רדודים הם – קפץ קפיצה אנכית (“קפיצת נר”). כתוצאה מכך נחבל ראשו של המערער בקרקעית הבריכה בעוצמה רבה. נגרמו לו שברים דחוסים של חוליות הצוואר ושיתוק חלקי של ארבעת הגפיים. בתביעתו תבע את המשיבות, תוך שהוא מבסס תביעות על שלוש עילות: הפרת חובת זהירות בנזיקין, הפרת חובת זהירות בחוזים, והפרת חובה חקוקה. המשיבה 1 שלחה הודעת צד שלישי למשיבה 2, וזו האחרונה שלחה הודעת צד שלישי לציון חברה לבטוח בע”מ. הערכאה הראשונה (כב’ השופט ע’ זאבי) דחתה את התביעה, ומכאן הערעור שלפנינו. המערער תמך ערעורו בשלוש העילות, שנדחו על-ידי הערכאה הראשונה, ואף אנו נדון בעילות אלה כסדרן.
רשלנות
2. בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין מתעוררות שלוש שאלות האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות (סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). מבחן זה כולל בחובו שני היבטים. ‘ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות’ (ע”פ 186/80 יערי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(1), 769, 775 (1980)). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהיעדרה של “חובת זהירות מושגית” (NOTIONAL DUTY), ואילו ההיבט השני, עניינו בקיומה או בהיעדרה של “חובת הזהירות הקונקרטית” (DUTY IN FACT). השאלה השנייה, המתעוררת בכל תביעת נזיקין, היא, אם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, דהיינו: האם הוא סטה מסטנדארט הזהירות המוטל עליו? השאלה השלישית היא, האם הפרת החובה היא שגרמה נזק? נדון בשאלות אלה בנפרד.

החובה: חובת הזהירות המושגית
3. קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר “צריך היה” (OUGHT) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו (ראה: ע”א 333/56 סולל בונה נ’ נציה ואח’, פ”ד יב 619 (1958), וכן MCKEW V. HOLLAND & HANNEN & CUBBITS (SCOTLAND) , LTD. (1969) AT 1623) הצפיות הנורמטיבית – במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה – באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה (ראה: LORD REID) בפרשת (HOME OFFICE V. DORSET YACHT CO. LTD. (1970)

שיקולים אלה של מדיניות משפטית באים לאזן בין האינטרסים השונים הנאבקים על הבכורה. בית-המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותם של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסויים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית-המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר. “המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בתי-המשפט” (השופט הלוי ב- ע”א 451/66 קורנפלד נ’ שמואלוב ואח’, פ”ד כא(1), 310, 324 (1967). ראה גם:

דברי LORD DENNING בפרשת DUTTON V. BOGNOR REGIS URBAN DISTRICT COUNCIL (1972) על הצורך לשקול שיקולים של מדיניות משפטית בקביעתה של חובת הזהירות המושגית עמד LORD DIPLOCK בפרשת DORSET AT 1059 באמרו:

“AND THE CHOICE IS EXERCISED BY MAKING A POLICY DECISION AS TO WHETHER OR NOT A DUTY OF CARE OUGHT TO EXIST”.

ועל אותו עיקרון חזר LORD WILBERFORCE בפרשת MCLOUGHLIN V. O’BRIAN AND OTHERS (1982) , AT 989 באמרו:

“IT IS NOT MERELY AN ISSUE OF FACT TO BE LEFT TO BE FOUND AS SUCH. WHEN IT IS SAID TO RESULT IN A DUTY OF CARE BEING OWED TO A PERSON OR A CLASS, THE STATEMENT THAT THERE IS A “DUTY OF CARE” DENOTES A CONCLUSION INTO THE FORMING OF WHICH CONSIDERATIONS OF POLICY HAVE ENTERED.”

ואם תישאל השאלה, על-פי איזה קריטריון נעשו האיזון והשכלול עצמו, כי אז התשובה היא, כי עניין זה אין למדדו במאזניים ובמשקולת, אלא נעשה הוא על-פי הבנתו של השופט את צורכי החברה. אין לו לשופט אלא ניסיונו השיפוטי, תלמודו, וחכמת החיים שלו, כפי שאומר השופט B. CARDOZO :

“IF YOU ASK HOW HE IS TO KNOW WHEN ONE INTEREST OUT-WEIGHS ANOTHER, I CAN ONLY ANSWER THAT HE MUST GET HIS KNOWLEDGE JUST AS THE LEGISLATURE GETS IT, FROM EXPERIENCE AND STUDY AND REFLECTION; IN BRIEF, FROM LIFE ITSELF.” (B. CARDOZO, THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS (1921) 113. )

4. האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין המערער לבין כל אחד משני המשיבים? לשם מתן תשובה על שאלה זו, יש לקבוע את הקטגוריה הרלוואנטית, אליה משתייכים הצדדים. קביעה זו אינה שרירותית. היא מתחשבת באינטרסים הדורשים הכרעה. ניזוק פלוני עשוי להשתייך, בעת ובעונה אחת, למספר קטגוריות רלוואנטיות. טול מעביד, הנוהג ברכב על מקרקעין משלו ופוגע בעובד. בדוגמה זו עשוי המזיק להשתייך לשלוש קטגוריות רלוואנטיות שונות (מעביד, תופס מקרקעין, נהג). לעיתים תוכר חובת זהירות מושגית על-פי קטגוריה אחת ולא עלפי האחרת. כמובן, עם שינוי הגישות החברתיות, מאבדים אינטרסים מסוימים את חשיבותם, ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה. כתוצאה מכך חל שינוי בקטגוריות עצמן.

כך, למשל, סברו בעבר, כי האינטרס של רשות ציבורית ראוי להגנה מיוחדת.

מכאן ההלכה, כי ניתנת לרשות הציבורית חסינות (כבעלת בתי-חולים וכתופסת כבישים), שאינה ניתנת למזיקים אחרים. כיום שוב איננו גורסים זאת, ושוב איננו נותנים הגנה לרשות הציבורית בתור שכזו. נהפוך הוא: יש הגורסים, כי יש מקום להטיל אחריות על הרשות הציבורית, במקום שזו אינה מוטלת על הפרט (ראה: בג”צ 101/74, 102/74 בינוי ופיתוח בנגב נ’ שר הביטחון, פ”ד כח2), 449, (1974)).

5. במקרה שלפנינו המערער נפגע, שעה שעשה שימוש בבריכת שחייה, המצויה בבעלותה של המשיבה 1, והמופעלת על-ידי המשיבה 2. האם מצב עובדתי זה מקים חובת זהירות מושגית בין הצדדים? לשם מתן תשובה על שאלה זו, יש להבחין בין שני המשיבים. המשיבה 1 היא בעלת המקום, בו מצויה הבריכה. היא מסרה את השימוש בבריכה, לתקופה של שנה אחת, לידי המשיבה 2. האם בעלות בנכס מטילה חובת זהירות מושגית, מקום שהפעלת הנכס, הלכה למעשה, נמסרה לאדם אחר? במשפט המקובל האנגלי הגישה הייתה, כי בעלות בלא תפיסה אינה מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים כלפי מבקר במקרקעין (ראה: J.G. FLEMING, THE LAW OF TORTS SYDNEY (5 TH ED., (1977). גישה זו אומצה בישראל, ונהגו על פיה עד להחלפתו של סעיף 37 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בחוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס’ 4), התש”ל-1970, (ראה: ע”פ 305/58 עמידר ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יד 1685 (1960); ע”א 387/62 רשות הפיתוח נ’ קואן ואח’, פ”ד יז 1068 (1963)). מאז אותו תיקון “הושוותה אחריות המחזיק לאחריות הבעל, ועל שניהם חלה חובה שלא להתרשל” (השופט י’ כהן ב- ע”א 780/76 מחלם נ’ רשות הפיתוח, פ”ד לא(2), 630, 636 (1977)). נמצא, כי הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת מבקרים במקרקעין. אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה. הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין, בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו. הבעלות במקרקעין יוצרת לעיתים אפשרות למנוע סיכונים, גם לאחר שהשליטה נסתיימה. מכאן הצידוק בהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין. עם-זאת, האחריות בגין נזק ספציפי תיקבע, אך ורק לאחר שתוכר ותופר חובת זהירות קונקרטית. אכן, בעלים, שלא יצר סיכון ושאין בכוחו למנעו, אינו נושא באחריות בגין אותו סיכון, שכן לא הופרה חובת זהירות קונקרטית. בעניין שלפנינו, המשיבה 1, כבעלת המקרקעין, חבה חובת זהירות מושגית כלפי המערער, אם כי, לשם הטלת אחריות, יש לבחון אם מוטלת עליה חובת זהירות קונקרטית. ומה דינה של המשיבה 2? אף זו חבה חובת זהירות מושגית למערער. הפעלת הבריכה יוצרת זיקה וקשר, שעניינם שליטה ופיקוח על הבריכה בין בעל השליטה לבין המבקר בה. שליטה ופיקוח אלה מבססים קיומה של חובת זהירות מושגית. כך הוחלט בטרם תוקנה פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ראה, למשל, ע”א 146/64 ברשטלינגר ואח’ נ’ רובינשטיין ואח’, פ”ד יח(3) 215 (1964)), וודאי שזהו הדין גם לאחר התיקון, אשר הטיל את חובת הזהירות המושגית הכללית ביחסים שבין תופס מקרקעין לבין מבקרים (למעט האמור בסעיף 37א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). אכן, דינו של מפעיל בריכה כדין מפעיל מרחץ (ע”א 683/77 ברוק נ’ עיריית ת”א-יפו, פ”ד לד(1), 157 (1979)) או מפעיל שליטה על גן ציבורי (ע”א 343/74 גרובנר נ’ עיריית חיפה, פ”ד ל(1), 141 (1975)) או כל אדם אחר, שיש לו שליטה ופיקוח על מקרקעין. אף כאן לא תיקבע האחריות ברשלנות אלא לאחר שתיבחן השאלה, אם מוטלת על בעל השליטה חובת זהירות קונקרטית כלפי המבקר.

החובה: חובת הזהירות הקונקרטית
6. הדין מכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין הניזוק לבין המזיק. זהו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל).

הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית מתחשב בית-המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה. בית-המשפט אינו שואל עצמו, אם בעלים או תופס במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר. על-כך ניתנה כבר תשובה חיובית. בית-המשפט שואל עצמו, אם בעלים פלוני או תופס פלוני במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר אלמוני.

7. כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על-כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופייה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות. השאלה השנייה היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי.

8. בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיסית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמטיבי). ‘אין דין שכל יצירת סיכון מטילה על אדם אחריות לכל תוצאה מזיקה שתיגרם בעקבותיה, אפילו אפשר לחזות תוצאה כזאת מראש’ (השופט ויתקון ב- ע”א 333/56 הנ”ל, 622).

חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעיתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת.

סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט – אם כמשתתף ואם כצופה – עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. ‘מי שלוקח חלק בספורט כזה, מקבל את הסכנות הטמונות בו, במידה שהן ברורות ונחוצות, בדיוק כמו סייף המקבל את הסיכון של דקירה ממתנגדו וצופה במשחק כדור המסתכן במגע עם הכדור’ (דברי השופט CARDOZO בפרשת (V. STEEPLECHASE MURPHY (1929 AMUSEMENT CO. כפי שצוטטו בהסכמה על-ידי השופט ברנזון ב- ע”א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט נ’ נחמיאס, פ”ד כט(1), 63, 73 (1974)). “אני הולך לחזות במשחק כדור-רגל, אני יודע, או צריך לדעת, את הסכנות הרגילות הכרוכות בכך ולוקח על עצמי את הסיכון הזה” (השופט זוסמן ב- ע”א 246/60 צברי נ’ עמידר בע”מ, פ”ד טו 281, 286 (1961)).
בפסקי-דין אלה נקטו השופטים לשון “קבלת הסיכון”, אך דומה, כי השאלה אינה. אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כעניין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח, כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון – לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעיתים למעוד ולהחליק. ‘נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים’ (השופטת מ’ בן-פורת ב- ת”א (יר’) 277/59, 108) אלה הם סיכונים סבירים. אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום.

ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע”א 683/77 הנ”ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה: PURKIS V. WALTHAMSTOW BOROUGH(COUNCIL (1934)) המשחק עם כלב עשוי להישרט.LEE AND ANOTHER V. WALKERS (A FIRM) AND ANOTHER (1940) והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים.

חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי-סביר? הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.

המוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה 2 (מפעילת הבריכה)?
9. האם ביחסים שבין המשיבה 2 (מפעילת הבריכה) לבין המערער קיימת חובת זהירות קונקרטית? האם הסיכון של היפגעות מקפיצת ראש במים רדודים הוא סיכון סביר? היש לראות סיכון זה כחלק מהוויית הרחיצה בבריכה? היש לראות סיכון זה במידת חומרה, המצדיקה נקיטת אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו? פשיטא, שמפעיל, המציב שלט, כי במקום פלוני הקפיצה לבריכה מותרת, ובאותו מקום המים רדודים, מפר את חובת הזהירות הקונקרטית, המוטלת עליו כלפי כל קופץ. בהצבת השלט נוצר סיכון בלתי-סביר לכל קופץ (ראה:SIMMONS V. THE MAYOR, ETC., OF BOROUGH OF HUNTINGDON (1936)). בדומה, אם המפעיל מתיר קפיצה ממקפצה, ואותה מקפצה חלקה באופן שהקופץ נוטה לצד המקפצה ולא לסופה, וכתוצאה מכך הוא קופץ למים ובהם סלעים, מפר במעשיו את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו (ראה: AND BURGESSES OF DAVIES V. THE MAYOR, ALDERMAN THE BOROUGH OF TENBY (1974) לעומת-זאת, פשיטא, שאם מתרחץ קופץ קפיצת ראש לבריכה, שאין בה כל מים, כאשר דבר זה גלוי וידוע, וכתוצאה מכך נפגע, אין מפעיל הבריכה חב לו כל חובה. על קופץ כזה ניתן לומר, כי הוא “השתמש בבריכה שלא כדרך הבריות, והריהו דומה כמי שאיבד עצמו לדעת, פשוטו כמשמעו” (השופט חשין ב- ע”פ 80/55 פורת נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ט 1013, 1025 (1955)). אך מה דינו של אדם, שקפץ קפיצת ראש במקום שאין בו מקפצה מיוחדת, ושאין בו שלט המתיר או אוסר הקפיצה, ובמקום שהבריכה מלאה במים, אך אלה רדודים?

האם מוטלת על מפעיל הבריכה חובת זהירות קונקרטית כלפי קופץ שכזה? על שאלה זו אין להשיב תשובה מופשטת. התשובה מותנית בעובדות. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת בחללו של עולם, אלא מיוחדת היא למזיק ספציפי, לניזוק ספציפי, לנזק ספציפי ולהתנהגות ספציפית. כך, למשל, הוחלט, כי מפעיל בריכה, שעומק מימיה הוא תשעים סנטימטר, חב חובת זהירות כלפי ילד בן 7, אשר קפץ קפיצת ראש לבריכה ונפגע, שכן כלפיו “המדובר בסכנה בלתי-רגילה” (ת”א (ב”ש) 377/71 הנ”ל, 294). מה הדין במקרה שלפנינו, כאשר בבריכה יש מקומות עמוקים ומקומות רדודים, והילד הניזוק הוא נער בן 15, היודע עומקם של המים אליהם קפץ?

10. בפסק-דינה קבעה הערכאה הראשונה לאמור:

‘האם נגרם לתובע נזק עקב אירוע שהיה יוצא דופן לגביו? תשובתי היא בשלילה. כל אדם בר-דעת ובכלל זה גם נער בן 15 שנה, מבין היטב ויודע להעריך את הסיכון שבקפיצה למים רדודים. קפיצה לבריכה שהמים בה מועטים ביותר כמוה כקפיצה לבריכה ריקה, אילו קפץ התובע לבריכה המיועדת לפעוטים שעומקה סנטימטרים ספורים, בודאי שלא היה איש מעלה על דעתו להטיל את האחריות על מאן דהו – זולת התובע. יושם-אל-לב ויודגש כי התובע אינו טוען כי טעה או הוטעה לחשוב שהמים באותו מקום עמוקים יותר מכפי שהיו באמת. גם לא הייתה זו קפיצה שנעשתה בהיסח הדעת. התובע פשוט סמך על כושרו לבצע את הקפיצה כהלכה ונתבדה.’

האם מעוגנות קביעות אלה בחומר הראיות? ראשון עדי התביעה היה הניזוק עצמו. הוא העיד – ודבריו נמצאו אמינים על הערכאה הראשונה – כי ‘קפצתי במקום זה הרבה פעמים. תמיד קופצים שם – כולם קפצו שם – לאיש לא קרה דבר’. עד נוסף מטעם התובע היה מר יחזקאל יחזקאל, מדריך מקצועי להכשרה מקצועית, אשר במסגרת תפקידיו מביא תלמידים לבריכת השחייה. על- פי עדותו ‘הילדים קפצו מכל כיוון לרוב במים רדודים ולא העמוקים. עד לקפיצה של התובע לא תיארתי לעצמי שעלול לקרות מקרה כזה, היום אני לא מרשה לכתה שלי כלל לקפוץ ראש… אני עצמי קפצתי ראש במים הרדודים. לא תיארתי לעצמי שניתן להיפגע מקפיצה כזאת’. את העדות העיקרית מטעם התובע לעניין הסיכונים שבקפיצת ראש נתן מר אהרן בראל, מציל ומפקח הצלה, מוסמך על-ידי משרד הפנים ומשרד הרווחה. לו ניסיון של למעלה מחמישים שנה בענייני רחצה בבריכה, והוא מחברו של ספר התרחץ בביטחון. בתצהיר, שהגיש לבית-המשפט, ציין מר בראל, כי ‘בהתאם לניסיוני בני אדם – בין מבוגרים, בין בני נוער בגיל התובע באותה עת ובין ילדים קטנים יותר – אינם מודעים לסכנה הטמונה בקפיצה למים הרדודים בכל צורה שהיא, גובה המים אף בשטח המים הרדודים מטעה, המים מפתים, מטעים ומהווים מלכודת, והקופצים משוכנעים כי לא יקרה להם מאומה. לדעתי הסכנה הטמונה בקפיצות מתרחצים במים הרדודים אינה פחותה מהסכנה מטביעה במים עמוקים’. בעדותו בעל-פה הוסיף העד, כי ‘אחת הסכנות החמורות בבריכה היא קפיצה למים רדודים, מפעם לפעם יש מקרים של פגיעות בראש מקפיצות ראש או קפיצות למים רדודים, בקרירה שלי שמעתי על עשרות מקרים כאלה’. הוא הסביר את הסיכון שבקפיצת ראש במים רדודים באופן הבא: מבחינים בין “קפיצת דג” שהיא קפיצה שטוחה, לבין “קפיצת נר” שהיא קפיצה אנכית. כל עוד הקפיצה היא “קפיצת דג”, כאשר זווית הכניסה למים קטנה מארבעים וחמש מעלות, אין בקפיצה כל סכנה. הסכנה היא כאשר קופצים “קפיצת נר”, וכאשר זווית הכניסה למים עולה על ארבעים וחמש מעלות. עד התביעה האחרון היה מר מאיר אזולאי, אשר מתגורר בבית-שמש ומתרחץ בבריכה. בעדותו הוא סיפר, כי לעיתים קרובות הוא עצמו קפץ קפיצת ראש במים רדודים. למיטב זיכרונו, אף נפגע אחד הקופצים. הוא הוסיף, כי לאחר התאונה שוב אין “קופצים ראש” במים הרדודים, וכי המציל מונע זאת. דברים דומים העידו גם עדי ההגנה, אשר ציינו, כי “הרבה היו קופצים ראש במים הרדודים”.

11. מתשתית ראייתית זו ניתן להסיק שלוש מסקנות אלה: ראשית, בקפיצת ראש למים רדודים טמונה סכנה, שכן אם הקפיצה נעשית בזווית העולה על ארבעים וחמש מעלות (“קפיצת נר”) יש בה סכנה לקופץ; הסכנה שבקפיצת ראש למים רדודים לא הייתה ידועה לניזוק, כשם שלא הייתה ידועה לנערים אחרים ולמבוגרים, אשר התרחצו בבריכה; שלישית, כי חרף הסכנה קפצו רבים קפיצת ראש, בלא שננקטו כל אמצעי זהירות. כתוצאה מכך התרחשו בעבר מספר פגיעות. מסקנות אלה אינן עולות בקנה אחד עם קביעתה של הערכאה הראשונה, כי ‘כל אדם בר-דעת ובכלל זה גם נער בן 15 שנה. מבין היטב ויודע להעריך את הסיכון שבקפיצה למים רדודים’. כפי שראינו, הן נערים והן מבוגרים אינם מבינים ואינם יודעים להעריך את הסיכון שבקפיצת ראש למים רדודים. קביעתה של הערכאה הראשונה, כי “קפיצה לבריכה שהמים בה מועטים ביותר כמוה כקפיצה לבריכה ריקה”, אינה מבוססת. הקופץ קפיצת ראש לבריכה ריקה אינו מצפה לנחות בבטחה. כמוהו כמתאבד. לעומת-זאת, הקופץ קפיצת ראש לבריכה שמימיה רדודים, מצפה לנחיתה “רכה”. מבחינתו שלו הקפיצה בטוחה, בעוד שהלכה למעשה הקפיצה מסוכנת היא, שכן כל כולה תלויה בהפרש קטן ביותר בזווית הכניסה למים.

להפרש זה הקופץ אינו מודע, הוא אינו נזהר מפניו, והדבר עשוי להיות גורלי לגביו.

12. על רקע תשתית עובדתית זו קמה ועומדת השאלה, האם צריך מפעיל בריכה לצפות התרחשותו של נזק בקפיצת ראש למים רדודים? האם חב המפעיל חובת זהירות קונקרטית כלפי הניזוק? לדעתי, התשובה על-כך היא בחיוב.

בהעמידו לרשות המבקר בריכת שחייה, יצר המפעיל אצל המבקר תחושה, כי השימוש בה הוא בטוח. לאור הסיכון הרב, הכרוך בקפיצת ראש במים רדודים, מחובתו של המפעיל לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון זה. הסיכון שבקפיצת ראש במים רדודים אינו סיכון, אשר ניתן לראותו כחלק משגרת החיים, ומהוויית הבריכה. נהפוך הוא; המים יוצרים תחושת ביטחון כי קפיצת ראש אינה מסוכנת, ואילו על-פי המציאות, תחושה זו מוטעית היא. הבריכה נוטעת ביטחון במקום שיש סכנה. בנסיבות אלה, קפיצת ראש במים רדודים יוצרת סיכון בלתי-סביר.

13. כשם שהניזוק ומבוגרים אחרים לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש במים רדודים, כך מוכן אני להניח, כי גם מפעילי הבריכה לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש. הם לא צפו את הסכנה. אך השאלה היא, אם כאנשים סבירים יכלו הם (כעניין שבעובדה פיסית) לצפות את הסכנה, ואם כאנשים סבירים צריכים הם (כעניין שבמדיניות משפטית) לצפות את הסכנה. תשובתי על שתי השאלות היא בחיוב. הסכנה הנובעת מקפיצת ראש במים רדודים היא סכנה שניתן לצפותה. זו סכנה שצריך לצפותה. מבחינתו של המשתמש בבריכה זו סכנה בלתי-סבירה, אשר בדרך-כלל אין הוא נזהר מפניה מיוזמתו שלו, והיא מעמידה בסכנה ניכרת את שלמות גופו. היא עשויה להביא למוות או לפגיעה גופנית קשה. תועלתה החברתית של הסכנה מועטה היא. אמצעי הזהירות הדרושים למניעתה פשוטים הם. עלינו לאזן בין כל אלה. אם נעמיד בצד אחד את הצורך להבטיח את שלמותו הגופנית של המתרחץ, ואם נעמיד בצד האחר את חופש פעולתו של המפעיל, וכל זאת על רקע פעילות, שתועלתה החברתית מועטה, ושהאמצעים לתיקונה פשוטים. הרי המאזן נוטה לכיוון הצורך בנקיטה באמצעי זהירות, כלומר הכרה בחובת זהירות קונקרטית.

14. ציינתי, כי חובת זהירות קונקרטית באה למנוע מהניזוק סיכון בלתי-סביר (ראה: ע”א 333/56 הנ”ל, 622). לדעתי, מן הראוי הוא עתה לנקוט לשון כללית זו ולא לשון טכנית, שבה נקטו בעבר, תוך שהבחינו בין “סכנות רגילות” לבין “סכנות בלתי-רגילות”. סביב הבחנות אלה התפתחה פסיקה ענפה, המעוגנת במציאות המשפטית הישנה. לא פעם צויין, כי “כל ההבחנה בין ‘סכנה רגילה’ לבין ‘סכנה בלתי-רגילה’ היא עוד ניסיון למיין בקטגוריות נוקשות דברים שאינם ניתנים מטבעם למיון מדוייק, ועל-כן תועלתם מועטה” (השופט לנדוי ב- ע”א 7/65, 5/65 המוסד לביטוח לאומי נ’ שירותי נמל מאוחדים ואח’, פ”ד יט(3), 205, 211 (1965)). עתה, משבוטלו הקטגוריות הישנות, וחובת התופס יצאה לדרך המלך של עיקרון הרשלנות הכללי, מן הראוי הוא שננקוט אותן אמות-מידה, המתבקשות מעיקרון כללי זה. אמות-מידה אלה מעוגנות בסבירותו של הסיכון.

המוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה 1 (בעלת הבריכה)?
15. המוטלת חובת זהירות קונקרטית על בעלת הבריכה כלפי הניזוק? על-פי הראיות, בעלת הבריכה היא המשיבה 1, ואילו השימוש בבריכה, לעונת הרחצה של 1976. נמסר למשיבה 2 תמורת תשלום פלוני לבעלת הבריכה.

על-פי החוזה שבין השתיים, ניתנה למפעיל הזכות לגבות דמי כניסה, להעסיק מציל וסדרנים, ולשמור על הניקיון. כן התחייב המפעיל “לנקוט בכל אמצעי הזהירות המתקבלים על הדעת למנוע נזק לגופו או לרכושו של כל אדם המתרחץ בבריכה”. הוסכם בין הצדדים, כי בעלת הבריכה תמנה מפקח מטעמה. כן נשמרה זכות המועצה להשתמש בבריכה למטרותיה שלה. המפעיל התחייב ‘שלא לעשות כל שינויים שהם בבריכה, במתקניה ובאביזריה’. הפרת ההוראות מאפשרת למועצה לקבל פיצויים, ולעיתים אף לסלק את ידו של המפעיל מהמקום. בעדויות, שניתנו לפני הערכאה הראשונה, צויין, כי ‘בשטח הבריכה היה באופן קבוע איש של המועצה המקומית’, וכי הבריכה נפתחה לקהל בנוכחות נציג המועצה. אשר לתפקיד המפקחים, התמונה לא התבהרה דיה. ודאי שהם פיקחו על התברואה במקום, ואחד העדים – האחראי מטעם המפעיל – ציין, כי ‘למיטב זכרוני הם אולי העירו ליוסי דנון – המפעיל – על בעיות בטיחות’.

16. המוטלת חובת זהירות קונקרטית על הבעלים? לדעתי, התשובה היא בחיוב. המשיבה 1 היא בעלת בריכה, אשר טומנת בחובה סכנה בלתי-סבירה, בלא שננקטו כל אמצעי זהירות כדי למנוע הסיכון (ראה פסקה 19 להלן).

פשיטא, שבעלת הבריכה חבה חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אילו קפץ ונפגע שעה שהיא עצמה הפעילה את הבריכה. הבעלים העביר את הפעלת הבריכה לאחר. הממשיך הוא לחוב את חובתו בגין קפיצה שהתרחשה לאחר מכן? לדעתי, התשובה היא בחיוב (השווה: AMERICAN LAW INSTITUTE RESTATEMENT OF THE LAW, TORTS ST. PAUL, 2D, VOL. II, (1966) 288 בשעה שהבריכה הייתה בחזקת הבעלים, היה בה סיכון בלתי-סביר. הבריכה הועברה לאחר, כשהסיכון הבלתי-סביר ממשיך לדבוק בה. בהעברת הפעלת הבריכה לאחר לא העביר בעל הבריכה לאותו אחר את חובתו שלו למנוע סיכונים בלתי-סבירים מרכושו. החובות על-פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות. הן אינן ניתנות להעברה. חובתו של הבעלים היא חובתו שלו, וחובתו של המפעיל היא חובתו שלו, ואין היא באה לו מהבעלים. יחד-עם-זאת, לעיתים קרובות עשוי אדם, אשר מוטלת עליו חובת זהירות קונקרטית, לצאת ידי חובתו בכך שהוא מעביר לאחר ביצוע הפעילות, שכרוך בה סיכון בלתי-סביר. במקרה זה, אין לנו עניין בהעברת החובה אלא במילוי החובה בדרך של העברת ההפעלה (השווה: ע”א 176/62 בן ציון לב נ’ טורדז’מן ואח’, פ”ד טז 2625, 2631 (1962)).
חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעיתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן, על-כן, עשוי תופס במקרקעין או במיטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר (במעלית, במכונית) על-ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה (ראה: LAUNDRY COMPANY PHILLIPS V. BRITANNIA HYGIENIC LIMITED (1923) , AT 556; HASELDINE V. C.A. DOW & SONS, LIMITED, AND OTHERS (1941)). נמצא כי אחריותה של המשיבה 1 כלפי התובע תוכרע על-פי התשובה לשאלה, אם – בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו – מילאה המשיבה 1 את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה, בכך שהעבירה את הפעלת הבריכה, הלכה למעשה, לידי המשיבה 2 (ראה:
J.G. FLEMING, SUPRA, AT 473) בשאלה זו נדון בהמשך.

הפרת חובה
17. מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק. בעל חובת הזהירות ‘אינו ערב ערבות מוחלטת לביטחון הבאים עליו… ודינו אינו דין מבטח, החייב בהטבת הנזק יהא אשר יהא מקורו’ (השופט זוסמן ב- ע”א 485/60 ברמן ואח’ נ’ מרזיוף, פ”ד טו 1913, 1918 (1961)). חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית-המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית-המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית-המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה (ראה: ע”פ 364/78 בן יוסף צור נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(3), 626 , 632 (1978)). בצדק ציין השופט ויתקון ב- ע”א 559/77 למפרט נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(3), 649, 652 (1979), כי:

‘השאלה אינה: האם עשה המעביד את הכול, אלא האם הוא עשה כל מה שסביר לדרוש מאדם שבאותו מצב, בהתחשב בכל הנסיבות לרבות גודל הסכנה מזה והיעילות והמעשיות שבנקיטת אמצעי מניעה מזה.’

על בית-המשפט להציב זה כנגד זה ‘את התועלת המופקת מן המעשה או המחדל מול המשאבים והאמצעים הדרושים כדי למנוע את הסיכון’ (השופט שמגר ב- ע”א 343/74 גרובנר נ’ עיריית חיפה, פ”ד ל(1), 141, 158 (1975)). נמצא, כי אמצעי הזהירות הנדרשים אינם גורם קבוע, אלא הם גורם, המשתנה על-פי הנסיבות. הם חייבם לעמוד ביחס מתאים לסיכון שנוצר. הביטוי “בטוח” כמו הביטוי “מסוכן” הם ביטויים יחסיים, המשתנים בהתאם לאופיו של גורם הסכנה, של הניזוק ושל האמצעים למניעת הסכנה. ביצוע החובה, כמו קיומה, אינו עניין טכני, אלא מהווה “שיקול משפטי” במקבילית הכוחות, המורכבת מהאינטרסים של הצדדים הפוטנציאליים ומצורכי החברה (ראה: ע”א 683/77 הנ”ל).

