שאלת הנזק הראייתי בדיני נזיקין

1. כללי
שאלת הנזק הראייתי עולה, אם כי לא בהכרח, פעמים רבות במשפטי נזיקין. כאשר שוררת אי-ודאות עובדתית במשפט התוצאה היא פגיעה בבעלי הדין. אי-ידיעת העובדות לאשורן יכולה לגרום לתוצאה של אי-צדק במשפט. במשפטי נזיקין, תוצאתה הישירה של אי-ודאות זו היא הקצאה לא נכונה ולא צודקת של נזקים.

אמנם נכון כי לא קיימת במשפט ודאות אבסולוטית, אך מטרת מערכת בתי- המשפט היא להגיע לעובדות כהווייתן ככל שניתן. לכן כאשר במהלך משפט קיימת אי-ודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר, הנובעת ממעשה של אדם שידוע וניתן לאתרו בניגוד לאי-ודאות עובדתית שיכולה להיגרם משלל סיבות בשל מגבלות שמכשילות את חקר האמת, עולה השאלה בדבר אחריותו של אותו אדם שגרם לנזק ראייתי.

מצב של אי-ודאות עובדתית לגבי תהליך גרימתו של נזק ישיר מכונה “סיבתיות עמומה”. עד לעת זו ניתן למצוא בספרות המשפטית שני כלים משפטיים שתכליתם לתת פתרון לבעיית הסיבתיות העמומה. ואלה הם:

האחד, דוקטרינת הסיכון בה נעסוק בקצרה;

השני, דוקטרינת הנזק הראייתי.

2. דוקטרינת הסיכון
דוקטרינה זו מוצעת לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה. דוקטרינת הסיכון נשענת על שתי יסודות:

– פיצוי בגין יצירת סיכוי;

– פיצוי בגין פגיעה בסיכוי.

במצבים שבהם רשלנותו של הנתבע יצרה או החמירה את הסיכון לגרימת הנזק, הוא יחוייב בפיצוי בגין יצירת הסיכון או החמרתו. בעקבות עוולתו של הנתבע, שהביא ליצירת סיכון כלפי התובע או להחמרת הסיכון שניצב לפניו – תוטל עליו אחריות.
כשדנים בסוגיה העוסקת ברשלנות רפואית יחוייב הנתבע לפצות את התובע שניזוק, בשל הפחתה בסיכויי החלמתו {ע”א 231/84 קופת-החולים של ההסתדרות הכללית נ’ פאתח, פ”ד מב(3), 312 (1988)}.

3. דוקטרינת הנזק הראייתי
כפתרון לבעיית סיבתיות העמומה, הציעו המלומדים א’ פורת ו-א’ שטיין במאמרם {“דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים”, עיוני משפט כא(2), 190-189} להכיר בדוקטרינה משפטית חדשה שהועלתה ונידונה בספרות המשפטית וגם בפסיקה והיא דוקטרינת ה”נזק הראייתי”.

על-פי דוקטרינת זו, על הנתבע מוטלת האחריות כלפי התובע אם התנהגותו העוולתית שללה מן התובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק.

שלילת יכולת או שלילת סיכויי הוכחה – היא הנזק הראייתי שנגרם לתובע, והוא נבדל מן הנזק הישיר שנגרם על-ידי התנהגות העוולתית של הנתבע או של אדם אחר (או קבוצת בני-אדם), כמשמעותה המוכרת בדיני הנזיקין.

קיומה של אחריות משפטית בגין נזק ראייתי עשוי להוליד אחת משתי תוצאות:

האחת, העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע;

השניה, חיובו של הנתבע בפיצוי נזיקי בגין הנזק הראייתי שנגרם.

המלומדים, א’ פורת ו-א’ שטיין, גורסים {“כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית”, עיוני משפט כג(3), (יוני 2000), 774-755}, כי יישומה של הדוקטרינה ראויה ליישום במצבים שונים כגון אלה:

– גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות המעוול;

– גרימת נזק על-ידי מעשה עוולה כאשר לא ניתן לקבוע את זהות הניזוק;

– גרימת נזק בנסיבות שלא ניתן לקבוע בהן אם הנזק נגרם על-ידי העוולה שהוכחה כדבעי;

– גרימת נזק על-ידי מעוולים שפעלו בנפרד, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם כל מעוול;

– גרימת נזק, חלקו בעוולה וחלקו שלא בעוולה, כאשר לא ניתן לקבוע איזה חלק מהנזק גרם המעוול ואיזה חלק נגרם על-ידי הגורם הלא עוולתי.

התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי מעלים שתי הצדקות עיקריות לאימוץ הדוקטרינה:

– עיקרון הצדק המתקן שבבסיס עיקרון זה הינו חובת השבת המצב לקדמותו, כפי שהיה עוד בטרם הופרה חובת הזהירות. נקודת ההשקה של עיקרון הצדק המתקן עם דוקטרינת הנזק הראייתי היא במקרים של התנהגות או מחדל בני אשם של אדם א’ שגרם לאדם ב’ לנזק, ובהתנהגות או במחדל זה הפר אדם א’ את חובתו כלפי אדם ב’. יש להדגיש כי במקרים של התנהגות או מחדל של אדם א’ שאין בהם אשמה לא ניתן להטיל אחריות מטעמי צדק מתקן.

– עיקרון ההרתעה, רעיון ההרתעה הוא השאיפה שסך נזקי התאונות ומניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. את ההרתעה האופיטמאלית ניתן להשיג על-ידי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר. אלו התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי סוברים כי הטלת האחריות על מונע הנזק הזול ביותר, שגרם לנזקים הישירים, מביאה לידי הרתעה אופטימאלית. דוקטרינת הנזק הראייתי אכן משיגה הרתעה יעילה והיא גורמת לכך שהמזיק הפוטנציאלי ישמור על מידע (מסמכים רפואיים, כל מסמך מידע אחר) ובכך לצמצם את הנזקים הראייתים הגורמים לחוסר היכולת להוכיח קשר סיבתי.

דוקטרינת הנזק הראייתי נידונה, באורח ביקורתי בספרות המשפטית. בראש המבקרים עומד המלומד ישראל גלעד ובמאמרו {“דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?”, משפטים ל (תש”ס), 317} הוא מנתח באופן ביקורתי את דוקטרינת הנזק הראייתי. ישראל גלעד ציין במאמרו כי עיקר הביקורת היא בהיבט המהותי של הדוקטרינה, הפן הנזיקי, ובמידה פחותה בהיבט הראייתי.

לדידו הוא גורס כי דוקטרינת הנזק הראייתי באה לפתור בעיות של אי-ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על-ידי הפיכת אי-הוודאות עצמה לנזק בר-פיצוי בעוולת הרשלנות. בבחינה של ההצדקות של התומכים בדוקטרינת הנזק הראייתי שהוזכרו לעיל הנשענים על עיקרון הצדק המתקן ועל שיקולי ההרתעה גורס המלומד ישראל גלעד כי שילובם בשיקולי עלות חברתית ופיזור, מראים כי אימוץ הדוקטרינה עלולה להביא להרחבת יתר של תחומי האחריות בנזיקין משום שהיא מציעה בסיס נורמטיבי לאחריות, שעלולה להגדיל את זרם התביעות (ביניהם תביעות סרק ותביעות סחטניות) ובכך תביא להצפת ולסתימת מערכת בתי-המשפט שכבר היום כורעים תחת נטל כבד מנשוא ולעלות מינהלית גבוהה.

לגישתו, הדוקטרינה גורמת להרתעת יתר משום שהיא מעלה את רמת הזהירות שחייב בה המזיק מעל לרמה הרצויה, לרמת יתר, ומקטינה, איפוא, את היקף פעילותו מתחת לרמה האופטימאלית. הרתעת יתר עלולה להיות יותר גרועה מהרתעה חסרה או מהיעדר הרתעה כלשהיא.

זאת ועוד. בדוקטרינה המוצעת נפקד מקומה של חובת הזהירות, על-פי הדוקטרינה היא מתעלמת מהצורך לבסס את חובת הזהירות ומניחה את קיומה כמובן מאליו. ובכך היא זונחת את תפקידה של חובת הזהירות שהיא לצמצם בזבוז של משאבים חברתיים וחסם מפני סתימת בתי-המשפט.

כמו-כן, לגישתו, הנזק הראייתי הוא בעצם נזק כלכלי טהור, שהקושי הוא בכך שהכרה באחריות בשל סוג נזק זה מרחיבה את מעגל התובעים ואת האחריות בנזיקין והדבר יביא לתוצאות בלתי-רצויות – בזבוז משאבים, הרתעת יתר, אי-צדק וסתימת מערכת בתי-המשפט.

ולבסוף ישראל גלעד גורס כי הדוקטרינה מגמישה את דרישת הצפיות יתר-על-המידה או אף מוותרת עליה. בעצם, לפי הדוקטרינה אין צורך להוכיח את צפיות גרימת הנזק הראייתי, היות ולפי הדוקטרינה מי שצריך לצפות שהתנהגותו הרשלנית תגרום נזק ישיר צריך לצפות לאפשרות כי התובע יתקשה להוכיח את הנזק, ולכן הדבר מביא לידי הטלת אחריות חמורה על הגורם נזק ראייתי, אחריות חמורה זו חורגת מבסיס שיקולי הצדק המתקן ושיקולי ההרתעה שעומדים ביסודה, אותו בסיס בעצם משמש את אלו התומכים בדוקטרינה להצדקת השימוש בה, נשמט אם כן בגלל הגמשת יתר.

בתגובה למאמרו המוזכר לעיל של המלומד ישראל גלעד המנתח באופן ביקורתי את הדוקטרינה השיבו המלומדים א’ פורת ו-א’ שטיין במאמרם {“דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת”, משפטים ל (תש”ס), 349} לביקורת זו שנמתחה. המאמר מציג את יתרונותיה של הדוקטרינה ככלי משפטי אשר מביא לתוצאות רצויות במשפטי נזיקין, וזאת לאור המטרות המקובלות של דיני הנזיקין, צדק מתקן והרתעה יעילה.

המלומדים א’ פורת ו-א’ שטיין במאמרם גורסים כי הפעלתה של הדוקטרינה, כתמריץ לשמירת מידע העשוי להיות רלוונטי במשפט, גם תמזער את הנזקים הראייתיים גופם. דבר זה ישמש לעזר בידי בתי-המשפט בקביעת ממצאים עובדתיים במשפטי נזיקין.

לעניין הטענה כי נזק ראייתי הוא נזק כלכלי טהור, נאמר שם כי נזק ראייתי, בהיותו מוצמד לנזק הישיר איננו נזק כלכלי טהור. האחריות לנזק ראייתי משרתת את מטרת ההרתעה ומגשימה את עיקרון הצדק המתקן ביחס לנזקים הישירים. זאת ועוד. דוקטרינת הנזק הראייתי מביאה להפחתת הנזקים הראייתיים עצמם.

עוד גורסים המלומדים, א’ פורת ו-א’ שטיין, כי הנזק הראייתי צפוי מראש כנובע במישרין מההתרשלות. מה שנמצא במתחם הצפיות הסבירה של אדם הוא לא רק הנזק הישיר גופו, אלא גם המנגנון הסיבתי העמום שלו, שאינו ניתן להבהרה ראייתית. הם מכנים תופעה זו, “נזק ללא כתובת”, וטוענים כי במקום שאדם גורם ל”נזק ללא כתובת” מן הראוי לחייבו בנזיקין {ראו הרחבה בפרק העוסק בפן נזיקי-מהותי לעיל (פרק ראשון, תת-סעיף 3)}.

זאת ועוד, רואים המלומדים, א’ פורת ו-א’ שטיין, במוסד הצפיות כיצירה נורמטיבית, גם כלי להרחבתו של מתחם הצפיות הקיים בפועל במידה שתימצא ראויה על-פי המטרות של דיני הנזיקין. צפיות בת-קיימא איננה, לדעתם, בגדר קולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין. לדעתם, הקולר שעליו יש לתלות את כללי האחריות בנזיקין – ועמם את עיקרון הצפיות הנורמטיבית – ראוי שיהא בנוי משיקולים נורמטיביים כמו צדק מתקן והרתעה.

הדוקטרינה לא תביא לעליה ניכרת במספרם של משפטי נזיקין. דוקטרינה זו עתידה לפעול במשפטים שייפתחו ממילא ללא קשר אם הדוקטרינה תוכר כבת קיימא או האם לאו. הדוקטרינה עלולה רק לחזק את הרצון לתבוע, הקיים ממילא, במקרים שבהם ספג התובע נזק ראייתי מצד הנתבע. וכך סוברים המלומדים כי ניתן בשל כך לייחס לדוקטרינה אחריות להעלאה מצומצמת במספר ההתדיינויות, אולם בשום אופן לא ניתן להאשימה בפריצת סכרים שלפריצתם אחראים גורמים אחרים.

יתרה מזו, הדוקטרינה המוצעת תצמצם, כך סבורים המלומדים, את היקפם של משפטי נזיקין במצבים הטיפוסיים על-ידי העמדת פתרון קוהרנטי אחיד לבעיה משפטית סבוכה. מעבר לכך הפתרון האחיד גם יגדיל את מספרן של הפשרות. פתרון אחיד זה כשהוא משולב עם הכלל “השתק פלוגתא” אשר חל על כל בעלי דין שהיה לו יומו במשפט מגדיל את מחירו של הסיכון להפסיד במשפט אצל נתבע מוסדי שהוא כמובן הנתבע הטיפוסי במשפטי נזיקין.
לעת הזו, הפן של הדוקטרינה, הפן הראייתי-הדיוני {ובכך יעסוק פרק זה} שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה הוא העברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע שנמצא אחראי לנזק הראייתי.

הפן האחר של הדוקטרינה, הפן נזיקי-מהותי {להרחבה ראו בפרק העוסק בפן הנזיקי-מהותי (פרק ראשון, תת-סעיף 3 לעיל)} מכיר בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם – עדיין לא אומץ במלואו בפסיקה ונדון בקומץ מקרים ובשים-לב, כי ב- רע”א 7953/99 {גלעד פילבר נ’ המרכז הרפואי שערי צדק, פ”ד נד(2), 529 (2000)} כב’ השופט א’ ריבלין מביע הכרה, אך לא הגיע בסוגיה לידי הכרעה, בעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם.

המקרה הראשון שבו נדון בפסיקה המושג “נזק ראייתי” עלה ב- ע”א 285/86 {סעדיה נגר נ’ ד”ר אריה וילנסקי ואח’, פ”ד מג(3), 284 (1989)}. שם, המערער אושפז בבית-חולים לצורך ניתוח לכריתת תוספתן. כהכנה לניתוח, החדיר הרופא לווריד של המערער מתקן לעירוי נוזלים. במהלך החדרת המתקן, נגרם למערער נזק שבעקבותיו המערער היה צריך לעבור ניתוח נוסף לזה שהיה עליו לעבור מלכתחילה. תקופה קצרה לאחר שני הניתוחים, לקה המערער לטענתו בנכות שעיקרה במישור הנפשי.

קביעת בית-משפט המחוזי היתה כי מאחר שהאירוע הרשלני היווה חלק ממכלול הגורמים לנזקו של המערער, יש לחייב את הרופא ומשיבה מס’ 4 (להלן: “המשיבים”) במלוא הנזק. זאת למרות שאלה לא ידעו ולא יכלו לדעת מה מצבו הנפשי של המערער, וכי “מדובר באדם שחוט השערה מבדיל אצלו בין איזון נפשי מינימלי המאפשר לו לתפקד ובין התמוטטות המערך הנפשי והפיכתו לחסר אונים בכל המובנים”.

שכן בנדון זה יש להחיל את עיקרון “הגולגולת הדקה”, כשמדובר בנזק מסוג צפוי, שרק שיעורו והיקפו באו בהפתעה.

בית-המשפט המחוזי קבע כי לעניין שיעור הפיצוי אין מנוס מקביעת פיצוי בסכום גלובלי, המבוסס הן על חישובים אריתמטיים, והן על תחושת בית-המשפט וניסיונו הכללי, תוך התחשבות בכל הגורמים הרלוונטיים.

בהתחשב בכל אלה, ותוך ציון מצב בריאותו הפיסי והנפשי הרופף של המערער טרם שאושפז, היותו עובד בעבודה פשוטה ששכרה זעום, הסיכוי הקלוש כי היה ממשיך לתפקד בצורה סבירה משך שנים רבות – זיכה בית- המשפט המחוזי את המערער בפיצויים בסך 100,000 ש”ח בצירוף ריבית והצמדה וכן נפסק כי על המשיבים לשלם את הוצאות המשפט ושכר-טרחת עורך-דין. ערעורו של המערער מופנה כנגד מיעוטם של הפיצויים ושכר-טרחת עורך-הדין שנפסקו לו. ואילו ערעורם שכנגד של המשיבים הוא על עצם חיובם בפיצוי ועל גובה הפיצוי שנפסק. לטענתם, טעה בית-המשפט המחוזי בקביעתו כי מעשיו של הרופא הם שגרמו לניתוק הצינורית. לחילופין טוענים הם, כי גם אם ארעה התאונה עקב פעולות הרופא, לא היה בהן משום התרשלות מצידו. אפילו תדחינה טענות אלה, הרי שחבות המשיבים מגעת, לטענתם, כדי מחצית נזקו של המערער, על-פי שיעורו של הנזק שנקבע בפסק-הדין.

בבית-המשפט העליון נקבע מפי כב’ השופט א’ גולדברג ובהסכמתם של כב’ השופט ש’ לוין וכב’ השופט ד’ לוין כי:

“מהו אם כן הפתרון המשפטי הנכון למצב בו ידוע לנו כי עוולת המזיק הוסיפה, החמירה ותרמה לנזק שהיה קיים עובר לעוולה, אך אין בידינו, עקב טיבו של הנזק, לקבוע, אף לא במידת השערה, מהו היקפו של הנזק שנגרם על-ידי המעוול, ואיזה חלק יחסי מהווה הוא מכלל הנזק הכולל?

השופטת המלומדת השוותה את המצב המשפטי שנוצר כתוצאה מרצף האירועים שקרה למערער במהלך אישפוזו, לסוגיה אחרת במשפט הנזיקין הנוגעת לריבוי מעוולים שגרמו נזק אחד בלתי-ניתן לחלוקה. שם קובעת ההלכה הפסוקה, ש:

‘האחריות הסולידארית, יחד ולחוד, מן הראוי שתחול בכל מקרה, שבו לא ניתן להפריד ולאבחן את הנזק לחלקיו בדרך סבירה ויעילה. לעניין החבות לנזק, הרי בכל אותם מקרים שבהם הנזק הסופי שזור ומשולב יחד ואינו ניתן להפרדה, נושאים המעוולים באחריות סולידארית, גם אם מדובר בנזק שנגרם בשלבים, וגם אם חלקו נגרם על-ידי מעשה העוולה הראשון, לפני שהוגבר על-ידי מעשה העוולה השני.’
(ע”א 594/82 ד”ר חיים טל ואח’ נ’ עזבון המנוח פרנקל ואח’, פ”ד מ(1), 64, 67 (1986), וכן ע”א 22/75 אדרי נ’ עזיזיאן, פ”ד ל(1), 701, 715 (1976)).

הגיונם של דברים הוא כי אין לדרוש מהניזוק את הבלתי-אפשרי, ואין להרשות למזיק להתחמק מפיצוי קורבנו, רק משום שבנסיבות מסויימות לא יוכל התובע לעולם להוכיח איזה חלק מהנזק נגרם על-ידי המעשה של כל מזיק…
בהתנגשות שבין אינטרס הניזוק, החף מכל אשם, להיות מפוצה במקרה כזה על כל הנזק שנגרם לו מידיהם של מספר מעוולים, לבין אינטרס המזיק לפצות רק על חלק של הנזק שהוא גרם – הועדף אינטרס הניזוק.

