צו מניעה בגניבת עין

1. צו מניעה לשימוש בשם
ב- בש”א (חי’) 12243/08 {חפטושווק בע”מ ואח’ נ’ ווק אפ תאי בע”מ ואח’, תק-מח 2008(4), 841 (2008)} נדונה בקשת המפרק הזמני {בטרם פירוק} של חברת חפטושווק בע”מ וחברת וולק שירותי מזון בע”מ {להלן: “החברות”} ליתן צו מניעה קבוע, האוסר על המשיבה, חברת ווק אפ תאי בע”מ לעשות שימוש בשם “מסעדת ווק” באותיות עבריות או לטיניות {“WOK”}, לרבות שימוש במספר הטלפון בו השתמשה מסעדת ווק הישנה.

בתשובתו, טען ב”כ המשיבה שהשם “ווק” הינו שם גנרי ושאין לחברות שבפירוק זמני שום קניין בו. בנוסף טען, שלא מדובר בסימן מסחרי רשום. בית-המשפט קיבל את הבקשה וקבע:

“דין בקשת המפרק הזמני להתקבל.

כבר קבעתי בהחלטתי ביום 28.09.08, שהדיון בבקשה יהיה בתיק הפירוק כי שוכנעתי שבירור הבקשה אינו מצריך דיון עובדתי מסובך.
שוכנעתי שהמסעדה הישנה פעלה בשם “ווק” (“WOK”) ולא תחת השם “וולק” (“WALK”), כפי שטענה המשיבה, הדברים עולים בוודאות מפרסום המסעדה במדריך “דפי זהב”… אתר האינטרנט של המסעדה הישנה והבעלות בדומיין – www.wok.co.il… העתק התפריט של המסעדה הישנה, בו שם המסעדה מופיע בכותרת התפריט ובכל עמוד ועמוד – “WOK”… וממסמכים וצילומים נוספים שצרף המפרק הזמני לבקשה למתן הוראות ולתגובתו מיום 01.09.08.
הוברר כי מסעדת ווק הישנה פעלה למעלה מעשור באותו מתחם מסחרי, ובאותו השם. המעבר למושכר גדול יותר לא שינה במאומה את מהות העסק. כל קירות חזית המסעדה היו מזכוכית מעוצבת ומיוחדת שעל גביה איתורים אסיאתיים הכוללים את שם המסעדה “WOK” לא היה צורך להציב שלט על המסעדה כי כל חזיתה היוותה שלט חי גדול המעיד על שמה. להוכחת המוניטין ומידת הפופולאריות של המסעדה הישנה, צרף המפרק הזמני תגובת גולשים, שהקימו קבוצה הקוראת לפתיחה מחודשת של המסעדה ומתארת אהבתם למאכלים שנמכרו במסעדה, באתר האינטרנט www.facebook.com, המהווה רשת חברתית.

ראיה טובה ומשמעותית להוכחת קיומו של המוניטין נעוצה דווקא בפעולותיה של המשיבה עצמה – בחירת מיקום המסעדה, שם המסעדה (“WOK”), שימוש במספר הטלפון של המסעדה הישנה ושימוש באותו תפריט משלוחים, אלו מלמדים שהמשיבה מבקשת להיחשב כממשיכת דרכה של מסעדת ווק הישנה, ברצונה לפנות לקהל הלקוחות שלה ולהיתלות על מוניטין זה. ויותר מכך – במקביל לביצוע עבודות שיפוץ על-ידי המשיבה נתלה על ידה במקום שלט ועליו כתוב “בקרוב הווק יחזור”.
מתקיים גם חשש סביר להטעיית הציבור. המשיבה פתחה מסעדה באותו מתחם בו פעלה המסעדה הישנה, בדעתה להפעיל במקום שירותי הסעדה ומשלוחים של אותו סוג מזון (אסיאתי) ושם המסעדה זהה למסעדה הישנה (“WOK”). גם אם מספר הטלפון לא היה בבעלות החברות, התעקשותה של המשיבה להשתמש דווקא במספר טלפון זה מעידה כי יש בכוונתה להשפיע על לקוחות מסעדת הווק הישנה אשר יחשבו, בהזמנות בטלפון או באינטרנט, שהם רוכשים את המזון מממשיכת דרכה או חליפתה של המסעדה הישנה.