האם הפרה המשיבה 2 את חובת הזהירות המוטלת עליה?
18. לו ביקשנו לעשות את הרחיצה בבריכה לפעולה בטוחה לחלוטין, ייתכן כי צריך היה להציב מציל ליד כל מתרחץ. זה אינו הסטנדרט, אשר נדרש על-פי מבחניו של האדם הסביר. חובתו של המפעיל היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, וכנגד סיכונים של היפגעות בבריכה קיים הצורך לקיים פעילות של רחצה, וצורך זה לא יוכל להתממש, אם נדרוש ביטחון מוחלט (ראה: ע”א 285/73 הנ”ל, 73).

אכן, לא ביטחון מוחלט נדרש, אלא אמצעים סבירים, שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים. מהם אמצעים סבירים אלה?

ראשית, הצבתם של שלטים, האוסרים קפיצה במים רדודים. העיד על-כך המומחה בראל בציינו, כי “בהתאם לניסיוני חייבים להציב בבריכה שלטים שבהם יירשם מפורשות סכנה – קפיצות אסורות – מים רדודים. אזהרה זו חיונית בצורתה זו על-מנת להסב תשומת-לב המתרחצים בצורה ברורה לסכנה הטמונה בקפיצה לבריכה במים רדודים. לדעתי האזהרה חייבת להימצא ליד הכניסה לבריכה, בחדר ההלבשה וכן באזור המים הרדודים”; שנית, הקפדה, כי האיסור הקבוע בשלטים יקוים הלכה למעשה. אף כאן העיד בראל, כי יש ‘להקפיד היטב על ביצוע האמור ולנקוט בכל האמצעים הנדרשים על-מנת להשליט משמעת חזקה, השגחה מתאימה והשלטת אווירה מתאימה בבריכה, אשר תמנע קפיצות אסורות'”. בשני אלה – אזהרה ופיקוח – יוצא המפעיל ידי חובתו. אמצעים אלה הם, מחד גיסא, יעילים וטובים, ומאידך גיסא, אינם כרוכים בהוצאה בלתי-סבירה. יש בהם איזון ראוי בין הגנה על המתרחץ לבין המשך תפקודה ותפעולה של הבריכה.

19. המשיבה 2 לא נקטה את האמצעים הנדרשים. לא היו במקום שלטים, שאסרו קפיצה למים רדודים. לא היו במקום שלטים, שאסרו קפיצה למים רדודים. לא היה כל פיקוח. איש הישר בעיניו יעשה. רק לאחר התאונה נקבע שלט, הקובע “זהירות, מים רדודים, הקפיצה אסורה”, ונקבעו דרכי פיקוח להשלטת סדר. מעיד מאיר אזולאי:
‘היום אנשים לא קופצים ראש במים הרדודים. יש שם מציל טוב שכל הזמן מסתובב. יש לו שתי (שני) עוזרים אחד נמצא במים הרדודים אחר ב – 1.60 ו- 2.60 והוא מונע קפיצות. הוא מונע קפיצות מריצה, מותר לקפוץ רק מעמידה מהמקפצות הקטנות, העוזר מונע קפיצה מריצה על-ידי חסימת מסלול הריצה על-ידי כסא.’

אמצעים פשוטים ויעילים אלה ניתן היה לנקוט בטרם תאונה. משלא עשתה המשיבה 2 כן, הפרה במחדלה את חובת הזהירות, המוטלת עליה.

האם הפרה המשיבה 1 את חובת הזהירות המוטלת עליה?
20. נקודת המוצא היא, כי הבריכה שבבעלותה של המשיבה 1. באופן בו הופעלה על ידיה, כללה בחובה סיכון בלתי-סביר למתרחצים בה. הפעלת הבריכה הועברה לידי המשיבה 2. האם יצאה בכך המשיבה 1 ידי חובתה? שאלת המפתח היא, אם המשיבה 1 רשאית הייתה להניח, כי המפעיל ינקוט את כל אמצעי הזהירות הדרושים כדי למנוע הסיכון הבלתי-סביר? אם התשובה על-כך היא בחיוב, כי אז יצאה המשיבה 1 ידי חובתה. בנסיבות העניין שלפנינו, לא הייתה המשיבה 1 רשאית להניח הנחה זו, וזאת מכמה טעמים: ראשית, פקחי המשיבה 1 היו מצויים במקום, והיה ברור להם, כי לא חל כל שינוי בסדרי הבטיחות במקום, וכי לא ננקטים כל אמצעי זהירות למניעת סיכון של קפיצה במים רדודים. אכן – וזה הטעם השני – המשיבה 1 הייתה צריכה להניח, כי לא יחול, הלכה למעשה, כל שינוי בסדרי הבטיחות, וזאת הן משום שתקופת ההפעלה הייתה קצרה, ואין להניח שלתקופה קצרה שכזו ייעשו שינויים בסדרי הבטיחות, והן משום שהמפעילה התחייבה שלא לעשות כל שינוי “בבריכה, במתקניה ובאביזריה”. נמצא, כי המשיבה 1 ידעה או צריכה הייתה לדעת, כי, הלכה למעשה, מפעילה המשיבה 2 את הבריכה באותו אופן ובאותה דרך בלתי-בטוחה, שבה נמסרה לה הבריכה על-ידי המשיבה 1.
בנסיבות אלה, אין במסירת הפעלתה של הבריכה לידי המשיבה 2 משום מילוי חובת הזהירות, המוטלת על המשיבה 1.

21. בניתוחי זה הנחתי, כי השליטה והפיקוח על הבריכה, שעה שזו הופעלה על-ידי המשיבה 2. היו בידה של זו, ולא בידי המשיבה 1. הנחה זו אינה נקייה מספקות. על-פי החוזה שבין הצדדים השאירה בידה המשיבה 1 מספר דרכי שליטה ופיקוח במקום. ראינו, כי מפקח מטעם המשיבה 1 נכח במקום, כדי לפקח על האחזקה השוטפת. המשיבה 1 הייתה רשאית להשתמש בבריכה לצורך הוראת שחייה לתלמידי מוסדות החינוך בבית-שמש. נאסר על המפעיל להכניס כל שינוי בבריכה. הוראה מיוחדת בהסכם קבעה, כי ‘כדי למנוע ספיקות מצהיר בזאת המפעיל כי אינו מקבל חזקה בבריכה, במתקניה ואביזריה אלא רשות שימוש בלבד’. האין לומר, כי בנסיבות אלה שמרה לעצמה המשיבה 1 שליטה ופיקוח מספיקים, המעמידים את חובתה שלה כלפי הניזוק, ללא קשר לבעלותה? האין לראות בשתי המשיבות כמי שתפסו את המקום?

גרימת הנזק
22. תנאי שלישי לאחריות בעוולות הרשלנות הוא, כי מעשהו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לזה האחרון נזק. תנאי זה מתקיים בעניין שלפנינו. הפרת החובה היא הסיבה העובדתית לקרות הנזק, שכן – לולא הופרה החובה, ואילו ננקטו אמצעי הזהירות הראויים – הסיכוי, כי הנזק היה נמנע, גדול מהסיכוי, שהוא היה מתרחש בלאו הכי.

זאת ועוד: הפרת החובה היא הסיבה המשפטית לקרות הנזק, שכן אשמו של המזיק הביא את הנזק, ואילו אשמו של הניזוק לא היה אשם מכריע (ראה פסקה 44 להלן), הן משום שהוא היה צפוי (ראה: ע”א 404/79 עמוס בריגע נ’ ש.ט.ר. בע”מ, פ”ד לה(2), 443 (1981)), הן משום שהיה בתחום הסיכון שהחובה באה למנוע, והן משום שהתנהגות המזיק, על-פי מבחני השכל הישר, היא שתרמה לתוצאה המזיקה (ראה: ע”א 23/61, 26, 172, 287, 293, 300 (המ’ 546/61) מאיר סימון ואח’ נ’ ג’חלה מנשה, פ”ד יז 449 (1963)).

הפרת חוזה
23. בטרם נכנס הניזוק לשטח הבריכה, הוא רכש כרטיס כניסה מאת המשיבה 2. על-פי טענת בא-כוח הניזוק, נכרת בכך חוזה בין הניזוק לבין המשיבה 2, ומכוח הסכם זה חבה המשיבה 2 כלפי הניזוק. אין לנו צורך לבחון טענה זו, שכן ממילא קבענו, כי המשיבה 2 אחראית ברשלנות (השווה: ע”א 485/60 הנ”ל, 1917). די אם נציין, כי אין כל הוראה מפורשת בחוזה שבין הצדדים בדבר חבותה של המשיבה 2 כלפי הניזוק. בנסיבות אלה, יש להסיק את חבותה של המשיבה 2 מכללא, על-פי מה שנראה סביר וראוי בנסיבות העניין (ראה: ON TORTS (LONDON P.H. WINFIELD & J.A. JOLOWICZ, 11TH ED., (1979) 192 תניות מכללא אלה משקפות, בעיקרו של דבר, את המדיניות המשפטית הראויה, ובהיעדר נסיבות מיוחדות – שאינן קיימות בענייננו – איני רואה כל טעם להטיל על הצד החוזי מכללא חובות חמורות מאלה שעל-פי דין הרשלנות מוטלות עליו במפורש.

24. הפרת חובה חקוקה הרקע לבעיה
אדם המנהל בריכה חייב לקיים הוראות חקוקות מסויימות, שעניינן ניהול הבריכה. לענייננו חשובות תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה), התשל”ג-1973 (להלן: “תקנות הרישוי”).

תקנה 50(6) לתקנות הרישוי קובעת לאמור:

‘ליד הכניסה לחצרי הבריכה ובכל חדרי ההלבשה יוצבו שלטים ועליהם הוראות למתרחצים, כלהלן:
…
(6) הקפיצה למים מותרת רק מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק.’

על-פי הוראת תקנה 2 לתקנות הרישוי, לא יאושר לאדם רישיון לעסק של בריכה, ולא ינהל אדם בריכת שחייה, אלא-אם-כן נתמלאו בבריכה התנאים. המפורטים בתקנה 50 לתקנות הרישוי. בבריכת בית-שמש הוצבו שלטים, ועליהם הוראות למתרחצים, אך הוראתה של תקנה 50(6) לא מולאה.

על רקע זה באה הטענה, כי במחדל זה הפרו המשיבות את חובתן כלפי המערער, הפרה, שגמרה לו נזק, והמהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). הערכאה הראשונה דחתה טענה זו, וזאת משני טעמים: ראשית, משום שתקנות הרישוי ‘באו ליצור חובה ציבורית ואין מטרתן להעניק זכות תביעה לזולת שנפגע’. שנית, משום שלא הוכח הקשר הסיבתי בין המחדל שבהצבת השלט ובו איסור הקפיצה לבין הנזק שנגרם. לשם בחינת עמדתה של הערכאה הראשונה, נבחן תחילה את ייחודה של העוולה, הקבועה בסעיף 63 לפקודה, ואת היחס שבינה לבין עוולת הרשלנות. ננתח לאחר מכן את יסודותיה של עוולה, תוך ניסיון לקבוע, אם יסודות אלו נתמלאו בנסיבות המקרה שלפנינו.

ייחודה של העוולה
25. העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה מיוחדת היא במינה, ובצורה שבה נכללה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), אין לה אח ורע, לא באנגליה ולא בארצות-הברית. ייחודה של העוולה הוא בכך שדיני הנזיקין הם הקובעים, כי הפרת חובה חקוקה מהווה עוולה. מקור האחריות הנזיקית הוא בפקודת הנזיקין (נוסח חדש). אמת הדבר, אחד מתנאי האחריות הוא, כי החובה נועדה לטובתו של הניזוק. ודבר זה נקבע על-פי פירושה של אותה חובה, במסגרתה החקוקה. אך השאלה, המוצבת לפני החיקוק הרלוונטי, אינה, אם אותו חיקוק נועד ליתן סעד בנזיקין. השאלה, הניצבת לפני החיקוק הרלוונטי, היא, אם אותו חיקוק נועד לטובתו של הניזוק (ואין בו שלילת תרופת הנזיקין) (השווה: ע”א 247/55 סרג עדין בע”מ נ’ ראש העיר ת”א-יפו, פ”ד יא 1110, 1115 (1957)). החיקוק אינו מקור לאחריות הנזיקית אלא מקור לחובה החקוקה, המהווה, מצידה, אחד מתנאי האחריות הנזיקית. על-כן, אין כל רלוואנטיות, לעניין חקיקת משנה, אם מתקין התקנות מוסמך היה לקבוע אחריות אזרחית אם לאו. השאלה הרלוואנטית היא, אם מחוקק המשנה מוסמך היה להטיל חובה חקוקה לטובתו של פלוני. האחריות בנזיקין אינה שואבת כוחה (אם כי היא עשויה להישלל) מחקיקת המשנה, אלא מפקודת הנזיקין (נוסח חדש) עצמה.

26. בכך נבדלת האחריות בגין הפרת חובה חקוקה בישראל מהאחריות בגין הפרת חובה חקוקה באנגליה. בזו האחרונה החיקוק הרלוואנטי אינו רק מקור לחובה החקוקה, אלא הוא המקור לאחריות בנזיקין. התביעה עצמה מכונה LINDSELL, ON “ACTION ON THE STATUTE” J.F. CLERK & W.H.B. TORTS (LONDON, 15TH ED., BY R.W.M. DIAS AND OTHERS, (1982) 643 על- כן, לעיתים אין מדברים באנגליה על עוולה אחת של הפרת חובת חקוקה אלא על מספר עוולות – שיש להן כמובן מן המשותף – כמספר החיקוקים. השאלה, אשר שופט אנגלי צריך לשאול עצמו היא, אם חיקוק פלוני, על-פי פירושו, נועד ליתן סעד אזרחי, אשר במהותו הוא סעד נזיקי. התשובה על שאלה זו היא קשה, שכן לעיתים קרובות לא נתן המחוקק דעתו כלל לשאלת הסעד האזרחי. מכאן חוסר הבהירות וחוסר הוודאות באשר להיקף תחולתה ולאופייה של “התביעה בגין חיקוק” (ACTION UPON THE STATUTE) במשפט האנגלי, .LORD EVERSHED M.R ציין, לעניין הפרת חובה חקוקה כי:

“A LAW MIND MIGHT NOT UNJUSTIFABLY BE TEMPTED TO”…

THINK THAT THERE WAS NOT MUCH RHYME OR REASON IN IT ALL AND THAT THE SPIN OF A COIN WAS AS GOOD A FORECAST. AS ANY OF THE RESULT OF A CASE” (F.R. EVERSHED, MACCA- BAEAN LECTURE IN JURISPRUDENCE (LONDON, (1956).

בספרות המשפטית האנגלית נבחנת עדיין מהותה המשפטית של תביעה זו (ראה: THE G.L. FRICKE, “THE JURIDICAL NATURE OF THE ACTION UPON STATUTE” 76 L.Q. REV. (1960) 240) בכך שונה המצב באנגליה מזה השורר בישראל. בישראל התביעה בגין הפרת חובה חקוקה אינה ON THE STATUTE ACTION, אלא תביעה לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש). השאלה, אשר שופט בישראל צריך לשאול עצמו, אינה, אם חיקוק פלוני, על-פי פירושו, נועד ליתן סעד אזרחי. על שאלה זו כבר נתן המחוקק תשובה בקבעו, כי אם אותו חיקוק נועד לטובתו של פלוני, הרי בהפרתו נתגבש סעד אזרחי מכוח דיני הנזיקין, ובלבד שאותו חיקוק לא נתכוון להוציא את התרופה האזרחית.

השאלה, אשר אותה צריך שופט ישראלי להציב נגד עיניו, היא, אם החובה החקוקה נועדה לטובתו של הניזוק, ואם אין בה משום שלילת התרופה הנזיקית.

27. חרף השוני בין שתי השיטות אין לכחד, כי המקור ההיסטורי של העוולה בישראל הוא הדין האנגלי. עם-זאת, לעיתים ביקש המחוקק המקומי לסטות במתכוון מהדין הנוהג באנגליה. דבר זה עולה יפה מהוראותיה של העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה. באנגליה ניטשה מחלוקת, אם חיקוק, הבא להגן על כלל הציבור, עשוי להתפרש גם כבא להיטיב עם אחד מבני הציבור.

מחלוקת זו נתחדדה בפרשת PHILLIPS V. BRITANNIA HYGIENIC LAUNDRY (COMPANY LIMITED AND OTHERS (1923 דעת הרוב הייתה, כי חיקוק אינו יכול להיות לטובתו של הניזוק, אם אותו חיקוק בא להיטיב עם הציבור כולו. דעת המיעוט של השופט ATKIN הייתה, כי חיקוק עשוי להיות לטובתו של פרט, גם אם כל ייחודו בהיותו חלק מהציבור. אמר השופט ATKIN בפרשת PHILLIPS:

‘אין לפתור את השאלה על-ידי ששוקלים אם האדם שניזוק יכול להכניס את עצמו לאיזה סוג מיוחד של הציבור אם לאו, או אם הוא אדם מסויים. החובה יכולה להיות כה חשובה שחבים אותה לציבור כולו.’
(על-פי תרגומו של השופט לנדוי ב- ע”א 247/55 הנ”ל, 1116).

פקודת הנזיקין (נוסח חדש) ביקשה להכריע במחלוקת זאת, תוך אימוץ דעת המיעוט. עלכן נקבע בסעיף 63(ב) לפקודה:

‘לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.’

מכאן, שביסוד הגישה של הפקודה מונחת גישת המיעוט של השופט ATKIN (ראה: ד”נ 6/66 שחדה קטין נ’ חילו ואח’, פ”ד כ(4), 617, 621 (1966)) המסתייג – ולדעתי כדין – מגישתו של השופט זילברג ב- ע”א 224/51 פריצקר נ’ פרידמן, פ”ד ז(2), 674 (1953) ו- ע”א 270/53 קאסם ואח’ נ’ ועדת עיריית נצרת ואח’, פ”ד י 243, 252 (1956)). נמצא, כי הן בשל תפיסת היסוד השונה והן בשל השוני בפרטי הדינים, ההסתמכות על אסמכתאות אנגליות לצורך פירוש ההוראה הישראלית צריכה להיעשות בזהירות ראויה.

28. הגישה, המקובלת בארצות-הברית לעניין הפרת חובה חקוקה, שונה אף היא מזו המקובלת בישראל. על-פי תפיסתם שלהם, מקומה הגיאומטרי של הפרת החובה החקוקה הוא במסגרת עוולת הרשלנות. במסגרתה של עוולה זו, תנאי הוא, שהמזיק הפר את סטנדארט הזהירות המוטל עליו. סטנדארט זה יכול שייקבע על-פי מבחניו של האדם הסביר, ויכול שייקבע על-פי מבחניו של החוק. או – אם תרצה – משנקבע סטנדארט זהירות על-ידי החוק, ממילא זהו סטנדרט, אשר האדם הסביר צריך לנהוג על פיו (ראה: E.R. THAYER “PUBLIC WRONG AND PRIVATE ACTION” 27 HARV. L. REV. (1913) 317; RESTATEMENT SUPRA (VOL. I, 1966) AT 342; W.L. PROSSER, THE LAW OF TORTS ST. PAUL, 4TH ED., (1971) 190 זו אינה גישתה של הפקודה. הפרת חובה חקוקה אינה אחד מיסודותיה של הרשלנות, אלא זו עוולה בפני עצמה.

רמת ההתנהגות החקיקתית עשוי שתהא גבוהה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר, או יכול שתהא נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר, ויכול שתהא זהה לה. על-כן, יכול שהאחריות בהפרת חובה חקוקה תהא אחריות מוחלטת.

האחריות ברשלנות לעולם אינה מוחלטת. מכאן, שההסתמכות על פסיקה וספרות אמריקניות לפירוש העוולה שלנו כדבר הפרת חובה חקוקה צריכה להיעשות בקפידה יתירה.

29. כפי שראינו, המקור ההיסטורי של סעיף 63 לפקודה הוא המשפט האנגלי. עם-זאת, מעניין לציין, כי מבחינה אנאליטית – אך לא היסטורית – קיים דמיון רב דווקא בין ההסדר הישראלי לבין הסדרים קונטיננטליים, אשר מכירים בהפרת חובה חקוקה כמקור לאחריות בנזיקין. לעיתים קובע הקודקס, כי הגורם נזק באשם מבצע עוולה. בהקשר זה רואים בהפרת חובה חקוקה אשם (ראה: BREACH OF STATUTE AS THE BASIS OF” H. NEWMAN, RESPONSIBILITY IN THE CIVIL LAW” 27 CAN. B. REV. (1949) 782 גישה זו רחבה מזו המקובלת בישראל, שכן אין מבחינים בין חיקוק, שנועד לטובתו של הניזוק, לבין חיקוק, שלא נועד לטובתו של זה. קרובות יותר לענייננו אותן קודיפיקאציות, אשר מצמצמות את האחריות בגין הפרת חובה חקוקה לאותן חובות, שנועדו להיטיב עם הניזוק. דוגמא בולטת לכך הוא ה – .B.G.B הגרמני, הקובע בסעיף 823 לאמור:

“ONE, WHO DESIGNEDLY OR NEGLIGENTLY INJURES LIFE. BODY HEALTH, FREEDOM, THE PROPERTY OR ANY RIGHT OF ANOTHER IS BOUND TO INDEMNIFY THE OTHER FOR THE INJURY ARISING THEREFROM. THE SAME OBLIGATION RESTS UPON ONE WHO VIOLATES A LAW, THE PURPOSE OF WHICH IS TO AFFORD PROTECTION TO ANOTHER. IF UNDER THE LAW, A VIOLATION OF THE LAW IS ALSO POSSIBLE WITHOUT FAULT, THE OBLIGATION TO RENDER INDEMNITY IS APPLICABLE ONLY IN FASE OF FAULT. ”

בגרמניה קיימת ספרות ענפה, המסבירה, חיקוק שנועד להגנתו של אחר (ראה: ALS KNOPFLE “ZUR PROBLEMATIK DER BEURTEILUNG EINER NOM SCHUTZGESATZ IN SINNE DES S823 ABS. 2 B.G.B.” 1967 N.J.W. 697. PALANDT, B.G.B. 40 ED. S823 9FF יש להצטער, כי ספרות זו היא כספר החתום לרוב המשפטנים בישראל. ודאי שלא נוכל לקבוע שיטת פרשנות, אשר תתבסס על פנייה למקורות אלה. נמצא, כי אין מנוס מגישה עצמאית משלנו, המשוחררת מהכבלים ההיסטוריים, והנזקקת, במידת האפשר, להפריה פרשנית במסגרת המשפט ההשוואתי.

הפרת חובה חקוקה ורשלנות
30. בין עוולת הרשלנות לבין העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה קיימים שוני ודמיון גם יחד. כפי שראינו, אלה הן שתי עוולות נפרדות, ואין הפרת החובה הסטטוטורית מהווה יסוד בעוולת הרשלנות. החובה בעוולת הרשלנות נקבעת על-פי מבחן הצפיות, והריהי נקבעת על-פי קריטריון אחד (צפיות), המופעל על נסיבות עובדתיות שונות. החובה לעניין הפרת חובה שבחוק נקבעת על-פי הוראותיו הספציפיות של כל חיקוק וחיקוק. אין היא נקבעת על-פי קריטריון אחד, אלא מספר הקריטריונים הוא כמספר החיקוקים.

רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי עוולות הרשלנות, היא זו הנקבעת על-ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי העוולה בדבר חובה חקוקה, נקבעת על-ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר (השווה: (1974) .BUX V. SLOUGH METALS LTD).

לשם גיבוש עוולת הרשלנות נדרש נזק, הקשור בקשר סיבתי להפרת החובה, והוא ממין הנזקים, העלולים לבוא באורה טבעי במהלכם הרגיל של הדברים. לשם גיבוש העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה נדרש, בנוסף לכל אלה, כי הנזק יהא מסוגו או מטבעו של הנזק, שאליו נתכוון החיקוק היוצר את החובה, והוא הוסב על יסוד אותם קשרים סיבתיים, הנדרשים על-ידי אותו חיקוק ספציפי (ראה: ע’ בר-שירה הפרת חובה חקוקה – דיני הנזיקין העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, ג’ טדסקי עורך, תשל”ט) 40).

31. חרף השוני בין שתי העוולות, קיים ביניהן דמיון רב. ראשית, מבחינה סטרוקטוראלית יש קרבה רבה בין העוולות. הפרת חובה חקוקה ורשלנות הן העוולות היחידות בפקודת הנזיקין, שיסודותיהן חובה, הפרה ונזק; שנית, סטנדרט ההתנהגות, אשר נקבע על-ידי המחוקק בחיקוק, עשוי לשמש אינדיקאציה לרמת התנהגות, הנדרשת על-ידי האדם הסביר (השווה: ע”א 335/80 מוני בריגה נ’ בן מחמוד מוסטפה ואח’, פ”ד לו(3), 32 (1982)). ודוק: אינני סבור, כי כל הפרת חובה חקוקה מהווה ממילא התרשלות. כפי שראינו, ייתכן שהמחוקק קבע סטנדארט מוחלט או תת-סטנדארט, ובמקרים אלה אין זיהוי בין המידה החקיקתית לבין המידה הנדרשת ברשלנות. ההפריה ההדדית בין שני הסטנדארטים יכולה להיות רק באותם מקרים, בהם רמת ההתנהגות הסטטוטורית מבוססת כשלעצמה על מבחנים גמישים של זהירות. אין הפריה כזאת קיימת, כאשר מראש ברור, כי המחוקק מטיל חובה מוחלטת; שלישית, הן הרשלנות והן הפרת החובה החקוקה הן “עוולות מסגרת”, דהיינו, עוולות, אשר מרכז הכובד שבהן “אינו בקיום יסודות שבעובדה פלונים שהמחוקק קבעם מלכתחילה על ספר, אלא… בתפישה המשפטית של היקף האחריות בנזיקין” (י’ אנגלרד, א’ ברק, מ’ חשין דיני הנזיקין (י”ל מאגנס, האוניברסיטה העברית, ג’ טדסקי עורך, מהדורה 2, התשל”ז), 86). נמצא, כי בשתי העוולות גם יחד תוכן האחריות והיקפה נקבעו, בסופו-של-דבר, על-פי עקרונות של מדיניות משפטית. כבר עמדנו על “התפקיד היוצר” שיש לבית-המשפט בעוולת הרשלנות. תפקיד דומה יש לו בעוולה בדבר הפרת חובה חקוקה. “מאליו מובן שיש כאן כר נרחב ל”חקיקה שיפוטית” במצוות החוק” (השופט לנדוי ב- ד”נ 6/66 הנ”ל, 620. ראה גם ע”א 572/74, 573, 574 רויטמן נ’ בנק מזרחי, פ”ד כט(2), 57, 77 (1975) (השופט ח’ כהן)). כפי שאומר המלומד J.G. FLEMING בהתייחסו להפרת החובה החקוקה:

“IN THE LAST RESORT, CONSIDERATIONS OF JUDICIAL POLICY ALONE ARE DECISIVE” (J.G. FLEMING, SUPRA, AT125).

אכן, בשתי העוולות על בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים. בשתי העוולות על בית-המשפט לגלות זהירות והתאפקות. בשתי העוולות על בית-המשפט לאפשר צמיחה והתפתחות. כשם שהקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, כך גם החובות, המטילות אחריות בהפרת חובה חקוקה, לעולם אינן סגורות. במסגרת עוולת הרשלנות מופעלת מדיניותו המשפטית של בית-המשפט בקביעת החובה ודרכי הפרתה. במסגרת עוולת הפרת חובה חקוקה מופעלת מדיניותו המשפטית של בית-המשפט בפירוש החובה – אם נועדה היא להיטיב עם הניזוק אם לאו – ובקביעת היקפה (ראה: דברי .DIXON J בפרשת O’CONNOR V. S.P. BRAY LIMITED (1936) (,AT 478 .

היסודות של הפרת חובה חקוקה
32. חמישה הם יסודותיה של העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה:

א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;
ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;
ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק;
ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

נעמוד על יסודות אלה, ככל שהם נוגעים לערעור שלפנינו.

חובה המוטלת על המזיק
33. תנאי ראשון לגיבוש האחריות בגין הפרת חובה חקוקה הוא, כי על המזיק תוטל חובה, שמקורה בחיקוק. בענייננו, החובה היא להציב שלטים ועליהם הוראות למתרחצים, וביניהן ההוראה, כי “הקפיצה למים מותרת רק מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק”. דומה, כי אין ספק כי עניין לנו בחובה המוטלת מכוח חיקוק. השאלה היא, על מי מוטלת החובה: על המפעיל את הבריכה, הלכה למעשה (המשיבה 2) או על בעל הבריכה (המשיבה 1), או על שניהם? תקנה 50 לתקנות הרישוי נוקטת לשון “יוצבו שלטים”, בלא לקבוע את החייב בהצבתם. תקנה 2 לתקנות הרישוי קובעת, כי ‘לא יאושר לאדם רישיון לפי סעיף 6 לחוק לעסק של בריכת שחיה ולא ינהל אדם בריכת שחיה, אלא אם… נתמלאו בבריכה התנאים המפורטים בתקנות 5 עד 50 להנחת דעתו של המנהל’. סעיף 6 לחוק רישוי עסקים, התשכ”ח-1968, הנזכר בתקנה 2, קובע, כי ‘לא יינתן רישיון לפי חוק זה אלא אם ניתן אישור לכך מאת מי ששר הבריאות הסמיכו לכך’. כן יש להזכיר את סעיף 4 לחוק רישוי עסקים לפיו ‘לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו’. נראה לי, כי המסקנה העולה ממכלול חקיקתי זה היא, כי החובה להציב את השלטים מוטלת על בעל עסק הבריכה ועל מי שמנהל את הבריכה. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, שתי המשיבות נופלות למסגרתה של חובה זו, אם משום ששתיהן מנהלות עסק של בריכת שחייה, ואם משום שהאחת היא בעלת העסק ואילו האחרת מנהלת את הבריכה. יצויין בדרך אגב, כי בהסכם שבין המשיבות נאמר, כי ‘ההוראות המפורטות להלן – וביניהן חוק רישוי עסקים יהוו חלק בלתי-נפרד מהסכם זה, ויחייבו את הצדדים’.

החיקוק נועד לטובתו של הניזוק
34. תנאי שני לגיבושה של אחריות בהפרת חובה חקוקה הוא, כי החיקוק “נועד לטובתו או להגנתו” של הניזוק. לעניין זה, אין צורך לבחון את החיקוק כולו, על כל הוראותיו, אלא אך אותה הוראה ספציפית, אשר עליה מבקשים לבסס הפרתה של החובה (ע”א 457/64 מנטל ואח’ נ’ ראש העירייה פתח תקווה, פ”ד יט(1), 540, 545 (1965)).