17. אולם בצדק ציין בא-כוח המשיבים כי:

‘מתן האפשרות לתובע לתבוע מכל אחד מהמעוולים במשותף את מלוא נזקו לא בא לתת לתובע יותר ממה שסבל עקב מעשה העוולה אלא רק מעביר את נטל חלוקת הנזק משכם התובע לשכם הנתבע שיוכל להיפרע מצידו מאת שאר המעוולים אתו.’

ואילו החלת אותו עיקרון, של חיוב המשיבים במלוא הנזק, על המקרה דנן, אינה מתיישבת עם מטרתם של דיני הפיצויים, שהיא:

‘שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להיעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין.’ (א’ ברק במאמרו, “הערכת הפיצויים בנזקי גוף”, עיוני משפט ט 243, 248)

שהרי מקבל המערער, במקרה כזה, מן המשיבים יותר מכפי הנזק שגרמו לו, וחיובם בפיצוי מלא על הנזק הכולל שהתגבש כתוצאה משני האירועים, יעמיד את המערער במצב טוב יותר מזה שהיה אלמלא התאונה. וכבר ציינו כי נקודת המוצא היא כי חלק מהנזק הכולל היה נגרם עקב הניתוח הראשון וללא כל קשר לתאונה.

18. ואכן, הכלל הרגיל אשר צריך לחול הוא כי מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחוייב בפיצוי רק על חלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו…

פיצוי זה מותנה בכך שהניזוק עמד בנטל הוכחת היקף הנזק היחסי שנגרם ברשלנותו של המזיק. אולם לכלל ראייתי רגיל זה יכול שיהא יוצא מן הכלל, והוא כשהמזיק הרשלן גרם בנוסף לנזק הממשי, גם “נזק ראייתי”. רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעת מהניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו. “נזק ראייתי” שכזה יכול שיגרם בנסיבות בהן רשלנות הנתבע ארעה זמן קצר ביותר לאחר קרות הנזק הראשון, חסר החבות, וסוג הנזק זהה לסוג הנזק הקיים, כך ששני נזקים אלה בהצטרפותם יצרו נזק סופי, כולל, המהווה יחידת נזק אחת. במקרה כזה צודק יהיה להעביר את הנטל על המזיק להוכיח את חלקו בנזק הסופי, אם אמנם יעלה בידו להרים נטל זה…

19. ער אני לכך כי הפתרון האמור קשה הוא עבור המזיק, ושלא כבמקרה של ריבוי מעוולים, לא יהא לו על מי לחזור בתביעת שיפוי. אולם כל חלוקה של הנזק בנסיבות האמורות בין המזיק והניזוק, תהא שרירותית לחלוטין, בהיעדר נתונים עליהם ניתן לבסס חלוקה אשר כזאת. ואילו ספיגת מלוא הנזק על-ידי הניזוק, רק בשל כך שאין ביכולתו להוכיח את היקף הנזק שגרם המזיק, בהיותו נזק נפשי שמטיבו קשה לחלוקה, אינה נראית צודקת בנסיבות שאנו דנים בהן. שכן, מעשהו הרשלני של המזיק לא רק שהוסיף לנזק “המהותי”, אלא הוא זה שגם גרם ל-“נזק הראייתי”, כשעקב סמיכות המאורעות וטיבו של הנזק הכולל, נשללה מן הניזוק האפשרות להוכיח את היקפו של הנזק היחסי שנגרם ממעשיו הרשלניים של המזיק. מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק, אלא אם עמד הוא בנטל ההוכחה של היקף הנזק שגרם…

20. בא-כוח המשיבים הפנה אותנו בסיכומיו ל- ע”א 304/68 גינוסר, קבוצת נוער נ’ דאוד עבדאללה ואח’, פ”ד כג(1), 366, 371 (1969) התומך לדעתו בגישה כי יש לחייב את המשיבים רק במחצית הנזק. בפסק-דין זה אמר השופט צבי ברנזון:

‘ברור, איפוא, שגם כאשר אי-אפשר להעריך בוודאות את הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מגורמים שונים הפועלים בנפרד, באותו זמן או בזמנים שונים, אין להסתפק במתן פיצוי סמלי בלבד, ועל בית- המשפט לעשות כמיטב יכולתו כדי להגיע להערכה צודקת של הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מהגורמים הללו. באין אפשרות מעשית כזאת, הדרך היחידה הצודקת היא להניח שהם אחראים במידה שווה ועל-כן יש לחלק את הנזק ביניהם שווה בשווה.’

אלא שדברים אלה התייחסו למקרה בו התגבש הנזק הסופי לשדות החיטה של המערערת בשלושה ימים נפרדים, עד שהפך לנזק סופי אחד שלא ניתן היה לחלוקה מדוייקת בין גורמיו השונים. אולם בכל יום ויום משלושת הימים נוצר והתגבש חלק נפרד, ברור ומוגדר מהנזק הכולל, שניתן היה היפוטטית לקובעו ולהוכיחו. לא הנזק שגרמו המשיבים הוא שמנע מהמערערת להוכיח את היקף הנזק שנגרם על ידם, אלא נסיבות אחרות שאינן תלויות במשיבים. לא כן בענייננו, כשהנזק הנפשי כולו בא לידי ביטוי, עקב טיבו ואופיו, רק לאחר האירועים כולם, ולא היתה קיימת (באשמת המשיבים) אפילו אפשרות היפוטטית להפריד בין חלקי הנזק.

פסק-הדין השני אליו הופנינו הוא ע”א 617/80 גבאי נ’ תע”ל, פ”ד לו(3), 337 (1982). אולם אין הנדון דומה לראיה. ששם נתעוררה שאלה שונה בדבר השפעתה של פגיעה שניה שנגרמה מידי שמים, על היקף חבותו של הפוגע הראשון. ואילו במקרה דנא לא קמה כל חבות כלפי מאן דהוא בגין הפגיעה הראשונה, ואין בפגיעה הרשלנית השניה כדי להשפיע על “חבות” שלא נוצרה.

21. סבורני כי מהטעמים המפורטים לעיל דין הערעור שכנגד להידחות. כשם שאיני רואה מקום לקבל את ערעור המערער על מיעוט הפיצויים, כשטעמיה של השופטת המלומדת מקובלים עלי.”

בפרשת נגר הנ”ל בית-המשפט העליון יצק כלי נוסף, הנזק הראייתי, שבאמצעותו ניתן להעביר את נטל הראיה מכתפי התובע לכתפי הנתבע.

התובע בפרשה היה צריך לעבור ניתוח לכריתת התוספתן, בכך איש אינו אשם. התובע נכנס לניתוח, וכהכנה לניתוח הוחדר לו מתקן לעירוי נוזלים, בנקודה זו מתחילה ההתרשלות, הרופא שהחדיר את המתקן גרם לבעיה שבעקבותיה התובע נזקק לעבור ניתוח שני. התובע שוחרר מבית-החולים לאחר שני הניתוחים שעבר בריא במישור הפיזי אך נגרמה לו נכות נפשית.

במהלך הדיון הובהר כי התובע כבר סבל מנכות נפשית מסויימת עוד לפני הניתוחים, בכל מקרה, בסוף הדרך היה התובע יוצא מבית-החולים עם נזק נפשי מסויים. אך ההתרשלות הוסיפה לו רובד נוסף של נכות נפשית. היות שמדובר בנזק שאינו ניתן לחלוקה וניתן לדעת רק את התוצאה הסופית, אין התובע יכול להוכיח את תביעתו בנקודה זו.

בית-המשפט קבע כי נגרם לתובע נזק ראייתי. הנתבע, הרופא, גרם לתובע שני סוגי נזקים:

– תוספת הנזק הנפשי;

– נזק ראייתי, הוא העמיד את התובע במצב של חוסר אפשרות להוכיח את הנזק אותו הוא רוצה לתבוע. עקב התרשלות הרופא התובע אינו יכול לכמת את הפרש הנזק ולקבוע את גודל הנזק שגרמה ההתרשלות. ולכן במקרה זה עובר נטל הראיה אל הנתבע-הרופא לשכנע את בית-המשפט לעניין גובה נזקו של התובע. הנתבע לא עמד בנטל זה, ולכן קבע בית-המשפט כי מכאן ההצדקה להטיל את מלוא חבות הפיצוי על המזיק.

4. נזק ראייתי במקרים של רשלנות רפואית
4.1 כללי
במשפט אזרחי נטל הראיה (הכולל את נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות) מוטל על התובע לפי הכלל, ה-“מוציא מחברו עליו הראיה”. זהו עיקרון יסוד במשפט בישראל. במשפט אזרחי מידת ההוכחה הנדרשת נקבעת על-פי מאזן ההסתברות, כלומר על התובע להוכיח בפני בית-המשפט שגרסתו סבירה יותר מ- 51% לפחות כדי לזכות בתביעתו.

חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי-דין רבים של בית-משפט העליון. כמו-כן, חובה זו עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 הקובע כדלקמן:

“17. חובת ניהול רשומה רפואית זכות המטופל
(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית.
(ב) המטפל, ובמוסד רפואי – מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין.
(ג) נמסרה רשומה רפואית לשמירה בידי המטופל, יתועד הדבר על-ידי המטפל או המוסד הרפואי.”

לפי האמור בסעיף מוטלת על הרופא חובה לתעד את מהלך הטיפול הרפואי בכל מטופל. הסעיף קובע את הפרטים המהותיים שעל הרופא לכלול ברשומה הרפואית.

מלבד העובדה כי עריכת רשומה רפואית חשובה ומשמעותית לטיפול בחולה, מן הפן המשפטי התיעוד הרפואי נחוץ לצורך הכרעה בתביעות ברשלנות רפואית.
כאשר יש חסר או ליקוי בתיעוד הרפואי כשנדונה תביעה לרשלנות רפואית בבית-משפט, נפגעת בצורה קריטית יכולתו של התובע להוכיח את תביעתו.

כשתובע בתביעתו, מבקש להוכיח כי נפגע כתוצאה מהטיפול הרפואי, התובע נדרש להוכיח בפני בית-המשפט את טענותיו, התיעוד הרפואי הוא הכלי המשמעותי ביותר המשקף את עובדות הטיפול, כאשר התיעוד הרפואי יש בו חסר או שהוא לקוי נגרם לתובע נזק ראייתי.

ואכן, כאמור – מקום בו היה על הרופא לבצע רישום ראוי וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.

4.2 היעלמותם, שיבושם, ותיעוד חסר – של מסמכים רפואיים ותיעוד רפואי לקוי
חשיבותו של התיעוד הרפואי הינה רבה וחשובה. לאור זאת, נקבע בפסיקת בתי-המשפט כי אי-עריכתם של רישומים רפואיים/איבודם – מהווה מחדל רשלני מצד המוסד הרפואי, ועלול לגרום לתובע “נזק ראייתי” שלא ניתן לתיקון. כפי שנראה להלן, בהיעדר רישום רפואי כנדרש, ישנה נפקות ראייתית שיש בה בכדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע, על-מנת שיוכח לבית-המשפט כי לא התרשל {ראו ע”א 3263/96 קופת-חולים הכללית נ’ ינון שבודי ואח’, פ”ד נב(3), 817 (1998)}.

שמירה על מסמכים רפואיים, תיעוד הולם של תרחיש הרפואי, מאפשרים טיפול עיקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לאורך זמן על-ידי רופאים ואנשי מקצוע שונים. כמו-כן, שמירה על מסמכים ותיעוד הולם מעניקים יכולת לרופא לנתח נכונה את העובדות והממצאים, דבר שיאפשר לו להסיק את המסקנות ההולמות את מצבו של החולה {ע”א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה ואח’ נ’ יעל-פינטו ואח’, תק-על 2002(3), 2648 (2002)}.

היקף הנטל המועבר לכתפי הנתבע, נתחם למעשה, על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם לו. כלומר, אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את כל יסודות העוולה, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את “מלוא מתחם הנטל”. לעומת זאת, כאשר הפגם ברישום, לדוגמה, ממוקד בעניין בודד בלבד, אזי, יהיה מקום להעביר את הנטל אך רק לאותו עניין נקודתי {ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539 (2001)}.

יודגש כי מחדל ברישום, מונע מבית-המשפט ראיה אותנטית ובעלת משקל. על-כן, כאשר נמנעת ראיה חשובה זו מבית-המשפט, עובר נטל ההוכחה לכתפי הרופא או המוסד הרפואי {ע”א 789/89 עמר נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו(1), 712 (1992)}. לעניין זה יפים הם דברי כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן ב- ע”א 6160/99 {דרוקמן נ’ בית-חולים לניאדו ואח’, תק-על 2001(1), 1006 (2001)}:

“העברת נטל השכנוע במקרה של היעדר רישומים רפואיים, מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו, אינה מספקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. במה דברים אמורים? כאשר בהיעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע תכביד על התובע יתר-על-המידה, באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהיעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה, אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה.”

ובשים-לב, כי היעדרו של רישום איננו מעביר בהכרח את נטל ההוכחה לכתפי הרופא. ב- ע”א 5128/90 {כהן רבקה נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 93(1), 1078 (1993)} טענה הרופאה, כי היא לא נתנה לתובעת את התרופה שגרמה לה לנזק חמור. יצויין כי עובדת מתן התרופה לתובעת לא נזכרה ברשומה הרפואית. כב’ השופט א’ גולדברג קבע:

“אכן, כשלטענתו של הרופא המטפל נעשה על ידו טיפול מסויים בתובע, והדבר לא בא לידי ביטוי ברישומים הרפואיים, כי אז עובר עליו, כאמור, נטל ההוכחה כי אותה פעולה לה הוא טוען, אכן נעשתה. שונים הדברים כשלטענת הרופא הוא לא ביצע את הטיפול המיוחס לו. כי אז היעדר רישומו של אותו טיפול ברישום הרפואי, יש בו כדי לתמוך בגרסתו. אלא שאם מוכח כי רישומיו של הרופא לוקים בחסר או באי-דיוקים, יש בכך כדי להחליש את המסקנה העולה, כאמור, מהיעדר הרישום. הליקויים עליהם הצביע בא-כוח המערערת לגבי מה שרשמה המשיבה מס’ 2 בכרטיסה הרפואי של המערערת אכן מפחיתים במקרה זה ממשקל אמינותו של הרישום, אולם אין בכך להצדיק העברת נטל השכנוע אל כתפיה של המשיבה מס’ 2 להוכחת העובדה הנגטיבית, כי לא היא שרשמה למערערת את התרופה.”

אם כן נשאלה השאלה:

“מה הדין כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו, שערכו אותם והחזיקו בהם, כגון: חלוף התקופה בה קיימת חובה לשמור על חומר זה או היעלמות החומר בדרך שאינה נשלטת על-ידי המוסד הרפואי ורופאיו?” {מתוך פסק-דינה של כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן ב- ע”א 6160/99 נתן דרוקמן נ’ בית-החולים לניאדו, פ”ד נה(3), 117 (2001)}.

כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן השאירה שאלה זו בצריך עיון. וכדבריה ב- ע”א 6160/99 {נתן דרוקמן נ’ בית-החולים לניאדו, פ”ד נה(3), 117 (2001)}:

“השאלה מה הדין כאשר הרישומים הרפואיים אינם בנמצא שלא באשמת המוסד הרפואי או רופאיו אינה דורשת הכרעה במקרה דנן ואני משאירה את ההכרעה בה בצריך עיון. עם-זאת, מוצאת אני להעיר – למעלה מן הדרוש – כי נוטה אני לחשוב שראוי לקבוע – כעניין של מדיניות – שבהיעדרם של רישומים רפואיים, מכל סיבה, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בידם של אלה נתון החולה ובו הם מבצעים את הפעולות הרפואיות. עליהם רובצת חובת הרישום התקין והמסמכים הם במשמורתם. בידם כל המידע הרפואי הרלוונטי, שאיננו מצוי בידי החולה.”

וב- ע”א (ב”ש) 3165/98 {גזית רועי נ’ המרכז הרפואי סורוקה, תק-מח 2001(2), 14820 (2001)} הועלתה שאלה זו בשנית. כב’ השופטת רות אבידע קבעה במקרה דנן:

“י. ההשלכה של חוסר התיעוד על הנטלים
36. אכן היעדר המסמכים שבהם תועדה לידת התובע מונעת מהנתבעים להרים את נטל השכנוע בדבר אי-התרשלותם. לטענתם מצב שכזה מאפשר לתובע לצאת נשכר מכך שהשהה את הגשת תביעתו, ובכך להסב להם נזק ראייתי. תשובה לטענתם זו של הנתבעים הינה כי בבואנו לאזן בין עניינם של הצדדים נראה כי הכף נוטה לטובת התובע – ואסביר דברי: משנקבע שתקופת ההתיישנות היא שבע שנים מיום הגיע התובע לבגרות, אין לפגוע בזכות זו – גם אם פועל יוצא מכך – כפי שנטען שקרה בענייננו, נפגעת זכות ההגנה של הנתבעים. לתובע, מיותר לציין, אין מידע ישיר אודות לידתו. עדות אימו, לא רק שהיא עדות יחידה ושל עדה מעוניינת, אלא שבדרך-כלל ספק אם ניתן להסתמך עליה בשים-לב למעבר הזמן מאז הלידה. היחידים שיכול להיות בידיהם המידע על מהלך לידתו של התובע הם הנתבעים. כשם שייתכן שלו נמצא התיעוד הרפואי היו הנתבעים באמצעותו מנקים עצמם מכל חשד של רשלנות – כך גם ייתכן שלו נמצא התיעוד הרפואי היתה גם נמצאת ההוכחה לרשלנות שבעטיה נגרמו לתובע הנזקים להם הוא טוען. לו נותר נטל השכנוע על כתפי התובע – בשל היעדר התיעוד הרפואי – היתה נשללת ממנו למעשה זכות התביעה.

37. הובאו לעיל דבריה של כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן מהם עולה כי נוטה היא לחשוב שבהיעדר תיעוד רפואי, גם שלא באשמת הצוות הרפואי, יעבור נטל השכנוע לרופאים. בענייננו, נראה לי נכון לפסוק כך. בשל היעדר תיעוד רפואי נבצר מהתובע להניח תשתית עובדתית לתביעתו ואין להטיל עליו את תוצאות היעדר התיעוד הרפואי. משניתנה האפשרות להגיש תביעה תוך 25 שנה מיום לידתו של אדם, בגין נזקים שנטען שנגרמו לו בלידה, ראוי לשקול שינוי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל”ז-1976, באופן שהתיעוד המתייחס ללידה ישמר תקופה ארוכה יותר מעשרים שנה, כך שיהיה זמין למקרה שתוגש תביעה סמוך לתקופת ההתיישנות.

הנימוקים שבעטיים הוטל על הצוות הרפואי נטל השכנוע בהיעדר רישום מלא בתיעוד הרפואי, יפים גם לענייננו. כמו במקרה של היעדר רישום מלא, כך גם במקרה זה, השליטה היא בידי הצוות הרפואי. בשני המקרים – כאשר הרישום בתיעוד הרפואי חסר, וכאשר התיעוד הרפואי אינו בנמצא – אפילו בוער כדין אך במהלך התקופה שלתובע הזכות להגיש תביעה – זכאי הוא לקבל הסבר מהצוות הרפואי לגורמי נזק שנגרם לו.