לא-זו-אף-זו, במעמד הדיון, ביום 28.09.08, הוגש תפריט משלוחים, בטענה שזהו אותו התפריט של המסעדה הישנה. על התפריט מופיעה שלוש פעמים כתובת האינטרנט www.wok.co.il, ששימשה את המסעדה הישנה. טענת ב”כ המשיבה שהתפריט לא הועתק ושבית הדפוס הוא זה שהציע את התפריט נשמעת אבסורדית.
הצרכן שיזמין אוכל בשירות משלוחים, יסבור שמדובר במסעדה הישנה, שכן יעשה שימוש באותו תפריט משלוחים, יחייג לאותו מספר טלפון בו עשתה שימוש מסעדת ווק הישנה.

אמנם נכון שהשם “ווק” או “WOK” אינו שם מסחרי רשום, אולם עוולת גניבת העין אינה דורשת שהשם נשוא התובענה יהיה סימן מסחר רשום.
את השמות או המונחים המשמשים במסחר ניתן לחלק לארבע קטגוריות: שמות גנריים, שאינם זכאים להגנה בעוולה הנטענת; שמות תיאוריים, שאינם זכאים להגנה גם כן, אלא במקרים חריגים; שמות מרמזים, הזוכים להגנה; שמות שרירותיים או דמיוניים, שיזכו להגנה הרחבה ביותר…
במקרה שלפנינו אין מדובר בשם גנרי, שכן עסק המשיבה אינו עוסק בממכר מחבתות ווק (מחבת עמוק, המשמש להכנת אוכל אסיאתי), ולכן השם “ווק” אינו מתאר את הטובין הנמכרים בבית העסק. השם “ווק” כשלעצמו שייך לקטגוריית השמות המרמזים, שכן מרמז הוא על האוכל האסיאתי הנמכר במסעדה, אותו מכינים באמצעות אותו המחבת, ולכן זכאי להגנה.
אין לקבל גרסת המשיבה, לפיה אין זיקה בין הפסקת פעילות מסעדת ווק הישנה לבין פתיחת מסעדת ווק החדשה, וכי המשיבה פעלה להקמת מסעדה למאכלים אסיאתיים באזור חיפה וחיפשה נכס מתאים, עד שלבסוף איתרה את הנכס ברחוב מחניים 4. המסכת העובדתית המפורטת, סמיכות הזמנים ופעולות המשיבה בהקמת מסעדה במיתחם המסעדה הישנה, שימוש באותו השם במדויק, שימוש באותו מספר טלפון ושימוש באותו תפריט משלוחים זהה גם בצורתו – מעידות שהמשיבה נקטה פעולות העולות כדי גניבת עין. מוניטין החברות שבפירוק נפגע ואף קיים חשש סביר להטעיית הציבור.
אשר-על-כן, אני נעתרת לבקשה ומורה על מתן צו מניעה קבוע, האוסר על המשיבה לעשות שימוש בשם “מסעדת ווק” או “ווק” באותיות עבריות או לטיניות, ובנוסף להימנע מלעשות שימוש בכל סממן עסקי שיש בו דמיון לסממנים העסקיים בהם
עשתה שימוש מסעדת ווק הישנה.

על המשיבה לחדול מכל פניה, שיווק, פרסום ו/או הפצה במסמך, בתמונה או בכל דרך אחרת ובכלל זה פרסום בעיתונות הכתובה ובאינטרנט כי היא מפעילה במקום מסעדת ווק.
בשלב הזה לא נמצאה בידי המפרק הזמני הערכת שווי של המוניטין והוא ביקש לפצות את קופת הפירוק בסך 100,000 ש”ח, כפיצויים ללא הוכחת נזק על-פי סעיף 13(א) לחוק העוולות המסחריות.
לא מדובר בשני עסקים מתחרים, המפעילים זה לצד זה עסק דומה, כי כבר היום ברור שאין בדעת המפרק הזמני להפעיל את עיסקי החברות אלא בדעתו למכור אותם. המוניטין הוא נכס בעל ערך כלכלי.

מאחר והמשיבה מפעילה את המסעדה החדשה זמן קצר, אפשר ותשכיל, בגלל הוראות החלטה זו, לבוא בדברים עם המפרק הזמני ולשלם בגין המוניטין שצברה מסעדת הווק הישנה שהופעלה על-ידי החברות, לאחר שהוכשלה תכניתה של המשיבה לרשת ללא תמורה את מקומה של מסעדת ווק זמן קצר לאחר מותו של הרוח החיה של החברות דרור אוסלנדר ז”ל.
עד למתן החלטה אחרת אני מורה למשיבה לשנות את שם המסעדה שפתחה ברח’ מחניים 4 לשם אחר אשר אינו כולל את המילים “מסעדת ווק” ואשר יהיה שם מבחין מובהק שימנע בלבול והטעיה בין המסעדה של המשיבה לבין מסעדת הווק הישנה.