כמובן, פירושה של הוראה ספציפית ייעשה, מטבע הדברים, על רקע החקיקה כולה. כך, למשל, הוחלט, כי בעוד שבדרך-כלל נועדו הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, לשרת את טובת הציבור ולא להגנת הפרט, הרי הוראת סעיף 5 לאותה פקודה, המחייבת את הרשות הרוכשת להציג העתק ההודעה במקום ולשלחה לכתובתו של הבעלים, נועדה להגן על הבעלים (ע”א 457/64 הנזכר). הוא הדין בהוראות חוקי התכנון והבניה, אשר חלקם באו להועיל לציבור הרחב, ואולי חלקם באו ליתן טובת הנאה ליחידי הציבור (ע”א 416/58 עיסא ג’דעון נ’ כליל סלימאן, פ”ד יג 916 (1959); ע”א 4/62 בורמן נ’ בדנר בע”מ, פ”ד טז 2460 (1962); ע”א 398/63 ליבוביץ ואח’ נ’ כץ ואח’, פ”ד יח 384 (1964)).

בענייננו, השאלה היא, האם אותה פיסקה בשלט, שעניינה איסור קפיצה שלא מהדופן הצר בצד העמוק, נועדה לטובתו של התובע שניזוק?

35. מתי נאמר, כי הוראה חקוקה “נועדה לטובתו או להגנתו של אדם אחר”? שאלה זו קשה היא, ו”רבים המבוכה וגישושי הדרך” (השופט לנדוי ב- ד”נ 6/66 הנ”ל, 621). במספר אימרות אגב הצביעה הפסיקה על הבחנה בין חובה לפרט לבין חובה לציבור, תוך שנקבע, כי רק חובה לפרט היא חובה שנועדה לטובתו, ואילו חובה לציבור יוצאת מגדרה של העוולה. אומר השופט לנדוי, שם:

‘קיימת הבחנה בין חובה שחב אדם כלפי הפרט, המשתייך ממילא אל הציבור כילו, ובין חובה שהוא חב לציבור בתור ציבור. בהבחנה זו אפשר למצוא אחת המידות בהן יידרש הסעיף 55א, לאמור שרק חובות מן הסוג הראשון עשויות להצמיח עילה בנזיקין.’

הבחנה זו אינה מקדמת את בחינתה של שאלתנו. מהי חובה לציבור בתור ציבור, אם לא חובה, שלא נועדה לטובת הפרט? לפנינו אחד מאותם CIRCULAR REFERENCE אשר PROF. J. STONE מקבצם תחת ה- CATEGORIES OF ILLUSORY REFERENCE הממלאות את המשפט המקובל (ראה: J. STONE, LEGAL SYSTEM AND LAWYERS REASONINGS (SYDNEY, 1964) 235). בצדק מציין PROF. J.G. FLEMING, כי הבחנה זו .J.G) “IS AT BEST QUESTION BEGGING, IF NOT ACTUALLY MISLEADING” (FLEMING, SUPRA, AT 125. אכן, לא פעם מתגלה הנטייה לזהות חובה ציבורית עם חובתו של גוף ציבורי, תוך קביעה, כי מכיוון שבעל החובה הוא גוף ציבורי, חובותיו הן הציבוריות. ולא היא (ע”א 343/74, בעמ’ 153).

36. לכאורה, כל חיקוק נועד, בסופו-של-דבר, לטובתו ולהגנתו של הפרט, שהרי אין המדינה קיימת אלא למען פרטיה. דומה שפילוסופיה משפטית זו אינה מסייעת לנו בפירושה של הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הוראה זו מבחינה בין חיקוקים, שנועדו לטובתו או להגנתו של היחיד, לבין חוקים, שלא נועדו לטובתו או להגנתו של היחיד, להבחנה זו עלינו ליתן תוקף. נראה לי, כי חיקוק בא “לטובתו או להגנתו של אחר”, אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. כנגד חיקוק מסוג זה באים אותם חיקוקים. אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט. ביניהם ניתן לכלול אותם חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה, ושל מירקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה. כך, למשל, נקבע, כי חיקוק, הבא לקבוע רמת בטיחות בעבודה, הוא חיקוק, שנועד לטובתו של העובד, שכן הוא בא להגן על האינטרסים של העובד לשלמות גופו. בדומה, חיקוק, הבא להגן על פטנט או על סימן מסחר, הוא חיקוק, הבא להגן על אינטרס של הפרט, והוא נועד על-כן לטובתו (ראה: ע”א 817/77, המ’ 361/79, 53/79 כימיקלים וציוד טכני בע”מ נ’ בריסטול מייארס, פ”ד לג(3), 757 (1979)). הוא הדין בחיקוק, המטיל חובות על בעל בית כלפי דייר סטטוטורי. חובות אלה נועדו להגן על האינטרסים של הדייר הסטטוטורי, והרי הן חובות שנועדו לטובתו (ראה: ת”א (ת”א) 3165/65, 2843/64). לעומת-זאת, האיסור הפלילי בדבר בגידה לא נועד להגן על האינטרסים של הפרט, אלא בא להגן על האינטרס של המדינה. בדומה, החובה להצביע בבחירות נועדה לשמור על מסגרות דמוקרטיות, והיא לא באה להגן על האינטרס של בני ציבור אחרים.

37. מבחנו של החוק – חיקוק שנועד לטובתו של אדם אחר – הוא סתום וכללי. הקושי העיקרי נעוץ בכך, כי מספרם של הפרטים, אשר על האינטרסים האינדיווידואליים שלהם בא החוק להגן, אינו מעלה ואינו מוריד. נמצא, כי חוק עשוי להגן על האינטרסים של הפרט, גם אם הוא בא להגן בדרך זו על האינטרסים של כל אחד מהפרטים במדינה. מצב דברים זה מקרב קרבה יתירה בין חיקוק שכזה לבין חיקוק, שנועד להגן על האינטרסים של הציבור “בתור שכזה”. זאת ועוד: לעיתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט – או סוג של פרטים – והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו.

כך, למשל, רבות הן ההוראות בדבר איכות מוצרים, בטיחותם של אמצעי שמירה על חפצים מסוכנים, אמצעי הגנה שיש לנקוט ושאר הוראות בדבר רמת שירותים שיש לספק. בדרך-כלל באות הוראות אלה לשמר את איכות החיים של הכלל. אך אין זה תפקידן היחיד. בנוסף לדאגה לכלל, באות הוראות אלה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט, העשוי להיפגע מאיכות גרועה של מוצרים או מאמצעי שמירה או הגנה לקויים. טול, למשל, חובה, המוטלת על רוקח, לשמור על רעלים. מה דינה של חובה זו? נראה לי, כי מטרתה כפולה:

היא באה לקבוע רמת בטיחות השמירה על תרופות מסוכנות. היא באה לשמור על שלמותם הגופנית של מי שעשוי לרכוש בבית המרקחת תרופות. אכן, הכללתו של החוק (“והחיקוק… נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר” – סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)) הוא המעניק תפקיד יוצר לרשות השופטת. זו חייבת לבחון את לשון החיקוק הספציפי. אך אל לה להסתפק בכך. עליה לבחון את מדיניותו של המחוקק. כפי שהרשות השופטת מבינה אותו. עליה לשאול את עצמה, אם הוראה פלונית באה להגן על אינטרסים של היחיד אם לאו, בין אם יחיד זה עומד לעצמו, ובין אם יחיד זה כמוהו כשאר היחידים.

38. תקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה) נועדו, בוודאי, להבטיח איכות רחצה נאותה בבריכה. הן באו להבטיח תנאי תברואה ובטיחות ראויים בבריכה. הן חלק מאיכות חיינו. אך באותה מידה חלקן, בוודאי, נועדו לשמור על האינטרסים של המתרחץ היחיד. בצד הרצון לשמור על טובת הכלל באו ההוראות להגן על הפרט. טול את תקנה 47 לתקנות, הקובעת, כי “לא יורשה אדם להכניס בעל-חיים לחצרי הבריכה”.
חובה זו נועדה, בוודאי, לטובת כל אחד ואחד מהמתרחצים. הוא הדין לעניין איסור הקפיצה שלא מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק. הוראה זו באה להבטיח את האינטרס של המתרחצים. היא באה לשמור על המתרחץ המצוי במים, שלא יקפצו עליו. היא באה לשמור על האינטרס של הקופץ, שלא ייפגע בקפיצתו. כלל הוא, כי הוראה, הבאה להבטיח בטיחות בעבודה, נועדה לטובתו של העובד. לדעתי, דין דומה חל על הוראה חקוקה, הבאה להבטיח ביטחון במימי הבריכה. זו באה להגן על המתרחץ. מה הבדל יש בין שני אלה? רחצה בבריכה יוצרת סיכון בריאותי ובטיחותי. מחוקק המשנה ביקש להקטין סיכון זה. לשם כך נקבעו חובות שונות לניקיון, לעזרה ראשונה ולשמירה מפני קפיצות מסוכנות. חובות אלו נועדו כולן להגנתו של המתרחץ. וכי מי אם לא הוא עמד לנגד עיני המחוקק?

39. גישה זו לא הייתה מקובלת על הערכאה הראשונה. אומר כב’ השופט ע’ זאבי:

“כשאני משקיף על “תקנות המריבה” באספקלריה של הדברים שנאמרו לעיל ומשווה לנגד עיני הן את אופיין וטיבן של כלל החובות שבחיקוק הנדון והן את המסגרות שבהן נמצאות התקנות – המסגרת הרחבה של ‘תקנות בדבר תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה’ והמסגרת הצרה יותר של הפרק השביעי שבו מצויות התקנות מן הנמנע שלא להגיע לכלל מסקנה כי התקנות באו ליצור ‘חובה ציבורית’ ואין מטרתן להעניק זכות תביעה לזולת שנפגע. מטרתה לייחד מקום קפיצה למתרחצים, על-מנת שלא יהיו אלה קופצים בכל מקום זה מעל ראשו של זה. לא הייתה זו מטרת התקנה להגן על שלומם של הקופצים מפני עצמם.’

למה? מדוע אין התקנה באה להגן גם על הקופץ עצמו? כפי שכבר ציינתי, השאלה אינה, אם התקנות באו להעניק זכות תביעה לנפגע. השאלה היא, אם התקנות מטילות חובה לטובת הנפגע. מדוע יש לפרש תקנות אלו באופן שחובה כזו אינה מוטלת? האם זוהי מטרת החקיקה? האם זוהי מדיניות משפטית רצויה? האין זו מטרת החקיקה לקבוע אמות-מידה וסטנדארטים לנוהלן של בריכות, כדי להבטיח רמה מינימאלית של בטיחות, ביטחון וניקיון? רמה זו לא באה בחללו של עולם, אלא היא באה למען המתרחצים, כל אחד בנפרד וכולם ביחד. מדוע, אם-כן, לא נועדה רמה זו לטובתו של המתרחץ? האם בהטלת אחריות אזרחית אנו פורצים גדרות ומטילים חובות, שבעלי הבריכות לא יוכלו לעמוד בהן? או שמא אנו מבטיחים על-ידי כך את האינטרסים הראויים של הפרט הנפגע, ובעקיפין גם מבטיחים קיומו של הדין? אמת הדבר, המסגרת הסטטוטורית היא חקיקת רישוי, אך אין כל מניעה לכך, כי חקיקה זו תקבע, כתנאי לרישוי, הוראות בטיחות, שנועדו לטובת הנפגע. כבר נפסק, כי הוראות רישוי עשויות לשמש בסיס להפרת חובה חקוקה (ע”א (ת”א) 575/73 סאלח נ’ דאלי, פ”ד כח(2), 473 (1974)). מדוע לא תשמש תקנה 50(6) בסיס לחובה שכזו?

אכן, דעתי היא, כי החובה להתקין שלט ולקבוע בו הוראות בעניין קפיצה למימי הבריכה היא חובה, שנועדה, בין השאר, להגן על כל מתרחץ ומתרחץ ולשמור על האינטרסים שלו לשלמותו הגופנית. מכאן, כי תקנה 50(6) היא תקנה “שנועדה לטובתו” של התובע-הניזוק.

המזיק הפר את החובה המוטלת עליו
40. תנאי שלישי לאחריות בהפרת חובה שבחוק הוא, כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו, תנאי זה נתקיים בעניין שלפנינו. השלטים שהוצבו לא כללו כל הוראה בדבר קפיצה לבריכה. ההפרה גרמה לניזוק נזק.

41. תנאי נוסף לאחריות בגין הפרת חובה חקוקה – ותנאי זה קיים בכל עוולה שהנזק הוא מיסודותיה – הוא כי הפרת החובה היא שגרמה לנזק (ראה: ע”א 350/58 כהן נ’ משאט, פ”ד יד 958 (1960)). משמעות הדבר היא, כי חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. דיניו של קשר סיבתי זה אינם קבועים בחיקוק יוצר החובה אלא בפקודת הנזיקין. על-פי הוראותיה של זו ‘רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק ; אולם לא יראוהו כך אם… אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק’ (סעיף 64 לפקודה). הוראה זו, כפי שפורשה בפסיקה, כוללת בחובה הן את הדרישה בדבר הקשר הסיבתי העובדתי והן את הדרישה בדבר הקשר הסיבתי-המשפטי (ע”א 227/67, המ’ 113/68 אמסלם אברהם נ’ צבי כץ, פ”ד כב(1), 313 (1968)).

הקשר הסיבתי העובדתי
42. מבחניו של הקשר הסיבתי העובדתי אינם מפורטים בפקודת הנזיקין (נוסח חדש). כל שנקבע הוא, כי אשמו של המזיק צריך שיהא “הסיבה או אחת הסיבות לנזק”. מקובל לומר, כי משמעות מבחן זה היא, כי הפרת החובה מהווה גורם אשר בלעדיו אין, כלומר, שללא הפרת החובה לא היה הנזק נגרם. ייתכן – ונוכל להשאיר זאת בצריך עיון – שיש להרחיב גישה זו ולקבוע, כי אשם הוא סיבה לנזק, אם הוא מהווה גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדיו אין (ראה: V. NATIONAL COAL MCGHEE BOARB (1973) ; RESTATEMENT, SUPRA (VOL. III. 1966) AT 101.

43. האם היה הנזק נמנע, אילו קיימו המשיבות את חובתן? הערכאה הראשונה השיבה על-כך בשלילה, באמרה:

‘להוכחת הסיבתיות על התובע יהיה להוכיח על-פי מאזן ההסתברות הנוהג במשפטים אזרחיים כי אלמלא אותו מחדל לא היה הנזק נמנע או כי המחדל האמור תרם מהותית להתהוות הנזק… אין צריך לומר שאין כל אפשרות להוכיח פוזיטיבית כי אלמלא מחדל הנתבעת היה הנזק נמנע, ועל-כן השאלה היא, האם על-פי חומר הראיות שבפני הוכח כי מחדל הנתבעת תרם מהותית לקרות הנזק. מהחומר העובדתי שבפני מתחוור כי התובע הוא נער פזיז אשר בידעו היטב שהמים רדודים קפץ עם ראשו לבריכה. ולא זו בלבד, הוא אף הקדים ריצה לקפיצה על-מנת להגביר תנופה… הוסף לכל אלה כי דרישת התקנה היא שהשלטים המזהירים יוצבו רק ‘ליד הכניסה לחדרי הבריכה ובכל חדרי ההלבשה’, ועל-כן אין זה מן ההכרח שיוצבו במקום בולט לנגד עיני המתרחצים הנמצאים כבר בתוך חדרי הבריכה, וכי התאונה ארעה בשעה 12:00 בעוד שהתובע הגיע לבריכה בשעה 9:00, עתה צא והשב מהו הסיכוי שתובע אשר כזה היה כלל טורח לקרוא את האמור בשלט ואילו טרח וקרא – אולי שעות לפני התאונה – היה זוכר או נותן דעתו טרם הקפיצה לאותה אזהרה ושועה לה.’

מוכן אני להניח, לצורך הערעור שלפנינו, כי ‘לשם הוכחת הסיבתיות על התובע יהיה להוכיח על-פי מאזן ההסתברות הנוהג במשפטים אזרחיים כי אלמלא אותו מחדל לא היה הנזק נמנע’. באמרי זאת מבקש אני להשאיר בצריך עיון, אם אין לומר, כי באותם מקרים, בהם הוכחת הסתברות אינה קשורה בהוכחת עובדה אלא בהוכחת התרחשות היפותטית, לא נדרש מאזן ההסתברות הרגיל. עניין זה אינו פשוט כלל ועיקר. מצויות לגביו דעות שונות ומנוגדות (ראה: י’ אנגלרד, א’ ברק, מ’ חשין, בספרם הנ”ל, בעמ’ 230, וכן MCWILLIAMS V. SIR WILLIAM OXFORD ARROL & CO. LTD, AND ANOTHER (1962); H.L. HART & A.M. HONORE, CAUSATION IN THE LAW (1959) 368; P.S ATIYAH, ACCIDENTS, COMPENSATION AND THE LAW LONDON, 2ND ED., 1975) 110). וכן שלוש הרשימות, אשר פורסמו ב- E.W THODE, “A REPLY TO THE DEFENSE OF THE USE OF THE HYPOTHETICAL CASE TO RESOLVE THE CAUSATION ISSUE” 47 TEX. L. REV. (1969) 1344; J.A. HENDERSON, “A REPLY TO THE DEFENSE OF THE USE OF THE HYPOTHETICAL CASE TO RESOLVE THE CAUSATION ISSUE – THE NEED FOR EXPANDED, RATHER THAN A CONTRACTED, ANALYSIS” 47 TEX. L. REV. 1969) 183; 46 TEV. L. REV. (1968) 92) ושעניינן מידת הראיה ונטל הראיה להוכחת הסיבתיות העובדתית באירוע קאוזאלי היפותטי).

אצא איפוא מתוך הנחתה של הערכאה הראשונה, לפיה נדרש מאזן ההסתברות לשם הוכחת העובדה ההיפותטית כי אילו קוימו התקנות, לא היה הנזק נמנע. אפילו על יסוד הנחה זו נראה לי, כי הניזוק עמד בנטל המוטל עליו. אם השלט היה כולל בחובו איסור על הקפיצה, יש להניח, על-פי ניסיון החיים הכללי, כי מספר ניכר של מתרחצים היו מעיינים בו ונוהגים על פיו. כתוצאה מכך, יש סיכוי סביר, כי הלכה למעשה היה נוצר משטר ונוהג בבריכה, לפיהם אין קופצים לבריכה אלא בצד הצר והעמוק. על רקע סבירות התגבשותו של נוהג זה, סביר הוא להניח, כי הניזוק שלפנינו היה נמנע מלקפוץ למים הרדודים. אכן, מוכן אני להניח, כי מאזן ההסתברות הוא, שסביר להניח, כי הניזוק עצמו לא היה מעיין כלל בשלט. אך אין בכך ולא כלום, שכן השאלה אינה, אם קריאת השלט על-ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיומו של השלט ואיסור הקפיצה בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האסור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם. נראה לי, כי על שאלה אחרונה זו התשובה היא בחיוב. כמובן, אילו הוכח, כי לא היו בבריכה כלל אנשים, או כי בשל תכונותיו המיוחדות מורד התובע במוסכמות, או שהוא חסר קומוניקאציה עם זולתו – שאני. בנסיבות אלה הייתה ההנחה הכללית, המתבססת על ניסיון החיים, נשללת. אך על כל אלה לא באה כל ראיה. הוכח, שהניזוק הוא ילד נורמאלי, המתנהג כפי שילד נורמאלי היה מתנהג בחברה מאורגנת. אין כל סיבה להניח, שהוא לא היה משתלב במשטר ובנוהג הקיימים בבריכה.

הקשר הסיבתי-המשפטי
44. משנקבע קיומו של קשר סיבתי עובדתי, קמה ועומדת השאלה, אם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקולים של “סיבתיות משפטית”. בענייננו השאלה היא, אם אין לראות במעשהו של התובע-הניזוק מעשה, המפסיק את הקשר הסיבתי. ‘כידוע, הקשר הסיבתי-המשפטי אינו כקשר סיבתי פילוסופי שהיה זוקף את כל החטאים שבעולם לחובתו של האדם הראשון, כלשונו של השופט ויתקון ב- ד”נ 12/63 מואיס ליאון נ’ משולם רינגר, פ”ד יח(4), 701 (1964). קשר סיבתי-משפטי נקבע על-ידי תהליך של בחירה בתוך ה – CAUSA SINE QUA NON. אלו צריכות מיון כדי לגלות מתוכן אותם הגורמים, אשר מפאת תכונתם משמשים יסוד להטלת חבות, שכן כללי הקשר הסיבתי-המשפטי אינם מיועדים להסביר אירועים, כי אם לקבוע איזהו המעשה (או המחדל) הגורר אחריו אחריות’ (השופט זוסמן ב- ע”א 704/71 אגבריה נ’ המאירי ואח’, פ”ד כו(1) 743, 747 (1972) וכן ע”פ 478/72 פנקס נ’ מדינת ישראל, פ”ד כז(2), 617, 626 (1973)).

בענייננו, השיקול הבא בחשבון הוא זה הקבוע בסעיף 64(2) לפקודה, לפיו לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם ‘אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק’. המבחנים לקביעת “הסיבה המכרעת” נדונו בפסיקה לא פעם, תוך שהובאו בחשבון שלושה מבחנים אפשריים, והם: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר (ע”א 23/61, 26, 172, 287, 293, 300 (המ’ 546/61) הנ”ל; ע”א 622/69 מרכז החמצן בע”מ נ’ אלקטרה, פ”ד כה(2), 98 (1979); ע”א 92/71 בן אריה ואח’ נ’ עזבון פנחס ברוס, פ”ד כה(2), 598 (1971)). כשלעצמי נראה לי, כי כל אחד משלושת המבחנים הוא טוב וראוי, שכן סעיף 2) 64) לפקודה מבטא “מבחן סיבתי גמיש, המשאיר בידי השופט חופש הכרעה ניכר” (י’ אנגלרד, א’ ברק, מ’ חשין, בספרם הנ”ל, 203).

45. לעיתים קרובות נזקק בית-המשפט למבחן הצפיות לשם קביעת הקשר הסיבתי-המשפטי (ע”א 404/79 הנ”ל). הוא עושה כן בעיקר בעוולת הרשלנות או בהפרת חובה חקוקה, מקום שהחובה עצמה קובעת רמת התנהגות, המבוססת על סטייה מסטנדארט ההתנהגות של האדם הסביר. נראה לי, כי מקום שהעוולה היא הפרת חובה חקוקה, ומקום שרמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד – אם כי לא בלעדי – למבחן הסיכון. עלפי גישה זו השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע “מתחם של סיכון”, כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מיתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי-המשפטי הנדרש (ע”א 23/61, 26, 172, 287, 293, 300 (המ’ 546/61 הנ”ל), בעמ’ 465). עמד על-כך הנשיא אגרנט באמרו:

‘אם מדובר במקרה בו עשה הנתבע, בנסיבות הנ”ל, משגה שהיה נעוץ בהפרת חובה סטטוטורית והפרה זו היא המהווה את עילת התביעה, כי אז הכרחי להתחשב, לעניין המסקנה ה”קאוזלית”, במטרה שעמדה לנגד עיני המחוקק בקבעו את החובה האמורה.’ (ראה גם: ע”א 227/67, המ’ 113/68 הנ”ל, 325-324 הנ”ל)

הטעם לגישה זו נעוץ בכך, שאין זה מוצדק לשלול את הקשר הסיבתי-המשפטי, במקום שהתנהגותו של הניזוק שגרמה לנזק אינה צפויה, אך מטרת החוק הייתה להגן על הניזוק מפני התנהגותו הבלתי-צפויה.

46. בעניין שלפנינו, באה תקנה 50(6) לתקנות הרישוי למנוע את הסיכון הנובע לקופץ למימיה הרדודים של הבריכה. אמת הדבר, אין זה הסיכון היחיד, אשר התקנה באה למנוע, שהרי האיסור אינו מוגבל לקפיצה למים רדודים, והוא משתרע אף על קפיצה במים העמוקים. עם-זאת, סיכון של קפיצה למים רדודים הוא בוודאי אחד הסיכונים – ואולי החשוב שבהם – אשר החקיקה באה למנוע. הנזק אשר התרחש הלכה למעשה הוא במסגרת “מיתחם הסיכון”. התוצאה, אותה ביקש מחוקק המשנה למנוע, היא-היא התוצאה אשר התרחשה הלכה למעשה. בנסיבות אלה, אין לראות בהתנהגותו של הניזוק את הסיבה המכרעת לנזק, ויש לקבוע, כי הקשר הסיבתי-המשפטי בין הפרת החובה לנזק התקיים. אוסיף בדרך אגב, כי, לדעתי, מתקיים הקשר הסיבתי-המשפטי גם לפי מבחן הצפיות. כפי שראינו בדיוננו בעילת הרשלנות, מוטלת על המשיבים החובה לצפות, כי מתרחץ בבריכה עלול לקפוץ למים הרדודים. נוצר איפוא “מיתחם הצפיות”. קפיצתו של התובע נופלת למסגרתו של מיתחם זה.

הוא הדין במבחן השכל הישר.

הנזק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק
47. לבסוף, תנאי הוא לאחריות בעוולה של הפרת חובה חקוקה כי הנזק, אשר התרחש הלכה למעשה, הוא מסוג הנזק, אותו ביקש המחוקק למנוע (ראה, למשל, ע”א 404/79 הנ”ל, בעמ’ 445; ע”א 660/80 לכדר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(1), 836 (1982)). תנאי זה נתקיים בענייננו. כפי שראינו (ראה פסקה 46 לעיל), הנזק, אותו באה תקנה 50(6) לתקנות הרישוי למנוע, הוא, בין השאר, נזק לקופץ מקפיצה במים רדודים. נזק זה הוא הנזק אשר התרחש הלכה למעשה.

הסתכנות מרצון
48. המשיבות טוענות לפנינו, כי בהתנהגותו נטל המערער את הסיכון על עצמו, ועל-כן אין מוטלת עליהן האחריות לנזק VOLENTI NON FIT) INJURIA). טענה זו אינה עומדת לעניין החבות בגין הפרת חובה חקוקה (סעיף 5(ב) לפקודה). אך היש לה מקום, בנסיבות העניין שלפנינו, במסגרת עוולת הרשלנות? לדעתי, התשובה על-כך היא בשלילה. תנאי להגנה של הסתכנות מרצון הוא, כי הניזוק “חשף עצמו” לסיכון. “חשיפה” זו אין עניינה אך ידיעה על דבר התרחשות הנזק – שלא הוכחה אף היא – אלא עניינה חשיפה לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. ‘השאלה המתעוררת כרגיל אינה אם התובע העמיד את עצמו מרצון ובפזיזות בסכנת פגיעה אלא אם הסכים שאם יאונה לו נזק יפול ההפסד עליו ולא על התובע’ (דברי .MCDONALD J בפרשת .CAR & GENERAL INSURANCE CORPORATION LTD. V SEYMOUR AND MALONEY (1956), AT 371 המצוטטים על-ידי השופט ברנזון ב- ע”א 246/60 צברי נ’ עמידר בע”מ, פ”ד טו 281, 287 (1961)). לשון אחרת: מה שיש להראות הוא הסכמה ‘לשאת בעצמם בנזק שעלול להיגרם להם מהשימוש במכשיר ולפטור את המערערת מאחריותה הרגילה לפי החוק’ (ע”א 285/73 הנ”ל, 73). זו ההבחנה – עליה עמדו באנגליה ובישראל (ראה: מ’ בן-פורת “אין הרוצה – נפגע” משפטים ב (התש”ל-התשל”א), 42) – בין “הסתכנות פיסית” לבין “הסתכנות משפטית”. בעניין שלפנינו אין כל תשתית ראייתית, ממנה ניתן להסיק, כי הניזוק, על-פי מבחנו הסובייקטיבי, נטל על עצמו את “הסיכון המשפטי” של הנזק. גם מבחינה אובייקטיבית אין לומר, כי אדם סביר במקומו של הניזוק היה מקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי.

אילו בא מישהו מן הצד, בעת שהמערער קפץ לבריכה, והיה אומר לו, כי הוא מקבל על עצמו את מלוא האחריות בבצעו קפיצת נר במים רדודים, שתוצאותיה עשויות להיות – אם זווית הכניסה למים תהא גדולה מארבעים וחמש מעלות – פגיעה חמורה בגופו, כי אז תשובתו בוודאי הייתה: “לא, כי” (ראה: דברי השופט ברנזון ב- ע”א 246/60 הנ”ל, 287).

אשם תורם
49. היש לייחס לניזוק אשר תורם? אמת הדבר, הניזוק לא ידע את דבר הסכנה, אך האם לא מוטלת עליו החובה לדעת זאת? המבחן בעניין זה הוא מבחנו של האדם הסביר, ובהקשר שלפנינו, זהו מבחנו של הנער הסביר.

האם נער רגיל בגילו של המערער היה נזהר יותר ממנו? נראה לי, כי התשובה על-כך היא בחיוב. יש לדרוש מנער בן 15, בעל תבונה וידע רגילים, לחוש בסכנה, הטמונה בקפיצת ראש למים רדודים, תוך הקדמת ריצה לקפיצה. עם-זאת, בחלוקת האשם בין הניזוק לבין המזיקים, עיקר האשם רובץ על האחרונים. נראה לי, על-כן, כי יש לייחס למערער אשם תורם בשיעור של 33%.

חובת המשיבים כלפי המערער
50. כל אחת מהמשיבות חבה חובה משלה (חובת זהירות וחובה חקוקה) כלפי הניזוק, וכל אחת מהן הפרה בהתנהגותה שלה את חובתה. הנזק שנגרם הוא אחד. בנסיבות אלה המשיבות חבות כלפי המערער יחד ולחוד. הברירה בידו: ירצה – יגבה את הפיצויים בשלמות מהאחת ; ירצה – יגבה אותם מהשנייה.

51. שאלה אחרת היא היחסים הפנימיים בין המשיבות לבין עצמן. בעניין זה שלחה המשיבה 1 הודעת צד שלישי למשיבה 2, וזו האחרונה שלחה הודעת צד שלישי לציון חברה לבטוח בע”מ. עניינן של הודעות אלו לא נתבהר, ולא נקבעה בגין זאת כל תשתית ראייתית, שכן הערכאה הראשונה, על-פי גישתה שלה, לא צריכה הייתה לדון בעניין. לא מצאתי גם כל דיון בשאלות אלה בסיכומי הצדדים. בנסיבות אלה נראה לי, כי מן הראוי הוא, שהשאלה תידון לפני הערכאה הראשונה, אשר ממילא צריכה לבחון את שאלת הפיצויים.

הארה והערה
52. בטרם אסיים, ברצוני להעיר שתי הערות, האחת בעלת אופי כללי והאחרת בעלת אור ספציפי:

א. עמדתי על-כך, כי הן לעניין עוולת הרשלנות והן לעניין העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה, מכריעים שיקולים של מדיניות משפטית.