סוף דבר: אשר-על-כן, משנקבע שנטל השכנוע עבר לכתפי הנתבעים ולא עלה בידיהם לעמוד בנטל ולהוכיח שלא התרשלו, הנני קובעת כי הם אחראים לנזק שנגרם לתובע בלידתו.”

ב- ת”א (חי’) 652/99 {יואב חליווה (קטין) ואח’ נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2007(1), 6573 (2007)} התובע יליד 1985 אושפז ביום 23.11.88 בהיותו בן כ-3 שנים בבית-החולים “כרמל” בחיפה, לצורך ניתוח אלקטיבי. חרף הרישום במסמכים רפואיים שנערכו על-ידי הנתבעת ערב הניתוח, שם צויין כי התובע מטופל במכון להתפתחות הילד בנהריה ופרטים נוספים על התובע, תיק המכון לא הוזמן לפני הניתוח אלא רק במהלכו.

לאחר הזרקת חומר מרדים, החל התובע לסבול מהפרעות בקצב הלב שהלכו והחמירו עד שנדם ליבו, ודופק הלב שנרשם על-גבי הגרף, היה אפס. לאור התפתחות זו הוזעקו צוותי ההחייאה לחדר הניתוח שעסקו אך ורק בהחייאת התובע והניתוח לא בוצע. במהלך ההחייאה פנה אחד הרופאים להורים וביקש כי יביאו, בדחיפות, את התיק של התובע מהמכון.

במהלך השנים שלאחר-מכן מצבו של התובע הידרדר, ומאז שנת 1999, התובע מרותק לכסא גלגלים. התובע מוגבל בכל תיפקודיו המוטוריים והשכליים, איבד לחלוטין את כושרו לעבוד ולהשתכר, נזקק לסיעוד אישי ולעזרת צד ג’, להשגחה ולליווי צמודים בכל שעות היום והלילה.

התובעים טענו כי נטל השכנוע מוטל על הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה, בין מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), להלן: “הפקודה” – “הדבר מדבר בעד עצמו”, ובין מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי החלה, בנסיבות העניין, עקב היעלמותו של חלק מתיק האשפוז והשיבושים האחרים ברישומים הרפואיים.

בית-המשפט המחוזי קבע כי אף בעובדה שהתובע נכנס לבית-החולים כדי לבצע ניתוח שלכאורה אינו מסוכן, ניתוח אלקטיבי, ויציאתו של התובע מבית- החולים בנסיבות כפי שיצא, מבלי שבוצע הניתוח שלמענו אושפז, מצד אחד, והיעלמותם של מסמכים רפואיים חיוניים, מצד שני, יש כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה וכי התרשלותה לא גרמה לתובע נזק כלשהו.

לדעתו של בית-המשפט, נטל זה מוטל על הנתבעת, בין אם לפי סעיף 41 לפקודה – “הדבר מדבר בעד עצמו”, בין אם מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי ובין אם מעצם היותו של כל הידע והמידע בידי המוסד או בידי הרופא המטפל כשנגישות החולה אל כל אלה, מועטת ומצומצמת. כב’ השופט ר’ ג’רג’ורה קבע כי הנתבעת נכשלה מהרמת נטל השכנוע המוטל עליה, לעניין היקף הנזק.

ב- ת”א (ראשל”צ) 8139/01 {נסימה מרינה נ’ ד”ר פלמן ג’ורג’ ואח’, תק-של 2003(2), 1761 (2003)} נפסק מפי כב’ השופטת דליה גנות:

“3.3.7 נזק ראייתי
מעדותו של ד”ר פלמן עולה כי הוא לא ראה ‘מסמך בכתב לגבי הסיכום של ד”ר בנט עם התובעת’ (עמ’ 41, שורה 20), וקיומו של מסמך כזה אף לא הוכח, מקום שאין ספק שהסיכום בין ד”ר בנט לבין התובעת צריך היה להיות מועלה על הכתב, ובהיעדרו של המסמך, נגרם לתובעת נזק ראייתי שהינו בר-פיצוי.

בנוסף, היעדרם של מסמכי הטיפול והמעקב אחר התובעת לאחר הניתוח, הן בקליניקה והן במרפאתו? הפרטית של ד”ר פלמן מהווים אף הם נזק ראייתי שכן לו היו בנמצא, ייתכן והיו תומכים בטענת התובעת כי הטיפול בה היה רשלני.”

ב- ע”א 9063/03 {פלוני ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ואח’, תק-על 2005(2), 4127 (2005)} נדון ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בעניין קביעת האחריות למותה של ענת ז”ל ביום 30.04.89 (להלן: “המנוחה”).

יום לפני מותה הוכתה המנוחה על-ידי בעלה במהלך מריבה ביניהם שבה אף המנוחה היכתה את בעלה. רופא מגן דוד אדום שהוזעק למקום לא בדק כיאות את המנוחה נוכח הקושי של המנוחה לשכב לצורך בדיקה ולכן הוא הפנה את המנוחה לחדר מיון בבית-חולים הדסה. המנוחה אושפזה בבית-חולים הדסה ושוחררה כעבור שעות אחדות ובתום שעות נוספות נפטרה בביתה.

התביעה העיקרית היא תביעת ילדיה הקטינים (במועד הדיון כבר בגר אחד מהם). ילדיה של המנוחה טוענים לרשלנות בטיפול הרפואי מצד שלושת הרופאים שטיפלו בה בשעות בהן שהתה בבית-החולים הדסה, שהיו כולם בעת ההיא רופאים מתמחים לקראת תואר מומחה – בכירורגיה כללית, בפסיכיאטריה ובאורטופדיה. התביעה מופנית כלפיהם וכלפי מעבידתם הדסה. מסקנותיו של בית-במשפט המחוזי:

– אמנם הרישום ושמירת המסמכים היו לקויים באשר לשמירת מכתב ההפניה של ד”ר אמין ממגן דוד אדום ואי-רישום מספיק של תלונות ותהליך ההיוועצות, ונטל השכנוע עובר לנתבעים – אך בית-המשפט המחוזי קבע כי הנתבעים עמדו בו.

– לא היתה התרשלות; הסימן היחיד שיכול היה לבסס חשד לפגיעה תוך-בטנית היו כאבים בכתף, אך אלה נבעו מהמכות שקיבלה המנוחה בכתפיים, ולכן לא התרשלו הרופאים בכך שלא חשדו בפגיעה בטחול; אמנם הרישום של ד”ר וייל באשר להגזמה בתלונות היה שגוי ואומלל, אך לאור מכלול הנסיבות אין לומר כי התרשל. לא היתה, איפוא, התרשלות בשחרור המנוחה מחדר המיון לביתה על-פי הנסיבות והנהלים ששררו.

– בית-המשפט המחוזי סיים, בדחותו את התביעה, באמרו כי:

“התוצאה במקרה זה הינה טראגית ומצערת, אך שומה עלינו להיות זהירים בבחינת התרשלותם של רופאי חדר המיון, ואל לנו ללכת שבי לאחר התוצאה כחכמים לאחר מעשה.”

מסקנת בית-המשפט היתה כי:

“הנתבעים לא יכלו, בשום בדיקה או אמצעי מקובל ושגרתי אשר עמד לרשותם באותה עת, לאבחן דמם תת-קופסתי זה.”

על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע כי דין הערעור להתקבל וזאת על-פי פסק-דינו של כב’ השופט ר’ ריבלין. כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה הצטרפה לדעתו של כב’ השופט א’ ריבלין כנגד דעתו החולקת של כב’ השופט א’ רובינשטיין.

להלן נעסוק בחלקים כפי שהם בפסק-הדין בעניין נזק ראייתי.

כב’ השופט א’ רובנשטיין (דעת מיעוט) קבע בפסק-דינו כי:

“לטענה בדבר נזק ראייתי: איני רואה מקום להתערב בנושא זה בממצאיו של בית-המשפט קמא, על-פיהם אף שחלו מחדלים בתחום זה, שאותם מנה, בקשר לחסרים ברישום הרפואי ולשמירת מכתב ההפניה של ד”ר אמין ממד”א, ונטל השכנוע לעניין הראייתי עבר למשיבים – הורם הנטל. אכן, דוקטרינת הנזק הראייתי למרכיביה מושרשת מכבר במשפטנו; חובת שמירתן של רשומות נחקקה לאחר מועד ההתרחשויות שבמוקד בתיק זה, בחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996, סעיף 17, אך הפסיקה עסקה רבות בנזק זה עוד לפני-כן… וכן – בשנים האחרונות – ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003); ע”א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי שיבא, פ”ד נו(2), 936, 950-949 (2002); ע”א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3), 2648 (2002) והמקורות המאוזכרים בהם. הכלל הוא, בפשטות, כי:

‘נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא… להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע.’ (ע”א 6696/00 הנזכר, מפי השופט ריבלין)
אך משנזק כזה נגרם במקרה זה והועבר נטל השכנוע והורם – אין מקום להתערב בפסק-הדין קמא בעניין זה.”

מסקנתו הסופית של כב’ השופט א’ רובינשטיין (שכאמור היה בדעת מיעוט) בפרשה:

“(א) מר היה, למרבה הצער, גורל המנוחה, שחיה קופדו בדמי ימיה; אך לא התרשלותם של הרופאים במקרה דנן היא שגרמה לכך, על-פי הנסיבות כפי ששררו באירועים הטרגיים, במקום ובזמן, להבדיל ממבט שלאחר מעשה וזמן.

(ב) הייתי רוצה לקוות שמערכת הרפואה בישראל מטמיעה את התייחסויות החוק ובתי-המשפט באשר לשמירת רשומות ובאשר לאמות- המידה של התנהגות מקצועית, על-ידי הדרכה מתאימה לסגל הרפואי לדורותיו ולמצטרפים אליו בכל עת.

(ג) אציע, איפוא, לחברי שלא להיעתר לערעורים. בנסיבות אוסיף ואציע שלא לעשות צו להוצאות.”

כב’ השופט א’ רובינשטיין כותב באחרית פסק-דינו, כי לאחר עיון בדעתו החולקת של כב’ השופט א’ ריבלין שייצג את דעת הרוב, רצונו להוסיף ולומר:

“חברי השופט ריבלין דן בהקשר הראייתי בשאלה האם היעדר הרישום, כשלעצמו, מקים עילת תביעה ברשלנות, ובשאלת האחריות הנזיקית בדבר “אי-מניעת פשע”. דבריו, ככלל, מקובלים עלי, אך טענות אלה כלל לא נטענו על-ידי המערערים, וחוששני שאין להן השלכה על ענייננו…

חברי ראה מחדל בשחרור המנוחה, הן לעיצומו והן באשר להנחיות שניתנו ביחס להמשך הטיפול או להחמרה אפשרית במצבה. ביחס לעצם השחרור אימץ בית-המשפט קמא את עמדתו של הנשיא זיילר שצוטטה על-ידי, באשר למדיניות רפואית, שקבע:

‘שמדיניות רפואית נבונה תשלים המשימה בשחרור מאשפוז כשיש תחושה רעה, תוך נקיטת כל הצעדים הסבירים.’
(ת”א (יר’) 889/91 עזבון המנוחה אגברייה נ’ להב; בעניין זה ראו גם ע”א 612/78 פאר נ’ קופר, פ”ד לה(1), 720)

ציינתי, כי גישה זו עשויה לדידי להיות נכונה, ובתנאי בל יעבור שאכן יינקטו “כל הצעדים הסבירים והידועים לרפואה”. יתר-על-כן, במקרים כאלה, כמו גם במקרים בהם הגיעו הרופאים לאבחנה פלונית, אך יתכן שישנם גורמים נוספים לכאב – כמו במקרה שלפנינו, חובה על הרופא לתדרך את החולה ביחס להמשך הטיפול, ולהזהירו לשוב לבית-החולים במידת הצורך. במקרה שלנו, בטופס השחרור לא בא זכרה של הנחיה זו. כפי שצויין, בעקבות חסר זה הועבר הנטל להוכיח שהמנוחה הונחתה כראוי לפני שחרורה אל כתפי המשיבים. ברם, בית-המשפט קמא בחן את הראיות, ובחר לקבל את עדות ד”ר וולף לפיה הנחה את המנוחה לשוב לחדר המיון במקרה של החמרה. אין לי סיבה להטיל ספק בממצאו העובדתי של בית-המשפט קמא. הנטל הועבר, איפוא, והורם. כבר ציינתי בחוות-דעתי את הצורך בהקפדה רבה על אלה. אכן, אם בדברינו בפסק-דין זה דברי חברי ודברי שלי, נוסיף להטמעת הצורך בהקפדה כזאת על כל אלה, בוודאי נועיל.”

כאמור, דעתו של כב’ השופט א’ רובינשטיין נשארה כדעת מיעוט והחלטת בית-המשפט העליון התקבלה על-פי פסק-דינו של כב’ השופט א’ ריבלין. וכך קובע כב’ השופט א’ ריבלין בפסק-דינו לעניין החסר הראייתי:

עובדות המקרה דנן, כך מציין כב’ השופט א’ ריבלין, לוטות בערפל במידה רבה בשל חסר ראייתי נרחב, שהאחריות לקיומו רובצת על כתפי המשיבים.

כידוע, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע.

לבד מהנפקות הראייתית הנובעת מהחסר הראייתי, קרי: העברת הנטל לכתפי הנתבע לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי עשויה הפרת חובת הרופאים לשמור על הרישומים הרפואיים ולקיימם כדבעי להתגבש לכדי התרשלות.

הצטברותם של מספר נתונים, המאפיינים את המקרה, מטים את הכף לחובת המשיבים.

ראשית, מכלול הסימפטומים שנתגלו במנוחה – כפי שהופיעו ברישומי בית-החולים ועלו מעדויות הרופאים שטיפלו במנוחה – מעלים תמונה קשה בדבר מצבה הבריאותי והנפשי עת שהתה בחדר המיון.

שנית, המקרה דנן מאופיין בנזק ראייתי שנגרם כתוצאה מליקויי התקשורת ומהרישום החלקי בדבר מצבה של המנוחה, ואף משום עצם הבחירה שלא להותיר את המנוחה בין כתלי בית-החולים.

כל אלה העבירו את נטל ההוכחה בדבר היעדר קיומה של אחריות לכתפי המשיבים.

שלישית, כב’ השופט ריבלין לא השתכנע כי לא היה במכלול הסימפטומים שנגלו במנוחה די, כדי לעורר חשד בדבר קיומה של פגיעה חמורה מכפי שנתגלתה בה באותה עת.

המשיבים לא הרימו את נטל ההוכחה הרובץ עליהם ולא הוכיחו כי מצבה הבריאותי של המנוחה, בזמן שהותה בבית-החולים, היה טוב מכפי שהוא מתואר במסגרת חוות-הדעת הפתלוגית של פרופ’ היס. משכך, היה על המשיבים לנהוג יתר זהירות בטיפול במנוחה, מכפי שנהגו בה למעשה.

הימנעות הרופאים מלערוך במנוחה בדיקות נוספות, ולו השגרתיות שבהן, או למצער, הימנעותם מהשארתה להשגחה נוספת, כמו גם החיפזון שבו שוחררה – ללא הוראות ברורות די צורכן – עולים כדי הפרת חובת הזהירות כלפי המנוחה. הפרה זו – הסבה את מותה של המנוחה.

ב- ע”א 916/05 {שרון כדר נ’ פרופ’ יובל הרישנו ואח’, תק-על 2007(4), 3040 (2007)} נפסק כי:

“נזק ראייתי מוגדר כמצב בו לא יוכל התובע להוכיח כי יש קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. מקום שהתנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי תביעתו באשר לנזקו הישיר, עשוי הנתבע לשאת בתוצאות באופן שתוטל עליו אחריות בת-פיצוי בנזיקין בגין הנזק הראייתי שגרם לתובע.

לדוקטרינת הנזק הראייתי שתי נפקויות מרכזיות:

האחת, כעילת תביעה נזיקית עצמאית של ניזוק נגד אותו אדם או מוסד שבאשמתו נגרם הנזק הראייתי, כאשר לא בכל המקרים יהא זה הנתבע בתביעה המרכזית אשר במסגרתה נגרם הנזק הראייתי. זהו הפן הנזיקי של הדוקטרינה;

השניה, כעילה להעביר נטל ראיה במסגרת התביעה המרכזית מכתפי התובע אל כתפי הנתבע בהנחה שהנתבע הוא גם זה שגרם לנזק הראייתי, הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם.

זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: אריאל פורת ואלכס שטיין, “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים”, עיוני משפט כא (תשנ”ח), 191. להלן: פורת ושטיין; אלכס שטיין “כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית? הכרעה לפי “מאזן ההסתברויות”, אחריות בשל “פגיעה בסיכויי החלמה” ודוקטרינת הנזק הראייתי – בשולי ע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית-חולים מאיר”, עיוני משפט כג(3) (תש”ס) 755. להלן: “שטיין”).

צא וראה, כי דוקטרינת הנזק הראייתי אינה אלא הוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. היא מאפשרת בנסיבות מסויימות לקבוע חזקות עובדתיות.

עיקרה של דוקטרינה זו, שלא אומצה בפסיקה נכון לעת זו בפן המהותי שבה, הוא בדבר קיומו של ראש נזק של נזק ראייתי אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אובדן מידע (ראו פורת ושטיין דלעיל. והשוו: ע”א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007)). דוקטרינה זו ישימה אך מקום שבו נותרת אי-ודאות לגבי תהליך גרימתו של הנזק הישיר (ראו ע”א 6768/01 להלן; פורת ושטיין דלעיל; שטיין דלעיל). במילים אחרות, היא מבקשת לפתור בעיות של אי-ודאות בזיהוי הגורם העובדתי לנזק נתון על-ידי הפיכת אי-הוודאות עצמה לנזק בר-פיצוי בעוולת הרשלנות (ראו: ישראל גלעד, “דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?”, משפטים ל (תש”ס), 317). נתבע הגורם לאי-ודאות ראייתית עשוי לשאת באחריות בשל כך.

בהקשר הרפואי ניתן לומר, כי נזק ראייתי הינו מצב בו התובע נפגע כתוצאה מתיעוד לקוי או תיעוד חסר או מבדיקה רפואית או טיפול רפואי שצריכים היו להתבצע ולא נעשו ועל-כן יהיה היפוך בנטל הראיה. העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על מקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו יכולות היו להצביע על גורמים לנזק (ראו ע”א 9328/02 מאיר נ’ ד”ר לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004)). משנמנע הרופא מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע באותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה.

כבר נאמר, כי במסגרת חובת האבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק על-ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאשורן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן של תופעות מסויימות. כדי לאבחן כראוי את מצב החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור על-מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון. כל שנדרש מהרופאים הינו נקיטת אמצעי זהירות, ואלה אינם מתמצים במוכנות פאסיבית לקבלת אינדיקאציות נוספות, אלא קיימת על הרופא גם החובה של דרישה וחקירה ובירור מידע נוסף, כמקובל אותה עת בפרקטיקה הרפואית (ראו ע”א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מו(5), 628 (1992)).