המפרק הזמני ידאג להערכת שווי של המוניטין. עם הגשתה אתן דעתי לשווי הפיצוי שעל המשיבה לשלם לקופת החברות בגין פעולותיה וללא הוכחת הנזק.
אני מחייבת את המשיבה לשלם לקופת הפירוק הוצאות בסך 10,000 ש”ח בצירוף מע”מ.
למען הסר ספק, החלטה זו היא החלטת ביניים ב- בש”א 12243/08 כי לא ניתנה בה, בשלב זה, הוראה לעניין הפיצויים ללא הוכחת נזק, כאמור לעיל.”

2. צו מניעה קבוע המצווה על הנתבע (המערער) או מי מטעמו, להימנע מלהשתמש ו/או לייצר ו/או לשווק ו/או להפיץ ו/או למכור את מוצרי החיקוי
ב- ע”א 3471/98 {סלים סאלם נ’ חלבי ענתר, פ”ד נד(2), 681 (2000)} קבע בית-המשפט:

“רקע עובדתי
בפני בית-המשפט המחוזי הונחה תביעה לצו מניעה קבוע ולמתן חשבונות.
התובע, הוא המשיב והמערער שכנגד בפנינו (להלן: “חלבי”) ביקש ליתן צו מניעה קבוע המצווה על הנתבע, הוא המערער והמשיב שכנגד (להלן: “סאלם”), או מי מטעמו, להימנע מלהשתמש ו/או לייצר ו/או לשווק ו/או להפיץ ו/או למכור את מוצרי החיקוי שיפורטו להלן ו/או לעשות כל פעולות כיוצא באלה תוך שימוש במוצרי החיקוי ו/או בסימני החיקוי.
מוצרי החיקוי לגביהם טען חלבי בכתב התביעה הם: אפודה, תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק צלב ירושלים, תיק ירושלים, תיק ראניה קטן, תיק נוזהאת, תיק אסנת, ארנק פספורט צלב ירושלים, ארנק ירושלים, ארנק פספורט מקטיפה, ארנק פספורט, ארנק חצי פלפל, כובעים וכיפה מבד, הכל כמפורט בסעיף 15 לכתב התביעה (להלן: “מוצרי החיקוי”). צו המניעה נתבקש גם למוצרים שייעצב ו/או ייצר ו/או יפיץ ו/או ישווק ו/או ימכור חלבי בעתיד.

התביעה התבססה על עוולת “גניבת עין”, ולחילופין, על עילת עשיית עושר ולא במשפט.
חלבי טען שסאלם העתיק שלא בתום-לב ותוך “גניבת עין” את מוצריו וסמליו (הלוגו), באופן שמוצריו של סאלם ייראו כמוצרים שלו , כך שהקונה הרגיל המעונין במוצרים שלו עלול יהיה להניח שמוצריו של סאלם הם המוצרים שלו, וירכוש אותם.

ביחד עם הגשת התביעה, פנה חלבי בבקשה למתן צו מניעה זמני בתיק המרצה 230/96. הבקשה נשמעה על-ידי השופטת ש’ וסרקרוג, אשר נעתרה חלקית לבקשה, וצו המניעה הזמני שנתנה הוארך מידי פעם על-ידי השופט ח’ פיזם.
בצו המניעה הזמני נאסר על סאלם להשתמש בסימני הלוגו הנ”ל, אך לא נאסר עליו השימוש בכל סוגי הבדים שהופצו על-ידי חלבי. צו המניעה אסר על הפצת המוצרים: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק ראניה, תיק נוזהאת, תיק ירושלים, ארנקי הפספורט ירושלים, ארנקי צלב ירושלים, והארנק הקטיפתי.

הוגשה בקשת רשות ערעור על צו המניעה המקורי שניתן כאמור, שנשמעה כערעור על-ידי השופטת ט’ שטרסברג-כהן, ונדחתה (רע”א 1705/96).
בבית-המשפט המחוזי כפר סאלם בכל טענותיו של חלבי. הוא טען שהוא בעל עסק של מתנות ותיירות בנצרת מזה עשרות שנים ועוסק במשך כל התקופה הנזכרת בשיווק מוצריו בכל חלקי הארץ. הוא טען כי אין לחלבי כל מוניטין באשר למוצרי החיקוי ואין הוא עדיף על כל יצרן או משווק אחר, שכן מדובר במוצרים מיובאים או נפוצים בשוק המקומי, שלכל היותר עשה בהם חלבי שינויים קלים. במילים אחרות, טען הוא כי אין כל ייחוד במוצרי חלבי, הם אינם מוצרים מעולים, וגם אינם מוכרים בשוק כמוצריו אלא כמוצרים רגילים ביותר ואין בהם משום חשיבה מקורית או עיצוב מיוחד.