שיקולים אלה אינם שיקולים שמחוץ למשפט. אלה הם שיקולים בתוך המשפט, אם כי אופיים אינו טכני אלא עקרוני. על-כן אין ליצור ניגוד בין מדיניות משפטית לבין דין. המדיניות המשפטית היא חלק מהדין עצמו, שכן הדין מנוסח באופן שהוא מפקיד בידי בית-המשפט את הכוח והחובה לגבש נורמה משפטית על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית. (ראה: J. STONE SOCIAL, DIMENSIONS OF LAW AND JUSTICE (1966) 190). בעיקר בולט הדבר כאשר המחוקק קובע נורמה של התנהגות (כמו בעוולות הרשלנות) או מושג שסתום (כמו בהפרת חובה חקוקה). במצבים אלה, ההנחיה החקיקתית היא כללית ביותר, והתוכן הממשי והקונקרטי נקבע על-ידי הרשות השופטת, על- פי שיקולים של מדיניות משפטית. שיקולים אלה אינם סוד נסתר. אלה הם האינטרסים הטיפוסיים הנאבקים על הברירה, המשתכללים על-פי תחושת הצדק החברתי של הרשות השופטת. אותם שיקולים עצמם היו נשקלים בוודאי על-ידי המחוקק, אילו הוא היה יוצק תוכן קונקרטי בקביעתו הכללית. המדיניות המשפטית אינה איפוא “סוס פרא”, המסיג את גבול המשפט. המדיניות המשפטית היא הבריח התיכון, עליו מושתתת הפעילות השיפוטית כולה.

ב. מבקש אני להפנות את תשומת-ליבו של שר הפנים לכך, כי רמת הזהירות, הקבועה בתקנות הרישוי, אינה מספקת. אין די ברישום איסור הקפיצה למים בשלט כללי. רצוי לתקן את התקנות באופן שייקבע, כי איסור זה יימצא בשלט מיוחד, אשר יוצב הן במלתחות והן על שפת הבריכה. כן יש לקבוע, כי תוטל חובה לאמת ביצוע האמור בשלט.

התוצאה היא, כי אנו מקבלים את הערעור וקובעים, כי המשיבות חבות יחד ולחוד כלפי המערער, תוך שאנו מייחסים לו אשם תורם של 33%. מידת ההשתתפות בינן לבין עצמן, כמו גם מידת הפיצויים, תיקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי. כל אחת מהמשיבות תשלם למערער הוצאות המשפט, לרבות שכר-טרחת עורך-דין, בשתי הערכאות בסכום כולל של 50,000 שקל.”

2. ע”א 663/88 שירזיאן יהודה נ’ לבידי אשקלון בע”מ
ב- ע”א 663/88 {שירזיאן יהודה נ’ לבידי אשקלון בע”מ, פ”ד מז(3), 225 (1993)} נפסק מפי כב’ השופט ג’ בך:

“1. נושא הערעור שלפנינו הינו תאונת עבודה שארעה ביום 13.4.83 במפעלה של המשיבה, “לבידי אשקלון בע”מ”. שירזיאן יהודה, המערער, עבד במפעלה של המשיבה, וביום התאונה נשלח לעבוד במגרש של המפעל, בו נערמו ערימות בולי עץ.

בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע קבע את הממצאים הבאים באשר לסדרי העבודה במפעל ולקרות התאונה, אשר אין לגביהם מחלוקת:

למפעלה של המשיבה מגיעים בולי עץ בקרונות. מנוף נייד מעביר את בולי העץ למגרש. מן המנוף משתלשל כבל אשר בול העץ מחובר אליו בשני ווים. המנוף מניח את בול העץ על הקרקע. וו אחד משתחרר על-ידי תנועת המנוף, ואילו את הוו השני משחרר פועל הנמצא במקום.

הפעולה חוזרת ונשנית מדי כמה דקות. הבולים נערמים בערימות שגובהן כשלושה מטרים. הפועל אשר משחרר את הוו עומד על ערימת בולי העץ.

המערער עבד ביום התאונה בעבודה זו של שחרור הוו. לשם כך היה עליו לעמוד על ערימת בולי העץ. כאשר רכן על-מנת לשחרר את הוו, נפל ונפגע.

2. בית-המשפט המחוזי החליט, כי המשיבה אינה אחראית כלפי המערער בנזיקין. הנשיא טירקל סבר, שהמשיבה לא התרשלה, ולא הפרה את החובה החקוקה שבסעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש”ל-1970 (להלן: “פקודת הבטיחות בעבודה”) אשר הוראותיו יפורטו להלן. זאת מהטעם שהסיכון של נפילה מערימת הבולים הנ”ל הינו מסוג הסיכונים הרגילים “שאדם מסתכן בו מדי יום בביתו או ברשות הרבים”. עוד קבע הנשיא טירקל, כי אין הוא סבור שישנם אמצעים חלופיים סבירים שהמשיבה יכולה הייתה לעשות בהם שימוש על-מנת לשמור על בטיחות העובדים. בנוסף מצא, כי המשיבה הדריכה את פועליה כיצד לבצע את העבודה, ובכך מילאה את המוטל עליה. חרף קביעתו של נשיא בית-המשפט המחוזי כי אין להטיל על המשיבה אחריות בגין תאונה זו, הוא התייחס לשיעור הפיצויים שהיה פוסק למערער לו היה מוצא את המשיבה אחראית לנזק שנגרם לו.

3. הערעור שבפנינו נסב הן על ההחלטה בדבר היעדר האחריות של המשיבה, והן על גובה הפיצוי הראוי. לטענת המערער, המשיבה התרשלה בכך, שלא נקטה אמצעי זהירות על-מנת להבטיח את בטיחותם של העובדים במלאכת שחרור הווים. לטענתו, מדובר בשיטת עבודה שאינה בטוחה.

בין השאר טוען המערער, כי ניתן במקרה זה להיזקק לכלל לפיו “הדבר מדבר בעד עצמו”, על-מנת להוכיח את רשלנות המשיבה. האחריות לנזק מוטלת על המשיבה ועליה בלבד, ואין לקבוע כי היה בהתנהגותו של המערער משום אשם תורם . כמו-כן יש, לדעתו, להחיל את סעיף 50 הנ”ל לפקודת הבטיחות בעבודה ולהטיל על המשיבה אחריות בגין הפרתו.

לבסוף, משיג המערער על הערכת גובה הנזק של בית-המשפט קמא.

המשיבה, מצידה, סומכת ידיה על פסק-דינו של בית-המשפט קמא. היא טוענת, כי המערער לא הרים את נטל הראיה המוטל עליו, ולא הוכיח את התרשלות המשיבה. המשיבה פעלה כראוי, ולא הייתה יכולה למנוע את התאונה. לטענתה, אפשרות של החלקה או נפילה קיימת תמיד, ואין המעביד נושא באחריות בשל כל סיכון רגיל. אשר-על-כן לא הפרה המערערת את חובת הזהירות הקונקרטית. בכל מקרה, טוענת המשיבה, גם אם יימצא כי מוטלת עליה אחריות, הרי אשמו התורם של המערער מגיע לכדי 100%. אשר לנזק – טענת המשיבה היא, שבית-המשפט קבעו על סמך העובדות שהובאו והוכחו בפניו, ואל לו לבית-המשפט של הערעור להתערב בקביעה מעין זו.

4. עלינו לקבוע, אם-כן, אם המשיבה אחראית כלפי המערער להתרחשות התאונה, כלומר, האם התאונה שנגרמה למערער ארעה ברשלנותה של המשיבה. אין צורך להיזקק לשאלת האחריות בעוולת הרשלנות בנפרד והאחריות בגין הפר חובה חקוקה בנפרד, שכן במקרה דנן נקבעת ביחס לשתי העוולות למעשה אותה רמת אחריות. סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה קובע לאמור:

‘היה אדם צריך לעבוד במקום שממנו הוא עלול ליפול יותר משני מטרים, ואין המקום מאפשר אחיזת רגל בטוחה, ולפי הצורך – אחיזת יד בטוחה, יותקנו – ככל שהדבר מעשי במידה סבירה – אמצעים לבטיחותו על-ידי גידור או באופן אחר.’

החובה המוטלת על המעביד על-פי סעיף 50 לפקודת הבטיחות בעבודה הינה לנקוט באמצעים סבירים על-מנת להגן על בטיחותו של עובד המועסק בתנאים הנתונים, ולמנוע נפילתו. גם החובה המוטלת על-פי פקודת הנזיקין בקשר לעוולת הרשלנות הינה לנקוט באמצעים סבירים.

על-כן השאלה הינה, בכל מקרה, מה היה סביר לעשות בנסיבות העניין.
או, במילים אחרות: היכן עובר קו הגבול בין אמצעים שהם סבירים ושחובה הייתה על המשיבה לנקוט בהם, לאמצעים החורגים מתחום האמצעים שחובה הייתה על מעבידה סבירה להפעילם.

5. נראה, שהיום אין עוד צורך לבחינת שאלת עצם קיומה של חובת זהירות מושגית בין מעביד לעובדו. חובה זו מוכרת יפה בפסיקה ענפה ועקבית. קיימים רק הבדלים בין פסקי-הדין השונים ביחס למימדיה של אותה חובה וביחס להדגשים בדבר גורמיה השונים. יש ומדובר בחובה לנקוט בצעדים סבירים כדי למנוע מהעובד סכנות מיותרות, במקרים אחרים מצויינת החובה להזהיר את העובד בפני סכנות קיימות, ולעיתים מודגשת החובה למנוע מהעובד סיכונים בלתי-רגילים (ראה, לדוגמה, ע”א 250/64 לוגסי נ’ חברת שק”ם בע”מ, פ”ד יט(1), 30,32 (1965); ע”א 686/77 מקורות חברת מים לישראל בע”מ נ’ מרג’י ואח’, פ”ד לד(4), 365, 372-371 (1980); ע”א 477/85 בוארון נ’ עיריית נתניה ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד מב(1), 415, 420 (1988) ומראי המקום המופיעים שם).

כאשר נשמעת הטענה מטעם מעבידים, שחובתם כלפי עובדיהם מצטמצמת לנקיטת אמצעים למניעת סכנות בלתי-רגילות ויוצאות דופן במקום עבודתם, הרי טיעון זה אינו מקובל עלי. אין חובת המעביד כה מצומצמת.

לדעתי קיימת חובה כללית וגורפת מצד המעביד לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי לוודא שעובדיו יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימאליים. אך שותף גם אני לדעה, כי מהותם ומידתם של אותם אמצעי זהירות משתנות לאור טיבו, שכיחותו וחומרתו של הסיכון, שהמעביד מודע לו או חייב להיות מודע לו. כך, אם המדובר בסיכונים גלויים לעיין, שאינם יוצאי דופן במיוחד, הרי ייתכן ומספיק להזהיר את העובד בפניהם ולהדריך אותו לגבי אופן מניעתם. במידה שהסיכון חמור יותר, או נסתר יותר, או בלתי-רגיל יותר, הרי במקביל גוברים מידתם, גיוונם ותיחכומם של אמצעי הזהירות שמעביד סביר חייב לנקוט בהם. לשון אחר: אמצעי הזהירות הסבירים הינם פונקציה של אופיו יוצא הדופן של הסיכון, של מידת הסיכון, ושל מידת הסכנה לשלומו ובריאותו של העובד הנובעת מאותו סיכון באם אכן יתממש.

להלן דבריו בהקשר זה של השופט ד’ לוין, ב- ע”א 741/83, גוריון ואח’ נ’ גבריאל וערעור שכנגד, פ”ד לט(4), 266, 271 (1985):

‘מחובתו של מעביד להגן על עובדיו מפני סיכונים, המצויים במקום העבודה או בתהליך העבודה. אמנם, אין לדרוש ממנו לנקוט אמצעים כה מרחיקי לכת, שימנעו לחלוטין כל סיכון אפשרי ותיאורטי, שאינו עולה על הדעת, אך בכל זאת עלול להתהוות. אולם חובה עליו לנקוט אותם האמצעים, שימנעו מהעובד סיכונים אפשריים, ושסביר להניח שללא האמצעים שיינקטו עלולים הסיכונים לגרום לתאונה.’

הכללים הנ”ל מצאו, בחלקם, גם ביטוי בקטע הבא מ- 57A AMERICAN JURISPRUDENCE ,S. 168 ,P.223:

“CONDUCT WHICH IS… CONSIDERED EXTREMELY CAREFUL UNDER ONE CONDITION OF KNOWLEDGE, AND ONE STATE OF CIRCUMSTANCES, MAY BE GROSSLY NEGLIGENT WITH DIFFERENT KNOWLEDGE AND IN CHANGED CIRCUMSTANCES. RISK IS A PRODUCT OF TWO FACTORS: THE PROBABILITY OF LOSS AND THE MAGNITUDE OF THAT LOSS IF IT OCCURS.”

ההבחנה בין סיכון “רגיל” לסיכון “שאינו רגיל” משתנה מעניין לעניין על-פי נסיבותיו. בכל מקרה תישאל השאלה: האם בנסיבות הנתונות היה על המעביד לצפות את התרחשות התאונה. כך, למשל, קבענו ב- ע”א 417/81 מלון רמדה שלום נ’ אמסלם, פ”ד לח(1), 72, 78 (1984), כי הימצאותו של שמן על רצפתו של מטבח היוותה עבור העובד הנפגע סכנה בלתי-רגילה. לעניין הכלל בדבר מבחן הציפיות, ראה גם ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש ואח’, פ”ד לז(1), 113 (1982).

6. השאלה העיקרית העומדת איפוא להכרעה בפנינו הינה האם הפרה המשיבה את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה.

הנשיא טירקל סבר, כי המשיבה לא הפרה חובה זו. לדעתו, הסיכון של מעידה מערימת בולי עץ תוך כדי הסרת הוו אינו סיכון אשר על המעביד להבטיח את העובד מפניו. בפסק-דינו הוא קבע:

‘יש להדגיש שמעביד אינו חייב להבטיח את העובד כנגד כל סיכון בעבודה או כנגד כל תאונה העלולה לקרות. כאשר מדובר בעבודה פשוטה כל כך, המבוצעת בנינוחות, ללא לחץ של זמן או לחץ אחר, שאין בה סיכון, מחוץ לסיכון של מעידה מגובה נמוך – שאינו גדול בהרבה מן הסיכון הרגיל של מעידה שאדם מסתכן בו מדי יום בביתו או ברשות הרבים – אין לפטור את העובד מחובת שמירת גופו ולהטיל חובה זו על המעביד.’

7. אין באפשרותי להצטרף אל מסקנת הנשיא טירקל הנכבד.

לדעתי, ערימת בולי העץ עליה נאלצו העובדים לעמוד על-מנת לבצע את פעולת הסרת הוו, כמו גם אופן ביצוע המשימה, היוו סיכון מיוחד שעל המעביד הייתה מוטלת החובה למנעו. אין המדובר בסכנת נפילה או החלקה רגילה שהינה חלק בלתי-נפרד מסיכוני החיים הרגילים, כדוגמת החלקה על משטח רטוב, או נפילה מכיסא. סכנות כגון אלו עלולות להתרחש בכל מקום ובכל זמן. הסיכון אשר יצרה המשיבה, הינו סיכון בלתי-רגיל. העמידה על גבי ערימת בולי עץ, בגובה של כ- 3 מטרים, אף אם קוטרם של בולי העץ הללו הינו גדול למדי, אינה יציבה ואינה בטוחה. בול עץ אינו משטח ישר. המערער נאלץ בתוקף תפקידו לעמוד על בול העץ ולהתכופף קדימה ממרומי ערימת בולי עץ על-מנת לבצע את משימת הסרת הוו. היה על המשיבה למצוא דרך פעולה חלופית, אשר היה בה כדי לנטרל סיכון יוצא דופן זה. היה עליה לנקוט באמצעים סבירים על-מנת למנוע תאונה צפויה כפי שאירעה. לא ניתן אמנם להבטיח, כי הצבת סולם או אמצעי אחר, כתחליף לעמידת הפועל על ערימת בולי העץ, ימנעו לחלוטין ובוודאות תקלות עתידיות. תאונות עלולות להתרחש תמיד, אך נפילה מערימת בולי עץ גבוהה הינה מסתברת יותר מנפילה ממשטח ישר או מסולם. העובדה, כי המשיבה תדרכה את עובדיה, ואף הזהירה אותם, היא אמנם רצויה, אך אין די בה.

גם הטענה שהעובדים היו צריכים להיות ערים לסכנה, וקיבלו סיכון זה על עצמם בעיניים פקוחות, אינה ראויה להתקבל.

מקובלים עלי בהקשר זה הדברים הנאמרים בספרו של 1987 ,7TH ED. P.484-5, :FLEMING “THE LAW OF TORTS”.

“ALTHOUGH OF RELATIVELY MODERN FORMULATION, ONE OF THE MOST IMPORTANT FACETS OF THE EMPLOYER’S DUTY IS TO ESTABLISH AND ENFORCE A SAFE SYSTEM OF WORK….. AN EMPLOYER CANNOT DISCLAIM RESPONSIBILITY FOR DEVISING A SAFE METHOD OF WORK MERELY BECAUSE HIS WORKERS ARE EXPERIENCED AND MIGHT, IF THEY WERE IN THE POSITION OF MASTER, BE ABLE TO LAY DOWN SUCH A SYSTEM THEMSELVES. WORKERS ARE NOT IN THE POSITION OF EMPLOYERS. THEIR DUTIES ARE NOT PERFORMED IN THE CALM ATMOSPHERE OF A BOARDROOM WITH THE ADVICE OF EXPERTS; THEY HAVE TO MAKE THEIR OWN DECISIONS IN PLACES OF DANGER AND IN CIRCUMSTANCES IN WHICH SUCH DANGERS ARE FREQUENTLY OBSCURED. ACCIDENT PREVENTION, A VITAL FACTOR IN PRODUCTIVE EFFICIENCY, IS AT LEAST AS MUCH THE RESPONSIBILITY OF MANAGEMENT AS OF THE INDIVIDUAL WORKER. WHERE A PRACTICE OF IGNORING AN OBVIOUS DANGER HAS GROWN UP, IT IS NOT REASONABLE TO EXPECT THE WORKER TO TAKE THE INITIATIVE IN DEVISING PRECAUTIONS, AS USED TO BE THOUGHT. IT IS THE DUTY OF THE EMPLOYER TO DEVISE A SUITABLE SYSTEM, WARN HIM OF UNEXPECTED RISKS AND INSTRUCT HIM HOW BEST TO SECURE HIMSELF AGAINST INJURY. ”

על-כן סבורני כי המשיבה אכן הפרה את חובת הזהירות שלה על-פי פקודת הנזיקין, וכן הפרה את החובה המוטלת עליה מכוח פקודת הבטיחות בעבודה.

8. המשיבה טוענת, כי אשמו של המערער הוא אשר גרם לתאונה, או לפחות תרם להתרחשותה. הנטל להוכחת טענת אשם תורם מוטל על כתפי המשיבה. עליה להראות שהמערער בהתנהגותו תרם לנפילתו.
יצויין גם, כי קיימת נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל “אשם תורם ” אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין. בספרו הנ”ל של FLEMING נאמר בנקודה זו (שם, 492):

“IN STEP WITH THE RISING STANDARD OF CARE DEMANDED FROM EMPLOYERS HAS BEEN A TREND TO TAKE A MORE CHARITABLE VIEW OF THE MISTAKES AND SLIPS OF EMPLOYEES. FOR INSTANCE, A WORKER IS TODAY ENTITLED TO ASSUME THAT HIS EMPLOYER’S SYSTEM OF WORK WILL PROVIDE REASONABLE PROTECTION, AND HE IS NOT REQUIRED TO STOP HIS WORK AND IMAGINE POSSIBLE RISKS UNLESS THEY BECOME OBVIOUS TO HIM. ”

נטייה זו מקובלת גם בבית-משפט זה. כך נאמר ב- ע”א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע”מ נ’ מרציאנו ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד לו(2), 592, 603 (1982):

‘מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה.’

(וראה גם ע”א 435/85 מחמור בע”מ נ’ אלדגי (פרחן) וערעור שכנגד, פ”ד מא(4), 524, 527 (1987).

לא מצאתי בטיעוני המשיבה כל פירוט באשר להתרשלותו הנטענת של המערער, מעבר לטענה הסתמית לפיה קיים אשם תורם. אין בידינו פרטים ספציפיים כלשהם על התרחשות התאונה והתנהגות המערער בעת האירוע.
מטיעוני הצדדים ומתצהיריהם, כפי שהוגשו לבית-המשפט המחוזי, עולה רק, שהמערער נפל משום שהתכופף והתאמץ לשחרר את הוו. בנסיבות אלה נראה לי, כי המשיבה לא הרימה את נטל ההוכחה בדבר קיומו של אשם תורם מצד המערער.

9. נותר לדון בשאלת הנזק. נשיא בית-המשפט המחוזי העריך את נזקו של המערער, והעמידו על סך של 5000 ש”ח – פיצוי בגין כאב וסבל. השופט המחוזי שמע את טענות הצדדים וקבע, כי לא נגרמו למערער הפסדי השתכרות כתוצאה מהתאונה. הוא קבע, שהמערער נעדר מעבודתו לאחר התאונה מעבר לזמן שאושר לו על-ידי המוסד לביטוח לאומי, ושהירידה בשכרו נבעה מהיעדרות ממושכת זו. כמו-כן נתבקש על-ידי המערער להשוות בין שכרו של המערער ושכרו של פועל אחר במפעל לאחר התאונה, אך התרשם שההפרשים בין השניים נובעים לא מהתאונה אלא מהתנהגותו הכללית של המערער, אשר נהג לאחר לעבודה, להיעדר ממנה, ולא לציית לממונים עליו.

השופט קמא גם שמע את עדויות המומחים הרפואיים השונים. בפסק-דינו הוא מסכם את הראיות בנקודה זו:

‘המומחה הרפואי בתחום הנוירולוגי קבע שאין לו (למערער, ג’ ב’) נכות ואילו המומחה הרפואי בתחום האורטופדי קבע שלא היה מסוגל לעבודה גופנית במשך שלושה חודשים אחרי התאונה וכי נכותו הצמיתה היא 9.8%. בתשובה לשאלות הבהרה השיב המומחה האחרון שלפי דעתו ‘אין הגבלה ניכרת בפעילות והתובע יכול להמשיך ולעבוד במקצועו. יתכן שמדי פעם יסבול מאי נוחות ואף מכאבים’.’

על סמך כל אלה קבע בית-המשפט המחוזי, כי לא נגרם למערער הפסד בכושר ההשתכרות, וכי יש לפצותו רק בגין כאב וסבל.

10. אכן מקובל עלינו הכלל שאין אנו נוטים להתערב בקביעותיו של שופט הערכאה הראשונה בכל הנוגע להערכת נזקו של הנפגע. אך בכל זאת נראה, שאם נקבעה למערער בתחום האורטופדי נכות צמיתה של קרוב ל- 10%, ואם נאמר על-ידי המומחה שקיימת אצל המערער הגבלה מסויימת בפעילות, אף אם אין המדובר בהגבלה ניכרת, ואם מצויין בנוסף על-כך שהמערער עלול לסבול גם מאי-נוחות ואף מכאבים, הרי מן הדין היה להעניק למערער סכום גלובאלי מסויים כפיצוי בראש הפרק של סיכון להפסד השתכרות בעתיד, בנוסף לפיצוי עבור כאב וסבל.

11. אשר-על-כן הייתי מציע שנחליט כדלקמן:

א) לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהטיל על המשיבה את האחריות לתאונת המערער ולנזקו, כמוסבר לעיל.

ב) להטיל על המשיבה לשלם למערער עבור “כאב וסבל” את הפיצוי כפי שנקבע על-ידי נשיא בית-המשפט המחוזי הנכבד, הינו הסך של 5000 ש”ח, בצרוף רבית והצמדה כדין החל מיום מתן פסק-הדין של בית-משפט קמא, היינו החל מיום 4.9.88, ועד לתשלום בפועל.

ג) להטיל בנוסף על-כך, על המשיב לשלם למערער פיצוי גלובאלי בסך 25,000 ש”ח, נכון להיום, בגין האפשרות של הפסד השתכרות בעתיד.

ד) להטיל על המשיבה לשלם למערער שכר-טרחת עורך-דין, בשתי הערכאות, בסך 10,000 ש”ח, נכון להיום.

השופט א’ ברק
אני מסכים.

השופט ת’ אור
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ג’ בך.”

3. ע”א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע”מ נ’ אסתר מרציאנו
ב- ע”א 655/80 {מפעלי קרור בצפון בע”מ נ’ אסתר מרציאנו, פ”ד לו(2), 592 (1982)} נפסק מפי כב’ השופט ד’ לוין:

“המערערת (מפעלי קירור בצפון בע”מ) החזיקה במבנה, ששימש לצרכיה. היה זה מבנה, אשר הוקם עוד בשנת 1940, והוא היה מורכב, בין היתר, מפרוזדור מקורה שמשני צידיו חדרים. גובה המבנה היה בעת שהוקם שלושה מטרים, אולם עם הזמן נעשתה הגבהה לכדי שישה מטרים, ואת המבנה כולו כיסה גג. המערערת הייתה מעוניינת לשנות את היקף המבנה, לשפצו ולהתאימו לצרכיה החדשים. לפיכך, ביקשה להגביה את הקירות עד לגובה של תשעה מטרים, להרוס את הגג הקיים וכן להרוס גם את כל המחיצות הקיימות בתוך המבנה לרבות הפרוזדור והחדרים, כך שייווצר חלל ריק, שניתן יהיה להתאימו לצרכים החדשים.

את מלאכת הריסת הגג מסרה בשעתו לאחד בשם נטור הני, ואילו לשם הריסת המחיצות הפנימיות התקשרה עם שותפות בשם האחים מרציאנו, שעיסוקם היה בכך.

ביום 17.12.72 הגיע אל המבנה המנוח אליהו מרציאנו ז”ל, שהיה בנו של משה מרציאנו ואח לאברהם וליצחק מרציאנו. המנוח הגיע למקום, כשהוא נוהג בטרקטור “שופל”, וביקש להתחיל במלאכת ההריסה. אותה שעה לא נמצא במקום נציג מטעם המערערת וגם לא מנהל עבודה, שיהיה מופקד על כל הקשור בביצוע תקין של עבודות ההריסה. לא המערערת ולא האחים מרציאנו מינו והעסיקו מנהל עבודה כזה.
כבר עם תחילת העבודה קרה האסון, שבו קיפח את חייו אליהו מרציאנו ז”ל. הוא ביקש לפרוץ לו דרך אל תוך החדרים מבעד לפרוזדור, על-ידי כך שמוטט באמצעות הטרקטור קיר, החוצץ בין הפרוזדור לבין החדרים, אולם מעשה זה גרם להתמוטטות חלק מהתקרה אשר מעל הפרוזדור, והמנוח נמחץ למוות בהריסות הגג.

המשיבים 1 ו- 2 (להלן: המשיבים) הינם אלמנת המנוח ובנו הקטין. הם תבעו בנזיקין את המערערת וכן את אביו של המנוח, משה מרציאנו ואחיו אברהם ויצחק. אולם עם הזמן בוטלה התביעה כנגד האב, משה מרציאנו, משום שנפטר והלך לבית עולמו, ונגד האח יצחק מרציאנו כמי שאינו מעורב בעניין.

על-פי הנטען בכתב התביעה, המנוח, שהיה בעל ניסיון בהפעלת טרקטור וכן בביצוע עבודות בחומרי נפץ, עבד כשכיר אצל השותפות, האחים מרציאנו. את העבודה ביצע על-פי הוראות הנתבעים ואלה חטאו כלפי המנוח במספר עוולות. בין היתר באלה:

א. לא הנהיגו במקום שיטת עבודה בטוחה.

ב. לא סיפקו למנוח ציוד מתאים לביצוע העבודה.

ג. לא נתנו לו הוראות מתאימות כיצד יבצע את העבודה.

ד. הפרו הוראות שבחיקוק בכל הנוגע לכללי הבטיחות בעבודה הכוונה היא במיוחד לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש”ל-1970 ותקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), התשט”ו-1955.

בית-המשפט בדרגה הראשונה אכן מצע את תביעת הנזיקין כנגד המערערת וכנגד אברהם מרציאנו כצודקת, משום שסבר שגם המערערת וגם הנתבע האחר אחראים בנזיקין לתאונה ולתוצאותיה, בכך שהפרו הוראות חקוקות שבפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) ובתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), שנחקקו על-מנת למנוע היווצרות מצבי סכנה לעובדים ותופעות כגון זו, המהווה את נושא כתב התביעה.

בית-המשפט בדרגה הראשונה סבר, כי גם המנוח עצמו תרם ברשלנותו להתהוות התאונה הקטלנית והעמיד את רשלנותו על שיעור של 15%.

אשר לנתבעים בינם לבין עצמם ולמידת האחריות של כל אחד מהם למחדלים שבעטיים נגרמה התאונה, קבע בית-המשפט, כי אחריות אברהם מרציאנו מגעת לכדי 80%, ואילו אחריות המערערת לכדי 20%, אולם שניהם אחראים כלפי המשיבים הדדית למלוא הנזק, ועליהם הדדית לפצותם בסכום הנזק שייקבע.

בית-המשפט דן באריכות בנושא הפיצוי ההולם, תוך כדי הערכת כל המרכיבים הראויים להיות מובאים בחשבון בקביעת שיעור הנזק, חישב את חישוביו והגיע לכלל פסיקה זו :

א. המערערת ומרציאנו חויבו לשלם למשיבים פיצוי בסכום כולל של 1,284,432 ל”י.

ב. מחצית הפרשי הצמדה וריבית על הסך של 600,000 ל”י מיום 1.10.76 ועד ליום מתן פסק-הדין (18.6.80).

ג. סך 200,000 ל”י תשלום לכיסוי הוצאות המשפט לרבות שכר-טרחת עורך-דין של המשיבים.

ד. הסכומים שנפסקו כפיצוי בגין הנזק וככיסוי הוצאות ושכר-טרחת עורכי-דין יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-הדין ועד לתשלום בפועל.

גם המערערת וגם המשיבים לא באו על סיפוקם בפסק-הדין וערערו – כל אחד מטעמיו שלו – על מסקנות פסק-הדין.

המערערת טוענת, כי לא היה מקום למצוא אותה אחראית לתאונה האמורה, וממילא לא היה זה נכון לחייבה בפיצוי המשיבים. לדידה, כל האחריות לתאונה מוטלת על שכמה של השותפות האחים מרציאנו (בהרכב בעלי הדין, כפי שהצטמצם ליום הדיון – אברהם מרציאנו) ועל שכמו של המנוח עצמו. על טעמיה לכך אעמוד להלן. לחלופין טוענת המערערת, שאפילו מוטלת גם עליה אחריות, הרי האשם העיקרי לתאונה הוא במנוח עצמו, והיה על בית-המשפט להטיל עליו את עיקר האחריות, ומכל מקום הרבה מעבר ל- 15% אשם תורם , כפי שנקבע בפסק-הדין.

המשיבים בדעה, כי קופחו בפסק-הדין הן בסכום הפיצוי עצמו והן בצמצום החיוב בהפרשי הצמדה וריבית. הטעמים לכך הועלו בכתב הערעור שכנגד, ועוד אעמוד עליהם להלן.

נימוקי הערעור של המערערת חלופיים הם, ובא-כוח המערערת סבור, שמן הדין שתתקבלנה השגותיו, אם לא כולן הרי לפחות בחלקן. דעתו היא, כי כל אחד מהטעמים שהשמיע, כשלעצמו, די בו, כדי להסיר מעליה כל חיוב שהוא.

טענותיו של בא-כוח המערערת מעוררות שלוש סוגיות מרכזיות, שכל אחת מהן כרוכה בשאלות שבעובדה ובחוק. כל אחת מהן מחייבת בירור ומענה, ואלה הן:

א. מהו מעמדו של המנוח. האם היה עובד של המערערת או של האחים מרציאנו, והם או אחד מהם היו מעבידיו, או שמא יש להתייחס אליו כאל קבלן עצמאי.