כאמור, גם התרשלות באי-קיומם של בדיקות רפואיות אשר היו עשויים להצביע על הגורמים לנזק או בשמירתן, עשויה להעביר את נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפיו של המוסד הרפואי (ראו לעניין זה גם ע”א 4744/05 פלונית נ’ שירותי בריאות כללית, תק-על 2006(3), 2399 (2006); ע”א 9328/02 מאיר נ’ ד”ר לאור, פ”ד נח(5), 54 (2004); ע”א 5586/03 ד”ר פרימונט נ’ פלוני ואח’, תק-על 2007(1), 4624 (2007); ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת-חולים כללית, פ”ד נז(5), 35 (2003)); ע”א 6768/01 להלן; ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539 (2001). להלן: ע”א 8151/98). ודוק; היקף הנטל המועבר מוגדר על-פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם (ראו: ע”א 6768/01 רגב נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(4), 625 (2004); ע”א 8151/98 דלעיל). על אי-קיומן של בדיקות שהיה צורך לבצען, עמד בית-משפט זה לא אחת, וכך קבע:

‘אכן, המערער והמומחים מטעמו אינם יכולים להצביע היום במדוייק על מחלתו של המערער ועל גורמיה, אולם משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער – הגם שהיה ראוי לבצע בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם במעקב ובפיקוח – אף שהיה צורך בכך – הרי שרופאיו הסבו לו “נזק ראייתי”. ודוק, אין מחלוקת בין המומחים כי ביצוע בדיקות – ובעיקר ניקור כליה – היה עשוי לשפוך אור על מחלתו של המערער, לפיכך הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, ואם היה ניתן למונעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד, לא רובץ על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד.’ (ראו רע”א 8317/99 שוקרון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5), 321, 333 (2002). להלן: “רע”א 8317/99″)

לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים הרפואיים ומהיעדרם או מאי-ניהול תקין שלהם (ראו ע”א 5373/02 דלעיל). בית-משפט זה חזר ועמד לא פעם על חשיבות קיומן של רשומות רפואיות תקינות ומלאות. רישומים אלה חשיבותם רבה, ולו מן הטעם שיש בהם כדי להוות אל נכון ראיה אוטנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003); ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט(3), 253 (1985)). מפאת חשיבותם, ראוי לצטט את עיקרם:

‘… חוסר שוויון כאמור קיים גם כשהרישומים הרפואיים נעדרים – אלה שהיה על הרופא לרושמם וחובה היתה עליו, או על המוסד שהוא עובד בו, לשומרם. הרופא הוא אשר יודע את העובדות הנוגעות לטיפול במטופל שהוא טיפל בו, והוא יכול היה לתעד הן את הדיאגנוזה של מחלת המטופל (ו)הן את דרכי הטיפול בו. המטופל בדרך-כלל – אינו יודע אינפורמציה זו, ואמצעיו לבררה, באין רישומים רפואיים מזמן אמת, מצומצמים. מטעם זה נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה כזה עובר נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן, אל הרופא או אל המוסד הרפואי.’ (ראו ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2), 535, 542-541 (2004))

עם-זאת, לא כל חוסר ברישום מעביר באופן מיידי את נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. על היעדר הרישום לנגוע ללב השאלה שבמחלוקת. כמו-כן, אין המדובר בהעברה כללית של נטל הראיה לנתבע אלא בהעברת הנטל לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית (ראו ע”א 5586/03 דלעיל).”

ב- ע”א 8151/98 {ביאטריס שטרנברג נ’ ד”ר אהרון צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539 (1999, 2001)} המערערת נותחה ברגלה הימנית בשנת 1994. הניתוח בה להחליף את מפרק הירך במפרק מלאכותי. במהלך הניתוח נפגע העצב הסכיאטי (להלן: העצב) ברגלה. הנזק שהוסב לה הוא בלתי-הפיך. את נזקיה תבעה המערערת מידי המשיבים 1 ו-2, הרופאים שביצעו את הניתוח, ומידי המשיבה 3, המבטחת של השניים. התובעת ייחסה למשיבים ביצוע עוולות של רשלנות ושל תקיפה.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה על שני ראשיה, וקבע כי המערערת לא הוכיחה את טענת הרשלנות נגד הרופאים. המערערת ביקשה להיוושע מהוראת סעיף 41 לפקודות הנזיקין, המעבירה אל הנתבע, בהתקיים התנאים הכלולים בה, את הנטל להוכיח כי לא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק, התרשלות שיחוב עליה, ואולם, גם טענת המערערת בעניין זה לא נתקבלה על דעת בית- המשפט. טענת המערערת כי המשיבים ביצעו כלפיה עוולה של תקיפה נדחתה גם על-ידי בית-המשפט המחוזי.

על קביעה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון לפני כב’ השופט א’ ריבלין, כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן וכב’ השופט י’ טירקל, הערעור נתקבל לפי פסק-דינו של כב’ השופט א’ ריבלין.

להלן תמצית קביעתו של כב’ השופט א’ ריבלין כפי שהם נוגעים לעניין נזק ראייתי:

“… בענייננו, ידוע בוודאות כי במהלך ניתוחה של המערערת, התרחשה פריקה של המפרק. הוכח גם, כי התרשלות בביצוע הבדיקה, במהלכה מתרחשת הפריקה, עשויה לגרום לפגיעה, ולכן יש לבצע בדיקה זו בזהירות רבה. הפרטים בנוגע לפריקה, אשר יכלו, לו נרשמו, להוכיח האם בוצעה הבדיקה ברשלנות והאם הפריקה היא שגרמה לנזק, אינם בנמצא, בשל מחדל רשלני בניהול הרשומה הרפואית. מחדל רשלני זה מזדקר לעין לאור האמור בתצהירו של המשיב 1, כי יתכן שאמר למערערת, סמוך לאחר הניתוח, כי ‘במהלך הניתוח חלק מהפרוטזה קפץ ויצא ממקומו ויתכן שפגע בעצב’. מכל מקום, אין ספק כי התרחש במהלך הניתוח אירוע שצריך היה למצוא רישומו במסמכי בית-החולים. אמנם, הבדיקה במהלכה התרחשה הפריקה, היא בדיקה שגרתית, אולם, אין חולק כי לפריקה המתרחשת, לעיתים, במהלך בדיקה זו, עלולות להיות תוצאות מסוכנות, המתגלות רק לאחר זמן. משכך, צריכים היו המשיבים לציין ברשומה הרפואית המתייחסת למערערת את דבר הפריקה ופרטיה, ובין היתר, מה היה כיוון הפריקה, האם היה מגע עם העצב, ואם כן – באיזו עצמה ובאילו נסיבות. אי-רישומו של אירוע הפריקה שארע במהלך הניתוח, מנע מן המערערת את האפשרות להוכיח מה טיב האמצעים שננקטו, אם בכלל, על-מנת למנוע פגיעה בעצב ולחץ מופרז על העצב במהלך הניתוח. רישום מסודר ומלא של האירוע עשוי היה לשפוך אור על השאלה, האם התרשלו המשיבים בעת שביצעו את פריקת המפרק, והאם התרשלות זו הביאה לפגיעה בעצב. לפיכך, מועבר אל המשיבים הנטל להוכיח, כי לא היתה כל התרשלות במעשיהם, או, כי לא התרשלותם היא שהסבה את הנזק למערערת.

נטל זה לא הורם. לפנינו עומדת אך ורק עדותו של המשיב 1, לה ייחס בית-המשפט קמא משקל רב, לאור התרשמותו החיובית מנכונותו הראשונית של המשיב 1 לשאת באחריות לאשר ארע. ברם, עדותו של המשיב 1 אין בה די להרמת הנטל. עדותו לעניין אמצעי הזהירות שנקט ובדבר אופיה של הפריקה, היא כללית, ואינה מוכיחה או משכנעת כי אכן לא היתה התרשלות שגרמה לפגיעה. דווקא נכונותו, בשלב ראשוני, לקחת אחריות – נכונות הראויה, כשלעצמה, לכל שבח – וסברתו הראשונית כי הפריקה היא שהביאה לקרות הנזק, יש בהן כדי להטות את הכף לטובת גרסת המערערת. המשיב 2, שתפקידו היה להגן על העצב, לא העיד, וגם בחירה זו של המשיבים תרמה להרחבת החסר הראייתי. המשיבים ניסו להציג אפשרויות אחרות לגרימת הנזק, אך אלו נשארו, כאמור, בגדר סברות שלא הוכח כי התקיימו הלכה למעשה.”

ב- ע”א 4426/98 {איאד חוסין נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2000(2), 705 (2000)} איאד חוסיין (להלן: “איאד”), נולד בתאריך 13.09.72 בבית-חולים בעמק יזרעאל (להלן: “בית-החולים”), שבבעלות קופת-החולים של ההסתדרות הכללית (להלן: “קופת-החולים”).

היתה זו הלידה השמינית של אימו, אניס דאוד חוסין (להלן: “האם”). מהתיק הרפואי עולה, כי האם הגיעה לבית-החולים בתאריך 12.9.72 בשעות הערב לאחר תשעה חודשי הריון והלידה התרחשה יום למחרת. בבדיקת האם אובחן העובר במצג עכוז-רגליים. בלידתו של איאד נשימתו היתה איטית, אובחן רפיון בשריריו, גפיו היו כחולים, ונקבע לו אפגר 5.

בתיק הרפואי לא נרשם דבר על מהלך הלידה.

כעבור שבוע, מיום הלידה, הופנה איאד למחלקה האורטופדית בבית-החולים בשל שיתוק חלקי של הידיים ותזוזה של אחת מחוליות הצוואר. הרופא שהפנה את איאד למחלקה האורטופדית לצורך התייעצות רשם כי:

“בלידת עכוז – הידיים נשארו גבוה והוצאו בקושי.”

ביום 25.10.72 שוחרר איאד מבית-החולים, ובסיכום המחלה נרשם, בין היתר:

“תינוק נולד עם אפגר 5… לאחר הלידה ראינו שיתוק חלקי של הידיים… מדי פעם נעשה כחול. הנשימה היתה לא סדירה, מרכזית… ראינו תזוזה של אחת מחוליות הצוואר… קיבל טיפול על-ידי חמצן… מצבו השתפר בהדרגה אם כי מבחינה מרכזית נשאר ניזוק.”

כיום, סובל איאד מנזק מוחי, צליעה ושיתוק חלקי של הידיים.

איאד והוריו תבעו את נזקיהם בבית-המשפט המחוזי בנצרת מקופת-החולים, בטענה כי נכותו של איאד נגרמה בשל רשלנות רפואית של הרופא שיילד אותו.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע, כי לפי הפרקטיקה הנהוגה בשנת 1972, הימנעות מביצוע ניתוח קיסרי לא היתה רשלנית, וכי:

“משיכת הרגליים והורדת ידיו של יילוד נעשו בזהירות המספקת שנדרשה אז ובמיומנות נאותה ולפי הנוהלים הרפואיים הנכונים והמקובלים שהיו מקובלים באותה עת היינו בשנת 1972.”

על פסק-דין זה הוגש ערעור, בגדרו נטען, כי הנזק נגרם כתוצאה ממשיכה מוקדמת של הרגליים, שעליה העידה האם, אשר גרמה להתרוממות ידי העובר, וכי האיסור על משיכת הרגליים היה ידוע היטב כבר בשנת 1972.

בתשובתה לערעור, קופת-חולים אינה חולקת על כך שבזמן לידתו של איאד האיסור על משיכת רגליים מוקדמת היה ידוע. טענתה היא, כי משיכת רגליו של איאד בעת הלידה לא הוכחה. שכן, התרוממות ידי העובר יכולה לקרות מעצמה, ולא ניתן לצפות אותה, ואילו עדות האם בדבר תחושה של משיכה אינה יכולה לשלול אפשרות כזאת. לחלופין נטען, כי לא הוכח שהתרוממות הידיים היא שגרמה לנזק.

בית-המשפט העליון לפי פסק-דינה של כב’ השופטת ד’ דורנר קבע כי יש לקבל את הערעור, וכי יש לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לקבוע כי קופת-חולים אחראית לנזקים שנגרמו לאיאד בלידתו, ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, למען ידון ויפסוק בגובה הפיצויים. וכדברי כב’ השופטת ד’ דורנר:

“השאלה המתעוררת בפנינו היא אם ידי העובר התרוממו בשל משיכה מוקדמת של רגליו, שהיא לכל הדעות מעשה רשלני, או שמא הדבר אירע ללא סיבה חיצונית – תופעה שגם אם אינה שכיחה, הרי שהיא מוכרת.

נראה לי, כי בעניין זה תחושתה של האם אינה מספקת להוכחת משיכת הרגליים על-ידי הרופא-המיילד. מנגד, לא הובאה ראיה המוכיחה על התרוממות הידיים ללא התערבות חיצונית. כאמור, הרופא-המיילד לא הובא לעדות, ובתיק הרפואי לא רשם המיילד מאומה על מהלך הלידה. זאת, הגם שכעולה מהפנייתו של איאד למחלקה האורטופדית, הלידה היתה מסובכת וקשה, ובמהלכה נגרם נזק ליילוד.

במצב עניינים זה יש להכריע בדין על-פי נטל ההוכחה.

6. ככלל, מוטל נטל ההוכחה על התובע. ברם, הלכה היא כי הימנעות מניהול רישומים רפואיים הדרושים לבירור העובדות שבמחלוקת, ללא הסבר משכנע, מעביר את נטל ההוכחה על כתפי המוסד הרפואי. מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולא ניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת על כתפי הרופא, או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים (ראו ע”א 612/78 פאר נ’ קופר, פ”ד לה(1), 720), והסבירה השופטת שטרסברג-כהן:

היעדר רישום בנסיבות שבהן לו היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלוונטיות לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות.

(ע”א 6643/95 יהונתן כהן נ’ קופת-חולים של ההסתדרות, תק-על 99(2), 227 (1999)).

ראו גם ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט(3), 253, 260-259 (1985) ו- ע”א 789/89 עמר נ’ קופת-החולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו(1), 712, 721. ב- ע”א 2245/91 ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3), 709 הושארה בצריך עיון השאלה, האם חובת ההוכחה המועברת על כתפי המוסד הרפואי במקרה של היעדר רישום משמעה העברת נטל הבאת הראיות, או שמא העברת נטל השכנוע.

7. בענייננו, כל שיכלה האם לדעת הוא שנכנסה לבית-החולים כשהיא נושאת בבטנה עובר בריא, ויצאה ממנו כשעימה תינוק שנפגע בעת הלידה. הרופא-המיילד – הוא לבדו – יכול היה לדעת מדוע התרוממו ידי העובר, והיה עליו לרשום זאת בתיק הרפואי. זאת לא עשה, וכל הסבר לא ניתן לכך.

בנסיבות אלו, אין צורך להכריע בשאלת משמעו של הנטל המועבר, שכן בין אם הנטל הוא נטל הבאת הראיות ובין אם הוא נטל השכנוע, עבר הנטל על כתפי קופת-חולים, ובכך היא לא עמדה. קופת-חולים לא הביאה ראיה כלשהי המבססת את האפשרות של התרוממות הידיים מעצמן, שכדברי המומחה מטעמה היא תופעה נדירה. משכך, ההסבר היחיד שנותר לאירוע זה הוא מעשה רשלני, היינו משיכת רגליים מוקדמת על-ידי הרופא-המיילד.”

ב- ת”א (חי’) 124/98 {נורית כהן נ’ ד”ר יצחק נקים ואח’, תק-מח 2002(3), 6182 (2002)} נפסק מפי כב’ השופטת בלהה גילאור:

“4. מסקירת הרישומים הרפואיים שנערכו על-ידי הנתבע ניתן לראות כי הללו לוקים בחסר.

בתצהירו, התייחס הנתבע לתלונות התובעת אותן פירט מתוך התלונות הרגילות המיוחסות לתסמונת זו (זאת אנו למדים מן האמור בעמ’ 28-25 לפרוטוקול מיום 10.05.01). תלונות אלו, אינן נזכרות כלל ברישומים הרפואיים אותם ביצע הנתבע בעצמו.

כמו-כן, אין רישום בתיק הרפואי של בדיקות שלכאורה בוצעו לתובעת, לא נמצאה עדות במסמכים הרפואיים לכך שהנתבע העלה בפני התובעת את האפשרות לבחור בין ניתוח לבין טיפולים פיזיותרפיים וכן אין כל תיעוד של מהלך הניתוח עצמו…

בענייננו, עובר על כתפי הנתבע נטל השכנוע להוכחת ההסכמה מדעת והעמדת האלטרנטיבות הטיפוליות בפני התובעת עובר לביצוע הניתוח, וכן מהלך הניתוח עצמו.”

ב- ע”א 2809/03 {פלוני ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ואח’, תק-על 2005(1), 4179 (2005)} אושפזה המערערת 2, בשבוע ה- 20 להריונה, בבית- החולים הדסה עין כרם, כשהיא סובלת מדימום נרתיקי ביום 25.3.90. בנוסף, הועלתה הטענה כי התיק הרפואי בהדסה אינו משקף את הרשומות הרפואיות שנערכו בעת ההתרחשות של האירועים ואת הפעולות הרפואיות שבוצעו במערער ובאמו, ועקב כך נגרם למערערים נזק ראייתי שמנע את הוכחת התביעה או הקשה עליה.

נפסק מפי כב’ השופט עדיאל:

“בא-כוח המערערים מיקד את ערעורו, במידה רבה, בעניין הרישום הרפואי. הוא התייחס בהקשר זה בעיקר לשלושה רישומים: קרדקס האחיות, שהוא רישום שבו מתעדות אחיות המחלקה את המתרחש במחלקה על-פי מבחנים של תרופות, טיפולים ומעקב; רישומים הנוגעים למצבו של היילוד ולטיפול הרפואי שניתן לו החל מ- 5 דקות לאחר הלידה ועד לקבלתו בהדסה הר הצופים, ובמיוחד, היעדר רישום בדבר מצבו של המערער במהלך העברתו מבית-החולים הדסה עין כרם לבית-החולים הדסה הר הצופים; ורישומי הניטור של תבנית פעילות לב העובר (המוניטור) בסמוך ללידה.

12. חובתם של רופאים ומוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים המשקפים לאשורו את מצבו של החולה והטיפול שניתן לו בזמן אמת, הוכרה בשורה ארוכה של פסקי-דין (ראו: ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ”ד נח(2), 535; ע”א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ”ד נו(2), 936, 950-949; ע”א 6330/96 בנגר נ’ בית-החולים הכללי על-שם ד”ר הלל יפה – חדרה, פ”ד נב(1), 145, 157-156; ע”א 58/82 קנטור נ’ ד”ר שלום מוסייב, פ”ד לט(3), 253 (1985)). היעדר רישום רפואי נאות, בין משום שהרישום לא נערך ובין משום שלא נשמר, עשוי להעביר אל שכמם של הרופא והמוסד הרפואי את ‘…נטל השכנוע לגבי אותן עובדות אשר לו היו רשומות רפואיות כנדרש קל היה לבררן’ (ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2), 535, 543-542 (2004)).

13. כפי שציין המשנה לנשיא ת’ אור בפסק-דינו ב- ע”א 6948/02 הנ”ל, נושא זה של היעדר רשומות רפואיות ושל השפעתו על ההליך המשפטי, הדן בתביעות בגין רשלנות רפואית, עולה כמעט בכל התדיינות בנזיקין, בעילת רשלנות רפואית. בענייננו, יש לתת את הדעת למספר נושאים בתחום זה שיש להם חשיבות בהקשר שלפנינו.

14. ראשית, העברת נטל השכנוע בשל חוסר או ליקוי ברישום הרפואי, לא תתבצע בכל מקרה שבו נפל ליקוי כזה, אלא רק באותם מקרים שבהם הרישום הרפואי החסר היה אמור לכלול, על פניו, עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אשר יכולות היו להתבהר מתוך הרישום, אילו הומצא (ראו: ע”א 1/01 פלוני נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ”ד נו(5), 502, 518-517; ע”א 6330/96 פ”ד נב(1), 145, 156 (1998)).