עוד טען סאלם כי סימני הלוגו שלו אינם חיקוי של סימני הלוגו של חלבי, אלא סימניו אף קדמו לסימני הלוגו של חלבי. הוא לא ביצע עוולה של גניבת עין כלפי חלבי, וכל הסיבה להגשת התביעה היא תחרות מסחרית חוקית המיטיבה עם הלקוחות הפוטנציאליים, אותה מנסה כנראה חלבי למנוע.

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
בית-המשפט קמא סקר בפתח דבריו את האלמנטים הקיימים בעוולת גניבת העין.
הוא ציין כי התפיסה המונחת ביסוד עוולת גניבת-העין היא בהגנה על המוניטין, ומאפשרת הגנה כל אימת שנפגעה הזכות הקניינית על-ידי התערבות שלא כדין של צד ג’. יחד-עם-זאת ברור שאין הכוונה להעניק הגנה לפגיעה במונופולין בלתי מוצדק ויש למנוע את הרחבתו ללא צורך.

על-מנת לקבוע שאכן התקיימה עוולת גניבת עין או שמא מדובר אך בתחרות מסחרית הוגנת וסבירה השתמש בית-המשפט קמא, בשלושת המבחנים המקובלים והם: מבחן העין והצליל, מבחן השימוש בסחורות (מיהו ציבור הצרכנים הנזקק לאותם טובין), ומבחן הנסיבות החיצוניות (משך תהליך ההפרה, כיצד מסמנים יצרנים אחרים סחורה דומה, וכו’).
בית-המשפט ציין כי בבואו לבחון אם התקיימה עוולה זו, הוא נדרש למצוא כי התקיים אלמנט הטעיה כזה שעשוי להטעות קונה רגיל אשר עלול לחשוב שהוא קונה סחורה הנחזית להיות סחורה של אדם אחר, במקום את הסחורה שהוא קונה דה-פקטו. בהיעדר הטעיה, אין גניבת עין.

בית-המשפט קבע כי באשר לסימני הלוגו, גניבת העין של סאלם ברורה ונראית על פני הדברים. עוד קבע כי הלוגים של חלבי קדמו לאלה של סאלם והראשון רכש מוניטין לגבי סמלים אלה, וברור גם מתוך הדמיון המשמעותי כי סאלם חיקה את סימני הלוגו הנ”ל של חלבי. סימן הלוגו הראשון הוא ANTER וחיקויו הוא סימן הלוגו, ANTEK השני הוא BEDUIN LOOK ובמרכזו תמונת הר הבית וכיתוב Jerusalem והוא חוקה ממש מילולית, אלא שציור הר הבית הוחלף בציור של גמל; סימן הלוגו השלישי הוא SOUVENIR FROM ISRAELאשר חוקה ללא SOUVENIR FROM JERUSALEMוגם בציורים יש דמיון.

לכן נקבע כי חלבי זכאי לקבל צו מניעה האוסר על סאלם להשתמש בסימני הלוגו שלו:

BEDUIN LOOK , ANTEK,JERUSALEM FROM SOUVENIR.
בית-המשפט קמא הבהיר כי אין הכוונה לאסור כל שימוש במילים נשוא הלוגים הנ”ל, אלא האיסור הוא על שימוש באותו מבנה, צורה, צבע וקשר מילולי ואפיוני, כפי שהדברים עולים בלוגים הנ”ל.

בית-המשפט קמא קבע כי באשר לחלק מן המוצרים שחלבי טוען לייחודיות לגביהם, אין ליתן צו מאחר שמדובר בחפצים המשמשים את הציבור הרחב ושאין בדרך עיצובם קווים מיוחדים המאפיינים דווקא את דרך יצירתם ועיצובם על-ידי חלבי. ככל שמדובר במוצרים שהייחודיות שלהם קטנה יותר, כך הנטל המוטל על התובע להוכיח כי דווקא המוניטין שלו קיים בקרב הציבור, הוא כבד יותר.
אשר-על-כן, דחה בית-המשפט קמא את הבקשה ליתן צו מניעה לאסור על סאלם לייצר או להפיץ את ארנקי הפספורט (למעט ארנקי הפספורט של צלב ירושלים וארנק הפספורט הקטיפתי), כיפות, הכובעים הדרוזיים, ארנקי החצי פלפל הקטן. כן לגבי השימוש בבד הגובלן.