ב. מה מעמדה של המערערת בקשר לאותה עבודת בנייה. היש להתייחס אליה כאל מזמין העבודה אצל קבלן ראשי, שהוא מבצע הבנייה, או שמא היא עצמה הייתה מבצעת הבנייה ונעזרה בקבלנים, שעבדו בשירותה ושביצעו עבודות למענה.

ג. האם הייתה שותפות האחים מרציאנו מבצעת עבודה או שמא קבלן עצמאי בשירות המערערת, האם יש להתייחס אליה כאל קבלן ראשי, ובתור כזה, ההייתה קבלן ראשי יחיד?

אשר לסוגיה הראשונה, טוען בא-כוח המערערת, כי שגה בית-המשפט בדרגה הראשונה, שעה שקבע, כי המנוח שימש כעובד של השותפות האחים מרציאנו. לדבריו, שותפות זו הייתה מורכבת מבני המנוח משה מרציאנו לרבות המנוח אליהו. בהיותו אחד השותפים באותה שותפות, שקיבלה על עצמה ביצוע העבודה הנדונה, יש להתייחס אליו לא כאל עובד אלא כאל קבלן עצמאי. בהיותו כזה פטורה המערערת, לדעת באי-כוחה, מכל אחריות לתאונה ולתוצאותיה.

טענה זו דינה להידחות מבחינה עובדתית ומשפטית כאחת.
מבחינה עובדתית – לא יכולה המערערת להתכחש למשמעויות, העולות מכתב ההגנה, אשר נוסח על-ידי בא-כוחה, ומהראיות שהיו בפני בית-המשפט.

המשיבים טענו בכתב התביעה בסעיף 2(ב) כדלהלן :

‘הנתבעים 2, 3 ו- 4 הינם אביו ואחיו של המנוח והיו בכל זמן רלבנטי לתביעה זו יחד ולחוד המעבידים ו/או שולחים ו/או המעסיקים … שגרמו למותו של המנוח …’

על-פי טענה זו ראו המשיבים את השותפות מרציאנו, למעשה את כל אחד מהשותפים, כמעבידיו של המנוח, ואת המנוח עצמו, כמי שעבד בשליחותם והועסק על-ידיהם. טענה עובדתית זו שבכתב התביעה לא הוכחשה כלל על-ידי המערערת בכתב הגנתה. ככל שמדובר היה בפסקה 2(א) שבכתב התביעה, בה נטען, כאילו המערערת הייתה המעסיקה והמעבידה של המנוח, הוכחשה הטענה.

לא כן באשר לפסקה 2(ב) הנ”ל. אמור מעתה, שבחוסר ההתייחסות לפסקה 2(ב) נתנה המערערת ביטוי להכרתה, כי אמנם כן, המנוח עבד בשירות האחים מרציאנו כעובד שלהם. הדין הוא, כי כל טענה עובדתית (להוציא טענה בדבר שיעורו של נזק), הנזכרת בכתב תביעה ושאינה מוכחשת על-ידי נתבע בכתב הגנתו, רואים בה עובדה, שאין חולקים עליה ושמודים בה למעשה. דין זה חל גם על המקרה דנן.

זאת ועוד. המערערת נתבקשה להשיב לשאלון, שהוגש על-ידי בא-כוח המשיבים (מוצג ת/11). במענה לשאלות אנו מוצאים, בין היתר, את התשובות הבאות: בתשובה לשאלה 3 נאמר:
‘הסכם עבודות ההריסה היה בין הנתבעת ובין אחיו של המנוח, שהוא קבלן לעבודות עפר והריסה.’ (הכוונה לאברהם מרציאנו, הנתבע האחר שנשאר בתובענה הנדונה – ד’ ל’)

בתשובה לשאלה 7 נאמר :

‘…נכון (הכוונה היא לכך שהמנוח לא הודרך על-ידי המערערת) ; לא היה צורך. המנוח הועסק על-ידי מומחה להריסה …’
(האמירה מומחה להריסה, הכוונה היא לאברהם מרציאנו)

בתשובה לשאלה 8 נאמר :

‘החברה (הכוונה למערערת) הגיעה להסכם עקרוני עם מעבידו של המנוח, בדבר ביצוע העבודה…’
(הכוונה באמירה “מעבידו של המנוח” היא לאברהם מרציאנו)

העובדה, כי המנוח לא היה אחד השותפים, המהווים את האחים מרציאנו, ובתור שכזה קבלן עצמאי, אלא היה עובד בשירות השותפות, הוכחה גם בראיה נוספת : המשיבה 1, אלמנת המנוח, העידה בבית-המשפט ואמרה במפורש, כי המנוח עבד אצל אביו ואצל אחיו אברהם מרציאנו, ועובדה זו לא נסתרה כלל.

מכאן, שהעובדה בעינה עומדת, כי מעמד המנוח לעניין העבודה הנדונה היה מעמד של עובד, המבצע עבודתו בשירות מעבידו.

מבחינה משפטית – אחראי במקרה כזה המעסיק – המעביד של אותו עובד – בנזיקין לתאונה שקרתה לעובד ולנזקים ולהפסדים, שנגרמו לו בעטיה של התאונה, אם יימצא המעביד אחראי להתרחשות אם בגלל רשלנותו ואם משום שהפר חובה חקוקה, שהוא חב כלפי עובדו. במקרה דנן, אכן מצא בית-המשפט כי מעבידיו של המנוח חטאו כלפיו בהפרת חובה חקוקה, בהפרה זו העילה לחיובם בפיצוי המשיבים על הפסדיהם ונזקיהם כתוצאה ממות מפרנסם.

בענייננו אחראי אברהם מרציאנו בנזיקין, על-פי הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בהיותו מפר חובה חקוקה. החובה החקוקה שהפר היא על-פי התקנות 2 ו- 79(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה). שעה שאדון בסוגיות האחרות שהוזכרו לעיל, אתייחס ביתר הרחבה לכל אחת מהתקנות הללו. לעניין הסוגיה הנדונה בזה נשאלת עדיין השאלה, אם המערערת אף היא אחראית במקרה דנן לתוצאות התאונה, שהרי ההלכה המקובלת היא, כי מעסיק, המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי (בענייננו אברהם מרציאנו הוא ללא ספק קבלן עצמאי), כדי שהלה יבצע עבודה עבורו, אינו אחראי למעשה נזיקין של הקבלן העצמאי בעת ביצוע העבודה. לעיקרון בסיסי זה מספר חריגים, שאחד מהם קובע, כי המעסיק יישא באחריות, אם נמצא אחראי לאי-קיום חובה סטטוטורית, המוטלת עליו, ושביצועה הועבר על-ידיו לקבלן העצמאי. הסייג, לפיו המעסיק אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה, שביצועו מסר לקבלן העצמאי, פותח את הדרך להטלת אחריות על המעסיק, כל אימת שמעשיו של הקבלן העצמאי מפרים חובה, המוטלת מכוח חיקוק על המעסיק כלפי הניזוק. אחת החובות הללו – היא החשובה לענייננו – הינה החובה, הקבועה בפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) ובתקנות, שהותקנו על פיה. (מאמרו של השופט א’ ברק בנושא “האחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי” הפרקליט כ (התשכ”ד), 355; האמור בפרק הדן באחריות המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי, בספר של י’ אנגלרד, א’ ברק, מ’ חשין דיני הנזיקין (י”ל מאגנס, ג’ טדסקי עורך, מהדורה 2, התשל”ז), 473-467 וכן ע”א 79/79, 502/78, 515/78 מדינת ישראל נ’ ירוחם ניסים ואח’, פ”ד לה(4), 748 (1981); ע”א 804/77 נימר נ’ דיאב, פ”ד לד(2), 729 (1980); ע”א 398/63 לאה ליבוביץ ואח’ נ’ משה כץ ואח’, פ”ד יח 384 (1964); ע”א 572/74, 573/74, 574/74 רויטמן נ’ בנק מזרחי, פ”ד כט(2), 57 (1975)).

מכאן, שאם אמנם הפר אברהם מרציאנו או הפרה המערערת חובה חקוקה, החלה על המקרה הנדון, אחראית המערערת לפצות את המשיבים על נזקיהם עקב התאונה, אפילו היה המנוח עובד של הקבלן העצמאי.

הסוגיה השנייה, המתעוררת בעניין דנן והחשובה לענייננו, היא, כאמור, מה מעמדה של המערערת, ואם יש לראות בה מבצעת העבודה הנדונה, ככל שמתייחסים לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) והתקנות שהותקנו על- פיה. אדון בה במשולב עם הסוגיה השלישית שהוצגה לעיל – מעמדה של השותפות מרציאנו.

טוען בא-כוח המערערת, כי זו התקשרה עם האחים מרציאנו בחוזה, לפיו הטילה עליו, כקבלן עצמאי ראשי, לבצע את עבודות ההריסה. בכך הוסבה כל האחריות לביצוע אותה עבודה למרציאנו. לטענתו, אין לראות במערערת אלא מזמין עבודה, ואילו מרציאנו – הקבלן – הוא זה שייחשב כמבצע העבודה.

מה חשיבותה של סוגיה זו לענייננו, וכיצד תיבחן.

החשיבות טמונה בכך, שתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) מטילות חובות על מי שמכונה “מבצע הבניה”. שתיים מהחובות הללו, החשובות לענייננו, מצויות בתקנה 2 ובתקנות 79 ,77 לתקנות הנ”ל. תקנה 2 קובעת, שמבצע הבנייה אחראי לכך, כי כל עבודת בנייה תתנהל תחת השגחתו הישירה והמתמדת של מנהל העבודה שנתמנה על ידיו. לא מינה מבצע הבנייה מנהל עבודה, או הפסיק מנהל עבודה לשמש בתפקידו, ולא מונה מנהל עבודה אחר תחתיו, יראו את כל החובות, המוטלות על מנהל העבודה, כמוטלות על מבצע הבנייה. תקנה 77 קובעת, כי מבצע בנייה אחראי לכך, שעבודות הריסה, שיש בהן סיכון לחיי אדם, יבוצעו תחת הנהלתו הישירה של מנהל עבודה בעל ניסיון. אחת החובות בהקשר זה היא זו, המפורשת בתקנה 79(א), דהיינו:

‘המבנה העומד להריסה יובטח נגד התמוטטות מקרית…’

זהו אחד מאמצעי הבטיחות, ש”מבצע הבניה”, באמצעות מנהל העבודה המתמנה על ידיו, חייב לנקוט במקרה של עבודות הריסה כדי למנוע סיכון חיי אדם.

במקרה דנן הוכח עובדתית, כי שעה שהמנוח החל בביצוע עבודות ההריסה, לא היה במקום מנהל עבודה, שהרי, כמוסבר להלן, לא המערערת ולא מרציאנו לא טרחו להעסיק מנהל עבודה ובנייה. גם הוכח, באופן שידובר בו להלן, כי המבנה דנן לא הובטח נגד התמוטטות מקרית. האחריות לתאונה מוטלת איפוא, במקרה שאנו דנים בו, על “מבצע הבניה”. מכאן חשיבות קביעת מעמדה של המערערת בנושא זה.

אין בפקודה ואין בתקנות הנ”ל הגדרה מפורשת, מי הוא מבצע הבנייה לעניין התקנות הנ”ל. אולם, ניתן ללמוד על משמעות המושג הזה ולפרשו מתוך החיקוק עצמו ובין היתר מהאמור בתקנה 7. תקנה 7(א) קובעת לאמור:

‘עוסק בביצוע פעולות בניה קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע בניה מוטלות עליו.’

תקנה 7(ב) קובעת:

‘עוסק בביצוע פעולות בניה קבלן-משנה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע הבניה כאמור בתקנת-משנה (א), אך אם קיים קבלן-משנה את הוראות תקנות אלה יראו כאילו קיים אותן הקבלן הראשי.’

תקנה 7(ג) קובעת :

‘הוראות תקנות-משנה (א) ו – (ב) לא יחולו אם מבוצעות פעולות הבניה שלא באמצעות קבלן ראשי אחד.’

ככלל, ייחשב היוזם והמטפל בארגון ובהוצאה לפועל של עבודות בנייה בתור מבצע הבנייה. אם אותו אדם מעסיק קבלן ראשי, וזה עוסק בביצוע פעולות הבנייה, יראו את הקבלן הראשי כמבצע הבנייה, והחובות המוטלות בתקנות על “מבצע הבניה”, מוטלות עליו – על הקבלן הראשי. אולם, מקום שפעולות הבנייה מבוצעות שלא באמצעות קבלן ראשי אחד, לא משתחרר האדם היוזם ומארגן את פעולות הבנייה מחובותיו כמבצע הבנייה (ראה לעניין זה: ע”פ 688/77 אמבר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(2), 85 (1979) וכן ע”א 411/73, 467, 518, 519 פרחי ואח’ נ’ אלטמן ואח’, פ”ד כח(2), 145 (1974); ע”פ 264/71 סולל בונה בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כה(2), 813 (1971) ; ע”פ 701/78 חברה מבנה תעשיה בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(2), 136 (1979)).

במקרה דנן הוכח, כי המערערת ביקשה לשנות שינוי יסודי את המבנה, ששימש לה לצרכיה ושהיה בהחזקתה. פעולות הבנייה, שנדרשו למטרה זו, היו שונות ומגוונות, והמערערת מסרה ביצוען בחלקים ובשלבים לקבלנים עצמאיים שונים. כך הוכח, שבשעתו הגביהו את המבנה לשישה מטרים, וכך הוכח, שנהרס הגג העליון. כל אחת מהעבודות הנ”ל בוצעה על-ידי קבלן שונה. בהזמינה עבודה אצל האחים מרציאנו, צמצמה המערערת את ההתקשרות להריסת המחיצות שבמבנה הפנימי, זאת ותו לא. כל אותן עבודות נועדו, בין היתר, כדי לאפשר לה למערערת להגביה את המבנה לתשעה מטרים. לשם כך הייתה מתקשרת, אל נכון, עם קבלן, שיבצע אותה עבודה מיוחדת. הנה-כי-כן, עבודות הבנייה בוצעו ביוזמת המערערת ועל ידיה לקידום פרוייקט בנייה כולל, שהייתה מעוניינת בו. היא נעזרת במימוש הפרויקט בבעלי מקצוע, קבלנים עצמאיים, ומרציאנו הינו אחד מהם, כשכל אחד מהם יכול להיחשב כקבלן ראשי לשלב מסויים של העבודות. מכאן, שעל המקרה דנן חלה תקנה 7(ג) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה). לפיכך, העובדה, כי בבנייה הנדונה עסק קבלן ראשי, אינה מוציאה את המערערת מגדר “מבצע הבניה”, שכן תקנה 7(א) איננה חלה, מקום שפעולות הבנייה מבוצעות שלא על-ידי קבלן ראשי אחד. כמוסבר לעיל, מרציאנו לא היה קבלן ראשי יחיד. על-פי האופן, שבו ארגנה המערערת את מבצע הבניה הנ”ל אפשר לראות את המערערת גם כקבלן ראשי, המבצע עבודות מסוימות באמצעות קבלני-משנה, שמרציאנו הוא רק אחד מהם. פעולותיה של המערערת בארגון העבודה לשלביה, בהתקשרה עם קבלנים שונים, מתיישבות עם פעולותיו של מי שנחשב לקבלן ראשי לעניין תקנות הבטיחות בעבודה. בהיעדר הגדרה מפורשת בחוק ובתקנות מיהו קבלן ראשי יש ללמוד על משמעות מושג זה מתוך החיקוק – כך כאמור בקביעת מעמדו של “מבצע הבניה”, וכך בקביעת מעמדו של “קבלן ראשי” (ראה לעניין זה האסמכתאות שצוטטו לעיל וכן ע”א 724/70, 737 חמדאן נ’ מחמד יוסף ואח’, פ”ד כה(2), 785 (1971)).

הנה-כי-כן, על-פי העובדות המוכחות במקרה דנן, אחראית המערערת למילוי החובות, המוטלות על מבצע הבנייה לפי תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), בין אם נראה במרציאנו קבלן ראשי אחד מני אחדים – ובין אם נתייחס אליו כאל קבלן-משנה.

הפרת שתי חובות, שנקבעו בחיקוק הנ”ל, תרמה, אם לא גרמה, לתאונה, שעליה נסב הדיון, שבה קיפח המנוח את חייו. תקנה אחת היא תקנה 79(א) לתקנות הנ”ל, על פיה שומה על מבצע הבנייה או על מנהל העבודה מטעמו להבטיח את המבנה העומד להריסה נגד התמוטטות מקרית. חובה אחרת היא למנות מנהל עבודה, שיפקח על ביצוע העבודה כאמור בתקנה 2. אילו עמדה המערערת בשתי חובותיה אלה, יש יסוד להניח, כי האסון לא היה קורה. על-פי עדות מומחים, שהעידו לפני בית-המשפט, שיטת העבודה שנקט המנוח הייתה פסולה לחלוטין. אסור היה במקרה הנדון לפרוץ בטרקטור אל תוך הפרוזדור ולהרוס את המחיצות מתוך הפרוזדור, שמעליו תקרה, הנשענת על אותן מחיצות. את עבודות ההריסה צריך היה לבצע מתוך החדרים, שאינם מכוסים בגג, אל כיוון הפרוזדור, לשם כך צריך היה המנוח למצוא דרכו אל החדרים בדרך אחרת מהדרך שנקט – הריסת מחיצות באמצעות הטרקטור מתוך הפרוזדור. אפשר וצריך היה להכשיר מעבר לטרקטור אל תוך החדרים על-ידי פריצת דרך באמצעות כלים אחרים כגון פטישים. אילו היה נמצא במקום מנהל עבודה בעל ניסיון של שנה לפחות בהריסת מבנים, כנדרש בתקנה 77, כי אז הייתה נמנעת כניסתו של המנוח אל תוך הפרוזדור, שהפך למלכודת מוות עקב עבודות ההריסה הבלתי-נאותות. אילו היה במקום מנהל עבודה בעל ניסיון, כי אז היה יודע, כי צפויה התמוטטות מקרית של התקרה עם ערעור המחיצות, המחזיקות את התקרה. משלא מינתה המערערת מנהל עבודה, תיחשב היא כמנהל העבודה לכל דבר כאמור בתקנה 2(ה). על-פי תקנה 6 שבתקנות הנ”ל, מנהל עבודה חייב למלא אחר הוראות התקנות ולנקוט צעדים מתאימים, שכל עובד ימלא אחר התקנות, המתייחסות לאותו עובד.

בעת הדיון, וכאן לפנינו, ניסה כאמור בא-כוח המערערת להצניע את מעמדה בכל אותה עבודת בנייה למעמד של מזמין עבודה. כמוסבר לעיל, אין לניסיון זה כל סיכוי, שהרי העובדות טופחות על-פני הצגת דברים זו. עוד מנסה בא-כוח המערערת לטעון, כי זו לא הפרה את הנדרש ממנה על-פי תקנה 79(א). כפירה זו אין לה על מה שתסמוך, שכן על-פי העובדות המוכחות לא נעשה כל מעשה שהוא על-מנת להבטיח, כי תוך כדי פעולות ההריסה לא יתמוטט הגג. שומה היה על המערערת כמבצע הבנייה וכמנהל העבודה בפועל, לדאוג לכך. אולם מעבר לכך, המערערת הועמדה לדין על-פי כתב אישום, המייחס לה, בין היתר, את האשמה של אי-נקיטת אמצעים נגד התמוטטות על-פי תקנה 79(א) (ת/2). בעת הדיון בבית-הדין האזורי לעבודה בחיפה הודתה המערערת בכל העובדות, שיוחסו לה בכתב האישום, לרבות בעובדה, האומרת :

‘המבנה שעמד להריסה לא הובטח נגד התמוטטות מקרית’. על סמך הודאה זו הורשעה המערערת בדין לפי סעיף 219(א) לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש) רשאי היה בית-המשפט בדרגה הראשונה לקבל את הכרעת הדין כראיה בקשר לעובדה זו על-פי סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל”א-1971.

בא-כוח המערערת ניסה לחלץ את המערערת מאחריותה לתאונה באמרו, כי המנוח ניגש לבצע את פעולות ההריסה, בטרם נקשר הסכם למסירת העבודה לאחים מרציאנו. מכאן, שטרם קמה כל חובה עליה כלפי האחים מרציאנו וכלפי המנוח. יתירה מזו. לטענתו, זו הסיבה, שלא היה נוכח במקום בעת תחילת העבודות כל אדם מטעם המערערת. אמנם כן, תחילה דובר, שהעבודה תתחיל להתבצע ביום 15.12.72, והוסכם, כי בתחילת העבודה יקבל מרציאנו 2,000 ל”י על חשבון התמורה הכוללת של 7,500 ל”י. כן הוסכם, כי בעת שיבוא מרציאנו לבצע את העבודה (כאמור, ביום 15.12.72) יירשם זיכרון דברים, אז, לכאורה, הייתה צריכה ההתקשרות לקבל תוקף. אילו דברים אלה היו עומדים בפני עצמם, כי אז אפשר שהיה טעם בטענתו של המערער, המתבססת בעיקר על עדותו של האיש, שפעל בעניין זה מטעם המערערת, העד שמעון רדליק. אולם מהודעה שבכתב (ת/10), שנגבתה מאת רג’א אל סלאח חוסיין, שהיה איש הקשר בין המערערת לבין מרציאנו, ושנתקבלה כראיה על דעת בעלי הדין, מבלי שייחקר מוסר ההודעה לתוכן דבריו, הייתה התפתחות נוספת בעניין זה. מאחר שמרציאנו לא התייצב במקום העבודה ביום ו’ 15.12.72 כדי לסיים את ההתקשרות ולהתחיל בעבודה, התקשר אליו רג’א ביום שישי בערב והסכים עמו, כי ביום א’ 17.12.72 יתחיל בעבודה, ואילו זיכרון הדברים ייחתם, והמקדמה בסך 2,000 ל”י תשולם למחרת – ביום שני. למרבה הצער, קרה האסון ביום ראשון, עם התחלת העבודה. מהאמור בת/2 אנו למדים, כי רג’א, שהוסמך על-ידי המערערת ליצור את ההתקשרות עם מרציאנו ולהסכים עמו על תנאי ההתקשרות, נתן למערערת אור ירוק להתחיל בעבודה כבר ביום 17.12.72 על-פי ההסכם ותנאיו. לכן ההסכם נכנס לתוקפו בטרם החלה העבודה, אף-על-פי שזיכרון-הדברים טרם נחתם.

מכל הטעמים הנ”ל לא מצאנו כל יסוד לערעורה של המערערת, עד כמה שמדובר בעצם חיובה של המערערת בפיצוי המשיבים.

מוסיף בא-כוח המערערת וטוען, כי אפילו ייאמר על העותרת, כי יש בה אשם להתרחשות התאונה הפאטאלית, גם אז אין זה יותר מאשר אשם פורמאלי גרידא. לסברתו, המערערת הייתה, למעשה, מחוץ לתמונה. הנתבע – מרציאנו – הוא היה המומחה לעבודות הריסה, עליו הייתה מוטלת החובה להדריך את המנוח ולהשגיח על עבודתו. אם הוא לא עשה כן, כי אז האחריות מוטלת עליו. אך מעבר לכך, המנוח עצמו היה טרקטוריסט מנוסה ואדם, אשר הייתה לו הכשרה בתחום אחר, חציבה באמצעות פיצוצים, שגם בו נדרשת מעובד מידה רבה של אחריות ותשומת-לב לשיטות העבודה, שהוא בוחר לעצמו.

מעובד כזה היה מקום לדרוש מידה רבה של אחריות וזהירות, בעת שניגש לבצע את העבודה. רשלנותו הייתה כבדה. משום כך החלטת השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי, כי יש ליחס למנוח 15% אשם תורם בלבד, אינה תואמת את עובדות המקרה. לדעתו, צריך היה בית-המשפט להטיל על המנוח את מרב האחריות, ומכל מקום, שיעור אחריות גבוה פי כמה.

אמנם כן, עד כמה שמדובר ביחסים שבין המערערת לבין הנתבע האחר – מרציאנו – אחריותו של האחרון לאירוע התאונה רבה לאין שיעור מזו של המערערת, ואכן בית-המשפט בדרגה הראשונה נתן ביטוי לכך בחלקו את האחריות ביניהם בשיעור של 80% על מרציאנו ורק 20% על המערערת. למען האמת, חלוקה זו לא היא שמטרידה את המערערת, שהרי אינה מקלה עמה מעשית, באשר שני הנתבעים גם יחד חוייבו לפצות את המשיבים הדדית. לכן, עיקר ביקורתו של בא-כוח המערערת הוא על-כך, שביחסים שבין המערערת לבין המנוח חלוקת האשם נעשתה כפי שנעשתה.

אין לומר, שביחסים שבין המערערת למנוח אשם המערערת הוא פורמאלי גרידא.

‘חיקוקי הבטיחות בעבודה מטילים על המעבידים חובות, שרבות מהן הינן חובות מוחלטות, שהמעביד יהיה אשם בהפרתן אף אם אין בו אשמה מבחינה מוסרית. אשמו יכול להיות פורמאלי גרידא, כאשר באופן מעשי היה זה אשמו של התובע עצמו אשר הביא את המעביד לידי אי קיום החובה… אפשרותו היחידה של הנתבע להשתחרר מאחריות במקרה של הפרת חובה מוחלטת מצידו היא על-ידי הכנסת המקרה לגדר סעיף 64(2), תוך הוכחת אי-אכפתיות מופרזת וזלזול מכוון בכללי הזהירות מצד התובע… כדי שאשמו של התובע ייחשב כסיבה מכרעת לנזק, שתנתק את הקשר הסיבתי ותשחרר את המעביד מאחריות, על המעביד להראות שאשמו שלו הינו פורמאלי בלבד… ושנגרם במלואו על-ידי התנהגות התובע…’
(ע’ בר-שירה הפרת חובה חקוקה – דיני הנזיקין העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ע”ש הרי סאקר, ג’ טדסקי עורך, התשל”ט), 39-38).

כפי שהוכח עובדתית במקרה דנן, היה אשם לא מבוטל על המנוח, אולם בשום פנים ואופן אין לומר, שכל האשם או מרביתו במנוח, ואילו אשם המערערת הוא פורמאלי גרידא. כבר צוין לעיל, כי המערערת הייתה, בעניין דנן, מבצע הבנייה, ובתור שכזו התרשלה ממש במילוי חובותיה, כמפורט לעיל.

גם כאשר אשמה של המערערת אינו פורמאלי, עדיין ראויה לעמוד לדיון השגתה של המערערת בקשר למידת האשם התורם, המוגבלת יחסית, שנקבעה על-ידי השופט המלומד. מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו (ע”א 530/70 רביבו נ’ חברת חשמל, פ”ד כה(1), 724 (1971); ע”א 147/54 גואטה נ’ ריבקינד, פ”ד ח(2), 1603, 1608 (1954); ע”א 250/64 לוגסי נ’ חברת שק”ם בע”מ, פ”ד יט(1), 30, 32 (1965)). עם-זאת יש לבחון ולבדוק כל מקרה ועניין על-פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש, אשר צריכה להילקח בחשבון, שעה שבאים לקבוע את חלוקת האחריות לתאונת עבודה. כבר היו דברים מעולם, שחרף המגמה הבסיסית הנ”ל הוטלה על העובד אחריות כבדה משל המעביד. גם לגישה זו יימצא אישור בפסקי-דין, שניתנו במקרים המתאימים (למשל, ע”א 227/67 (המ’ 113/68) אמסלם נ’ כץ, פ”ד כב(1), 313, 319 (1968); ע”א 53/57 מטרי נ’ אוצר מפעלי ים בע”מ, פ”ד יב 722 (1958) ו- ע”א 819/77 יובינר ואח’ נ’ אשטרום בע”מ, פ”ד לג(1), 368 (1979)).

כל עניין ראוי לו איפוא, שייבחן על-פי נסיבותיו, תוך נתינת הדעת למגמות הנ”ל שבהלכה. במקרה דנן ניתן לקבוע, כי המנוח היה עובד מנוסה, ותמוה, כיצד הביא עצמו אל תוך מלכודת הפרוזדור במידה רבה של חוסר אחריות. אשמו עולה ללא ספק על 15%, וראוי היה להעמידו לפחות על 30%.

לדעתנו, זו דרגת האשם המתונה ביותר, שאפשר להשלים עמה במקרה דנן.

לפיכך, עד כמה שמדובר בחלוקת האשם התורם בין המערערת לבין המנוח, הערעור צריך להתקבל, והאשם התורם יועמד על 30%. אשר למשמעות המעשית מבחינת החיוב הכספי, תהיה התייחסות בהמשך.

כאמור, גם המשיבים לא באו על סיפוקם בפסק-הדין, והם ראו לנכון להעלות השגותיהם כנגד פסק-הדין בכל הנוגע לחישוב שיעור הפיצוי שנפסק לטובת המשיבים. ההשגה האחת, המועלית בהודעת הערעור שכנגד, שלמעשה קיימת הסכמה, כי היא צריכה להתקבל, הינה, שהשופט המלומד – בחישוב גמלאות המוסד לביטוח לאומי, אותן היה עליו לנכות מסכום הפיצויים המגיע למשיבים – הביא בחשבון את תשלומי המוסד לביטוח לאומי למשיבים בחודשים מאי ויוני 1980 פעמיים. הסכום, שהשופט המלומד ניכה ביתר, הוא 50,952 ל”י. בשיעור זה יש איפוא להגדיל את החיוב לפי הפסיקתא שבפסק-הדין.

השגה שנייה עניינה הבסיס, שהניח השופט המלומד לפניו לחישוב הפסדי ההשתכרות של המנוח מיום אירוע התאונה ועד ליום מתן פסק-הדין.

לסברת המשיבים, בסיס זה נמוך מדיי ואינו תואם את העובדות המוכחות.

השופט המלומד קבע כבסיס לחישוביו השתכרות של 35,000 ל”י לחודש, ואילו על-פי הראיות, שהיו לפני בית-המשפט, ניתן היה להגיע לחישוב השתכרותו כטרקטוריסט, לצורך החישוב האמור, לסכום של 54,000 ל”י לחודש, על-פי הנתונים שהובאו לפני בית-המשפט על-ידי העד רוטנשטרייך, או 45,000 ל”י לחודש, על-פי הנתונים שהובאו לפני בית-המשפט על-ידי העד כרמלי.

ניתן להסיק מנימוקי פסק-הדין של השופט המלומד, כי בהעדיפו לבסס חישוביו על הסכום הנמוך ביותר התחשב, בין היתר, בכך, שלסברתו אין לדעת, אם המנוח היה מתמיד בעבודה כטרקטוריסט במשך כל שנות עבודתו, הרי הייתה לו מומחיות בתחום אחר. לכן, העדיף שלא לבסס חישוביו על-פי משכורתו של טרקטוריסט, שנתוניו הם כפי שתיארו העדים רוטנשטרייך וכרמלי.

נראה לי, כי שיקול זה של השופט המלומד אינו עומד בפני הביקורת. יש להעמיד עובד בחזקתו, שיוסיף ויתמיד בתחום עיסוקו לאורך זמן עד גיל פרישה. אפשר, כמובן, שעל-פי עובדות, המוצגות לבית-המשפט, למדים, כי כבר התגבשה אצל העובד תכנית להסב את תחום עיסוקו, ואז, כמובן, אם הנתונים החדשים ברורים די הצורך, ראוי להביאם בחשבון. בענייננו לא היו לפני בית-המשפט נתונים מספיקים, שיצדיקו את ההנחה, כי המערער היה מפסיק עם הזמן לעבוד כטרקטוריסט ומעדיף עבודה בתחום אחר.