כלל זה שולל, במקרה שלפנינו, כל נפקות מהיעדרו של קרדקס האחיות, שכן לפי הראיות שבאו לפני בית-המשפט קמא, בעת האירועים נשוא התביעה רישום כזה כלל לא נוהל בבית-החולים הדסה, והוא הונהג בבית-החולים רק בתחילת שנות ה- 90′. לא נקבע שאי-הנהגת רישום מעין זה עולה כדי התרשלות רפואית. בכל מקרה, נקבע בפסק-הדין, כי:

‘… לא היה בקרדקס האחיות כדי לקבוע או לסייע בקביעת מצבה של התובעת בימים שלפני הלידה.’

הוא הדין לגבי היעדר רישום על מצבו של היילוד בפרק הזמן שבסמוך לאחר הלידה ועד קבלתו בבית-החולים הדסה הר הצופים. בית-המשפט המחוזי קבע, בצדק, שדרישת הרישום הרפואי אינה מתייחסת לכל פעולה הנעשית בקשר לחולה, אלא רק לגבי פעולות מהותיות, שיש להן חשיבות פרוגנוסטית או לשם מסירת מידע לרופאים ולחברי הצוות הרפואי. במקרה זה נקבע, כי לא היה מקום לביצוע הרישום בעת ההעברה (מבית- החולים בעין כרם לבית-החולים בהר הצופים) עצמה, שאז כל מעייניו של הרופא נתונים לפג, ודי בכך שהדבר נעשה בהגיע המערער ליחידה המקבלת. התקבלה גם עדותו של פרופ’ ארד, כי אילו אירע במהלך ההעברה אירוע בר-חשיבות, הדבר היה נרשם בטפסי הקבלה בהר הצופים.

15. רישום הניטור של תבנית פעילות לב העובר עובר ללידה (תרשימי המוניטור) הוא המסמך העיקרי שלאי-תקינותו טען בפנינו בא-כוח המערערים. לטענתו, בית-המשפט קמא טעה משלא התייחס בפסק-דינו לטענותיו בעניין הליקויים שנפלו ברישומים אלו. העיון בראיות מעלה שלפני בית-המשפט קמא הוצגו ארבעה תרשימי ניטור שנערכו, לפי טענת המשיבים, בין השעה 12:00 ביום 19.5.90 לבין השעה 03:00 ביום 20.5.90, שאז החלה הלידה. המערערים טענו לליקויים וחסר ברישומים אלו, שהעיקריים שבהם הינם: אי-רישום השעות והיעדר שם היולדת על אחד מרישומי הניטור, שמשכו כשעה וארבעים דקות, וכן היעדר רישומי ניטור בין השעה 20:00 לשעה 23:15.

נראה, שקיימת אפשרות סבירה שהתרשים האמור, עליו לא נרשמו השעות היולדת, הוא המשכו של התרשים המסתיים בשעה 20:00. זאת, הן לפי רצף המספרים המופיעים על-גבי תרשים הניטור (150-140, בעוד שהרישום הקודם, עליו מופיע שמה של המערערת, מסתיים במספר 139), והן לפי תוכנו. גם ד”ר וייס, המומחה מטעם המערערים, יצא בחוות-דעתו מהנחה, כי מדובר במוניטור הלידה הנוכחית, זאת לאור העובדה שקיימת בו פעילות רחמית היכולה להתאים לכתוב בגיליון מהלך הלידה. אולם, גם אם נניח שהתרשים האמור אכן נערך בין השעה 20:00 לשעה 23:15, גם אז נותרה כשעה וחצי לגביה לא קיים כל רישום ניטור.

לגבי המשמעות הנודעת לענייננו לפגמים אלו שנפלו בתרשימי המוניטור אתייחס בהמשך. אציין, עם-זאת, שאין ביטחון בכך שלפער זה, של כ-1.5 עד 3.25 שעות ברציפות של רישומי הניטור, נודעת חשיבות מרכזית בניתוח מצבו של העובר קודם ללידה. כך עולה, מעדותו של פרופ’ כספי, אשר טען כי חסר זה אינו משנה את התמונה הכללית המתקבלת מהתרשימים הקיימים. זאת, משום שקיים רישום ניטור רציף בין השעות 3:00-23:15, שהדגים מצוקה עוברית משמעותית רק בסיומו. לדעתו, רישום זה שולל קיומה של מצוקה עוברית קודם לשעות אלו, שאם היתה, הדבר היה חייב להשתקף בתרשים המוניטור כבר בשעה 23:15 (פרוטוקול 22.6.98, עמ’ 65).

16. המחלוקת בין מומחי הצדדים לגבי רישומי הניטור נפלה בעיקר לגבי פרשנותם של התרשימים. שני המומחים, ד”ר וייס, מטעם המערערים, ופרופ’ כספי, מטעם המשיבים, הסכימו שהחל בשעה 02:30 ביום 20.5.90, היינו כחצי שעה לפני תחילת הלידה, הופיעו בתרשים המוניטור האטות משתנות עמוקות שהעידו על מצוקת עובר וחייבו הפסקת ההיריון וביצוע הלידה בניתוח קיסרי. המחלוקת בין המומחים נפלה לגבי מצבו של העובר, כפי שהשתקף מרישומי הניטור קודם לשעה זו. לדעתו של פרופ’ כספי רישומי הניטור הצביעו על תבנית פעילות לב עובר תקינה ללא סימני מצוקה, הגם שמדי פעם הופיעו האטות משתנות קלות, שאינן מצביעות על מצוקה עוברית. ד”ר וייס סבר, מנגד, שרישומי הניטור מצביעים על האטות בפעילות הלב, שהחלו עוד זמן רב לפני הלידה: בין השעות 16:30 ל-16:40, 17:20-17:10 וכן בשעות 20:00, 21:00 ו-23:30. האטות אלה בצירוף מצבו של היילוד לאחר הלידה, העידו לדעתו על מצוקה תוך רחמית, והם היו צריכים להביא לסיום ההיריון בניתוח קיסרי מיידי, עם ההופעה הראשונית של השינויים בדופק העובר.

17. בית-המשפט המחוזי לא התייחס בפסק-דינו באופן ישיר למחלוקת זו בדבר פרשנות תרשימי המוניטור, אך הוא דחה טענות אלו על יסוד ראיות אחרות, אליהן אתייחס בהמשך.

18. אשר לחסר ברישומי הניטור וטענות המערערים להעברת נטל השכנוע עקב כך, יש לציין, שככלל, חסר ברישומים רפואיים מעביר אל הנתבע את נטל השכנוע בדבר העובדות השנויות במחלוקת אשר יכלו להתברר מתוך הרישום (ע”א 1/01 לעיל, שם). העברת נטל השכנוע, משמעה ש:

‘הרופא או המוסד הרפואי (נושא) בנטל השכנוע של כל טענה הסומכת על “הרישום שלא נערך”; ובנטל הפרכתה של מסקנת רשלנות, המתחייבת בנסיבות לנוכח היעדר הרישום.’
(ע”א 2245/91 ד”ר בנדיקט ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3), 709, 725)

היקפו המדוייק של הנטל המועבר, משתנה ממקרה למקרה, והוא נגזר:

‘… מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את “מלוא מיתחם הנטל”. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי.’
(ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר אהרון צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539, 552-551)

19. במקרה הנוכחי, המחלוקת בין הצדדים סבה על קיומה של מצוקה עוברית שמקורה בתשניק סב לידתי ועל התרשלות המשיבים באי-הפסקת ההיריון וביצוע הניתוח הקיסרי עם הופעת סימני המצוקה העוברית. עובדות אלו גודרות את “מתחם הנטל”, כלשונו של השופט א’ ריבלין בפסק-הדין בעניין שטרנברג הנזכר לעיל, שאת נטל השכנוע לגביו מבקש בא-כוח המערערים להעביר אל המשיבים. אלא שבנושאים אלו בית-המשפט המחוזי קבע ממצאים, שלא על בסיס רישומי הניטור. כך נקבע, על יסוד חוות-הדעת הרפואיות שנזכרו לעיל, כי מחלתו של המערער אינה קשורה לתשניק סב לידתי או למצוקת עובר. כמו-כן נקבע, על יסוד אינדיקציות שונות (ציון אפגר, רמת חומציות בדם והיעדר פרכוסים), שמצבו של היילוד בצאתו לאוויר העולם שלל קיומו של תשניק סב לידתי אשר יכול היה לגרום לנזק מוחי. לאור עדותו הנזכרת לעיל של פרופ’ כספי, ייתכן שניתן היה להגיע לאותן מסקנות גם על יסוד רישומי הניטור הקיימים (המתייחסים לשעות 3:00-23:15). משכך נקבע, ולו על יסוד ראיות שאינן קשורות לרישומי הניטור, הדוקטרינה של הנזק הראייתי בהיבט הראייתי-דיוני שלה לא תוכל לסייע למערערים. שכן:

‘לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של “תיקו ראייתי”, דהיינו במצב בו לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין.’
(ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת-חולים כללית, פ”ד נז(5), 35, 48-47)

לאור הממצאים דלעיל אשר נקבעו בפסק-הדין, מצב דברים כזה אינו מתקיים במקרה שלפנינו (ראו: א’ פורת ו-א’ שטיין, “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקה לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים”, עיוני משפט כא (תשנ”ח), 191, 249).

20. מכאן, שיש לדחות את טענתם של המערערים גם בנושא החסר ברישומים הרפואיים.”

ב- ע”א 58/82 {משה קנטור נ’ ד”ר שלום מוסייב ואח’, פ”ד לט(3), 253 (1985)} המערער חש ביום 1.4.78 כאבים ברגליו, עבר צילומי רנטגן ולא נתגלה שום ממצא משמעותי. בתאריך 16.4.78 במהלך טיול בגליל חש בכאבים קשים ולכן פנה לרופא בטבריה אשר הורה לו להפסיק את הטיול ולשוב לביתו.

ביום 19.4.78 פנה המערער לפרופ’ פארין שבדק אותו. משלא נמצאו סימנים נוירולוגיים הפנהו פרופ’ פארין למרפאת קופת-חולים והמליץ על טיפול שמרני.

בו ביום פנה המערער לד”ר מוסייב במרפאת קופת-חולים וקיבל טיפול במניפולציות (משיכת הגפיים לשם שחרור הלחץ). למחרת היום, חזר המערער לרופא ובפיו תלונות על כאבים עזים. התובע קיבל שנית אותו טיפול.

ביום 26.4.78 עבר המערער ניתוח בגבו ומאז הוא לוקה בשיתוק חלקי בשתי רגליו.

באשר לאירועים מיום 20.4.78 ועד יום 26.4.78 (יום הניתוח) חלוקות הגרסאות של הצדדים.

על-פי גרסת המערער, התייצב אצל ד”ר מוסייב (המשיב) והגיש לו את מכתבו של פרופ’ פארין. המשיב לא בדק אותו כלל והסתפק בטיפול במניפולציות וזריקת הרגעה ושלח אותו לביתו. אותו טיפול חזר על עצמו גם למחרת היום והמשיב הורה לו לבוא גם ביום 21.4.78.

אז כבר חש המערער הרעה ניכרת במצבו וכשהגיע למרפאה לא היה מסוגל ללכת והובל לחדרו של הרופא על כסא גלגלים. המשיב לא בדק אותו, והורה להתקין לו גבס, ולצורך התקנת הגבס היה על המערער לעמוד זמן ממושך למדי והוא נעזר בעובדי קופת-החולים ונעזר במתלה גבוה וכך החזיק עצמו כל זמן התקנת הגבס.

לאחר סיום התקנת הגבס, הוא הובל בכסא גלגלים החוצה והוסע במונית לביתו. משהגיע לביתו התמוטט ברחוב עד שהובל לביתו על-ידי שכן שעבר במקרה ובסופו של דבר הוכנס על-ידי בנו. עד ליום 26.4.78 היה מרותק למיטה כשהוא סובל כאבים עזים קשים מנשוא, משולל יכולת תנועה ולא היו לו יציאות מפי הטבעת.

ביום 22.4.78 התקשר למשיב וכך עשה מדי יום עד יום הניתוח כשבכל פעם התלונן על כאבי תופת וכן על כך שאין לו תחושה ברגלים ואין לו יציאות. תשובת המשיב חזרה על עצמה בכל השיחות שלא יתפנק וימתין עד ליום 26.4.78, הוא לא הוזמן לבדיקה והמשיב לא טרח לבקרו ולבדקו.

מאידך גיסא, גרסת המשיב השונה בתכלית מגרסת המערער, היא כי בדק את המערער בדיקה יסודית בכל הביקורים.

בבדיקות אלה לא נערך רישום רפואי, בגלל שלטענת המשיב קיבל את המערער ללא תור ולכן המערער לא עבר דרך המשרד ולא הוכנס אליו הכרטיס של המערער.
גם לגרסת המשיב התקיימו שיחות טלפון בינו לבין המערער, אלא שבשיחות אלה לא התלונן המערער לא על חולשה ברגלים ולא על הפרעה ביציאות, אלא רק כי הוא סובל מכאבים ועל-כן לא ראה מקום לשנות את אבחנתו המקורית ולהמליץ על טיפול אחר.

מוסכם על בעלי הדין, מבחינת העובדות, כי ביום 26.4.78 הובא המערער במצב קשה למרפאה שהוא נישא על-ידי בנו, ומיד לאחר שראה את המערער החליט המשיב לשלחו לבית-חולים ללא דיחוי לשם ניתוח בעמוד השידרה.

ניתוח זה לא היה בו כבר כדי להושיע. מתברר כי היתה התפרצות של רקמת הדיסקוס לתוך חלל עמוד השדרה ונגרם נזק שאינו ניתן לתיקון לעצבים השולטים על יכולת התפקוד של הגפיים התחתונות.

המחלוקת המשפטית היא, האם התרשל המשיב בדרך בה טיפל במערער ואם יכול היה המשיב, אילו הקדיש יותר תשומת-לב למצבו של המערער, להבחין בתופעות שונות כגון שיתוקים או חוסר יכולת תפקוד של הגפיים או היעדר יציאות שאליבא דכל המומחים הרפואיים מהווים אותות אזהרה המדליקים נורה אדומה להחמרה במצב המחייב אשפוז דחוף וברוב המקרים ניתוח, או שמא לא היתה רשלנות מצד המשיב והטיפול השגרתי היה הטיפול הראוי והמתאים וההתפתחויות שחלו היו בלתי-צפויות ולא ניתנות לאבחון בבדיקות ובתחקירים שקיים.

המערער הגיש תביעה נגד המשיב וקופת-החולים ואלו שלחו הודעת צד ג’ לפרופ’ פארין ולמדינת ישראל המעסיקה שלו.

בית-המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי בשאלות העובדתיות גרסת המשיב מהימנה עליו יותר וקבע שהמשיב לא התרשל בכל מהלך הטיפול. לסברת השופט הנזק שנגרם למערער היה בלתי-צפוי ולדעתו אין למצוא דופי בטיפול שעליו המליץ המשיב. עוד המליץ כי אין יסוד בתביעת המשיבים נגד צד ג’ שכן לא מצא דופי בבדיקה שבדק פרופ’ פארין את המערער ובהמלצותיו באשר להמשך הטיפול.

על קביעה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. הערעור באשר לאחריותם של המשיב וקופת-החולים נתקבל על-פי פסק-דינו של כב’ השופט ד’ לוין. וכך נקבע:

אשר לממצאים העובדתיים, הלכה היא כי אין בית-המשפט של הערעור מתערב בדרך-כלל בקביעות עובדתיות אלא-אם-כן מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיות או שגיאה עקרונית היורדת לשורש הדברים בהערכת הראיות. מטעם זה אין להתערב בעיקרי העובדות שנקבעו.

אולם, יש להתייחס למחדל של המשיב שבית-המשפט המחוזי לא התייחס אליו. המשיב לא עשה כל רישומים בנוגע לבדיקות שבדק את המערער או לממצאיו ומחדל זה אינו דבר של מה בכך.

ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם. חשיבותם בכך שהם מציגים בפני הרופא המטפל בחולה ובפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי תמונת מצב על המחלה וכל שלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. מקום שצריך לעשות רישום רפואי אך הרישום לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד במסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים.

במקרה דנן, אחת השאלות המרכזיות והמכריעות השנויות במחלוקת היא אם המערער נבדק על-ידי המשיב כשבא למרפאה ומה היו ממצאי הרופא, ודברים אלה ניתן היה לבררם על-פי הרישומים. הסברו של המשיב מדוע לא ערך את הרישומים אינו מתקבל על הדעת.

כאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול בחולה תיבחן מידת האשם על-פי השיקולים והמבחנים המנחים את בית-המשפט באשר להתנהגות בעלי מקצוע המיומנים במלאכתם. על בית-המשפט לתת את הדעת מהו מבחן הצפיות הצריך להנחות כשבאים לקבוע אם מתקיימים שני ההיבטים של מבחן חובת הזהירות, היינו אם מוטלת על הנתבע חובת זהירות ואם עמד בחובת הזהירות. הצפיות בה אנו עוסקים במקרה כזה אינה רק צפיות טכנית אלא צפיות מהותית, דהיינו, הצורך לצפות ולא רק היכולת לצפות הוא הקובע את נקודת המוצא בבחינת השאלה העקרונית שהיא חובת הזהירות והעמידה בחובת הזהירות.

אפילו לא יתערב בית-המשפט העליון בעובדות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, הרי המסקנה המתחייבת היא שהמשיב לא קיים כלפי המערער את חובת הזהירות שנדרשה ממנו בנסיבות העניין.

הכאבים שפקדו את המערער הלכו והחריפו מיום ליום ובשלב מסויים נפגעו הסוגרים ולא היו לו יציאות. ביום הביקור האחרון במרפאה ב-21.4.78 התקשה המערער ללכת ולעמוד בכוחות עצמו עד שהיה צורך להשתמש בכיסא גלגלים.
כל אלה הם סימני אזהרה מובהקים שחייבו את המשיב לנקוט בטיפול נמרץ שונה ולא שמרני, היינו טיפול של ניתוח.

המשיב אמנם טוען כי בשיחות טלפוניות לא אמר לו המערער שאין לו יציאות, אבל אפילו כך הדבר, היה זה מחובתו הוא לצפות התפתחות אפשרויות כאלה ולהציג למערער את השאלה המתחייבת כגון אם יש לו יציאות ואם לאו. המשיב לא הציג שאלה כזו ואין אנו יודעים כלל, בהיעדר רישומים, מה בחן ומה דרש בשיחות אלה.

המשיב גם לא התייחס בתשומת-הלב הראויה לעובדה שהמערער נזקק לכסא גלגלים ביום 21.4.78. אפילו קיים בדיקה ועל פני הדברים לא גילה סימפטומים מעוררי דאגה, הרי לא היה זהיר במידה מספקת כאשר לא ראה צורך לחזור ולבדוק את המערער באופן אישי כשזה חזר שוב ושוב בקריאותיו הטלפוניות ואמר כי כאביו גוברים.

וכלשונו של כב’ השופט ד’ לוין מתוך פסק-הדין:

“אילו היו מצויים בפני בית-המשפט רישומים של הרופא באשר למה שראה, למה שבדק ולמה שאבחן בשני ביקורים אלה, ניתן היה, על-פי רישומים אלה, להגיע למסקנה עובדתית ברורה והחלטית. אולם, כאשר רישום כה חשוב המתחייב אף משגרת הנוהל הרפואי, לא נעשה, ואינו קיים, וכאשר עניין לנו ברופא אשר במרוצת הימים, החודשים והשנים שעברו מאז האירוע ועד למסירת העדות בבית-המשפט טפל אל נכון בחולים ועניינים לרוב, כיצד אפשר לקבל בביטחון כה רב וללא הסוס את גרסת המשיב בעדותו כאילו בדק את המערער היטב ולא נתגלו לעיניו כל ממצאים מעוררי דאגה.