בית-המשפט קמא נעתר לבקשת צו המניעה באשר למוצרים האחרים בגינם נתבקש הצו והם: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק הראניה, תיק נוזהאת, תיק ירושלים, ותיק פספורט ירושלים. זאת עשה בית-המשפט קמא לאור עדויותיהם של העדה יפה קרן אשר העידה כי מוצרי חלבי היו ייחודיים בשנים בהם היתה בעלת חנות (1985-1968), ולא היו כמוהם בשוק ואף לא דומים להם, העד אברהם תורג’מן, סיטונאי, אשר העיד כי סחורתו של חלבי קדמה בשוק למוצרים שהופצו על-ידי סאלם, העד דוד שבח אשר העיד כי לראשונה קיבל סחורה מסאלם רק בשנת 91 או 92 ואילו קודם לכן נהג לרכוש סחורה זו מחלבי, ועוד עדויות רבות ודומות בעניין זה. כמו-כן ציין בית-המשפט קמא את התרשמותו החיובית מעדותו של חלבי, וקיבל את גרסתו באשר לעוולה שנעשתה ביחס למוצרים שרכש מוניטין לגביהם.

נקבע כי לאחר שהוכחו האלמנטים של גניבת העין של סאלם כלפי חלבי הוכח כנדרש שהמוצרים: תיק ענק עם שלושה כיסים, תיק הראניה, תיק נוזהאת, תיק (צלב) ירושלים, וארנק פספורט ירושלים “נגנבו” על-ידי גניבת עין מחלבי, לאחר ששוכנע בית-המשפט כי למוצרים הנ”ל היו מוניטין כסחורתו של חלבי, וסאלם חיקה את ייצורם…

טענות הצדדים
טענתו הראשונה של סאלם היא כי קביעתו של בית-משפט קמא כי קיימת גניבת עין מצדו ביחס לסחורות חלבי, היא קביעה המתעלמת מהמשוכה הראשונה שהמבקש לטעון לגניבת עין צריך לעבור, והיא הוכחת העניין כי אכן השם או החפץ רכשו הוקרה והכרה (Reputation) בקרב הציבור, ושהציבור התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. חלבי לא הרים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של ה- reputation -הנ”ל.
עוד טוען סאלם כי בית-המשפט קמא לא שקל את העובדה כי יסוד הכרחי לביסוס עילה של גניבת עין הנו קיום סכנה שמישהו מהציבור יוטעה על-ידי הדמיון שבין מוצרי חלבי ומוצרי סאלם. חלבי לא הרים את נטל ההוכחה בדבר קיומו של חשש להטעיה, נטל שהיה מוטל עליו, ועל-כן היה על בית-המשפט קמא לדחות את התביעה.
בנוסף, נטען על-ידי סאלם כי קביעתו של בית-המשפט קמא כי המוצרים נשוא הדיון דומים הם וכי מוצרי חלבי קדמו למוצריו של סאלם בשוק אין בה דבר, שהרי עובדה זו, אפילו נכונה היא, עדיין אינה ראיה כי המוצרים של חלבי רכשו מוניטין בציבור. חלבי לא הביא ולו עד אחד מהציבור להוכחת המוניטין של מוצריו, עניין שבלעדיו אין בכל הקשור להוכחת מוניטין.

לבסוף, מסיג סאלם על הסתמכותו של בית-המשפט קמא על עדותה של העדה אזיה לאה לשם קביעת מוניטין למוצריו של חלבי. טענתו היא כי בכך טעה בית-המשפט בשניים: ראשית, בהסתמכו על עדות עדה שאינה נכללת במסגרת הגדרת הציבור לצורך ענייננו באשר היא נכללת בקטגוריית “סיטונאים, קניינים וסוכנים” הנזכרת ב- ע”א 18/66 כקטגוריית אנשים שעדותם אינה יכולה לשמש ראיה למוניטין של מוצרים. שנית, בהסיקו מסקנות שאינן יכולות לשמש בסיס להוכחת מוניטין באשר כל שנאמר על ידה הוא כי חלבי הקדים את סאלם בשימוש בלוגיים.
דיון יצויין תחילה, כי לאחר מתן פסק-הדין על-ידי בית-המשפט קמא, ובעת כתיבת שורות אלו, נכנס לתוקפו חוק עוולות מסחריות, התשנ”ט-1999. סעיף 28 לחוק זה, מבטל את עוולת גניבת עין הקבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין ומגדיר תחתיה בסעיף 1 לחוק עוולת גניבת עין בלבוש אחר. סבורני שאין שינוי זה מביא לשינוי מהותי ביסודות העוולה הישנה והמוכרת לנו. מכאן לענייננו.