נראה איפוא, שהשופט המלומד לא היה צריך להתעלם מנתוני השכר על-פי הבסיס של כרמלי ורוטנשטרייך. החישוב היה נכון וצודק יותר, אילו הבסיס שנקבע היה עומד על משכורת בשיעור גבוה יותר, המתקרב לנתוני העד כרמלי. על-אף זאת איננו רואים צורך וטעם להגדיר סכום זה במדויק, כיוון שלדעתנו התוספת בסכום הפיצוי, שהייתה מגעת למשיבים על-פי חישוב מתוקן כזה, הייתה מתקזזת כנגד ההפחתה הנדרשת, לאור החלטתנו להגדיל את האשם התורם של המנוח כאמור לעיל.

השגה אחרת אשר בפי בא-כוח המשיבים היא כנגד החלטת השופט המלומד לקבוע, כי לגבי סכום של 600,000 ל”י, שהוא סכום הפיצוי שנותר בלתי-מכוסה על-ידי תשלומי המוסד לביטוח לאומי, יהיו הפרשי ההצמדה והריבית שישולמו למשיבים לא מלאים אלא רק בשיעור מחצית הפרשי ההצמדה והריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ”א-1961.

ניכר מפסק-הדין, כי ככל שמדובר בחישוב הפסד ההכנסה מהשתכרותו של המנוח, מבוסס חישובו של השופט המלומד על ממוצעים ונתונים משוערים להקלת החישוב. כתוצאה מכך סבר השופט המלומד, כי בנסיבות המקרה דנן ראוי, שהנזק המיוחד בסכום של 600,000 ל”י הנ”ל יישא רק מחצית הפרשי הצמדה וריבית.

חישובי השופט המלומד ביסודם נכונים הם וגם סבירים. רמת ההשתכרות של עובדים בתקופה הנדונה, למן אירוע התאונה ועד ליום מתן פסק-הדין, לא הייתה יציבה, אולם גם עליית השכר במרוצת השנים הללו לא הייתה הדרגתית, אלא ההתעצמות באה במיוחד בשנים שבסוף התקופה. לכן, הדרך, שנקט השופט המלומד בהציבו בבסיס חישוביו ממוצע למסגרת תקופה זו, עקרונית נכונה היא. גם בהחלטת השופט המלומד לקבוע, כי סכום הפיצוי לגבי העבר יישא הפרשי הצמדה וריבית רק בשיעור מחצית מהסכום, שמתקבל על-פי הוראות החוק, אין, לכאורה, למצוא בו דופי. השופט המלומד קבע כממוצע את יום 1.10.76 וקבע, כי לתקופה שמיום 1.10.76 ועד ליום מתן פסק-הדין תיתוסף מחצית הפרשי ההצמדה והריבית. לנו נראה, כי בקביעה זו לא נתן השופט המלומד משקל מספיק לעובדה הידועה, כי דווקא בשנים האחרונות הסתמנה העלייה התלולה ברמת השכר בגלל האינפלציה הדוהרת.

לכן, דעתנו היא, כי ראוי לקבוע את הממוצע וגם את החיוב בהפרשי הצמדה וריבית בדרך שונה, שתעניק למערערים פיצוי הולם וריאלי יותר. אנו קובעים איפוא, כי הסכום הנ”ל של 600,000 ל”י יישא הפרשי הצמדה וריבית מלאים, אולם מיום 1.9.78 ועד לתשלום סכום זה במלואו ובפועל.

אשר-על-כן, על-פי כל שנאמר לעיל, התוצאה היא, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יעמוד בתוקפו בשינויים הבאים:

א. ייתוסף הסך 50,592 ל”י לסכום הפיצוי, שנקבע בסעיף 17(א) לפסק-הדין, כך שהוא יעמוד מעתה על סך כולל של 1,335,024 ל”י.

ב. סך 600,000 ל”י מתוך הסכום הנ”ל יישא הפרשי הצמדה וריבית מלאים החל מיום 1.9.78 ועד לתשלום המלא בפועל של סכום זה.

ג. יתרת סכום הפיצוי הנ”ל, דהיינו סך 735,024 ל”י, תישא הפרשי הצמדה וריבית מלאים על-פי החוק מיום פסק-הדין (18.6.80) ועד לתשלום המלא בפועל.

אמנם, נתקבל בחלקו ערעורה של המערערת, והוגדל שיעור האשם התורם של המנוח, ו אמנם נתקבל בחלקו הערעור שכנגד, בכך שסברנו, כי הבסיס לחישוב הפסדי ההשתכרות של המנוח צריך היה לעמוד על סכום העולה על 35,000 ל”י לחודש, אולם דעתנו היא, כי ההפרשים לכאן ולכאן מתקזזים ביניהם ואינם משנים את שיעור החיוב בפיצויים שנפסק כנ”ל.

בנסיבות העניין אנו קובעים, כי המערערת תישא בהוצאות המשיבים בערעור זה, אך בסכום מוקטן, בגלל דחייתו החלקית של הערעור שכנגד.

סכום ההוצאות שאנו פוסקים לטובת המשיבים ומחייבים בתשלומו את המערערת יהיה בסך 10,000 שקלים.

מ”מ הנשיא י’ כהן
אני מסכים.

השופט מ’ אלון
אני מסכים.”

4. ע”א 417/81 מלון רמדה שלום נ’ אליהו אמסלם
ב- ע”א 417/81 {מלון רמדה שלום נ’ אליהו אמסלם, פ”ד לח(1), 72 (1984)} נפסק מפי כב’ השופט ד’ לוין:

“1. העובדות הצריכות לערעור זה הן כדלהלן:

המשיב עבד כטבח (שף) במטבח מלון ” רמדה שלום” שבבעלות המערער.

ביום 11.7.78, בשעה 11.30 לערך, ניגש המשיב לחדר הקירור, נטל קערה, שקוטרה כ- 80 ס”מ ובה בשר במשקל של 30-25 ק”ג לערך, ויצא לעבר המטבח. בעברו בריצה ליד מחבת גדולה, הממוקמת בסמוך למעבר לחדר הקירור, החליק המשיב על שמן, שניתז ארצה מן המחבת הנ”ל בזמן שטיגנו בה. המשיב נחבט ברצפה ובקערה שנשא בידיו, נחבל בראשו ונזקק לטיפול רפואי. גם לאחר שהחלים, לא חזר לכושרו, ונקבעו לו 15% נכות לצמיתות.

2. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי קבע, בתום הדיון לפניו, ממצאים ומסקנות כדלהלן:

א) המערער אחראי ברשלנות כלפי המשיב, משום שלא קיים לגביו את החובות המוטלות עליו כמעביד.

שיטת ניקיון המטבח, שהנהיג המערער, אינה מספקת ויעילה, כשהמדובר במטבח של מלון, במיוחד באותו חלק של המטבח, שם נעשית עבודת טיגון בשמן; המערער לא הגדיל את מספר עובדי הניקיון בעת שקיים לחץ במלון, לא השתמש באמצעים נוספים, שיכלו למנוע את התאונה, כגון פיזור מלח, חול או נסורת על רצפת המטבח ליד מיתקן הטיגון והעברת המיתקן לחלק אחר של המטבח, המרוחק ממעברים. הנהלת המלון אף אחראית באחריות שילוחית למחדליו של אותו טבח, שגרם להתזת השמן.

ב) אדם בתפקידו של המשיב – כרב טבחים במטבח – מסב את תשומת-ליבו של “השף סטיוארט” (האחראי על פועלי הניקיון במטבח) ללכלוך שהבחין בו, “אך אין זה מחובתו ומתפקידו”. לכן, לא נתקבלה הטענה, שהמשיב, המופקד על האחראים לניקיון המטבח, צריך לשאת בנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאי הניקיון במטבח, בבחינת היותו האחראי לתאונה משום רשלנותו.

ג) אין מקום לייחס למשיב רשלנות תורמת, שכן הוא רשאי היה להניח, כי “לא יהיה מכשול בצורת כתם שמן ללא כל אזהרה”.

ד) התאונה, שעליה נסב הערעור, היא שגרמה לפיטוריו של המשיב ממקום עבודתו אצל המערער.

ה) למשיב נגרמו הנזקים הבאים:

הפסד השתכרות בעבר: עבור שלושת החודשים שלאחר התאונה, אשר בהם היה המשיב מובטל, כי פוטר, נפסק פיצוי בסך 30.000 ל”י (3.000 שקלים) צמוד למדד שהתפרסם ב- 15 באוקטובר 1978 ועד לתשלום המלא בפועל. בגין התקופה שמיום 4 ביוני 1979 ועד לחודש פברואר 1980 נפסק פיצוי בסך 5.000 שקל צמוד למדד שהתפרסם ב- 15 לפברואר 1980 ועד לתשלום המלא בפועל. עבור התקופה שבין חודש פברואר 1980 ועד להגשת התביעה – 20 באפריל 1980 – נקבע הפסד השתכרות של 26,000 ל”י (2,600 שקלים) צמוד למדד מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
פיצוי עבור כאב וסבל: פיצוי זה הועמד על סך 10.000 שקלים צמוד מיום פסק-הדין ועד התשלום המלא בפועל. להפסד השתכרות בעתיד נקבע סכום של 94,545 שקלים, כאשר מסכומים אלה יש לנכות אותם סכומים שקיבל ויקבל המשיב כתגמולים מהמוסד לביטוח לאומי.

כנגד קביעות אלה – כולן או חלק מהן – מופנה הערעור.

3. בא-כוחו של המערער, עורך-דין נוביק, טוען, כי לא היה יסוד להטיל על המערער אחריות לתאונה מן הטעמים הבאים:

א) חובת זהירות קונקרטית מוטלת רק בגין סיכון בלתי-סביר, ואילו הסיכון, שנתזי שמן יהיו על רצפת המטבח, הינו סיכון סביר.

ב) אף אם הסיכון הנ”ל אינו סביר, הרי שבשיטת הניקיון, שהנהיג המערער במטבח, יצא ידי חובת נקיטת אמצעים סבירים למניעת אותו סיכון.

ג) אי-זהירותו של המשיב ורשלנותו הכבדה, במיוחד לאור העובדה שהיה האחראי על המטבח ובתוך כך על ניקיונו, מביאות לניתוק הקשר הסיבתי בין רשלנותו (אם אמנם התרשל) של המערער לבין הנזק הנטען.

ד) לחלופין טוען עורך-דין נוביק, כי יש לקבוע, כי רשלנותו של המשיב מגעת לכדי 100%.

ה) לחלופי חילופין, טוען המערער, כן יש להפחית את סכומי הפיצוי שנקבעו כהפסד השתכרות בעבר ובעתיד.

משכורתו של המשיב במקום עבודתו בעת המשפט במלון “הולילנד” אינה נמוכה מהמשכורת, שאותה היה מקבל לו היה ממשיך בעבודתו במלון “רמדה שלום”. לכן לא היה מקום לקבוע הפסד השתכרות בעבר עבור החודשים פברואר 1980 ועד אפריל 1980, ולעתיד יש לבטל את החיוב שנקבע בפסק-הדין בשל הפסד ההשתכרות כביכול של המשיב בעתיד.

4. לפי סדר הטיעון, אתייחס תחילה לשאלת אחריותו של המערער (המעביד) ברשלנות על-פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). קביעת אחריות על-פי הסעיף הנ”ל מחייבת התייחסות ומתן תשובה לשלוש שאלות נפרדות, ואדון בהן אחת לאחת:

א) האם המזיק – המעביד – חב חובת זהירות לניזוק?

התשובה תיגזר מבירור עובדות המקרה על-פי מבחן הצפיות. מבחן זה כולל בתוכו שני היבטים:

1) שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית קיומה של חובה זו נקבע על-פי המבחן, אם אדם סביר “צריך היה” לצפות את התרחשות הנזק.

במסגרת החובה הנ”ל ‘השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל). הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי…’ (השופט ברק, ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1), 113, 125 (1982)).

בענייננו, כשמדובר בהתנהגות של מעביד – כמעביד – כלפי עובדיו, לא יכולה להיות מחלוקת, כי מוטלת עליו חובת זהירות זו:

‘המעביד חייב לנקוט צעדים סבירים כדי למנוע מן העובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות. במיוחד חייב המעביד לנקוט צעדים סבירים כדי להרחיק אותן סכנות להן ניתן לצפות מראש בשל אופי העבודה ואופי המקום בו מתבצעת העבודה. מאידך גיסא, יש ונותרות סכנות שאין אפשרות לסלקן, הנובעות מאופי העבודה כשלעצמה.’ (השופט שמגר ב- ע”א 235/80 וראה גם: ע”א 250/64 לוגסי נ’ חב’ שק”ם בע”מ, פ”ד יט(1), 30, 32 (1965); ע”א 686/77 מקורות בע”מ נ’ מרג’י משה ואח’, פ”ד לד(4), 365, 371 (1980))

נציין, כי אחריותו של מעביד לשמור על שלום עובדיו במקום עבודתם גדולה מזו של מזמין כלפי מוזמן (השופט ברנזון ב- ע”א 417/75 בן דוד נ’ מפעלי טקסטיל כרדאנה בע”מ, פ”ד לא(1), 827, 830 (1977)).

2) שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית:

חובת הזהירות הקונקרטית, כחובת הזהירות המושגית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות:

‘השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על-כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק.’
(ע”א 145/80 ועקנין נ’ מועצה מקומית בית שמש, פ”ד לז(1), 113, 126-125 (1982))

הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה “רגילה” לבין סכנה “בלתי-רגילה” לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית (ע”א 358/56 דגני נ’ סולל בונה בע”מ, פ”ד יא 871, 876 (1957); ע”א 683/77 ברוק נ’ עיריית ת”א-יפו, פ”ד לד(1), 157, 160 (1979); ע”א 145/80 הנ”ל, 127-126).

מן הפסיקה עולים שני קריטריונים לקביעת טיבה של הסכנה:

א) מבחן כפול בעל שני פנים: הפן האחד של המבחן מתייחס למהות הסכנה שנוצרה בנסיבות הספציפיות במקום האירוע. הפן השני מתייחס למיהות הניזוק שהועמד בסכנה. לשאלת היחס בין שני צדי המבחן הנ”ל, יפים דבריו של השופט זוסמן ב- ע”א 358/56 הנ”ל, 876 לאמור:

‘… לדעתנו, אין להדגיש, יתר-על-המידה, את היסוד האובייקטיבי בקביעת טיב הסכנה, כלומר, את הסכנה שבמקום, בלא להביא בחשבון את היסוד הסובייקטיבי, וזה טעמו של דבר: חובת הזהירות אינה קיימת בחלל ריק, אלא רק כלפי אדם מסויים עקב קרבתו של זה אל מקום הסכנה;: ולעניין חובת הזהירות, לעולם יש לשקול גם ,מי הוא אותו אדם’? שאם אין אתה עושה כן, אי אתה יכול לומר, באיזו מידה עשוי הוא להיפגע…’

ב) הערך, שעליו חפצים להגן מפני סכנה:

‘הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.’
(השופט ברק ב- ע”א 145/80 הנ”ל, 127).

בדיקת נסיבות המקרה על-פי המבחנים הללו מעלה קיומה של חובת זהירות קונקרטית; בית-משפט זה הסביר והדגים את טיבה של הסכנה “הרגילה”:

‘אפשרות של החלקה או נפילה סתם בעבודה ללא סיבה נראית לעין קיימת תמיד, והמעביד אינו נושא באחריות להחלקה או לנפילה כזו.

הוא אינו מבטח את העובד כנגד כל סיכון בעבודה וכנגד כל תאונה העלולה לקרות.’ (השופט ברנזון ב- ע”א 250/64 הנ”ל, 32)

ועוד נקבע כי:

‘… אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעיתים למעוד ולהחליק. נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים’ (השופטת מ’ בן פורת ב- ת”א (יר’) 277/59, בעמ’ 108). אלה הם סיכונים סבירים, אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היום-יום. ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע”א 683/77 הנ”ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדנה…’
(ע”א 145/80 הנ”ל, 126)

דוגמאות אלה מבליטות את השוני מענייננו.
הימצאותו של שמן על רצפתו של מטבח היא בבחינת סכנה “בלתי-רגילה”. טיבו של שמן, שהוא יוצר סכנת החלקה חמורה ביותר, שאינה נמנית עם הסיכונים “הרגילים”, הנובעים מעצם פעילותו הרגילה והיום-יומית של אדם, הגם שפעילות זו נעשית במטבח. עובדת מציאותו של השמן במטבח דווקא אין בה כדי לשנות את מהות הסכנה, אותה הוא יוצר.

גם מבחינה ערכית תראה החברה במפגע הנ”ל משום סכנה חמורה לשלמותו הפיסית של המחליק, ולכן היא תנסה למנוע סכנה זו על-ידי חיובו של מזיק פוטנציאלי, כמו המעביד במקרה שלפנינו, בנקיטת אמצעים סבירים.

כאמור, לעניין קביעת חובת הזהירות יש לקחת בחשבון, מי הוא אותו אדם, שכלפיו אנו שוקלים הטלתה של חובה זו. דומני שאין לומר, כי לגבי טבח סכנת החלקה על שמן היא סכנה “רגילה”, בבחינת חלק טבעי של עבודתו ותפקודו במטבח, הגם שייתכן, כי מפגע כזה כבר נוצר בעבר במטבח. שמן על רצפת מטבח הוא גורם חיצוני, שאינו מצוי שם דרך קבע ואשר הופך סכנת החלקה “רגילה”, עקב פעילות שגרתית במטבח, לסכנה “בלתי-רגילה”. כאן המקום להעיר, כי לשאלת מודעותו של טבח לאפשרות קיומה של סכנה כזו יכולה להיות השפעה בקביעת אשם תורם מצדו, ולכך נתייחס בהמשך הדברים.

לסיכום שאלה זו נאמר, כי לאור העובדה, ששני היבטיו של מבחן הצפיות הקבוע בסעיף 35 הנ”ל מתקיימים, יש לקבוע, כי המערער חב חובת זהירות כמעביד כלפי המשיב.

ב) האם הפר המערער את חובת הזהירות המוטלת עליו?
חובתו של מזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, וסבירות האמצעים תיבדק על-פי אמת מידה אובייקטיבית: כיצד היה נוהג אדם סביר בנסיבות העניין. כיוון שבכל מקרה הנסיבות שונות, הרי שאמצעי הזהירות חייבים לעמוד ביחס מתאים לסיכון, שנוצר בנסיבות הספציפיות (ראה: ע”א 145/80 הנ”ל, 131; ע”א 20/80, 21/80 פליישר נ’ לקטוש, פ”ד לו(3), 617, 631 (1982)).

במטבחו של המערער הונהגו סדרי הניקיון הבאים:

במטבח נמצאו באופן קבוע 6 פועלי ניקיון והאחראית עליהם – ה”שף סטיוארט”.

המטבח נשטף ונוקה ביסודיות פעמיים ביום, בשעה 11:00 בבוקר ובשעה 16:00 אחר הצהריים. כמו-כן, נוקה המטבח באופן שוטף במשך כל היום באופן כזה, שכאשר הופנתה תשומת-ליבם של פועלי הניקיון – אם על-ידי ה”שף סטיוארט”, אם על-ידי השף ואם על-ידי עובד מטבח אחר – ללכלוך שהצטבר, כי אז היה ניגש פועל ומנקה לכלוך זה.

השופט דלמטה קבע, כי:

‘שיטה זו הנראית כיעילה ומספקת בתנאים רגילים, איננה מספיקה כנראה למטבח של מלון ובמיוחד בסביבת המקום בו מטגנים בשמן, כשדבר רגיל וידוע הוא כי לעיתים ניתז שמן ארצה בזמן הטיגון (עדות התובע מס’ 1, שורות 23-22, עדות אריה וולף – עמ’ 12).’

נכון, כי ‘לא ניתן לדרוש מן המעביד שיקבע הסדרים אשר ימנעו לחלוטין, בכל עת, הימצאותם של מים או שמן במקום כלשהו על הרצפה של המטבח’ (ע”א 235/80) ונכון, כי בנסיבות מתאימות, כגון אלה שהיו באירוע, שעליו נסב ע”א 235/80 הנ”ל, שעליו מסתמך בא-כוח המערער, ניתן לראות בשיטה זו משום נקיטת אמצעי זהירות סבירים מפני סכנת החלקה. אולם לא כך הדבר בענייננו, מהטעמים הבאים:

1) מן העדויות עולה, וכך קבע השופט קמא, כי הטיגון בשמן נעשה במחבת הממוקמת בסמוך למעבר מהמטבח לחדר הקירור.

לנוכח העובדה, כי לעיתים קורה ששמן ניתז מן המחבת החוצה בזמן טיגון, הרי שהפר המערער את חובת הזהירות בכך שמיקם את המחבת הנ”ל במקום המשמש למעבר עובדי המטבח.

2) כאמור, לא ניתן למנוע לחלוטין הימצאותם של מים או שמן על רצפת המטבח. אולם סכנת ההחלקה בגינם תצומצם, אם בדיעבד, לאחר שנשפך השמן, יפוזר עליו חומר סופג כדוגמת מלח, חול או נסורת, או, במקום מועד להחלקה, כגון אזור כיור הרחצה ומחבת הטיגון, יפוזרו האמצעים הללו באופן קבוע מראש, ולא רק אחרי שמתגלה מפגע זה או אחר.

אמצעים אלה היו חיוניים במקרה דנן לצמצום הסכנה, במיוחד לאור תיאור המצב במטבח המערער מפיה של גב’ ליבוביץ, אשר הייתה ה”שף סטיוארט” בזמן התאונה: ‘המרצפות מחליקות גם לאחר שמנקים אותם’, וכן, ‘שמן כשהוא על מרצפות, והמרצפות במלון חלקות מטבען, מנגבים וזה נראה נקי אבל בכל זאת חלקלק’ (עמ’ 18 לפרוטוקול, שורה 29, ועמ’ 20, שורה 15). אלא שלמרות מצב עובדתי זה סדרי הניקיון במטבח לא כללו שימוש באמצעים הללו באופן קבוע, ובעניין זה קיימת רק עדותו של המשיב (עמ’ 8, שורה 31 לפרוטוקול), לפיה ‘לעיתים מפזרים מלח למניעת השמן…’

בא-כוח המערער, עורך-דין נוביק, קבל על-כך, שבית-המשפט קמא העדיף את גרסת המשיב, לפיה בזמן הנפילה עבודת הטיגון נסתיימה, על- פני עדותה של גב’ ליבוביץ, כי בזמן החלקתו של המשיב הטבח עדיין עסק בטיגון.

כלל ידוע הוא, שבית-משפט זה נמנע מהתערבות בממצאיו העובדתיים של בית-משפט קמא, אשר שמע את העדים והתרשם ממהימנותם. במקרה דנן אין כל סיבה לחרוג מכלל זה.

עורך-דין נוביק מוסיף וטוען, כי גם אם נסתיים הטיגון לפני ההחלקה, הרי שפרק הזמן שחלף, בין לבין, הינו קצר במידה שאין בה כדי לחייב את המערער בניקוי כתם השמן. הדרגה הראשונה לא קבעה ממצא עובדתי בעניין זה. אך גם לגרסתו של המשיב, הזמן שחלף בין שעת ניקוי המטבח (11:00) לשעת ההחלקה (11:30) היה קצר ביותר.

טענה זו אין בה כדי לסייע למערער מהטעמים הבאים:

1) פעולת הטיגון אינה פעולה רגעית, המתחילה ומסתיימת כהרף עין, אלא היא נמשכת פרק זמן מסוים, לעיתים זמן ממושך, ייתכן, שכתם שמן ייווצר על הרצפה כבר בתחילת הטיגון. לא יעלה על הדעת, שאחריות המערער לנקותו תתחיל רק כעבור פרק זמן סביר מסיום הטיגון, שהרי כך מתירים אנו הימצאותו של מפגע מסוכן זה למשך זמן רב, ומובן שסכנת הפגיעה בעטיו גוברת.

2) אין לקבל את טענת המערער, כי חצי שעה מגמר הטיגון ועד להחלקה הוא מירווח זמן קצר ביותר. ראשית, מרווח הזמן ייקבע כקצר וכסביר מתוך התחשבות, בין השאר, באופן המפגע והסכנה, וכפי שציינו, סכנת החלקה על שמן הינה חמורה, ותוצאותיה עלולות להיות קשות. לכן אין לומר, שחוסר טיפול בסכנה זו במשך מחצית השעה הוא זמן סביר.

שנית, העד וולף, העובד כמנהל מדור מזון ומשקאות במלון, הבקיא מתוקף תפקידו בנוהלי המטבח וניקיונו, ציין בעדותו (בעמ’ 13, שורות 10 -7 לפרוטוקול) כי ‘… זה לא מספיק אחראי מצד עובדי הניקיון, אם יש לכלוך כזה למשך רבע שעה’ – על אחת כמה וכמה למשך מחצית השעה.

ג) האם הפרת החובה באופן הנ”ל על-ידי המערער היא שגרמה לנזק?

מכל האמור לעיל מתבקשת תשובה חיובית לשאלה זו. הנזק הפיסי, שנגרם למשיב, ואשר שיעורו נקבע כ- 15% נכות לצמיתות, לא היה נגרם, לולא התרשל המערער במילוי חובתו, התרשלות שהביאה ליצירת הסכנה ולהחלקתו של המשיב.

בא-כוח המערער טוען, כי המשיב ניתק בהתנהגותו הרשלנית את הקשר הסיבתי בין רשלנותו של המערער לבין הנזק שנגרם, שכן למרות מודעותו לשמנוניות הרצפה לא שמר על כללי זהירות ראויים.

טענה זו אין מקומה במישור הקשר הסיבתי (אשר הוכח, כפי שהוסבר לעיל), כי אם במישור האשם התורם, אשר יידון להלן.

5. בבואי לקבוע את שאלת אשמו של המשיב בגרימת הנזק, שהוא עצמו סבל, יש לתת את הדעת לעיקרון הבסיסי, שקבע בית-המשפט הזה ב- ע”א 655/80 מפעלי קירור צפון נ’ מרציאנו ואח’, פ”ד לו(2), 592, 604-603 (1982)) לאמור:

‘מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד. יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטת העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו (ע”א 147/54 גואטה נ’ ריבקינד, פ”ד ח(2), 1603, 1608 (1954); 530/70 רביבו נ’ חברת חשמל, פ”ד כה(1), 724 (1971); ע”א 250/64 בעמ’ 32). עם-זאת יש לבחון ולבדוק כל מקרה ועניין על-פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש, אשר צריכה להילקח בחשבון, שעה שבאים לקבוע את חלוקת האחריות לתאונת עבודה. כבר היו דברים מעולם, שחרף המגמה הבסיסית הנ”ל הוטלה על העובד אחריות כבדה משל המעביד. גם לגישה זו יימצא אישור בפסקי-דין, שניתנו במקרים המתאימים (למשל, ע”א 227/67 (המ’ 113/68) אמסלם נ’ כץ, פ”ד כב(1), 313, 319 (1968); ע”א 53/57 מטרני נ’ מפעלי ים בע”מ, פ”ד יב 722 (1958) ו- ע”א 819/77 יובינר ואח’ נ’ אשטרום בע”מ, פ”ד לג(1), 368 (1979)).’
(לעניין זה ראה גם: ע”א 110/80 גבאי ואח’ נ’ וליס, פ”ד לו(1), 449, 457 (1982)).

על בסיס גישה עקרונית זו תיעשה חלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק, הנושא באשם תורם , על-פי המבחן של “מידת האשמה”. עיקרו של המבחן הוא בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי, אשר נדון לפני בית-המשפט, אם כי לעיתים ייזקק בית-המשפט למבחן חיצוני, המפנה אל רמתו של האדם הסביר (לעניין “מידת האשמה” ראה: ע”א 316/75 שור ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(1), 299, 305 (1976); ע”א 819/77 הנ”ל).

עקרונות כלליים אלה יש ליישמם על המקרה הנדון:

נראה, כי למרות נקודת המוצא המקלה לגבי אחריות עובד לתאונת עבודה שבה הוא נפגע, יש מקום לקבוע, כי המשיב התרשל במקרה דנן, וחלק מהאשם לתאונה רובץ עליו.

ב- ע”א 235/80 הנ”ל ציין השופט שמגר, כי:

‘… חייב גם העובד (הכוונה לעובד מטבח – ד’ ל’) מצדו לגלות תשומת-לב וערנות לסכנות הטמונות בעבודתו לפי עצם טיבה ומהותה ועובד ניקיון במטבח צריך להיות ער לסכנה כאמור, מתוך ניסיונו בעבודתו.’

אם כך לגבי עובד מטבח רגיל, על אחת כמה וכמה שתשומת-לב וזהירות נדרשו מן המשיב.

ראשית, המשיב עצמו היה מודע לכך ש’יש תמיד שמן שניתז מהמחבת בזמן הטיגון, השמן מסביב על הרצפה’ (עמ’ 1 לפרוטוקול, שורה 21).

שנית, מעדויותיהם של המשיב, של אריה וולף ושל גב’ ליבוביץ, שהייתה האחראית על ניקיון המטבח בזמן התאונה, עולה, כי מעורבותו של המשיב בדאגה לניקיון המטבח חרגה ממעורבותו של עובד מטבח רגיל. לענייננו, אין צורך לקבוע במדוייק את מידת אחריותו של שף המטבח לניקיונו, ודי אם אציין, כי מבחינה מינהלית ה”שף סטיוארט” כפוף לשף המטבח, והאחרון רשאי וצריך לתת הוראות באשר לסידור עבודת הניקיון במטבח. במקרה דנן, המשיב אמנם נתן הוראות כאלה בפועל (כך עולה מעדותו, עמ’ 8 לפרוטוקול).

יש לצפות, שאדם בעל מעורבות כזו בכל הקשור לניקיון המטבח ינהג בזהירות מירבית בעבודתו שם, מה גם שהמשיב, כאמור, היה מודע לכך ששמן ניתז מן המחבת אל הרצפה בזמן הטיגון.

אולם המשיב לא נהג בזהירות הראויה. הוא יצא מחדר הקירור בריצה, כשהוא נושא קערה ובה בשר במשקל 30-25 ק”ג. מובן, שריצה בתנאים כאלה מסיחה את הדעת מאפשרות קיומם של מפגעים במסלול הריצה ומחייבת את ריכוז תשומת-הלב לעצם ביצוע פעולת הריצה ונשיאת המשקל הכבד. מעבר לכך, שילוב של ריצה תוך נשיאת משקל כבד כזה הוא בבחינת הזמנתה של נפילה, גם באין שמן על הרצפה (וראה דברי המשיב בעמ’ 8 לפרוטוקול, שורה 33: ‘כשיש משקל ביד ומחליקים, אז קורות תאונות’).

המשיב אמר בעדותו (עמ’ 8, שורה 25): ‘כשהלכתי למקרר, לא הלכתי באותה דרך בה חזרתי אחר כך ושבה נפלתי’. משתמע, כי קיימת דרך נוספת להגיע לחדר הקירור, דרך אשר אינה מחייבת מעבר ליד המחבת, שממנה ניתז השמן. אלא שהמשיב בחר שלא להשתמש בדרך חלופית זו, הגם שייתכן, שהייתה בטוחה יותר.