אין בפי המשיב הסבר מניח את הדעת למחדל זה. לדבריו, כאמור, לא ערך רישומים, כיוון שהמערער התקבל שלא דרך המשרד ומשום כך הכרטיס לא היה בידו. וכי נבצר מהמשיב להתקשר למשרד הרישום ולבקש שיכניסו לו את כרטיסו של החולה? האם לא יכול היה הרופא להעלות את העובדות הדרושות בקשר לכל אחד מהביקורים הללו על הכתב ולצרף לאחר-מכן רישום זה לכרטיס? דומה שהשופט המלומד בדרגה הראשונה לא ייחס את המשקל הראוי להיעדר הרישומים ולמשמעות המשפטית, מבחינת עוצמת הראיות ונטל הראיה, הנובעים ממחדל זה.

11. זאת ועוד זאת. לא רק בקשר לשני הביקורים האמורים במרפאה אין כל רישום, אלא גם בקשר לכל פרטי השיחות הטלפוניות שהתקיימו בימים שלאחר-מכן, כך שאין בידינו בכתובים דבר באשר לתוכן שיחות אלה – מה נאמר על-ידי המערער למשיב מה שאלות הציג המשיב למערער, ומה היו התרשמותו, ממצאיו והחלטותיו בדבר המשך הטיפול, בעקבות כל אחת מהשיחות הללו. גם בהקשר זה, המחלוקת העובדתית היא קוטבית ומחדלו של המערער באי-רישום מונע בעד בית-המשפט ראיה אותנטית ורבת משקל שהיתה יכולה להיות בפני השופט אילו נהג המשיב לפי שגרת הרישום המקובלת במקרים כגון דא. היעדר רישום זה צריך להיות מובא בחשבון בשקילת הראיות, לחובת הרופא.”

ב- ת”א (יר’) 3085/01 {עזבון המנוחה הדיל מרמש ז”ל ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית “הדסה” ואח’, תק-מח 2007(4), 5954 (2007)} גב’ הדיל מרמש ז”ל (להלן: “המנוחה”) אושפזה ביום 2.8.93 בבית-חולים הדסה לאחר שרופאת עיניים שבדקה אותה חשדה בקיומו של חור ברשתית עינה ומשכך הפנתה אותה לצילום C.T דחוף.

המנוחה התקבלה במחלקת “עצבים” של בית-החולים, בעודה מתלוננת על כאבי ראש, צלצולים באוזניים ובחילות. המנוחה, בשעת אשפוזה, היתה בהכרה מלאה, אם כי סבלה מכאבי ראש חזקים. בחדר המיון עברה המנוחה הליך של ניקור מותני.

בינתיים הורע מצבה של המנוחה והיא כבר היתה במצב של (STUPOR) חוסר הכרה עמוק והוחלט להעבירה לטיפול נמרץ נוירו-כירורגיה לשם המשך טיפול. ביום 10.8.93 נפטרה המנוחה מדום לב.

המנוחה בשעת מותה היתה אישה צעירה, בת 23, אשר הגיעה לבית-חולים בכוחות עצמה, היא אושפזה בבית-חולים ימים ספורים בלבד, ולאחר-מכן מצאה את מותה. השאלה שעלתה להכרעה היא הכיצד התדרדר מצבה של המנוחה במהירות כה גדולה ובפרק זמן כה קצר.

המדובר בתביעה נזיקית בגין רשלנות רפואית ובין שאר הטענות טענו התובעים לגרם נזק ראייתי מצד הנתבעים.

כב’ השופט ע’ חבש קבע לעניין גרם נזק ראייתי כי:

הרשומות הרפואיות נעדרו המידע הרלוונטי החשוב לטיפול במנוחה וסיכומי המחלה בעניינה, בסופו של דבר, נשאו אבחנות שונות. מעבר למחדלים האמורים שבעריכתן של הרשומות הרפואיות ובשמירתן כנדרש, מקשה הדבר על התובע להוכיח גם עילת תביעתו.

לגבי הטענה כי התובעים סבלו נזק ראייתי נוסף לאחר שנתבעת 1 לא ראתה לנכון למסור הודעה בדבר מותה של המנוחה למשרד הבריאות ולמשטרה, אשר אמורים היו לפתוח בחקירת נסיבות מותה קבע כב’ השופט ע’ חבש כי הנתבעות הפרו ההוראות כאשר בחרו להימנע מדיווח אודות דבר הפטירה.

כב’ השופט ע’ חבש קבע, כי בהתנהלות הדברים, הקשו הנתבעות על התובעים להוכיח טענותיהם, כי הניקור המותני הוא שגרם לנזקיה של המנוחה, ומשכך יש להעביר את נטל השכנוע, בנקודה ספציפית זו אל שכמן של הנתבעות. כב’ השופט ע’ חבש קבע כי הנתבעות לא הרימו נטל השכנוע כנדרש, כך שיש לקבל טענותיהם של התובעים בנדון.

ב- ת”א (חי’) 358/98 {מגן אורלי נ’ שירותי בריאות כללית, תק-מח 2008(1), 3447 (2008)} התובעת אשר נולדה ביום 7.3.80, הגישה נגד הנתבעת תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, עקב רשלנות רפואית של הנתבעת (שהינה הבעלים והמחזיקה של בית-חולים “העמק” – בו נולדה).

התובעת טענה כי כיום היא סובלת מעיוות גופני ופיגור שכלי וכי אלה נגרמו עקב התרשלות הנתבעת, שגרמה לשוק האנפילקטי ובגינו למצוקה עוברית במהלך ניסיון לתפירת צוואר הרחם אצל אמה במהלך ההריון.

התובעת טענה, בין שאר טענותיה, כי היעדר הרישום (בכרטיס הרפואי של האם לא נרשם לחץ הדם שנמדד לאם לאחר ההרדמה שקיבלה) גרם לה נזק ראייתי שמצדיק קביעה כי הנתבעת התרשלה בטיפול שנתנה לאם ולפחות יש בכך כדי להעביר הנטל אל כתפי הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה.

בית-המשפט המחוזי קבע מפי כב’ השופטת ב’ בר זיו לעניין טענת התובעת בדבר היעדר הרישום כי:

“אני מסכימה עם טענת התובעת כי במידה והיה קיים רישום של לחץ הדם, היה בכך כדי לסייע לבירור עובדה רלוונטית לתובענה, וההלכה היא כי היעדרם של רישומים הנדרשים על-פי שיגרת הנוהל הרפואי מהווים מחדל רשלני הפועל לחובת הנתבעת… ואולם בענייננו אין במחדל כדי לקבוע בשאלת הרשלנות.
כאמור, קבעתי כי הטיפול באם היה הולם ובמידע החסר היה לכל היותר כדי לסייע בקביעה איזה נזק נגרם לאם – שוק אנפילקטי או אלרגיה – קביעה שממילא התייתרה לאור קביעתי הנוספת בדבר היעדר קשר סיבתי בין הנזק לאם (בשתי האפשרויות) למצבה של התובעת.

בכל מקרה – בשים-לב לקביעה כי הטיפול שניתן לאם היה הולם בנסיבות והנזק הראייתי הוא בשאלת הנזק לאם בלבד – ממילא, אין בו כשלעצמו כדי לקבוע רשלנות הנתבעת למצבה של התובעת. חוסר הרישום מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע רק כאשר הדבר נוגע ללב השאלה שבמחלוקת ובכל מקרה אין המדובר בהעברה כללית של הנטל אלא רק הנטל לצורך הכרעה בסוגיה הספציפית.”

כב’ השופטת ב’ בר זיו הוסיפה בפסק-דינה וציינה כי בארץ לא מוכרת דוקטרינת הנזק הראייתי וקיומו של נזק שכזה אינו מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, אלא רק מורה על העברת נטל השכנוע במצבים בהם רשלנותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני. אך קבעה כי במקרה דנן, בשים-לב למסקנותיה, ממילא אין מקום לסוגיה זו.

ב- ת”א (חי’) 380/95 {קרן אליקים אלירן נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2001(1), 2108 (2001)}, ביום 9.7.71 נולד התובע בבית-החולים הממשלתי “צהלון” שנמצא ביפו במשקל של 4.920 גרם. חילוצו היה מלווה בקשיים לשחרר את כתפיו מתעלת הלידה ועל כך אין מחלוקת. גם אין חולק על כך שלאחר הלידה, שהסתיימה בשולפן ריק, התובע אובחן כסובל משיתוק על-שם ERB בגפה השמאלית העליונה.

התובע טוען לרשלנות רפואית שהתרחשה בשעת לידתו. לטענת בא-כוח התובע מקור נוסף לחיוב הנתבעת לשאת בנטל ההוכחה בנוסף לכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, נובע לפי השקפתו של בא-כוח התובע בעקבות הנזק הראייתי שנגרם לתובע, בכך שלא הוצגו בפניו רשומות רפואיות מהן ניתן היה ללמוד על שיקוליו של הצוות אשר טיפל בלידה. הוא גם הצביע על כך שרישומים שונים כגון “תינוק גדול במיוחד” לא נערכו בטרמינולוגיה רפואית.

כב’ השופט א’ רזי קבע כי נמנעה מהתובע האפשרות להוכיח את אשר התרחש בעת הלידה ובשל כך נגרם נזק ראייתי חמור לתובע. לנוכח הנסיבות נטל ההוכחה עובר לנתבעת ועליה מוטל להדוף את הטענות בדבר טיפול רשלני. עליה להוכיח שהטיפול שניתן ליולדת, אמו של התובע, היה מיומן דיו. כב’ השופט א’ רזי קבע שהנתבעת לא עמדה בנטל זה.
ב- ע”א 2714/02 {פלונית ואח’ נ’ מרכז רפואי “בני ציון” חיפה, תק-על 2003(3), 88 (2003)} נפסק מפי כב’ השופטת מ’ נאור:

“29. כאמור, תיקה הרפואי של המערערת בבית-החולים נעלם, ונמצא רק העתקו הצילומי. צילומים של שלושה מסמכים חשובים לא נמצאו בתיק המצולם. רק כשנה לאחר התביעה הסתבר, לאחר בירורים של באת-כוח הנתבעים, שצילום המסמכים מצוי בקלסר של מנהל המחלקה. הערכאה הראשונה מתחה ביקורת על התנהלות הנתבעים בכל הקשור לשמירת המסמכים וכינתה אותה מוקשה, לא רגילה ובלתי-מקובלת. היא ציינה כי כאשר השמירה על המסמכים היא לקויה, תמוהה או בעייתית, עובר הנטל על הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו, אך בענייננו עמדו הנתבעים בנטל זה ודין התביעה להידחות. עם-זאת, כך קבע בית- המשפט, התובעים ערכו בדיקות מוקדמות טרם הגשת התביעה, והתברר להם כי המסמכים המרכזיים מיום 3.9.96 חסרים. על-כן, אין תימה כי נכנסו להליך זה והוציאו הוצאות ניכרות לניהולו. רק קרוב לשנה לאחר הגשת התביעה ולאחר כמה ישיבות של קדם-משפט התגלו המסמכים החסרים. בשלב זה, כך קבע בית-המשפט:

‘היו התובעים כבר במהלך מואץ ומתקדם, הוצאות רבות הוצאו, אמונתם בנתבעים, בהתנהלותם ובנקי כפיהם היתה פחותה והם המשיכו בהליך, ובמצב שנוצר קשה לכהות בהם.’

בית-המשפט קבע כי התובעים הוציאו הוצאות לא מבוטלות עקב מחדלים של הנתבעים, ועל-כן, אף שדין התביעה להידחות, יישאו הנתבעים באופן יוצא מן הכלל בהוצאות בסכום של 50,000 ש”ח.

30. המערערים שכנגד (הנתבעים) מערערים על פסיקת סכום זה. לטענתם – אילו ויתרו התובעים על תביעתם משהתגלו המסמכים החסרים והנתבעים היו מחוייבים בהוצאות – ניחא; ואולם משבחרו התובעים להמשיך בתביעתם גם כשהתגלו המסמכים והתביעה נדחתה, ראוי היה לחייב דווקא את התובעים בהוצאות הנתבעים. המערערים טוענים בערעורם כי זהו מקרה מתאים לפסוק כי קיימת לתובעים עילת תביעה עצמאית ברשלנות בשל נזק ראייתי. הם מסתמכים על דברי השופטת שטרסברג-כהן ב- ע”א 6160/99 דרוקמן נ’ בית-החולים לניאדו ואח’, פ”ד נה(3), 117, 125.

31. אם תשמע דעתי, נדחה הן את טענות המערערים שכנגד והן את טענות המערערים. אשר לטענות המערערים שכנגד: אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה בפסיקת הוצאות. אין המדובר בהוצאות עונשיות: המערער הצהיר בתצהיר עדותו הראשית שלמערערים היו בפועל הוצאות בסכום של 34,000 ש”ח, והוא לא נחקר על כך. אכן, כפי שציינה הערכאה הראשונה, כשהתגלו המסמכים החסרים היו המערערים כבר בתהליך מואץ ומתקדם של משפט, ו-“קשה לכהות בהם” שהמשיכו בו.

32. טענת המערערים לפיצוי בשל עילה עצמאית ברשלנות לא הועלתה כדבעי (כמו בפרשת דרוקמן עצמה) בערכאה הראשונה. מעבר לכך: בענייננו נמצאו המסמכים והסתבר, בסופו של יום, כי אין בהם כדי לבסס עילה ברשלנות. אין, איפוא, למערערים בענייננו כל עילה.

לסיכום
33. אציע לחבריי לדחות את הערעור והערעור שכנגד ולא לעשות צו להוצאות בערכאה זו.”

ב- ת”א (יר’) 1106/99 {א’ מ’ ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית ואח’, תק-מח 2003(3), 1336 (2003)} נפסק מפי כב’ השופט דוד חשין:

“נזק ראייתי
43. על הרופאים מוטלת החובה לערוך רישום רפואי מדוייק. רישום זה מאפשר לבחון את בסיס הנתונים שעמד אל מול עיני הרופאים בבואם לקבל את ההחלטות באשר לטיפול בחולה. אעיר, כי במקרה שלפניי לא חל חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996. עם-זאת, אין חולק כי חובת הרישום ושמירת רשומות רפואיות היתה שרירה וקיימת גם במועדים הרלוונטיים. לעריכת רשומות רפואיות מלאות ולתיעוד הולם של ההליך הרפואי וקבלת ההחלטות בו, חשיבות מקצועית רבה (טיפול עקבי רציף ונכון בחולה, הקניית כלים לניתוח מושכל של הממצאים הרפואיים והסקת המסקנות הטיפוליות ההולמות את מצב החולה), כמו גם מתן אפשרות לחולה לעמוד אל נכון על מצבו הרפואי. בנוסף, הרשומה הרפואית משמשת ראיה אותנטית מזמן אמת. אמת-המידה לאופי התיעוד תיגזר ממבחן הסבירות, אשר במסגרתו יובאו בחשבון הצורך כאמור בתיעוד שלם ומדוייק (צורך המשותף לחולה, לבית-החולים ולבית-המשפט), ומנגד יובאו בחשבון שיקולים הנוגעים לתנאי עבודתו של הרופא, כגון העומס המוטל עליו ודחיפות פעולתו (ע”א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה ואח’ נ’ פינטו, תק-על 2002(3), 2648, סעיף 13 לפסק-הדין).

44. על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, במצבי אי-ודאות, בהם העובדות כהווייתן אינן מובאות בפני בית-המשפט, מן הראוי כי הנתבע (כמי שעליו מוטלת חובת התיעוד כאמור וכמי שלו הנגישות לחומר הרפואי הדרוש לשם בירור התובענה) יישא בנטל ההוכחה, אם נשללה מן התובע היכולת או פחת הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי עילת תביעתו (רע”א 7953/99 פילבר ואח’ נ’ המרכז הרפואי שערי צדק ואח’, פ”ד נד(2), 529, 533). לדוקטרינה זו שני פנים: הפן הראייתי, משמעו העברת נטל השכנוע לצד אשר גרם לאותו נזק ראייתי באשמו; הפן הנזיקי, לפיו קמה עילת תביעה נזיקית עצמאית לתובע בגין הנזק הראייתי. בענייננו, הפן הראשון – הראייתי – הוא הרלוונטי (וראו לאחרונה ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת-חולים כללית, פ”ד נז(5), 35, סעיף 11 לפסק-הדין).

45. נטל ההוכחה יועבר אל כתפי הנתבע לא רק במקרה שבו המסמכים והרישומים הרפואיים לא נערכו כלל, אלא גם במקרה שבו לא נערכו בצורה תקינה או אבדו או נעלמו או הושמדו בכוונה, או עקב רשלנותו של המוסד הרפואי או של הרופא שהחזיק בהם. בפסיקה נקבע כי היקף הנטל המועבר ייקבע על-פי היקף העובדות אשר יכלו להתברר מתוך הרישום:

‘כאשר לא נעשה רישום נאות, מועבר אל הנתבע נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, אשר יכלו להתברר מתוך הרישום. לא מדובר בהעברה כללית של נטל הראיה מן התובע אל הנתבע, אלא העברת הנטל לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית.’ (ע”א 1/01 מרדכי נ’ קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ”ד נו(5), 502, 518-517; עוד ראו ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539, 552-551)

46. בענייננו מוצא אני כי הרישום הרפואי ושמירת המסמכים הרפואיים היו אכן לקויים, כאשר אינני מתעלם מכך שמדובר בחדר מיון הפועל תחת לחץ זמן ועומס פונים. הפגמים הם אלו: אי-שמירת מכתב ההפניה של ד”ר אמין; אי-רישום של תלונות המנוחה; אי-רישום מפורט ומספק של הליך ההתייעצות בין הרופאים הנתבעים; אי-ציון בדיקת הדופק הנוספת (הנטענת) ואי-ציון ההנחיה לשוב לחדר המיון במקרה של החמרה. פגמים אלה, בשמירת הרישום הרפואי ועריכתו, יש בהם אכן כדי להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, אך הם עמדו בנטל זה. הנתונים העובדתיים הרלוונטיים שיכלו להתברר מתוך הרישום הרפואי הלקוי והחסר, הובאו בפירוט בפרק הממצאים העובדתיים לעיל, כך שלא נגרם לתובעים נזק ראייתי הנוגע ללב השאלה שבמחלוקת בין הצדדים.

אוסיף, כי לא מצאתי שנגרם לתובעים נזק ראייתי עקב אי-ביצוע כל אותן בדיקות רגילות נוספות שפורטו לעיל, משום שאפילו נערכו לא היה בהן כדי לאבחן דמם תת-קופסתי, כאשר מחומר הראיות שבפניי גם עולה כי באותה עת לא היה נהוג, כבדבר שבשגרה, לבצע בחדרי המיון בדיקות הדמיה, כגון בדיקת אולטרסאונד (פרופ’ אדר, בעמ’ 85 לפרוטוקול).

בשולי הדיון בנזק הראייתי, אתעכב בקצרה יתירה על טענת התובעים בדבר היעלמותו של אחד מצילומי הרנטגן שנערך למנוחה בחדר המיון (ראו עמ’ 7 לסיכומי התובעים, לרבות ה”ש 19-18). מחומר הראיות שבפניי כלל לא ברור כי אכן נעלם אחד מצילומי הרנטגן – “צילום לטראלי”, ובכל מקרה, עולה מעדותו של ד”ר וולף (שלא נסתרה) כי צילום לטראלי, המיועד לגילוי נוזלים בבסיסי הריאות, לא היה בכוחו לאבחן שבר בצלעות (ת/8 – עדותו בחס”מ – עמ’ 51).”