טענתו העיקרית של סאלם סבה סביב שאלת המוניטין שרכשו הטובין של המשיב; לפי סאלם, משהתעלם בית-המשפט קמא מהשאלה אם טובי חלבי רכשו להם הוקרה והכרה, כי אז נפל עמוד התווך מתחת לפסק-דינו של בית-המשפט, ודי בכך בכדי לקבל את הערעור.

סבורני שדין טענתו זו של סאלם להידחות.

ההגנה על זכות המוניטין עומדת ביסוד עוולת גניבת העין המעוגנת בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, התשכ”ה-1965. העוגן הלשוני לקיומה של זכות זו כתנאי להגנתה של העוולה ניתן לראות בקביעה, שמעשה החיקוי יביא לכך “שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר”. על-כן, נראה שתנאי בלעדיו אין הוא, שעל התובע בגניבת עין להראות שהוא רכש לטובין של עסקו “מוניטין”. כשל התובע מלעבור משוכה זו, ייסתם הגולל על תביעתו ודינה זו להידחות…

במקרה העומד לפנינו, נראה שהתובע הצליח להרים את נטל ההוכחה בדבר זכותו למוניטין שזכו להם מוצריו.

ראשית; לפי ממצאיו של בית-משפט קמא, עולה כי מוצריו של חלבי קדמו למוצריו של סאלם שנים רבות. לפי ממצאים אלו החל סאלם ליצר מוצריו בין השנים 1994-1, בעוד שמוצרי חלבי יוצרו בתחילת שנות השמונים ואולי אף קודם לכן. בית-המשפט קמא אף קבע, בהסתמך על העדויות ששמע, כי מוצרי סאלם זכו בתקופה הרלוונטית לביקוש רב…
בנסיבות העניין בית-המשפט קמא רשאי היה לראות בשימוש הממושך שקדם שנים רבות למועד בו החל סאלם לעשות שימוש בסימן ועיצוב המוצרים, כגורם איתן ואף מכריע בקביעת המוניטין שרכשו מוצריו של חלבי.

שנית; אין כמעט חולק שהזהות בין המוצרים ובין סימני המסחר היא כמעט מוחלטת; השופטת שטרסברג-כהן בדונה בערעור על צו המניעה הזמני שניתן בתיק זה, קבעה:

“עיינתי בכל החומר שהוגש…, ראיתי את המוצרים ואת סימני המסחר לגביהם ניתן צו המניעה הזמני, שמעתי את טענות הצדדים בעל-פה ושוכנעתי כי הזהות בין המוצרים היא כמעט מוחלטת ואיננה מקרית.”

עצם הזהות הכמעט מוחלטת, והבלתי-מוסברת, הקיימת הן בסימני המסחר (הלוגיים), והן במוצרים, מטילה חזקה, שלא נסתרה, שמוצריו של חלבי אשר חוקו בידי סאלם, זכו למוניטין בעיני ציבור הלקוחות. שאם לא כן, מאליה תישאל השאלה מה הניע סאלם לחקות את סימן המסחר, אם לא השאיפה והכוונה לנגוס במוניטין של חלבי.

לסיכום עניין זה, נראה שלקביעתו של בית-המשפט קמא בדבר קיומו של מוניטין, יש עוגן איתן בחומר הראיות, ואין כל טעם להתערב בקביעה זו.
למסקנה זהה ניתן אף להגיע על דרך של שיקולים של השתק ומניעות.
סאלם טוען בפנינו שמוצריו של חלבי, שלגביהם ניתן צו מניעה בבית-משפט קמא, הינם מוצרים פשוטים שאין בהם כל ייחוד, וחלבי מעולם לא רכש בהם מוניטין. טענה זו אינה ראויה להישמע מפיו של סאלם ודומני שהוא מושתק מלהעלותה. שכן סאלם לא הסתפק רק בהעתקת מוצרי חלבי, אלא שהעתיק אף את סימני המסחר שלו והדביקם על מוצריו. בנסיבות אלו – בהן העתקת הלוגו כן מהווה גניבת עין- אין לומר שהסיבה להעתקת המוצרים נעוצה בכך שעיצוב מוצריו של חלבי מצא חן בעיני סאלם. אלא שברור הדבר, שסאלם רצה לנגוס במוניטין של חלבי ולהתחרות בו בדרך לא דרך. בנסיבות אלו, כאמור, מושתק סאלם מלטעון להיעדר מוניטין במוצריו של חלבי.