(נציין, כי בקיומה של הדרך החלופית הנ”ל אין משום סיוע רב יותר למערער. המערער לא טען לעניין זה, וכן, בכל מקרה, גם אם המחבת ממוקמת ליד אחד משני המעברים, הרי שיש בכך התרשלות, מה גם שלא ניתנו הנחיות לעבור בדרך, שהיא לכאורה בטוחה יותר).

לאור כל האמור לעיל אין ספק, כי נזקו של המשיב נגרם מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של המערער.

אשר למידת האשמה, נראה לי, שקביעת אחריותו של המערער לנזק בשיעור של 2/3 ואחריותו של המשיב בשיעור 1/3 תהלום את נסיבות המקרה.

6. לא נותר לנו אלא לדון בהשגותיו של המערער לעניין הנזק, השגות שמוקדן בשאלת גובה משכורתו של המשיב בעבודתו הנוכחית במלון “הולילנד” לעומת המשכורת, אותה היה מקבל לו היה ממשיך לעבוד אצל המערער. השופט המלומד, ד”ר בזק, קבע, כי משכורתו של המשיב במלון “הולילנד” נמוכה באלף שקל לחודש מן המשכורת, שאותה היה מקבל לו עבד היום במלון “רמדה שלום”.

נוכח עובדה זו קבע השופט הפסד השתכרות לתקופה שבין פברואר 1980 ו- 20 באפריל 1980 בסך 26.000 ל”י, צמוד למדד מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל, והפסד השתכרות לעתיד לתקופה של 9 שנים בסך 94.543.3 שקלים.

בא-כוח המערער סבור. כי השופט המלומד טעה בנקודת המוצא לעניין הפסד ההשתכרות בעתיד. סברתו היא, כי מחומר הראיות, שהיה לפני בית-המשפט, למדים, שהשתכרותו של המשיב בעת מתן פסק-הדין אינה נופלת ממה שהיה משתכר אילו המשיך לעבוד אצל המערער. את השקפתו זו הוא מבסס על עדותן של העדות קסיס מצד אחד ולמברגר מצד אחר, האחת העידה על השכר, המשתלם בעת עדותה אצל המערער לעובד במעמדו של המשיב, והאחרת העידה על השכר, המשתלם למשיב במקום עבודתו החדש במלון “הולילנד”. השוואה זו לא מביאה למסקנה ברורה וחד-משמעית, כפי שסבור המערער. על-פי עדויות אלה ועדות המשיב וכן על-פי יתר הראיות שהיו לפניו, יכול היה השופט המלומד להגיע למסקנה שהגיע, דהיינו שעקב השינוי במקום עבודתו של המשיב בעקבות התאונה פחתה הכנסתו הריאלית בכ- אלף שקלים לחודש. הפחתה כזאת תואמת, בקירוב, גם הפסד כושר ההשתכרות, הנובע מ- 15% נכות שנקבעו למשיב מכאן שלפנינו ממצא עובדתי, אשר נקבע על-ידי השופט המלומד, ושיש לו אחיזה בחומר הראיות. בכגון דא אין דרגת הערעור מתערבת.

7. אשר-על-כן יתקבל הערעור באופן חלקי בלבד, דהיינו החיוב שנקבע בפסק-הדין יעמוד בעינו, אולם המערער יצטרך לשאת רק בשני שלישים מסכום החיוב. מיתר הבחינות יידחה הערעור. בנסיבות העניין אנו מחייבים את המשיב לשלם למערער הוצאות ערעור זה בסכום של 20.000 שקלים.

מ”מ הנשיא מ’ בן-פורת
בעת טיגון, כמתואר בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד’ לוין, ברור שצפויה מדי פעם התזה של שמן בסביבה הקרובה. זו תוצאה שכל אדם סביר יצפה את אפשרות התרחשותה. מצד אחר, אין זו סכנה “רגילה”, אשר כל אדם חייב להתמודד עמה על סיכונו שלו, שעל-כן אין היא מטילה חובת זהירות על אחרים כלפיו. יתרה-מזו, החלקה על פני שמן עלולה לגרום נזק רציני, קל וחומר כאשר הנפגע נושא עמו אותה שעה מטען, כפי שאירע במקרה שלפנינו. נשיאת המטען במטבחו של בית-מלון בידי עובד, הפועל במסגרת תפקידו, גם היא, כמובן, תופעה צפויה.

הסתברותה הגבוהה של התזת שמן בשעת טיגון כמתואר וכן רצינות הנזק העלול להיגרם לנפגע מהוות גורמים, שהטילו על המערער חובה לנקוט אמצעי זהירות נאותים. אחד האמצעים הללו היה מיקום המחבת בריחוק נאות מדרכי המעבר המקובלות של העובדים. מיקום המחבת במטבח קרוב לפתח חדר הקירור, כפי שנעשה בפועל, היה בגדר מעשה רשלנות מצד המערער. גם הקביעה, שיש לפזר חומר סופג על פני השמן שנשפך וכן גם מראש, היינו במקומות בהם הוא עלול להישפך, נראית לי נכונה. מדי פעם אמנם נהגו (לפי חומר הראיות) לשפוך מלח, אך דא עקא, שלא התמידו בכך.

מכאן, שהמערער לא דאג לשיטת עבודה בטוחה. כמו-כן ברור הקשר הסיבתי בין הליקויים בשיטה שהונהגה לבין אירוע התאונה ולבין הנזק, אותו סבל הנפגע.

טוען פרקליטו המלומד של המערער (עורך-הדין נוביק), כי שולחו לא חייב היה לדאוג לניקוי כתמי השמן שנתהוו על הרצפה תוך הזמן הקצר שחלף – כמחצית השעה – מסיום הטיגון עד לאירוע התאונה. לדעתי, אין בטענה ממש. למילוי חובת הזהירות יש לנקות את הרצפה משמן מיד עם שפיכתו, קל וחומר עם סיום מלאכת הטיגון ביום פלוני. משלא נהגו כך נוצרה סכנה מתמשכת, אשר בעטיה אירעה התאונה. יתירה מזו, העובדה, שהטיגון כבר הסתיים, בנוסף על המטען שבידו, גרעה כנראה מערנותו של המשיב באשר למצבה של הרצפה.

דווקא לאור שיקול זה שלמה אני עם מסקנת חברי הנכבד, השופט ד’ לוין, שמן הראוי לייחס למשיב שליש מן האשם לקרות התאונה. אילו היה עובר בריצה, עם מטען בידו, בקרבת המחבת (כפי שעשה) תוך כדי הטיגון, נוטה הייתי לייחס לו אשם תורם גבוה מזה. כמו-כן מקובלות עלי בנקודה זו הערותיו של חברי הנכבד השופט בך.

בסיכומו של דבר, מקובלת עלי התוצאה, אליה הגיע חברי הנכבד, השופט ד’ לוין ואני מצטרפת למסקנותיו.

השופט ג’ בך
שותף אני לדעתם של חבריי הנכבדים.

אמנם הטרידה אותי השאלה, אם לא היה מקום להטיל על המשיב אשם תורם בשיעור גבוה יותר, וזאת לאור העובדה, שבתור שף המטבח היה הוא ממונה על כל העובדים שעבדו במטבח, לרבות ה”שף סטיוארט” ועובדי הניקיון, והוא גם, בפועל, נתן הוראות כלליות בנושא הניקיון.

אולם, בהתחשב בקביעתו של בית-המשפט קמא, כי כפיפותו של ה”שף סטיוארט” לשף המטבח הינה מינהלית גרידא, וכי ה”שף סטיוארט”, הגב’ ליבוביץ, ‘הייתה בעלת ותק במקצועה זה במטבח המלון ואילו התובע עבד במקום רק כחודשיים”, וכן לאור עדותה של הגב’ ליבוביץ בבית-המשפט המחוזי, בה הודתה, כי על-אף קבלת הערותיו של המשיב בעניין הדאגה לניקיון “האחריות היא כולה עלי’, מקובלת עלי מסקנתם של חבריי גם בנקודה זו.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט ד’ לוין.”

5. ע”א 477/85 אפרים בוארון נ’ עיריית נתניה
ב- ע”א 477/85 {אפרים בוארון נ’ עיריית נתניה, פ”ד מב(1), 415 (1988)} נפסק מפי כב’ השופט ח’ אריאל:

“1. המערער, אפרים בוארון (להלן: התובע), עבד אצל שתי המשיבות (להלן הנתבעות), אצל עיריית נתניה (להלן: העירייה) ואצל אגודת מכבי נתניה (להלן: האגודה).

ביום 6.9.77 נפגע התובע ממכסחת דשא. המדובר בטרקטור מיוחד שבתחתיתו מכסחת דשא. הכיסוח נעשה במגרש הכדורגל המוחזק על-ידי האגודה בנתניה.

לעבודה זו נשלח התובע על-ידי העירייה.

2. בית-המשפט בערכאה הראשונה חייב את האגודה בלבד לפצות את התובע בגין התאונה האמורה. התביעה נגד העירייה נדחתה והתובע חויב לשלם לה הוצאות משפט.

3. התובע הגיש ערעור נגד פסק-הדין האמור. בערעור זה מביא בא-כוח התובע עורך-דין סרנגה מספר השגות על פסק-הדין:

(א) בית-משפט קמא היה צריך לחייב גם את העירייה באחריות ובפיצוי כמעוולת במשותף עם האגודה, ולא בדין דחה השופט המלומד בערכאה הראשונה את התביעה נגד העירייה.

בא-כוח התובע, כמסתבר, טוען טענה זו בגין קשיי גביה בהם נתקל בבואו לגבות מהאגודה את הפיצוי שנפסק לו בבית-המשפט בערכאה הראשונה.

בא-כוח האגודה, עורך-דין שטבהולץ, מחרה מחזיק אחריו מטעמים מובנים מאליהם.

(ב) בית-משפט קמא פסק לתובע פיצוי בגין הפסד שכר לעבר ולעתיד באשר לעבודתו של התובע בעירייה בלבד, אך לא פסק לו כל פיצוי בגין הפסד שכר או אבדן כושר השתכרות לעניין עבודתו באגודה.

(ג) בית-המשפט, לדעת בא-כוח התובע, לא הצמיד כשורה לצורך השערוך את שכרו הרלבנטי של התובע לפני התאונה מאותו מועד ואילך. השופט המלומד שיערך שכר זה מתאריך מאוחר יותר, וכתוצאה מכך הפיצוי, שקיבל התובע, למעשה, בפסק-הדין הוא נמוך בהרבה מהמגיע לו. בא-כוח התובע טוען שההפרש הוא גדול וכי מגיע לו כשבעת-מונים יותר מאשר נפסק לו.

(ד) הפיצוי, שנפסק לתובע בגין כאב וסבל, אינו עומד בשום יחס לפגיעה ולפיצוי המקובל בגין תוצאת הפגיעה כפי שנפגע התובע.

השופט המלומד בבית-משפט קמא קבע על סמך הראיות שהיו בפניו את אחוזי הנכות הרפואית-האורטופדית, ל- 14.65%, וזאת בגין קטיעת שני הגלילים הסופיים של אצבעות 3, ו- 4 ביד שמאל.

את הנכות הפונקציונאלית קבע השופט הנכבד ל- 20%.

הפיצוי בגין כאב וסבל, שנפסק לתובע, משוערך להיום הוא קצת פחות מ -.2000 ש”ח.

(ה) עוד טענה בפי התובע והיא כי בית-המשפט לא פסק לו פיצוי בגין הפסד של עבודות צדדיות מזדמנות, שהיו לו לפני התאונה ושנפסקו, לטענתו, לאחר התאונה.

בית-המשפט קבע כי לא הוכח לפניו במידה מספקת השיעור וההפסד של עבודות מזדמנות אלה, ועל-כן דחה פריט זה. לטענת בא-כוח התובע לא היה מקום לדחייה זו.

4. האגודה, מצידה, הגישה ערעור נגדי. עיקר טענתה כלפי פסיקת הערכאה הראשונה, הוא בכך שהשופט המלומד לא ייחס לתובע רשלנות תורמת כלשהי. עוד טען בא-כוח האגודה, כי נקבע לתובע פיצוי מעבר לנזק, שנגרם לו (בערעור עצמו לא חזר בא-כוח האגודה על טענה זו). עוד ביקש בא-כוח האגודה לקבוע את אחריות העירייה ולחלק את האחריות בינה לבינה.

5. באי-כוח הצדדים הגישו עיקרי טיעון. בא-כוח התובע ובא-כוח האגודה טענו את הטענות, שהובאו לעיל, ובא-כוח העירייה, עורך-דין יהב, טען כי בדין לא חויבה מרשתו, העירייה, כאחראית משותפת עם האגודה לפיצוי התובע בגין התאונה. לחילופין תמך בא-כוח העירייה בטענות בא-כוח האגודה לעניין תרומת הרשלנות של התובע.

עורך-דין יהב עוד המשיך וטען, כי גם אם תימצא אחריות העירייה אין לעשות חלוקה בין האגודה והעירייה, מאחר והאגודה לא שלחה לעירייה הודעת צד ג’ (נהפוך הוא, העירייה שלחה הודעת צד ג’ לאגודה).
6. על-פי הראיות, וכפי שנקבע על-ידי השופט המלומד בערכאה ראשונה, עבד התובע עובר לתאונה האמורה, אצל העירייה בשעות הבוקר המוקדמות בפינוי אשפה, ולאחר מכן בשעות אחר הצהרים המוקדמות, החל משעה 14.00 לערך, עבד אצל האגודה במגרש הכדורגל (הבעלות על המגרש היא של העירייה ואילו האגודה היא המחזיקה במגרש זה).

כפי שעוד יודגש הדבר להלן, שלחה העירייה את התובע לאותה עבודה אצל האגודה במסגרת העזרה שהעירייה נותנת לאגודה.

בבוא התובע למגרש הכדורגל ביום 6.9.77, הוא יום התאונה, מסר לו אחד בשם שלום מימון, שעבד כמו התובע, אצל האגודה, את מכסחת הדשא לביצוע כיסוח הדשא במגרש הכדורגל של האגודה בנתניה.

שלום מימון, האמור, נתן לתובע הסבר קצר וחפוז על אופן התנעת המכסחה והשימוש בידיות, דרך הפעלתה וכיבויה. מימון עזב את המקום מאחר והוא מיהר להתייצב ביחידת המילואים על-פי צו קריאה שקיבל. התובע התחיל לעבוד על המכסחה עם עזיבת מימון את המקום, ולאחר זמן קצר הפסיקה המכסחה לכסח את הדשא.

כאן המקום לציין שוב ולהדגיש כי אין מדובר במכסחת דשא רגילה, אלא בטרקטור מיוחד שבתחתיתו מסגרת עם סכינים המבצעים את כיסוח הדשא (ראה צילום ת/8 ומוצגים ת/13, ת/14 ו-נ/4).

לתובע לא הוסבר כלל ועיקר מקום הסכינים, פעולת הכיסוח ואופן ביצוע הכיסוח באמצעות הסכינים. גם לא הוסבר לתובע אם פעולת הסכינים נמשכת גם בשעה שהטרקטור עומד כשהמנוע של הטרקטור בפעולה, או שמא פעולת הסכינים מתבצעת רק בעת שהטרקטור נע בשטח.

משנוכח התובע, שהמכסחה אינה פועלת, הוא ירד מהטרקטור מבלי לדוממו. אז ראה בחלק התחתון קפיץ מסוים אשר ניתק ממקומו. במגרש לא היה איש, לא מטעם העירייה ולא מטעם האגודה. מאחר והתובע רצה להמשיך בעבודה הוא ניסה לתקן את התקלה על-ידי החזרת הקפיץ למקומו בידו השמאלית. או-אז נפגע מהסכינים שהיו באותו מקום, מתחת למכסה, בקרבת מקום הקפיץ, כשהם בפעולה. כאמור נקטעו הגלילים הסופיים בידו זו, באצבעות השלישית והרביעית. הייתה זו הפעם הראשונה, שהתובע עבד על המכסחה האמורה.

7. השופט המלומד בערכאה הראשונה ניתח כראוי את חובתן של העירייה והאגודה כלפי התובע, משמצא כי אף אחת מהן לא דאגה להדרכה מתאימה ומלאה של התובע בפעולת הטרקטור המיוחד הזה עם המכסחה.

השופט המלומד גם מצא, בדין, כי לא הוסברה לתובע כראוי פעולת הטרקטור והכיסוח והקשר בין המנוע והמכסחה בצורה ראויה וכי התובע לא הוזהר מפני סכנות הצפויות מפעולת המכסחה. הוא גם לא הודרך לעניין תקלות אפשריות במכסחה או בטרקטור, ובעת עבודתו, כשזו לו הפעם הראשונה בעבודה זו, לא היה מי שיסייע בידו או ידריכו בצורה מתאימה.

חובת המעביד להנהיג שיטת עבודה בטוחה, להדריך ולפקח על עבודת התובע באופן שלא תרבץ סכנה לפיתחו של העובד (ראה בין היתר: ע”א 707/79 וינר את טיקו נ’ אמסלם, פ”ד לה(2), 209 (1980)):

‘הלכה פסוקה היא כי המעביד חב חובת זהירות לעובדיו ותוכנה של חובה זו היא בין השאר בדאגה לשיטת עבודה ופיקוח יעיל (ע”א 171/56 גרייף נ’ “מגן צ’טווד” בע”מ, פ”ד יא 1051 (1957)). חובה זו של המעביד היא כפולה: להנהיג שיטת עבודה בטוחה ולדאוג לקיומה.

עליו לרכז פיקוח ולוודא ביצוע.’
(שם, סוף עמ’ 211, תחילת עמ’ 212; וראה גם ע”א 214/58 קירילין נ’ סברנסקי, פ”ד יב(2), 1727, 1728 (1958))

ראה ע”א 284/64 בית חרושת “אלבר” בע”מ נ’ גולדמן, פ”ד יט(1), 371 (1965):

‘מעביד חייב להזהיר את עובדו על הסכנות הצפויות לו בעבודה ולהדריכו בדרכי עבודה נאותות בייחוד כשהוא חדש ובלתי-מנוסה, חוסר אזהרה והדרכה מתאימה מהווה רשלנות מצד המעביד.’

(שם סוף עמ’ 376, תחילת עמ’ 377 וראה גם המשך הדברים לעניין חובת המעביד כלפי עובדו. ראה גם ע”א 422/63 בראושטיין נ’ שותפות רפיח פ”ד יז 589, 592. עוד ראה 100/66 בראון נ’ “פעמון” יעקב בנזינברג ובניו מפעלי מתכת ויציקה, פ”ד כ(3), 183 (1966))

כפי שעוד נראה להלן העירייה הייתה מעוניינת בביצוע העבודה האמורה למען האגודה ולצורך זה שלחה את התובע עובדה, שבצע עבודה זו ואף נשאה בחלק מהתשלום בשל אותה עבודה, וניתן להחיל עליה את החובות החלות על מעביד. אף אם תאמר שהעירייה הייתה כאן המעבידה הכללית והאגודה המעבידה ספציפית, גם אז העירייה בתור שכזו הייתה חייבת לדאוג לביטחונו של העובד כאמור לעיל. מסתבר שהעירייה לא עשתה דבר בהקשר לכך. אף לא התעניינה במה ואיך יועסק התובע במגרש הכדורגל. העירייה התעלמה מחובתה האמורה כליל. (ראה בין היתר: ע”א 70/79; 502/78; 515/78 מדינת ישראל נ’ ירוחם ניסים ואח’, שירות איל נ’ מדינת ישראל ואח’, צבי גולדמן נ’ סעד ואח’, פ”ד לה(4), 748 (1981) (להלן: “פסק-דין ניסים”). וכן ע”א 192/71; 191/71; 599/71; 582/71 המוסד לביטוח לאומי נ’ רשות הנמלים ואח’ ערעורים שכנגד, פ”ד כז(1), 560 (1973) (להלן: “פסק-דין רשות הנמלים”; ע”א 686/77 מקורות בע”מ נ’ מרג’י ואח’, פ”ד לד(4), 371, 383 (1980)).

ראה גם פסקי-הדין שיובאו להלן בהמשך.

לא היה, איפוא, מקום לפטור את העירייה מאחריותה רק בשל כך שהמגרש היה בחזקתה של האגודה והמכסחת בבעלותה (ראה סעיף 15 לפסק-הדין). קביעתו של השופט המלומד (בסעיף 8 לפסק-הדין) כי שתי הנתבעות אחראיות ברשלנותן לתאונה שארעה לתובע – הייתה קביעה נכונה.

8. בהקשר למה שנאמר לעיל מן הראוי עוד לציין כי מר דוד אנזילביץ, סגן ראש עיריית נתניה, בהעידו במשפט (ראה עמ’ 30 ו- 31 לפרוטוקול) הדגיש את העניין, שהיה לעירייה, באותה עבודה, שהתובע ביצע באותו יום, וזאת במסגרת העזרה שהעירייה נותנת לאגודה.

סגן ראש העיר הסביר, בין היתר, את העניין שהיה לעירייה כך:

‘… ההסדר בין עיריית נתניה ובין אגודת מכבי נתניה זה היה הסדר כולל של יתר אגודות הספורט, שעיריית נתניה תשתתף בתחזוקת המגרשים, על-ידי נתינת כוח-אדם, עקב מצוקתם של אגודות הספורט הייתה החלטה שנפנה כוח-אדם למגרשים… המשכורת של מר בוארון (התובע – ח.א.) שולמה לו על-ידי העירייה אך הייתה לו השלמה מסוימת ממכבי. מה שאנו העמדנו בעירייה לא הספיק למכבי אך ורק לביצוע העבודות, למיטב ידיעתי היה מקבל מר בוארון תוספת שכר גם מהעירייה וגם ממכבי… לא דובר על עבודה ספציפית עליה משלמת העירייה או מכבי. נאמר שאנו מעמידים את בוארון לכל מיני עבודות, כל עבודות במגרש מכבי מר בוארון היה צריך לעשות… מוכר לי שלום מימון, (זה האיש שהדריך הדרכה חפוזה את התובע – ח.א.) אך הוא לא היה צמוד למגרש הוא היה כמו שאר הפועלים שבאו מטעם העירייה… אנו מסייעים למגרש מכבי. בוארון היה העובד הצמוד של העירייה… אני מכיר את המכסחת. אני לא יודע אם יש כזו מכונה במגרש מכבי ואינני יודע של מי הבעלות על המכונה. לדעתי זה עניין של מכבי בלבד. כאשר נשלחים העובדים לביצוע העבודות… ברגע שהצמדנו את בוארון למגרש של אגודת מכבי ברור שהוא מתפקד שמה על-פי הוראותיהן… נכון שאגודת מכבי נתניה מביאה מוניטין ולכן אנו תומכים באגודה. יש לנו אינטרס משותף עם האגודה ששמה הטוב של נתניה גם יעלה מהצלחותיה. לכן אנו מושיטים גם עזרה חומרית. העזרה הזו מתבטאת גם בשליחת עובדים… בכל מה שאנו יכולים לאגודה אנו עושים זאת.’

9. בדין טוען איפה בא-כוח התובע, כי היה מקום, בנסיבות האמורות, ועל-פי הפסיקה שהובאה לעיל, לחייב את העירייה כמעוולת משותפת יחד עם האגודה, באחריות סולידרית לנזק האחד, שנגרם לתובע, על-ידי רשלנותם של שתי המעבידות הנ”ל.

עורך-דין יהב, בא-כוח העירייה, משליך את יהבו על ע”א 246/72 וערעור שכנגד מנשה נ’ דרומני ואח’, פ”ד כז(1), 712, 717 (1973), הדן במעביד כללי ובמעביד ספציפי.

אין באמור בפסק-דין זה, כדי להושיע לעירייה. נהפוך הוא, פסק-דין זה כמו ההלכות האחרות, קובע גם את חובתו של המעביד הכללי לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי להגן על עובדו מפני סיכונים שהוא יודע או צריך לדעת על קיומם, בכל מקום אליו נשלח העובד על-ידי מעביד זה. מעביד כזה ‘אינו יכול להתנער מכל אחריות לבטיחות החצרים ולתנאי העבודה בהם. לעולם מוטלת עליו חובה עליונה לנקוט אמצעי זהירות סבירים, כדי שלא לחשוף את עובדיו לסיכונים מיותרים הניתנים למניעה. מה ייחשב לנקיטת אמצעי זהירות סבירים, תלוי בכל נסיבות העניין ומשתנה בכל מקרה ומקרה’ (שם, עמ’ 717 מול האות ד’).

שם, באותו עניין מצא בית-המשפט כי מה שעשה אותו מעביד די היה בו לאור תקינותו, הנראית לעין, של הפיגום עליו היה צריך הנפגע לעבוד.

כאן, במקרה בו אנו דנים, ראינו את חוסר האכפתיות הבולטת של המעבידה, עיריית נתניה, למה שקורה לתובע, במה יעבוד, איך יעבוד, אם יקבל הדרכה ואיזו וכיוצא בזה דברים שהעירייה לא נתנה דעתה עליהם כלל לעניין בטיחות התובע.

בכל פירוש שינתן למשמעות של נקיטת אמצעי זהירות סבירים בנסיבות שלפנינו, לא יהיה ספק שהמעבידה, עיריית נתניה לא קיימה חובתה זו.

המסקנה העולה היא כי גם העירייה וגם האגודה חבות במשותף כלפי התובע.
10. מפאת הנוחיות, יהיה זה אך נוח לדון עתה בהקשר זה במידת האחריות של שתי הנתבעות בינן לבין עצמן.

כזכור, טען עורך-דין יהב כי אין לחלק את האחריות בין העירייה לבין האגודה, בינם לבין עצמם, מהטעם שהאגודה לא שלחה הודעת צד ג’ נגד העירייה.

בין שני נתבעים בתביעת נזיקין האחראים שניהם כמעוולים אין בדרך-כלל צורך במשלוח הודעת צד שלישי. ראה דברי בית-המשפט ב- בר”ע 92/76 לה-נסיונל חב’ ישראלית לביטוח בע”מ נ’ מאיר ישראל טוב ואח’, פ”ד ל(3), 305, 308 (1976) למעלה:

‘במשפטי נזיקין אין כל צורך, שנתבע אחד ישלח לנתבע אחר הודעת צד ג’ שהרי סעיף 84 לפקודת הנזיקין מסמיך את בית-המשפט לחייב כל נתבע להשתתף בתשלומיו של נתבע אחר, או לשפותו; העילה למשלוח הודעת צד ג’ נולדת רק כשהחייב בהשתתפות או בשיפוי אינו נתבע במשפט נזיקין, או חדל להיות נתבע.’

ראה גם י’ זוסמן סדר דין אזרחי (מהדורה רביעית), 497.

האמור ב- ע”א 532/77 שירטו נ’ קוקואשוילי, פ”ד לב(1), 645, 650 (1978) ו- ע”א 20/80, 21/80 פליישר ואח’ נ’ לוקטוש ואח’; עיריית חיפה ואח’ נ’ פליישר ואח’, פ”ד לו(3), 617, 622 (1982) – אין בהם כדי למנוע את חלוקת האחריות בין המעוולים המשותפים במקרה שלנו, גם אם לא הייתה נשלחת הודעת צד ג’ על-ידי העירייה. שם רק נאמר כי אין לצדדים “זכות קנויה” לחלוקה כזו בכל מקרה בהיעדר הודעת צד ג’. מה עוד שהאמור שם היה במקרים יוצאי-דופן. בראשון היה האמור בנתבע שחבותו לא נתבררה ובמקרה השני היה האמור בנתבעת (המדינה) ששוחררה מחבות בערכאה הראשונה והתובעים לא ערערו על-כך.

במקרה שלפנינו ערער התובע על דחיית התביעה נגד העירייה וערעור זה מתקבל על-ידנו. העירייה והאגודה הן, איפוא, שתי נתבעות לפנינו החייבות באחריות הדדית. אין כל מניעה שנקבע את חלוקת האחריות, בינן לבין עצמן, לפי סעיף 84 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

זאת ועוד, במקרה שלפנינו העירייה שלחה הודעת צד ג’, כאמור, לאגודה, בה דרשה שיפוי ממנה אם תחויב כלפי התובע ומאי נפקא מינה מי מבין הנתבעות שלחה את ההודעה לעניין חלוקת האחריות ביניהן, אם שתיהן חייבות באחריות הדדית כלפי התובע, כפי שנקבע על ידנו?!

11. המבחנים לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה, או אשמה מוסרית או צדק ויושר, וזאת מששוקלים את מידת האחריות או מידת הרשלנות של כל אחת מהן. (ראה בין היתר: פסק-הדין בעניין ניסים ופסק-הדין בעניין רשות הנמלים שהובאו לעיל, וכן ע”א 603/73 קופר נ’ עמר, פ”ד כט(2), 244 (1975); ע”א 746/76 עזרא נ’ מויאל, פ”ד לב(3), 539 (1978))

לאחר שבחנו את כל השיקולים הרלבנטיים לעניין זה, דעתנו היא, כי החלוקה ההולמת את הנסיבות במקרה שלפנינו היא חלוקה של 60% על האגודה ו- 40% על העירייה, בינם לבין עצמם. אחריותן, של שתיהן, כלפי התובע, היא, כמובן, אחריות הדדית מלאה.

12. ועתה לעניין הרשלנות התורמת. חרף קביעתו של השופט הנכבד בערכאה הראשונה ביקשו הנתבעים כי נקבע שהמערער תרם ברשלנותו לתאונה וכי נחייב את התובע בעניין זה בשיעור גבוה, על-פי מבחן האשמה המוסרית.

אכן הבסיס לחלוקת האחריות בין מזיק לניזוק מושתת בין על-פי המבחן של האדם הסביר בין על-פי המבחן של האשמה המוסרית. משהאמור בתאונה בעבודה שארעה לעובד ומדובר בחלוקת האחריות בין העובד והמעביד – נוטה הכף למבחן של האשמה המוסרית.

בעניין זה ראה הדברים המפורטים והאזכורים שהובאו על-ידי השופט גולדברג ב- ע”א 16/85 עזרא נ’ ועקנין ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד מא(1), 649, 657-655 (1987).

ראה גם דברי השופט עציוני ב- ע”א 52/70 הלר ואח’ נ’ יהודה לוי ואח’ וערעור שכנגד, פ”ד כה(1), 262, 266 (1971) (מול האותיות ד-ה):

‘המבחן החל במקרים של חלוקת האחריות בגלל רשלנות תורמת הוא זה שנקבע ב- ע”א 267/58 לקריץ ואח’ נ’ שפיר ואח’, פ”ד יג 1250 (1959), ב- ע”א 23/61, 26 סימון ואח’ נ’ ג’חלה ואח’, פ”ד יז 449 (1963), וב- ע”א 144/60 מדינת ישראל נ’ שואעי חיאטי, פ”ד טז 209 (1962) והמבוסס על “מידת האשמה.’

לפי מבחן זה, בית-המשפט בבואו לקבוע את מידת הרשלנות של כל צד, צריך לשקול מבחינה מוסרית את התנהגותם הרשלנית זו לעומת זו, וכפי שמציין זאת הנשיא (אגרנט) – ע”א 23/61) הנ”ל, בעמ’ 474):

‘… בעניינים אלה לא ניתן לבית-המשפט לעשות הערכה מוסרית על יסוד חישובים מדויקים , כי אם מחובתו רק לעשות כמיטב יכולתו כדי להגיע לחלוקה צודקת לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה …’

13. על-פי הנסיבות שהובאו לעיל לעניין התאונה גם אם היה מקום לשקול את חלוקת האחריות בין העירייה והאגודה מחד גיסא לבין המערער, העובד, מאידך גיסא – לא הייתי מהסס להטיל את כל האחריות על העירייה והאגודה.