ב- ת”א (ת”א-יפו) 14812/98 {מגאדלה מחמד נ’ מרכז המרכבים, תק-של 2002(2), 333 (2002)} נפסק מפי כב’ השופטת רות רונן:

“נזק ראייתי
17. כעולה מסיכומי בא-כוח התובע, טענתו בהקשר זה מבוססת על רישום לא נאות של ד”ר ספיבק במסמך חדר המיון מיום 17.9.95, רישום שיש בו כדי לבסס עילה עצמאית כנגדו ברשלנות, בשל “נזק ראייתי”.

על-פי הטענה, בתעודת חדר המיון, ד”ר ספיבק לא פרט באופן ראוי את תלונות התובע, אופיין, תחילתן, תדירותן וממצאים חיובים ושליליים. כן לא פירט ד”ר ספיבק בתעודת חדר המיון את כל הבדיקות שהוא ערך לתובע בחדר המיון, ואת תוצאותיהן.

כפי שצויין לעיל, בא-כוח התובע טען גם כי בנסיבות המקרה צריך לחול הכלל של “הדבר מדבר בעדו”.
בפסק-דין שניתן לאחרונה (ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539) ניתח כב’ השופט ריבלין את ההבדל בין שתי הדוקטרינות הנ”ל (נזק ראייתי ו”הדבר מדבר בעדו”), ואת התנאים לקיומן.

אני סבורה במקרה דנן, כי התובע לא הוכיח כי נגרם לו “נזק ראייתי”.

18. טענת התובע מתייחסת, כאמור, לכך שד”ר ספיבק לא רשם באופן נאות את כל פרטי הבדיקה בחדר המיון.

ראשית, אני סבורה כי לא הוכח שד”ר ספיבק לא מילא את תעודת חדר המיון “באופן נאות”, היינו באופן הנהוג והמקובל במקרים דומים, ולא הוכח כי הוא החסיר פרטים חיונים בה, שהיה עליו לציינם.

ד”ר ספיבק העיד בהקשר זה, כי הוא ציין בטופס מה שחשוב לבעיה הרפואית (עמ’ 15, שורה 3), וכי היום היה כותב בדיוק אותו דבר.

בטופס צויין כי ‘אין חסר נוירווסקולרי’. ד”ר ספיבק הבהיר בעדותו כי המשמעות של האמירה הזאת בטופס היא שאין חסר מוטורי, שאין חסר תחושתי, שהדופק בסדר ושאספקת הדם תקינה (ראו עמ’ 15, שורות 19-17).

גרסה זו של ד”ר ספיבק מאומתת גם בגרסתו של העד המומחה מטעם הנתבעים, ד”ר עוזר, שהעיד כי:

‘אם הוא (ד”ר ספיבק) כתב שאין חוסר נוירולוגי, מבחינתי זה ודאי שהוא בדק כרופא סביר.’
(עמ’ 27, שורה 22)

19. מכאן, שלא ניתן לקבוע, לאור חומר הראיות, כי בתעודת חדר המיון הושמטו פרטים שהיה על הרופא, כרופא סביר, לרשום אותם בתעודה כזו, והוכח כי מהאמור בתעודה ניתן להבין מהן הבדיקות שביצע ד”ר ספיבק לתובע.

אופן הרישום של תעודת חדר המיון של רופא אחר (בבית-חולים איכילוב) אין די בו כדי להביא למסקנה כי הרישום על-ידי הד”ר ספיבק לא היה נאות או חרג מהמקובל (ראו עדות של ד”ר עוזר ביחס לאופן הרישום, עמ’ 29, שורה 18).

20. יתרה מזאת, הטענה של נזק ראייתי נועדה למקרה בו לחסר ברישום ישנה משמעות ראייתית.

קיימות גישות שונות בפסיקה לגבי המשמעות של הטענה של הזק ראייתי, שתוצאתה עשויה להיות היפוך נטל הראיה. כך, קיימות גישות שונות לגבי המתחם בו משפיעה העברת הנטל, ובאשר למהות הנטל המועבר (נטל השכנוע או נטל הבאת הראיות), כאשר היעדרו של רישום אינו מעביר בהכרח את הנטל אל הרופא (פסק-דין שטרנברג הנ”ל, בעמ’ 552-551).

21. בענייננו, אינני סבורה כי התובע הראה כי קיים חסר ברישום מסמך חדר המיון, שיש בו כדי למנוע ממנו להוכיח את יסודות העוולה כולם או חלקם. התובע לא הבהיר איזה רישום היה על ד”ר ספיבק לבצע, שהיה עשוי לסייע לו להוכיח כי ד”ר ספיבק התרשל.

כך, כפי שנראה, גם לו היה ד”ר ספיבק מציין בצורה מפורטת את מלוא הפרטים שציין בא-כוח התובע, היינו את כל תלונותיו של התובע, ואף בהנחה שהתובע התלונן על כאבים עזים, הרי לאור האמור בטופס חדר המיון, וכן לאור האמור להלן לגבי הבדיקה שערך ד”ר ספיבק וממצאי הבדיקה שלו – לא היה בכך כדי לסייע לתובע להוכיח כי ד”ר ספיבק התרשל.

22. לכן, אינני סבורה כי יש בתביעה שלפנינו חוסר ברישום שיש בו כדי לגרום לנזק ראייתי לתובע.”

ב- ת”א (יר’) 1578/98 {יעקב מור נ’ ד”ר שאול שגיב, תק-מח 2001(3), 285 (2001)} נפסק מפי כב’ השופט משה רביד:

“(יב) רוב הגליונות הרפואיים החשובים, לוקים בחסר, ודבקה בניהולם רשלנות רפואית. הרישום החסר גרם נזק ראייתי למור. טול, לדוגמה, את הממצא החשוב של ‘עצם אגן דקה מאוד וחלשה’ שלא נרשם באף אחד מהגליונות הרפואיים הנמצאים בתיקו של מור.

בטופס ההסכמה לניתוח לא נרשמו הסיכונים הקונקרטיים הכרוכים בניתוח האמור וביניהם האפשרות שתילקח עצם משטח נרחב יותר, טיפול שהיה צפוי מראש.

בפרטי-כל הניתוח לא מופיע תיעוד ורישום של הממצא האנטומי של ‘עצם אגן דקה מאוד’ ולא מופיע רישום של הפעולה החריגה שנעשתה ‘לקיחת שתל עצם משטח נרחב יותר’. הן לגישת ד”ר בלאט והן לגישת ד”ר הלפרין היה על הנתבעים לרשום זאת. בגיליון מהלך המחלה לא נרשם הממצא שהעצם דקה ולא נרשמו הוראות מיוחדות לנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים, לאור מצבו האנטומי החריג של מור.

בחנוף ניהל ביום שארע ה-“קליק” תרשומת המתיימרת לתאר טיפול רפואי שגרתי רגיל, שעה שהאירוע שהתרחש היה יוצא-דופן וחורג מגדר הרגיל. רק למחרת היום רשם בחנוף דו”ח נפרד הנושא תאריך של היום הקודם.

גיליון סיכום מחלה, הגיליון שנועד לסכם את מהלך הטיפול הרפואי שניתן למור בבית-החולים, חסר ממצאים ופרטים חשובים שנתגלו והתרחשו במהלך הטיפול.

הרישום הלקוי והחסר מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים, בדבר הוכחת העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום (ע”א 5049/91, 2939/92 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ’ רחמן, פ”ד מט(2), 369; ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט(3), 253 (1985); ע”א 612/78 פאר נ’ קופר, פ”ד לה(1), 720). הנתבעים לא הצליחו להרים את נטל הכבד הזה.”

4.3 דחיית טענה בדבר קיומו של נזק ראייתי
ב- ת”א (ראשל”צ) 2001/02 {לין ישראל נ’ פרופ’ מנצ’ר, תק-של 2003(2), 56 (2003)}, ביום 29.1.89 התלוננה המנוחה בפני רופא המשפחה בקופת-חולים על חום וכאבי בטן עזים. כאשר התלוננה שנית, ביום 30.1.89 על כאבי בטן הופנתה לחדר מיון. המנוחה אושפזה אצל הנתבע 1, פרופ’ מנצ’ר, במחלקת נשים בבית-החולים של הנתבעת 2 עד לתאריך 5.2.89, על-סמך צילומים נאמר לה כי המדובר בזיהום והיא נשלחה לביתה עם הוראות לטיפול תרופתי.

בשל כאביה העזים חזרה המנוחה שוב לנתבע 1 אשר לטענת התובעים לא ביצע דבר, ביטל את תלונותיה, ועל-פי מישוש בלבד טען כי אין לה כלום. המנוחה פנתה באופן פרטי לרופאה נוספת, והיא הורתה על אישפוזה המיידי של המנוחה. לבסוף המנוחה נותחה בתאריך 23.3.89 ואז התברר כי המדובר בגידול סרטני והיה צריך בכריתה מלאה של החצוצרות והרחם.

התובעים טוענים על קיומו של נזק ראייתי שכן תיקה הרפואי של המנוחה במרפאתו הפרטית של פרופ’ מנצ’ר אבד.

כב’ השופטת ד’ גנות קבעה כי אין ספק כי לא קיים נזק ראייתי, שכן המסמך המהותי והחשוב ביותר הנוגע לפגישתה של המנוחה עם פרופ’ מנצ’ר, הינו טופס ההפניה לבית-החולים “שיבא”, מצוי בתיקה הרפואי בבית-החולים, ודי בו.

ב- ת”א (רמ’) 1724/92 {אליס וחביב טפירו נ’ קופת-חולים, תק-של 96(3), 1948 (1996)} התובעת אם ל- 13 ילדים, התובע הוא בעלה. יום לאחר לידת בתה אתי עברה התובעת ניתוח לקשירת חצוצרות בבית-חולים קפלן ברחובות השייך לנתבעת על-מנת שלא תהרה יותר. לאחר הניתוח הרתה שוב התובעת ובנם מאור נולד.

טענות התובעים כפי שנטענו לעניין נזק ראייתי

התובעים טענו כי על הנתבעת לפצות אותם מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי.

עוד טענו התובעים כי, רופאי הנתבעת, אשר ביצעו את הניתוח בתובעת, התרשלו בכך שלא שלחו את חלק הרקמה שנחתכה לבדיקה היסטולוגית על-מנת לוודא אם אכן נכרת חלק מהחצוצרה.

התובעים טענו כי מאחר והניתוח נכשל מבחינת התובעת כשנכנסה להריון למרות ביצועו – על הנתבעת לשכנע שרופאיה לא התרשלו. כמו-כן טענו התובעים שהיעדר הבדיקה גרם לתובעים נזק ראייתי שכן אי-אפשר לברר את מהלך הניתוח ופגע ביכולתם של הרופאים לוודא שהניתוח הצליח כדי שהתובעים יוכלו לכלכל צעדיהם בקשר לקיום יחסי מין לאחריו.

בית-המשפט דחה את טענת התובעים כי על הנתבעת לפצות את התובעים מאחר ועקב אי-ניהול רישומים נאותים נגרם להם נזק ראייתי בכך שנמנע מהם להוכיח תביעתם שכן בכל הקשור לרישומים שנעשו על-ידי המנתח בגיליון הניתוח אין לייחס לו או למי מרופאי הנתבעת כל מחדל.

עוד קבע בית-המשפט כי הרופא והמנתח נקטו בדרך הנכונה כאשר בחרו לבצע בתובעת את הניתוח בשיטה שבה בוצע ולא התרשלו בבחירת דרך הטיפול בתובעת.

לגבי טענתם העיקרית של התובעים כי המנתח התרשל בכך שלא שלח את קטעי הרקמה שהסיר בניתוח לבדיקה הסטולוגית על-מנת לוודא שהחומר שנכרת הוא רקמה חצוצרתית קבע בית-המשפט כי המנתח התרשל כאשר לא שלח את חלק הרקמה שחתך במהלך הניתוח לבדיקה שכן גם אם האפשרות לטעות בזיהוי של הרקמה שנחתכה על-ידי המנתח במהלך הניתוח איננה גדולה היה על המנתח לשלוח את הרקמה שנחתכה לבדיקה.

במקרה זה שללה העובדה שהרקמה לא נשלחה לבדיקה מהתובעת את האפשרות להוכיח שנכנסה להריון למרות שעברה ניתוח של קשירת חצוצרות מסיבות שתלויות במנתח והמנתח או הרופאים שהעידו מטעם הנתבעת לא הוכיחו שהתובעת נכנסה להריון למרות שנותחה בגלל סיבות שאינן קשורות למהלך ביצועו של הניתוח אלא כמקרה חריג שנמנה על אותם 0.3%-0.2% אחוזי כישלון.

בית-המשפט קבע כי התובעים הוכיחו במידה המוטלת עליהם בהתחשב בכך שהרקמה לא נשלחה לבדיקה כי הריונה של התובעת נגרם כתוצאה מרשלנות של המנתח שהיה באותו זמן עובד של הנתבעת ובכך הוכחה רשלנות הנתבעת בביצוע הניתוח.

ב- ת”א (יר’) 12878/04 {דוראני סיון נ’ ד”ר דב קישינובסקי, תק-של 2008(1), 803 (2008)} הנתבע הוא רופא שיניים במקצועו אשר ביצע לתובעת, ביום 30.12.02 עקירת שן בינה כלואה שכתוצאה ממנה התפתח לתובעת זיהום בחלל הפה, עד שהיא הגיעה למצב שבו פנתה לחדר המיון בבית-חולים הדסה ביום 9.1.03, בבית-החולים הדסה נותחה ונמצא ‘זיהום חריף בגרון ופראפינגאלי מימין’. התובעת הועברה לטיפול נמרץ מונשמת ומורדמת. היא שוחררה ביום 19.1.03 ולאחר-מכן עברה סדרת טיפולים מכאיבים לרבות פיזיוטרפיה לפתיחת הפה.

התובעת רואה בנתבע כנושא באחריות לנזקיה והיא הגישה את תביעתה בגין כך כנגדו.

התובעת טענה כי כשפנתה לנתבע ביום האירוע והלינה בפניו על כאביה וכי הרגישה מעין מחנק בגרון, הוא הותיר לשיקול-דעתה לפנות לרופא אף אוזן גרון, ולא נתן לה הפניה לחדר מיון כפי שעולה לכאורה מרשומותיו.
לטענתה, הרישום ברשומותיו אינו נכון והן חסרות ולקויות ומרבית תלונותיה לא הועלו על הכתב.

עוד טוענת התובעת כי שהגיעה אל הנתבע בבוקר יום האירוע ביקשה ממנו שיפנה אותה לאשפוז. היא ציינה בפניו את חולשתה הכללית והעובדה שהאנטיביוטיקה שהיא נוטלת אינה משפרת את מצבה. לדבריה, גם מכתב ההפניה שנועד לרופא אף אוזן גרון נכתב על-פי דרישתה ולא מיוזמתו של הנתבע.

על הטיפול בהמשך היום סיפרה כי לאחר שהופנתה לחדר מיון על-ידי רופא אף אוזן גרון, היא המתינה זמן רב, גם עד לקבלתה בחדר מיון וגם לאחר-מכן עד לקבלתה במחלקת פה ולסת בבית-החולים. רק בשעה מאוחרת יותר לקבלתה היא עברה בדיקת C.T שבעקבותיה נאמר לה שיש לה זיהום.

בית-המשפט קבע כי אין מקום לטענת בא-כוח התובעת כי העובדה שהנתבע לא הפנה את התובעת לחדר המיון מטילה עליו את נטל השכנוע להוכיח כי הנזק שנגרם לתובעת היה נמנע לוּ הוא היה מפנה אותה בזמן לחדר המיון.

אמנם נקבע בפסיקה {ראו רע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, תק-על 2004(2), 837 (2004); ע”א 8317/99 שוקרון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5), 321 (2002)}, כי אי-קיום בדיקות, שראוי היה לבצען, עשוי להוות נזק ראייתי שיש בו כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע להוכיח כי באותו שלב שבו נמנע מלבצע את הבדיקות, לא סבל הנפגע מהנזק. ברם, כפי שעולה מהראיות במקרה דנן, נזקה של התובעת, ככל שהוא קיים, אינו תוצאה של האיחור בהגעתה לחדר המיון.

עוד פסק בית-המשפט מפי כב’ השופט ד’ מינץ:

“ובשולי הדברים אעיר כי לא מצאתי ממש בטענת בא-כוח התובעת, כפי שעולה מחוות-דעתו של ד”ר תגרי, שהתיעוד הרפואי של הנתבע לוקה בחסר ויש לראות בכך נזק ראייתי.

ראשית משום שלא מצאתי רגליים לסברה זו. עיון בתיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע בעניינה של התובעת מלמד כי הוא ציין את מצבה ואת הטיפול וההנחיות שנתן לה. הוא אכן לא ציין את סיבת הפניה, אולם לפי עדותו שלא נסתרה, היה מדובר בביקור קבוע מראש שנועד לביקורת לאחר עקירת שן הבינה והוצאת תפרים לאחר הניתוח שעברה התובעת.

שנית, גם לוּ היה הצדק בטענה זו עם התובעת לפיה התיעוד הרפואי שנרשם על-ידי הנתבע נרשם בחסר, ואין ללמוד ממנו במה חשד הנתבע באותו שלב, הרי שאין מקום לשעות לטענתה כי הדבר מהווה נזק ראייתי הפועל במקרה זה כנגד הנתבע.

אכן, מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות וזה לא נעשה, או שהרישום אבד ואיננו, מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע, כשעל-פי מתחם התפרסותו של החסר הראיתי, נגזר היקפו של הנטל המועבר (ע”א 9063/03 פלוני נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, פורסם במאגרים; ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ צ’צ’יק, פ”ד נו(1), 539, 552; ע”א 4426/98 חוסין נ’ קופת-חולים כללית, פ”ד נד(3), 481; ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט(3), 253, 260 (1985)). במקרים מסויימים הפרת חובת הרישום כשלעצמה יכולה אף להתגבש לכדי התרשלות ממש (ע”א 5049/91 קופת-חולים של ההסתדרות הכללית נ’ רחמן, פ”ד מט(2), 369, 371; ע”א 8151/98 עניין שטרנברג, בעמ’ 551). ברם, מחדל רישום כשלעצמו אינו מטיל אחריות על בעל חובת הרישום, אם אין קשר סיבתי בין מחדלי הרישום לנזק (ראו ע”א 8279/02 גולן נ’ עזבון המנוח מנחם אלברט, פורסם במאגרים; ע”א 6643/95 כהן נ’ קופת-חולים של ההסתדרות, פ”ד נג(2), 680).

בענייננו, גם אם היו מחדלים ברישום שנעשה על-ידי הנתבע, וכאמור איני סבור כן, לא ניתן לומר שהם גרמו נזק כלשהו לתובעת. זאת משום שאפילו אם היה הנתבע רושם את כל תלונותיה של התובעת, הרי שלכל היותר ניתן היה לקבוע כי היה עליו לזהות את מצבה. ברם, אפילו היה הנתבע מזהה את מצבה של התובעת לאשורו, לא היה בכך כדי להיטיב את מצבה כיום, שכן כאמור, גם לו היתה התובעת מקדימה להגיע לבית-החולים במספר שעות, היא היתה מקבלת את אותו טיפול שקבלה ככל הנראה בסופו של יום בבית-החולים ממילא.”