באשר לטענתו השניה של סאלם בדבר אי הוכחת קיומו של חשש להטעיה, נראה שגם טענה זו דינה להידחות. הלכה פסוקה היא כי על-מנת שתתקיים העוולה של גניבת עין, יש להראות בנוסף, כי יש במוצריו של הנתבע בכדי להטעות את הציבור לחשוב שהם תוצרת התובע.

המבחן לקיומה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי, והוא קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור. בעניין זה אין דרישה להטעיה בפועל של צרכן זה או אחר, כאמור, די בסיכון לקיום הטעיה זו. במקרה שלפנינו בחן בית-המשפט קמא את הסוגייה בהתאם למבחן המשולש: מבחן העין והצליל, מבחן השימוש בסחורות (מיהו ציבור הצרכנים הנזקק לאותם טובין), ומבחן הנסיבות החיצוניות (משך תהליך ההפרה, כיצד מסמנים יצרנים אחרים סחורה דומה, וכו’). בהתאם למבחן הגיע בית-המשפט קמא למסקנה, שאכן מתקיים סיכון הטעיית ציבור הצרכנים.
אף בקביעתו זו של בית-המשפט קמא, נראה שאין מקום להתערב. הזהות שכמעט מוחלטת, במוצרים ובסימני המסחר אינה מותירה מקום לספקות באשר לקיומו של סיכון להטעיית ציבור הצרכנים. יש לציין בנקודה זו כי שאלת הדמיון נתונה למסקנת בית-המשפט ולא לדברי עדים או מומחים (ראה בעניין בחיבורו של גינת הנ”ל עמ’ 14 והאסמכתאות המובאות שם)…

לאור האמור, אני מציע לחבריי לדחות את ערעורו של סאלם.

הערעור שכנגד טענתו הראשונה של חלבי היא, באשר למוצרים לגביהם החליט בית-המשפט קמא לא ליתן צו מניעה, בקובעו כי אין בהם ייחודיות. טוען חלבי כי טעה בית-המשפט קמא, כאשר נעלמה מעיניו העילה החלופית והיא עילת עשיית עושר ולא במשפט.

לעניין עילה זו, אין נפקא מינה אם מדובר במוצרים ייחודיים, כי אם די בכך שבית-המשפט קיבל את הטענה בדבר העתקתם, על-מנת ליתן מכוחה צו מניעה.
טענה נוספת בפיו של חלבי היא, כי מדבריו של בית-המשפט קמא באומרו כי אין ליתן צו מניעה לגבי חלק מהמוצרים אשר משמשים את הציבור הרחב ולגביהם אין ייחודיות, עולה בבירור כי לגבי שני המוצרים אשר הוצאו מרשימת המוצרים שלגביהם אין ליתן צו מניעה, החליט הוא ליתן צו מניעה.

רוצה חלבי לומר, כי לגבי ארנקי הפספורט של צלב ירושלים וארנק הפספורט הקטיפתי, החליט בית-המשפט קמא ליתן צו מניעה על-אף שבסכמו את הסעדים הניתנים בפסק-הדין, נשמטו שני הארנקים הנ”ל מרשימת המוצרים לגביהם ניתן צו מניעה.
לפיכך, מאחר וברור מתוך פסק-הדין כי בית-המשפט קמא התכוון ליתן צו מניעה בנוגע לשני המוצרים הנ”ל וכי השמטתם מקורה בהשמטה מקרית, יש לתקן, לטענת חלבי, את פסק-הדין ולהורות כי צו המניעה יחול גם על שני הארנקים מסוג פספורט צלב ירושלים ופספורט קטיפתי.

עוד טוען חלבי בעניין זה, כי בפסק-הדין נשמטה בשוגג התייחסות לארבעה עשר מוצרים נוספים, אשר תמונותיהם צורפו לתצהיר העדות הראשית של התובע (סעיף 17 לתצהיר). חלבי מוסיף שאף לגבי מוצרים אלה הוכחו, מעבר לכל ספק, החיקוי וההעתקה, ועל-כן היה מן הדין להוציא בגינם צו מניעה.
באשר לטענתו הראשונה של חלבי, סבורני שדין טענה זו להדחות; בית-המשפט קמא קבע באשר למוצרים נשוא הטענה, כי לא הוכח לגביהם כל שימוש ייחודי, שכן מדובר בחפצים המשמשים את הציבור הרחב, ושאין בדרך עיצובם קווים מיוחדים המאפיינים דווקא את דרך יצירתם ועיצובם על-ידי חלבי. על-כן, קבע בית-המשפט קמא כי חלבי לא הצליח להוכיח כי דווקא המוניטין שלו קיימים בקרב הציבור.
משלא הוכחה זכותו של חלבי למוניטין לגבי מוצרים אלה, נראה שספק, בנסיבות העניין, אם קיים בסיס להתקיימות עילה בעשיית עושר ולא במשפט…