אולם עוד לפני שנבוא לעשות כן, עלינו לשקול אם הוכחו נסיבות אשר יש בהן כדי להטיל בכלל על המערער אשם תורם (ובנדון זה הנטל הוא על הנתבעים כאן – ראה ע”א 106/59 ברנשטיין ואח’ נ’ מוסאי, פ”ד יג(3), 2084 (1959) ו- ע”א 741/83 גוריון ואח’ נ’ גבריאל וערעור שכנגד, פ”ד לט(4), 266, 273 (1985).

14. התובע לא הפר כל הוראה ולא פעל בניגוד להדרכה שקיבל. התובע למעשה לא קיבל כל הדרכה ראויה לשמה. לא הוסברו לו הסיכונים שבהפעלת הטרקטור המיוחד הזה. הוא לא יכול היה לדעת מתי הסכינים המכסחים את הדשא פועלים. המערער יכול היה לחשוב, אם כי בטעות, כי די בהעמדת הטרקטור, כדי שפעולת הסכינים תחדל. הוא לא היה צריך לדעת, מעצמו, כי כל עוד מנוע הטרקטור לא דומם ממשיכים הסכינים לפעול גם אם הטרקטור לא נע בשטח לשם כיסוח הדשא.

כל אשר עשה התובע היה ניסיון לתקן את הקפיץ שנפל. התובע ניסה לעשות כן כדי להמשיך ולהתקדם בעבודתו למען מעבידיו. הוא לא יכול היה לדעת, אז, שהדבר טומן בחובו סיכון.

15. עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפגע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד למענו עבד ובשרותו זה נפגע – עלינו לקחת בחשבון שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת.

ראה דברי השופט לנדוי (כתוארו אז) ב- ע”א 7/65 ,5/65 המוסד לבטוח לאומי נ’ שרותי נמל מאוחדים בע”מ וסלומון אנג’ל נגד הגל ואח’, פ”ד יט(3), 205, 212-211 (1965):

‘עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכול כדי להישמר לנפשו, הייתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להיזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי-המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באווירה השקטה של אולם המשפטים …’

על דברים אלה חוזר השופט לנדוי ב- ע”א 530/70 רביבו נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ, פ”ד כה(1), 724, 828 (1971), בקובעו שם שעובד אשר ניסה לשחרר קורת-ברזל כבדה מקרש עץ בו נתפשה ונפגע כתוצאה מכך – טעה, אך אין לייחס לו רשלנות תורמת.

שם עוד אומר השופט לנדוי (עמ’ 727-721):
‘… מכל מקום גם אזהרה כללית זו לא נועדה להפוך את הפועל לרובוט, שינוע רק על-פי הוראה מפורשת של הממונה עליו. תחום כלשהו של שיקול-דעת עצמי היה חייב להיות שמור לפועל, כדי שיעשה את עבודתו ביעילות. היקף התחום הזה תלוי במהות העבודה ובצרכיה. בנסיבות המקרה היה זה אך טבעי שמתוך רצונו לדאוג לבצוע העבודה, בה הוא עסק כאחד מן הצוות, ינסה המערער לסלק בעצמו את המכשול שנוצר, מתוך חוסר הערכה של הסכנה שבדבר, שעליה לא הועמד מעולם …’

בסופו-של-דבר נקבע שם בהמשך (בעמ’ 728 מול האות ה’):

‘קיצורו של דבר, המשיבה לא עמדה בחובתה להדריך את המערער הדרכה של ממש… להוראה הכללית שניתנה לו לא הייתה, כאמור, משמעות למניעת הסכנה ואין די בה כדי להטיל על המערער אף חלק באחריות למה שקרה לו. המערער טעה בעשותו את הפעולה שעשה, אבל אין לייחס לו רשלנות תורמת בשל כך.’

(ראה גם דברים דומים ב- ע”א 432/58 קבוצת בניין בע”מ נ’ פוגל, פ”ד יג 864, 867 (1959); ע”א 176/53 עטיה נ’ רוזנבאום, פ”ד ח(2) 1135, 1141 (1954) וכן ראה ע”א 741/83 שהוזכר לעיל, בעמ’ 273-274).

הדברים האמורים לעיל, עם כל הכבוד, טובים ויפים גם לענייננו. יש, איפוא, כאמור לדחות את הטענה בדבר תרומת רשלנות של המערער.

16. ומכאן לשאלת הפיצוי הנכון המגיע לתובע.

השופט המלומד בבית-משפט קמא התבסס על שכרו של התובע לתחילת אוגוסט 1977, היינו לחודשי העבודה לפני התאונה (המדובר הוא בשכרו של התובע אצל מעבידתו העירייה, שכן לגבי העבודה באגודה מצא השופט, שלא נגרם לו הפסד).

בבוא השופט המלומד לקבוע את הנזק, פסק לו כדין את הפיצוי עם השיערוך המלא של השכר האמור כשהוא משוערך כדין, בגין החודשים הראשונים (ארבעה) לאחר התאונה, שהתובע לא עבד בהם. כן עשה שיערוך נכון לגבי הוצאות נסיעה, שנפסקו לתובע. על שני פריטים אל לא חולק, כמובן, התובע.

אולם בבוא השופט המלומד לקבוע את הפסד שכרו של התובע, מאז שהופחת שכרו בעירייה בגין שינוי תפקידו עקב התאונה, לתקופה מפברואר 1980 עד יום מתן פסק-הדין (9.6.85), מצא השופט המלומד לנכון לשערך את שכרו של התובע מאמצע התקופה האמורה (פברואר 1980 ויום מתן פסק-הדין), ועל-כן שיערך את סכום השכר של התובע בתחילת אוגוסט 1977, ממדד אוקטובר 1983 בלבד במקום מהמדד שהיה ידוע אז, היינו מדד יוני 1977.

אין ספק, שנפלה שגגה מידיו של השופט המלומד, שכן לא הייתה כל רלבנטיות לשערוך השכר של אוגוסט 1977 עם המועד שבו חלה ירידה בהכנסתו (בפברואר 1980), וכן לא הייתה רלבנטיות למועד מתן פסק-הדין (יוני 1985) או לתאריך ביניים בין שני מועדים אלה. אם עורכים את שערוך השכר ולוקחים כבסיס לשערוך זה שכר של חודש מסוים, מן הדין לשערכו מאותו מועד. הוא-הוא המועד המהווה בסיס לשערוך עד המועד בו משערכים סכום זה. התבססות על מועד ביניים כלשהו יש בו כדי לעוות את הסכום הנכון. מה עוד שמדובר באותה תקופה באינפלציה דוהרת. הא ראיה שכתוצאה מכך הגיע השופט המלומד לסכום הנמוך בהרבה מהסכום שהיה מגיע כדין לתובע (כפי שנראה להלן).

השופט המלומד, כאמור, הסתמך על בסיס השכר המשוערך לתקופת הביניים, שלא כדין, לגבי העבר. הוא עשה זאת גם לגבי חישוב הפיצוי לעתיד.

17. לצורך החישוב הנכון המציא לנו בא-כוח התובע פירוט משוערך, של הפרש הפיצוי האמור, המגיע לתובע (היינו הפיצוי המגיע לתובע בניכוי הפיצוי שנפסק לו) נכון למדד של ינואר 1988 (מסמך “א”). חישוב זה הוא חישוב נכון ובאי-כוח הצדדים לא חלקו למעשה על חישוב זה.

על-פי החישוב האמור מגיע לתובע פיצוי נוסף על הפיצוי שנפסק לו בערכאה הראשונה בגין הפריטים האמורים בסכום כולל של 64,515 ש”ח. אם נוסיף לכך את מדד פברואר 1988 יהיה סכום זה (במעוגל) -.65,000 ש”ח (למעשה נפסק לתובע על-פי פסק-הדין בבית-המשפט קמא בפריטים אלה סכום משוערך, כולל, להיום בסך של -.9000 ש”ח בלבד. גמלאות המוסד לביטוח לאומי כבר נוכו מהפיצויים שנפסקו לתובע בערכאה הראשונה).

בסכום זה, של 65,000 ש”ח, יש לחייב הדדית את העירייה והאגודה לשלם לתובע, בנוסף לסכום שנפסק בבית-משפט קמא.

אמנם הדרך המקובלת בערכאת ערעור היא שהחישוב של הפיצוי המגיע לתובע יערך לפי המצב ביום מתן פסק-הדין על-ידי הערכאה הראשונה. אולם משבא-כוח התובע הביא את הנתונים, כפי שהביאם, במסמך “א”, נכונים למדד האחרון במועד הסיכומים בעל-פה, היינו מדד ינואר 1988, ובאי-כוח הצדדים לא חלקו על צורת חישוב זו – אין כל מניעה שנדון ונפסוק לפי אותו חישוב היינו חישוב למועד ההכרעה על ידנו. יתר-על-כן, יש בחישוב כזה כדי לתת לנו הערכה נכונה של הסכומים שנפסקו ושיש לפסוק אותם, בהתחשב בכך שמאז הייתה אינפלציה משמעותית וגם היה חילוף מטבעות.

18. כזכור, טען גם בא-כוח התובע כי היה מקום לפצותו גם בגין הפסדי שכר אצל האגודה ולא רק בגין עבודתו בעירייה כפי שנפסק לו על-ידי בית-משפט קמא.

אומנם השופט המלומד ציין בתחילת פסק-דינו כי מגיע לתובע פיצוי זה בשיעור של 20%, גם בגין עבודתו באגודה. אולם בהמשך פסק-דינו קבע השופט על-פי הראיות, כי לא נגרם לתובע כל הפסד ממשי בעבודתו אצל האגודה עד מתן פסק-הדין. קביעות אלה יש להן בסיס בחומר הראיות ואין בדעתנו להתערב בהן. למעשה גם בא-כוח התובע טען, בעניין זה של נזק בגין העבר אצל האגודה, בשפה רפה בלבד. טענתו העיקרית של בא-כוח התובע היא כי היה על בית-המשפט לקבוע לו פיצוי לעתיד בין על-פי חישוב קונבנציונלי לפי אחוזי הנכות ובין בסכום גלובלי, בהתחשב באפשרות שבעתיד עלול התובע למצוא את עצמו מפסיד, אם יבקש לעבור ולעבוד במקום עבודה אחר. מכל מקום מגיע לו, לטענת בא-כוח התובע, פיצוי כזה בגין אבדן כושר ההשתכרות, גם אם עד עתה לא נגרם לו הפסד ממשי כזה.

אכן ראוי התובע לפיצוי כלשהו בהתאם לאמור לעיל לגבי העתיד. בשיעור הפיצוי יש להתחשב גם בגילו (יליד 1943), בפגיעתו ובאותו שכר שהשתכר באגודה (סכום זה היה כמחצית מהסכום שהשתכר בעירייה – אז היה אותו סכום שהשתכר באגודה כ -250 ש”י, וסכום זה משוערך להיום הוא כ- 700 ש”ח).

אילו היה נערך בבית-המשפט קמא חשבון קונבנציונלי נכון לגבי העתיד על-פי הפסד של 20% משכרו מאז ועד הגיעו לגיל 65, היה מגיע סכום זה לכדי 25,000 ש”ח בקירוב, כערכם היום.

בהתחשב באמור לעיל, ובעובדה שלא נגרם נזק ממשי מוכח כאמור, נראה לי כי יהיה זה נכון לפסוק לתובע על-פי הערכה לעתיד סכום נוסף של -.10,000 ש”ח בלבד, בגין הפסד כושר השתכרותו לעתיד לעניין עבודתו באגודה.

19. התובע קופח בפיצוי שקיבל בשל הפריט של כאב וסבל, וזאת בהתחשב בין היתר בנכותו ובגילו. כאמור, הסכום שנפסק לו בעניין זה, בערכו כיום, הוא פחות מ- 2000 ש”ח.

נראה לי כי מן הראוי להוסיף לתובע היום עוד סכום נוסף של 5,000 ש”ח על הסכום שנפסק לו בערכאה הראשונה.

20. באשר לפיצוי שהתובע טען לעניין הפסדיו בגין עבודות צדדיות ומזדמנות – אני סבור שצדקה הערכאה הראשונה בקובעה, כי לא היו לפני בית-המשפט נתונים מספיקים לקביעת פיצוי זה.

21. בהתאם לכל המקובץ לעיל, אני מציע לחברי הנכבדים לקבל באופן חלקי את הערעור של התובע כדלקמן:

(א) לחייב את עיריית נתניה כאחראית הדדית עם האגודה לפיצוי התובע בסכומים ובהוצאות שנפסקו לתובע בערכאה הראשונה, ולבטל את החיוב בהוצאות שהערכאה הראשונה חייבה את התובע לשלם לעירייה.

(ב) לחייב את העירייה ואת האגודה הדדית בכל אותם הסכומים הנוספים, שנקבעו לעיל כסכומים נוספים שהתובע זכאי להם כפיצוי בגין הפגיעה, וכן לחייב נתבעות אלה בתשלום של שכר טרחת עורך-דין על הסכומים הנ”ל בשיעור של 15% בצרוף מע”מ כחוק ובסכום נוסף של הוצאות משפט בערעור זה בסך -.5,000 ש”ח.

לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

(ג) החלוקה בין העירייה והאגודה, בינם לבין עצמם, תהיה חלוקה של 60% לחובת האגודה ו40% לחובת העירייה.

22. כן אני מציע כי הערעור הנגדי של האגודה בעניין הרשלנות התורמת יידחה.

השופט ש’ לוין
אני מסכים.

השופט א’ חלימה
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי המכובד השופט אריאל על נימוקיה.

ספק מסויים היה לי, בעת שמיעת הערעור באשר לתרומת הרשלנות מצדו של התובע. אך לאחר שקראתי את נימוקיו המלומדים של חברי המכובד, נראית לי מסקנתו. כאמור מסכים אני לחוות-דעתו של חברי הנכבד.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אריאל.”

מקור המאמר – abc-israel.it

1. אשם תורם למול סעיפים 65, 66 ו- 68 לפקודת הנזיקין
בסעיף 66 לפקודת הנזיקין מדובר באשם המזיק שגרם לאשם הניזוק, התוצאה היא הפחתת ההפחתה, כלומר הגדלת הפיצויים.

סעיף 65 לפקודת הנזיקין דן בניזוק שגרם לאשם המזיק ושהתוצאה היא הפחתת הפיצויים.

בשני הסעיפים הללו אין מעורבות של הניזוק במעשה הנזק מבחינת הקשר הסיבתי שבין המעשה לנזק.

בסעיף 68 לפקודת הנזיקין המדובר באשם הניזוק והמזיק שגרמו לאירוע הנזיקי, ישנו קשר סיבתי בין מעשי הניזוק והמזיק לקרות הנזק והתוצאה של תרומת הניזוק היא הפחתת גובה הפיצויים על-ידי חלוקת אחוזי הפיצויים על-פי אחוזי התרומה לאירוע הנזק.

אם יש קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי בין הרשלנות של המזיק להתרשלות של הניזוק יש לחלק את האשם בין שני הגורמים.

יכול להיות גם מצב הפוך – למרות שהייתה ההתרשלות של הניזוק, מעשה המזיק היה כה חמור שמעשה הניזוק לא מנתק את הקשר אלא מעשה המזיק מנתק את הקשר. למשל ראה אדם בלי קסדה וזרק בכל זאת פטיש – ההתרשלות כל-כך חמורה ולכן ניתקה את הקשר סיבתי בין התרשלות הנפגע להתרשלות המזיק.

2. אשם תורם למול הסתכנות מרצון
סעיף 5 לפקודת הנזיקין המהווה טענת הגנה לתביעת הניזוק מכיוון שהסתכן מרצון.

התובע ידע על הסיכון ולמרות זאת חשף עצמו לסיכון.

בית-המשפט פירש את סעיף 5 לפקודת הנזיקין, כהגנת ההסתכנות מרצון באופן מצמצם בשל השלכתו הקיצונית – שלילת הפיצויים.

על-פי פרשנותו של בית-המשפט לא מספיקה ידיעת הסיכון טרם הכניסה למקום או לסיטואציה של הסכנה, אלא על הנתבע להוכיח כי התובע קיבל על עצמו שלא לתבוע במקרה שבו יתרחש הסיכון האמור. בכך הפכה ההגנה של הסתכנות מרצון לנדירה.

בקודקס האזרחי החדש אחד מתנאיה המפורשים של הסתכנות מרצון הוא שהאדם מוכן לשאת בתוצאות נטילת הסיכון.

משום כך, הסתכנות מרצון הינה הגנה מקבילה שעל-אף שעיקרה זהה, המדובר בטענה שונה לחלוטין כפי שיפורט להלן:
א. כאמור, אשם תורם אינו הגנה מוחלטת, אלא מפחית את גובה הפיצויים לעומת טענת הסתכנות מרצון המהווה טענת הגנה מוחלטת לתביעת הניזוק בפני האחריות הנזיקית.

ב. הסתכנות מרצון יש להוכיח ידיעה והערכת הסיכונים בפועל של הניזוק – מבחן סובייקטיבי בעיקרו. באשם תורם די להוכיח כי הניזוק היה צריך לדעת על הסיכון או להיות מודע לו – המבחן אובייקטיבי של האדם הסביר.

ג. אשם תורם חל גם על קטין מתחת לגיל 12, אך הסתכנות מרצון לא חלה עליו כיוון שלא חלה עליו האחריות הנזיקית.

3. אשם תורם למול חובת הקטנת הנזק
באשם תורם הפחתת הפיצויים נעשית על-פי אחוז התרומה של הניזוק לקרות הנזק, לעומת-זאת, כאשר המדובר בחובת הקטנת הנזק, נעשית הערכה כמותית של הנזק שיכול היה להימנע על-ידי הניזוק, ובאותו הסכום שיכל הניזוק להקטין את נזקו מוקטנים פיצוייו.

הבדל נוסף בין הקטנת הנזק לאשם התורם הינו במישור הזמן.

אשם תורם נמדד לפני ובעת המעשה המזיק ואילו חובת הקטנת הנזק קמה לניזוק מייד עם היווצרותו של הנזק, או ידיעה על קיומו העתידי.

אשם תורם הינו סיבה נוספת, מעבר לתרומת הניזוק לקרות הנזק וחובת הקטנת הנזק החלה על הניזוק, המביאה לידי הקטנת גובה הפיצוי המגיע לניזוק.
ב- בש”א 6649/96 {הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ עופרה גלעד, פ”ד נג(3), 529 (1999)} קבע בית-המשפט:

“מידת ההפחתה של הפיצוי בשל אשם תורם מסורה לשיקול-דעתו של בית-המשפט הדן בעניין, והכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בכגון דא אלא במשורה ובמקרים חריגים המצדיקים זאת (ראו: ע”א 632/81 בן יעקב נ’ מיכאלי, פ”ד לח(4) 12, 17 (1984); ע”א 3214/98 שלוס נ’ רגומי (1978) בע”מ, פ”ד נח(4) 445, 458 (2004) (להלן: “עניין שלוס”)). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלה. בית-משפט קמא בחן כדבעי את הראיות ואת הטענות הצריכות לעניין והגיע לכלל מסקנה כי נוכח העובדה שהנזקים למבוטחים השונים אירעו בארבעה “גלים” של הצפות שכל אחד מהם נמשך בין יומיים לחמישה ימים, היה בידי המבוטחים לנקוט פעולות מסויימות להגנה על רכושם ובעיקר פעולות להגבהתו, ובכך למנוע לפחות חלק מן הנזק שנגרם. ממצאים ומסקנות אלה מעוגנים בהתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית-משפט קמא מן הראיות שהוצגו בפניו בעקבותיהם קבע כי יש לייחס לניזוקים אשם תורם בשיעור כולל של 20%. לא מצאתי בטענות שהעלו הצדדים לעניין זה בערעורים ובערעורים שכנגד טעם ראוי המצדיק התערבות בכך.”

ת”א (יר’) 9488/97 {פרימיסלר ויצ’יסלב נ’ השמירה, תק-של 99(3), 2553 (1999)} הינו דוגמה לשימוש בשתי הדוקטרינות מבלי להפריד ביניהן ומבלי לקבוע מה תרומת כל אחת מהן להפחתת הפיצויים המגיעים לניזוק:

“סעיף 14(א) לחוק התרופות מטיל על הנפגע את הצורך לנקוט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, זאת מן הזמן שנודע לו על הפרת החוזה או ממועד קרוב לו (ע”א 4606/90 תל-מר בע”מ ואח’ נ’ מוברמן ואח’, פ”ד מו(5) 353, 373 (1992)). סבירות האמצעים נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, של מה שהיה סביר בשעת מעשה, ולא בחוכמה שלאחר מעשה (ע”א 195/85 בנק איגוד לישראל בע”מ נ’ סוראקי ואח’, פ”ד מב(4) 811, 825 (1989)). ואף זאת בעיניו של “האדם הסביר”, מבלי לדרוש כי הנפגע יצא מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו (ע”א 531/71 לכוביצר נ’ רודה, פ”ד כו(2) 113, 118 (1972)).

במקרה דנן … לא התקשר התובע אל הנתבעת. אף אם יצא לחו”ל … יכול היה עם שובו לברר עם עובדיו או עם הנתבעת אם הותקנה המערכת וזאת ביודעו כי כל תכולתו של המחסן הישן הועברה כבר אל המחסן החדש. כל שהיה עליו לעשות בשובו מן הניכר הוא לוודא עם עובדיו, האם הותקנה מערכת המיגון אם לאו ואז לפנות לתובעת בדרישה להשלים העבודה. התובע גם לא עידכן את אחיו, שמונה כאחראי על העסק בזמן שהותו של התובע בחו”ל, על הצורך לברר ולעמוד על המשמר של התקנת המיגון. כפי שציינתי, גילה התובע אי-אכפתיות בדרגה גבוהה.

בהחילנו את האזכורים על המקרה דנן, סבורני, כי יש לייחס לתובע “אשם תורם” לנזק שנגרם לו, במובנו של סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), וכן בהחלת מושג זה ביחסים החוזיים בין הצדדים בהשוואת תרומת שני הצדדים לנזק שנגרם, וכן בהיבט של אי-מילוי החובה להקטנת הנזק, כאשר היה על התובע לנקוט בפעולה פשוטה ביותר ולוודא עם עובדיו או עם הנתבעת אם בוצעה ההתקנה כפי שהתחייבה הנתבעת. בניסיון לאזן בין הצדדים סבורני, כי יהא זה צודק ונכון לזקוף מחצית מהנזקים לחובתו של התובע ורק המחצית לחובתה של הנתבעת.”

מקור המאמר – abc-israel.it

ב- ת”א (ת”א-יפו) 189803/02 {צינם אלכסנדר נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ, תק-של 2005(3), 7033 (2005)} טענה הנתבעת, חברת ביטוח, כי גם אם ימצא שהיא חבה בתגמולי הביטוח, הרי שיש לייחס למחדליו של התובע אשם תורם חוזי ו/או רשלנות רבתי, שניהם בשיעור של 100%, וגם בשל כך יש לפטור אותה במלוא חבותה בגין המקרה הביטוחי. בית-המשפט קבע:

“בענייננו, המבחן לקיומה של רשלנות תורמת לה טוענת הנתבעת, הוא מבחן האדם הסביר, דהיינו האם אדם סביר במקומו של התובע ובאותן הנסיבות, היה נוהג אחרת ונזהר יותר.

כפי שנאמר, משהבחין התובע, כי הדלק ברכבו אזל (כטענתו), הוא גמל בליבו בהחלטה להותיר את רכבו בצד הכביש, כביש עוקף לנתיבות, שאיננו מואר כשם שמואר הכביש הראשי לנתיבות ממנו הגיע התובע בדרכו לאשקלון.

כמו-כן, בעדותו של התובע נתברר, כי מעבר לעובדה, כי יצא את ביתו בשעה מאוחרת, ועשה דרכו לפגישה השנויה במחלוקת בקניון, הרי שהתובע גם לא לקח עימו דבר בצאתו לדרך, ובכלל זה ארנק, כסף, טלפון וכדומה, ולכל היותר הוא נשא עמו 10 ש”ח (עמ’ 5, 6 לפרוטוקול).

התנהגות וגרסת התובע כאמור, מעוררת ספיקות ותמיהות, שכן אין זו דרכם הסבירה, ההגיונית והמקובלת של אנשים, לצאת מביתם שבנתיבות באישון לילה ולעשות דרכם לאשקלון, ללא דלק ברכבם, ללא ארנק, ללא טלפון נייד, ללא כסף מזומן (למעט 10 ש”ח). לאחר מכן לחזור לביתם לאחר שנוכחו שאין דלק ברכב, לנסוע חזרה לביתם בדרך חשוכה וצדדית לעומת האלטרנטיבה, של דרך סואנת ומוארת יותר, בה נסע התובע בדרכו לייעדו אך לא בדרך חזרה, ובסופו-של-דבר, לאחר שהרכב נתקע ללא דלק, לנטוש אותו בכביש החשוך והשומם, על פני אלטרנטיבה של אזעקת גרר (בחינם על-פי תנאי הפוליסה) באמצעות הטלפון הנייד של אחד הרכבים שעברו במקום.

לצרוך בחינת מהלכיו של התובע, באם הם עומדים במבחן הסבירות, יש לחזור ולהדגיש את העובדה, כי רכבו של התובע הינו רכב יוקרתי ונדיר אשר יובא בעבורו בייבוא אישי מגרמניה.

לאור האמור, ובצירוף גרסתו המעורערת של התובע בעניין, אני סבור כי אדם אחר במקומו של התובע, לא היה נחפז לנהוג כמותו, ומפקיר את רכבו היקר לו, בצידו של כביש חשוך ובשעת לילה כה מאוחרת. יתירה מכך, העובדה כי לכאורה לא נותרה לתובע חלופה לנהוג בה בנסיבות העניין, הרי שהדבר מעיד כ”אלף עדים” על-כך, כי התובע “תרם” לנסיבות שהובילו לאירוע שארע עם רכבו.

בנוסף יש להאיר ולהעיר, כי בהתאם לפוליסה, הועמדו לרשותו של התובע שירותי גרירה של חברת הגרירה “שגריר” בכל עת שיזדקק לכך. כשנשאל התובע מדוע לא הזמין גרר למקום, הוא השיב ‘כיוון שאין לי תקלות ברכב’ (עמ’ 6 לפרוטוקול). תשובה זו הינה תשובה מתחמקת שאיננה מניחה את הדעת, ואני סבור, כי אדם אחר במקומו של התובע, לא היה מפקיר את רכבו, אלא לכל הפחות היה מתאמץ תחילה ליצור קשר עם מוקד שירותי הגרירה באמצעות מכשיר הטלפון הנייד של אחד מהנהגים עוברי האורח החולפים בנסיעה בכביש.

לאור כל האמור, על-אף היותו של התובע הניזוק מן המקרה הביטוחי, וגם אם היו מגיעים לו תגמולי הביטוח בהתאם לפוליסה, הגעתי למסקנה, כי התובע גם התרשל בהתנהלותו, למן הרגע הראשון בו החליט להותיר את רכבו בצד הדרך, ולפיכך יש בהתנהגותו אשמה ותרומה מלאה ומכרעת, לקרות המקרה הביטוחי בהתאם להוראות פקודת הנזיקין כאמור.

…

בנסיבותיו של המקרה הביטוחי שבפני, ברור הוא, כי לנתבעת אין כל זיקה למקרה הביטוחי ולא היה באפשרותה למנוע את התרחשותו בדרך כזו או אחרת, וכי את חובת הזהירות המוטלת עליה בעניין זה, היא כבר מילאה עוד במעמד עריכת הפוליסה, בהתנותה את הכיסוי הביטוחי לרכבו של התובע, כנגד התקנתם של המיגונים השונים כמפורט בעמ’ 2 ו- 3 לפוליסה והעמדת שירותי גרירה לרשות הנוהג ברכב במקרים של תקלות.

זאת לעומת התנהגותו של התובע, אשר יש לראות בה, בנוסף על היותה רשלנית, גם כנגועה בחוסר תום-לב, כשבהתנהגותו טרם המקרה הביטוחי (בין היתר, כשנטש את הרכב ולא הזעיק גרר), הוא הגביר את הסיכון להתרחשותו, על-אף שייתכן והפעיל את המיגונים הנדרשים בפוליסה.

די היה באמור לעיל בכדי להובילני לכלל מסקנה, כי הנתבעת הצליחה לערער את גרסתם של התובע ואחיו בקשר למקרה הביטוחי, ובכך הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח, כי המקרה הביטוחי נופל לגדר הסייגים הפוטרים אותה מתשלום תגמולי הביטוח.”

מקור המאמר – abc-israel.it

ב- ת”א (ת”א-יפו) 117008/01 {סנדר צבי נ’ נווה ירק – מושב עובדים להתיישבות שיתופית ואח’, תק-של 2005(4), 11349 (2005)} נקבע באשר לחבותה של מדינת ישראל:

“אין חולק כי ממצא בדבר קיומה של חובת זהירות שחבה מדינת ישראל לתובע הינה בבחינת תנאי הבסיס להטלת אחריות בנזיקין. … לטעמי, די בכך כדי לקבוע כי מתן יעוץ כזה מעמיד את מדינת ישראל באמצעות שלוחיה, בעמדת יועץ מקצועי החייב בחובת זהירות כלפי “הלקוח” הפונה אליו. בתצהיר עדותו הראשית של התובע, ניתן להבחין בשני מוקדי אחריות המיוחסים למדינת ישראל.

האחד, עניינו בטענה כי עובדי משרד החקלאות הציגו בפני התובע מצג לפיו בוצעו בחלקה כל הבדיקות הדרושות וכי היא ראויה לגידולים חקלאיים ובעיקר, אפרסקים. ביסוד המוקד האחר, ניצבת הטענה כי חנוך ששימש כמדריך חקלאי מטעם משרד החקלאות אשר ליווה את התובע, הכיר את החלקה ונתוניה וידע על כוונותיו לטעת אפרסקים, אך חרף זאת, לא הנחה את התובע כמתחייב, לבצע את מכלול הבדיקות הדרושות (סעיפים 24-22 לתצהיר). …

דומה בעיני כי חומר הראיות שבפני מפרנס ממצא לפיו לא יצא חנוך ידי חובתו כמדריך חקלאי מקצועי – להעריך כדבעי את פוטנציאל הסיכון של החלקה … אני דוחה את טענות מדינת ישראל וקובע כי היא חבה חובת זהירות לתובע וכי בנסיבות העניין, היה על העובד שלה (חנוך), שהינו מדריך חקלאי מקצועי ומיומן לצפות את הסיכון שבהפצעת נמטודות, ולהעמיד את התובע מראש על אמצעי הזהירות המתבקשים.

בסוגיה זו יש להעניק משקל רב לפערי הידע והמומחיות בין התובע לחנוך.

בצד ממצא זה, לא ניתן להתעלם ממידת אשמו התורם של התובע, אשר חרף מודעותו לגידול בוטנים על חלקתו, … נמנע מגילוי יזום של העובדות בפני חנוך.

בשקלול הנסיבות שפרטו לעיל וכמתבקש מהוראת סעיף 68 לפקודת הנזיקין, אני מייחס לתובע רשלנות תורמת בשיעור של 30% ומכאן, שלחנוך מזה ומדינת ישראל כמי שנושאת באחריות שילוחית למעשיו – נזקפת רשלנות בשיעור של 70%.”

מקור המאמר – abc-israel.it