בנסיבות המקרה המונח לפנינו, מסופק אנוכי אם אכן צפייתו של חלבי ראויה להגנה של עילת עשיית העושר ולא במשפט; ראשית, לא הוכח שהתעשרותו של סאלם, נעשתה “על חשבון” חלבי כדרישתו של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בית-המשפט קמא קבע בעניין זה כי מדובר במוצרים עממיים המשמשים את הציבור הרחב ושאין בדרך עיצובם ויצירתם על-ידי חלבי כל ייחודיות. קביעתו זו, של בית-המשפט היא קביעה שבעובדה, ואיני מוצא כל טעם להתערב בה.
משנקבע כי מוצרים אלו עממיים, מניין לנו לדעת כי התעשרותו של סאלם היא דווקא “על חשבון” חלבי?!…

נוכח האמור לעיל, נראה שצפייתו העסקית של חלבי, (לשמור על מעגל לקוחותיו או להרחיב אותו), מתגמדת מול אינטרסים חשובים ואיתנים, כגון חופש העיסוק, התחרות הפורה ועידוד החידוש וההשקעה.
המסקנה המתבקשת על-כן היא שיש לדחות את הטענה בדבר התעשרות בלתי-מוצדקת.

אין ביכולתו של בית-משפט זה לבדוק אם אכן לגבי מוצרים אלו התקיימה עוולה של גניבת עין; בדיקה זו מצריכה בירור עובדתי מעמיק, אשר לבית-משפט זה חסרים הכלים לעריכתו. על-כן, מציע אני לחבריי להחזיר את המשך הדיון בעניין זה לבית-המשפט המחוזי…”

נפסק מפי כב’ השופט מ’ חשין:

“קראתי בעניין את חוות-דעתו של חברי הנכבד השופט זועבי. מצאתי כי דעתי כדעתו במיקצת מן הנושאים הנדונים, וכי אין דעתי כדעתו במיקצת מן הנושאים. אסביר ואפרש…

8. כללם של דברים: ככל שהדברים אמורים בעוולה של גניבת-עין לעניינם של המוצרים גופם (להבדילם מהלוגו), כשל חלבי לדעתי בהוכחת יסוד המוניטין וממילא נשמט היסוד מתחת לתביעתו. יש לקבל, איפוא, את ערעורו של סאלם ככל שעניינו בעוולה של גניבת עין של המוצרים גופם, ובה-בעת יש לדחות את הערעור ולהותיר על כנה את מסקנת בית-משפט קמא ככל שמדובר הוא בגניבת העין של המוצרים עליהם הופיעו דגמי הלוגו.

9. עד כאן – לערעורו של סאלם. ומכאן לערעורו הנגדי של חלבי.

10. דעתי היא כדעתו של חברי השופט זועבי, כי לא הוכחו יסודות העילה בעשיית עושר ולא במשפט לה טען חלבי. סבורני כי בנסיבות העניין אין אנו נדרשים לפסוק ולהכריע באשר לנסיבות בהן תעלה העתקה כדי עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו-שלנו, ומשידענו כי המוצרים נושא הדיון נעדרי-ייחוד הם, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא היתה כל מניעה לייצר דומים להם. במקום שמדובר במוצרים נעדרי-ייחוד, המושג “העתקה” אינו הולם, על-פי עצם טיבו, מעשה יצירתם של מוצרים דומים. אני מסכים איפוא למסקנתו של חברי השופט זועבי, בלא שאביע דעתי – לא לכאן ולא לכאן – באשר לניתוח המשפטי שחברי נדרש לו בנושא זה…

12. לשורה אחרונה: אם תישמע דעתי, כי אז נדחה את הערעור ככל שהמדובר הוא במוצרים אשר נמכרו ודגמי הלוגו המפרים עליהם, ובה בעת נקבל את הערעור בקובענו כי לא נעוולה העוולה של גניבת עין במוצרים נעדרי הלוגו. בהמשך לכך, ייאסר על סאלם להמשיך ולעשות שימוש בדגמי הלוגו שהוא עושה בהם שימוש למכירת מוצריו. הערעור שכנגד יידחה במלואו. הדיון יוחזר איפוא לבית-משפט קמא לשומת הפיצויים בגין העילה המפורטת לעיל.”

מקור המאמר – abc-israel.it