ב- ע”א 5373/02 {גיא נבון נ’ קופת-חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570 (2003)} בשנת 1978, כשהיה המערער כבן שלושה שבועות עלה חומו, הוריו מיהרו למרפאתו של רופא הילדים של המשפחה, רופא הילדים שלח אותם בדחיפות עם הפניה לבית-החולים קפלן השייך למשיבה.

המערער אושפז בבית-החולים, שם קיבל טיפול אנטיביוטי נגד דלקת קרום המוח, ושוחרר לאחר עשרה ימים מבלי שאירעו סיבוכים מיוחדים. רק בהמשך התפתחה בהדרגה שיתוק מוחי והוא הוכר כבעל 100% נכות על-ידי המוסד לביטוח לאומי.

בשנת 1998, הגיש אביו של המערער תביעה בשם בנו, בטענה כי היה פער של כחמש שעות בין זמן הגעתו לבית-החולים לבין המועד בו התחילו לטפל בבנו. אותו פער, כך נטען, מהווה זמן קריטי במקרה של דלקת קרום המוח אצל תינוק בן שלושה שבועות ויש קשר סיבתי בינו לבין שיתוק המוחין בו לקה.

המערער הצביע על סתירות ברישום הרפואי, שיש בהן, לדעתו, כדי להטיל ספק באמינות הרישום. בית-המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו, ומצא כי לרוב הסתירות קיימת תשובה הגיונית.

הטענה נוספת של המערער היתה, כי יש בסתירות עליהן הצביע כדי להפוך את נטלי הראיה. המערער אף סבור, כי בשל היעדר או מיעוט הרישומים הרפואיים והסתירות המרובות ברישומים הרפואיים נגרם לו “נזק ראייתי”.

בית-המשפט העליון קבע כי אין לקבל טענות אלה. אין חולק, כי נערך רישום רפואי מפורט, שענה על הקריטריונים שהיו תקפים באותו זמן. אכן, הפסיקה הכירה באפשרות להעביר נטלי הוכחה גם במקרים בהם היה חוסר דיוק ברישום. אך לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מיד להעברת נטל ההוכחה. על רוב הסתירות עליהן הצביע המערער מצא בית-המשפט המחוזי תשובה והסבר הגיוני.

לא ניתן אף לומר, כי למערער נגרם נזק ראייתי. לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים רפואיים והיעדרם או באי-ניהול תקין שלהם, ולא די בסתירות ברישום הרפואי כדי להוות נזק ראייתי.

המערער הצביע על מסמכים שנעלמו מן התיק הרפואי. מסמך אחד הינו צילום רנטגן שבוצע סמוך למועד האשפוז. צילום זה הוא בעל חשיבות ראייתית, שכן מוטבעת בו שעת עשייתו. אולם, על-פי התקנות אין צורך לשמור על צילום רנטגן מעבר ל-10 שנים לאחר ביצועו, וכאן עברה תקופה זו.

חוסר נוסף בתיק הרפואי, אליו התייחס המערער, היה אי-רישום הטיפולים והבדיקות שנעשו למערער ביום השלישי לאשפוזו. אולם, במקרה בו עסקינן נקודת המחלוקת נעוצה בשאלה, באיזו שעה הגיע המערער עם הוריו לבית-החולים ובאיזו שעה החל הטיפול בו. על-כן, אין ברישום פרטי היום השלישי לאשפוז כדי לשפוך אור על התרחשויות היום הראשון.

עוד הוסיף בית-המשפט העליון כי מעבר לנדרש ייאמר כי לאור החומר הראייתי בתיק, הסתברות טענותיה של המשיבה עולה על הסתברות טענות המערער, וזאת גם בהנחה שנטל ההוכחה והשכנוע מוטל על כתפיה. למעשה, לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של “תיקו ראייתי”. במצבים כאלה תהיה משמעות רבה לשאלה, מי נושא בנטל ההוכחה, והתשובה לשאלה זו היא לרוב שתכריע במחלוקת. במקרה דנן, התשתית העובדתית בתיק לא יצרה מצב של תיקו ראייתי ועל-כן התייחסות לטענות המערער בנוגע לסוגיית הנזק הראייתי היתה מעבר לצורך.

4.4 נזק ראייתי הנובע מאי-ביצוע בדיקה
ב- ע”א 9328/02 {לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור ואח’, תק-על 2004(2), 837 (2004)}, בשנת 1995 היתה המערערת בהריונה הראשון, לאחר שלוש שנות טיפולים בעקרות. ביום 17.2.95, בשבוע ה-31 להריונה, פנתה לחדר מיון יולדות בבית-החולים “הדסה”, לאחר שחשה ברע, והתלוננה על “כאבים” או “צירים” או “לחצים”. באותו יום היא שוחררה לביתה.

יומיים לאחר-מכן פנתה למרפאת קופת-חולים מאוחדת, במרפאה זו טופלה המערערת במהלך הריונה על-ידי ד”ר לאור, וזאת בהתאם להנחיות השחרור.

בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם במהלך ביקורה במרפאה, נבדקה המערערת גם על-ידי ד”ר לאור. לגרסתו של ד”ר לאור, הוא כלל לא פגש במערערת באותו הביקור. לעומת זאת, על-פי עדות המערערת, היא נכנסה לחדרו של ד”ר לאור ואף מסרה לו את תעודת השחרור מבית-החולים. לגרסתה, היא אף התלוננה בפניו על צירים, לחץ דם ונפיחות בכל הגוף. ד”ר לאור אמר לה באותה הזדמנות, שיש להמתין לתוצאת בדיקת תרבית השתן שמסרה ביום ו’ בבית-החולים, לא פעל מעבר לכך, ולא ציין כי קיימת אצלה בעיה כלשהי.

בית-המשפט המחוזי קבע שאין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן, לגישתו, לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו הנטענת של ד”ר לאור לבין מות העובר. עם-זאת, בית-המשפט פירט, על שום מה, כי גרסת המערערת, לפיה היא פגשה בד”ר לאור במרפאה, היא סבירה יותר מגרסתו של ד”ר לאור שטען כי כלל לא פגש את המערערת באותו היום.

לאחר שעזבה המערערת את המרפאה, היא חשה ברע. היא שבה לביתה, ובערב נסעה לבית-החולים. לפנות בוקר נקבעה “הבחנה משוערת של רעלת הריון והיפרדות שליה” והוחלט על ניתוח קיסרי, שבו העובר הוצא ללא רוח חיים.

בית-המשפט המחוזי קבע, שההריון הסתיים במותו של העובר עקב היפרדות השליה, כשהמערערת גם סובלת מרעלת הריון. בדחותו את תביעתה של המערערת, קבע בית-המשפט, בין היתר, כי לא היתה התרשלות של בית- החולים בטיפול במערערת וכי לא הוכח קשר סיבתי, לא בין התנהגות רופאי בית-החולים ביום 17.2.95 ולא בין התנהגותו של ד”ר לאור ביום 19.2.95 לבין מות העובר. כמו-כן, לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק הראייתי שגרמו ד”ר לאור ובית-החולים למערערת במחדלי רישומיהם השונים ובהפרתם הוראות הנוגעות לניהול רשומות רפואיות לבין מות העובר.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון קבע כי אין להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה ביום 17.2.95 לא התרשלו בית-החולים ועובדיו. לעומת זאת, הוכח שד”ר לאור התרשל לאחר שפגש במערערת בעת שזו ביקרה ביום 19.2.95 במרפאה.

אשר לשאלה אם התקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של ד”ר לאור לבין מות העובר, קבע בית-המשפט העליון כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. אך אין צורך להכריע בכך, שכן עומדת למערערת הטענה בדבר “נזק ראייתי”, אשר נגרם לה עקב אי-קיום בדיקת בטנה על-ידי ד”ר לאור במרפאה.

בית-המשפט העליון מצא את המשיב אחראי בפיצוי המערערת, וזאת בשל “הנזק הראייתי” שנגרם לה עקב אי-בדיקת בטנה של המערערת.

נפסק כי העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע אשר גרם לתובע לנזק ראייתי חל לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש, כי אם גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו, כבעניין הנדון, גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע. משהועבר הנטל למשיב והוא לא עמד בו, וכן משהוכח קשר סיבתי בין התרשלותו לבין מות העובר, חוייב הלה בפיצויים.

ד”ר לאור נמנע מלבצע במערערת את הבדיקה המתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך היתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע ד”ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד. על-סמך האמור עד כאן, הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות ד”ר לאור, לבין אי-איבחון היפרדות השליה בעת שהמערערת שהתה במרפאה.

אך עדיין יש לבדוק האם ניתן היה למנוע את מות העובר, אילו אובחנה במרפאה היפרדות השליה. התשובה לכך היא שהמערערת הוכיחה, כי אבחון היפרדות השליה במרפאה, היה מונע, על-פי מבחן ההסתברויות, את מות העובר.

ב- ע”א 754/05 {לבנה לוי ואח’ נ’ מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4563 (2007)} לבנה לוי, המערערת ב- ע”א 754/05 והמשיבה ב- ע”א 759/05 (להלן: “המערערת” או “האם”) הרתה בשנת 2000 באמצעות הפריית מבחנה. היה זה הריון ראשון לאחר טיפולי פוריות שנמשכו כשלוש שנים. מהלך ההריון היה תקין, והיא נרשמה ללידה במרכז הרפואי “שערי צדק”, הוא המשיב בערעור הראשון והמערער בערעור השני (להלן: “המשיב” או “בית-החולים”). בשבוע השלושים ותשעה להריונה עברה המערערת בדיקת אולטרסאונד.

בבדיקה נצפה עובר במשקל מוערך של 3,140 גרם ונמצא ריבוי יחסי של מי שפיר. ביום 24.8.01 בשעה 23:30 לערך, לאחר ארבעים שבועות של הריון, פנתה המערערת לראשונה לחדר מיון היולדות של המשיב. הרופאים קבעו שאין מדובר עדיין בלידה פעילה, ושחררו את המערערת לביתה. כעבור יומיים, ביום 26.8.01 בשעה 4:00, משחשה בצירי לידה, שבה המערערת אל בית-החולים. מצבה הכללי – כך נקבע בבדיקה – היה תקין.

במשך כשעה נוּטר הדופק העוברי, ונמצא תקין. המערערת נשלחה “להסתובב” בין כותלי בית-החולים. בשעה 7:00 לערך שבה לחדר הלידה ונבדקה שנית. פתיחת צוואר הרחם גדלה במעט ל-3 ס”מ. ניטור שבוצע משך כארבעים וחמש דקות נמצא תקין. בשעה 8:00 לערך ביקשה המיילדת מן המערערת לצאת מן החדר ו-“להסתובב” עוד.

כאשר שבה המערערת לחדר הלידה, בשעה 11:30 לערך, נמצא, למרבה הצער, כי דופק העובר נדם. בדיקת אולטרסאונד אישרה את הסברה שאין בו עוד רוח חיים. המערערת הוכנסה לחדר לידה, וילדה, בסיוע שלפן רִיק, את העובר המת. היתה זו ילדה, והיא נולדה כשחבל הטבור הדוק סביב זרועה וצווארה.

המערערת ובעלה, המערער גם הוא במסגרת הערעור הראשון והמשיב במסגרת הערעור השני הגישו תביעת פיצויים נגד המשיב לבית-המשפט המחוזי. המערערים לא השלימו עם החלטת בית-משפט המחוזי בקביעתו לגבי סכום הפיצויים והגישו ערעור לבית-משפט העליון.
כב’ השופט א’ ריבלין קבע בפסק-דינו כי רצף ההתרחשויות, במקרה דנן, מאפשר לנו לתחום את פרק הזמן שבו ארע מותו של העובר. בחלק מאותו פרק זמן לא היתה המערערת תחת השגחה עקב התרשלותו של בית-החולים. השהיית הניטור האריכה את משך העמימות העובדתית. אילו היתה המערערת נבדקת לפי הנוהל האמור, ייתכן שהיתה מתגלה מצוקתו של העובר מבעוד מועד, וחייו היו ניצלים. זאת אין אנו יודעים, ולא נדע לעולם – שהרי התשובה לכך טמונה באותה בדיקה שלא בוצעה.

לפיכך, משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע. גם התרשלות באי-קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע.

עוד הוסיף כב’ השופט א’ ריבלין בפסק-דינו כי ברצונו להעיר בעניין המושג נזק ראייתי, וכלשונו:

“נבקש עם-זאת להעיר, כי הביטוי “נזק ראייתי”, בו עושה הפסיקה שימוש תדיר, צריך הבהרה. דוקטרינת הנזק הראייתי שבה הכירה שיטתנו, לעת הזו, איננה אלא ההוראה בדבר העברת נטל השכנוע במצבים שבהם התרשלותו של הנתבע מנעה מהתובע מידע חיוני להוכחת תביעתו. דוקטרינה זו שייכת לעולמם של סדרי הדין ודיני הראיות. היא מאפשרת, בנסיבות מסויימות, לקבוע חזקות עובדתיות. הפסיקה לא נדרשה לקיומו של ראש נזק של “נזק ראייתי” אשר מקנה עילת תביעה עצמאית בגין אבדן מידע, כפי שהציעו המלומדים פרופ’ פורת ופרופ’ שטיין – הצעה שזכתה גם היא לכינוי “דוקטרינת הנזק הראייתי” (א’ פורת ו-א’ שטיין, “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים”, עיוני משפט כא (תשנ”ח), 191. ראו: ע”א 6696/00 בית-החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו, תק-על 2002(3), 2648, 2654 (2002)). הצעה זו, על היבטיה השונים, זכתה לביקורת, מחד, ולתמיכה, מאידך (ראו: י’ גלעד, “דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?”, משפטים ל (תש”ס), 317; א’ פורת ו- א’ שטיין, “דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת”, משפטים ל (תש”ס), 349), ואין היא עומדת לפנינו.”

בנקודה זאת שוב המקום להבהיר כי בנוסף לפרשה ב- ע”א 754/05 שלעיל, גם בפרשת פילבר {רע”א 7953/99 גלעד פילבר נ’ המרכז הרפואי שערי צדק, פ”ד נד(2), 529 (2000)} וגם בפרשת שוקרון {רע”א 8317/99 שלמה שוקרון נ’ מדינת ישראל ואח’, פ”ד נו(5), 321 (2001, 2002)}, כב’ השופט א’ ריבלין מביע הכרתו בעניין הפן הנזיקי של דוקטרינת הנזק הראייתי – כעילת תביעה נזיקית עצמאית בגין הנזק הראייתי שנגרם – ברם, פן זה לא אומץ במלואו בפסיקה.

4.5 ניתוח שלא היה בו כל צורך, שגרם לתובע נזק ראייתי
ב- ע”א (יר’) 11219/07 {ד”ר אוריאל ולד ואח’ נ’ יהודה בדיחי, תק-מח 2008(1), 2926 (2008)} המערער סבל מכאבי גב. המשיב הגיע לידי מסקנה כי יש לבצע ניתוח לכריתת דיסק במרווח שבין החוליות L4 ו- L5. לשם כך אושפז המערער בבית-החולים “אסותא”, וביום 28.11.00 הוא נותח על-ידי המשיב. אלא שתחת כריתת הדיסק במרווח שבין החוליות שצויינו לעיל, בוצעה כריתה של הדיסק המצוי במרווח שבין החוליות L3 ו- L4.

אין מחלוקת, כי הדיסק שהיה אמור להיות מנותח לא הוסר והניתוח בוצע בחלק אחר, בו לא היה כל צורך לבצע ניתוח, שכן בבדיקות הדמיה שנערכו לפני הניתוח נמצא המרווח שבין החוליות L3 ו- L4 תקין.

המשיב לא חלק על כך, כי במעשה האמור לעיל יש משום התרשלות כלפי המערער, והמחלוקת שבין הצדדים התייחסה לסוגיית הנזק, לרבות לשאלות של קשר סיבתי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי, גם אם עולה מדבריו של המומחה הרפואי בחוות-דעתו כי לא ניתן להתעלם מהאפשרות שמצבו של המערער לא היה משתפר לחלוטין לאחר ביצוע ניתוח כהלכתו וללא התרשלות, והיתה נותרת מגבלה כלשהי, הרי שאין מקום לקחת נתון זה בחשבון בדרך של הפחתה מסכום הפיצוי.

בית-המשפט המחוזי קבע כי המזיק לא יישמע בטענה, כי גם לולא התרשלותו וגם אילו היה מטפל בניזוק כהלכה, היתה נותרת לניזוק נכות בשיעור כלשהו, שהרי בנסיבות אלה, המזיק הרשלן גרם, בנוסף לנזק הממשי, גם לנזק ראייתי.

בגלל התרשלות המשיב, נמנעה מן הניזוק האפשרות להוכיח איזה חלק ממצבו הנוכחי אינו נובע מהאירוע הרשלני, ואיזה חלק נובע ממנו. לפיכך, עובר הנטל בעניין זה למשיב, אשר מצידו, לא הוכיח עניין זה. התוצאה היא, כי בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעור המערער בסוגיה האמורה, ופסק, כי על המשיב לפצותו במלוא נזקו ולא רק בשיעור של 90% ממנו.

4.6 נזק ראייתי שגרמו התובעים לנתבעים
ב- ת”א (יר’) 1062/99 {עזבון נורית שניר נ’ בית-חולים מאיר בכפר סבא, תק-מח 2001(2), 15896 (2001)} לטענת התובעים, המנוחה התלוננה מינואר 1998, במשך שנים, במסגרת ביקורים סדירים במרפאת אף אוזן גרון בבית-חולים מאיר על כאבים באוזנה ובאפה. הרופא בבית-חולים מאיר מסר שוב ושוב למנוחה כי לא נמצא הסבר אובייקטיבי לתלונותיה.

מאחר והתסמינים לא חלפו פנתה המנוחה לחוות-דעת נוספת בבית-חולים איכילוב, שם נערכו לה בדיקות ונמצא כי למנוחה גידול סרטני. טענת התביעה היתה כי מרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר התרשלה בבדיקת המנוחה ועל-כן לא גילתה את מחלתה בזמן, ואילו נתגלתה המחלה בזמן, היו סיכויי התובעת לריפוי מלא טובים יותר.

כב’ השופטת ר’ אור קבעה בפסק-דינה כי על-פי הדין, וההוראות הנהוגות אצל הנתבעים נשמר חומר רפואי של חולים הפונים למרפאות החוץ של בית- החולים מאיר – במשך 7 שנים מאז הפניה האחרונה של החולה למרפאות החוץ של בית-החולים. לאחר 7 שנים – נגרס החומר ומושמד.

למרות שהמנוחה ידעה כבר באוקטובר 1990 כי היא סובלת ממחלת הסרטן, וכבר אז ידעה וטענה כי בית-החולים מאיר לא טיפל בה כיאות; ולמרות שכבר בסוף 1995 החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר בשל רשלנות רופאיו בטיפול בה, לא דאגה לבקש ולקבל צילום של תיקה הרפואי ממרפאת החוץ של אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר, כאשר תיק זה עדיין היה קיים (אם בכלל היה קיים תיק כזה).

בא-כוח התובעת פנו לראשונה לבית-החולים מאיר לקבל את תיקה הרפואי של התובעת רק בשנת 1998, למעלה משנתיים לאחר שהתובעת החליטה לתבוע את בית-החולים מאיר, ולאחר שחלפו למעלה מ- 7 שנים מאז ביקורה האחרון של התובעת במרפאת החוץ של אף אוזן גרון של בית-החולים מאיר, ומובן שבאותה עת כבר הושמד תיקה הרפואי (אם בכלל היה קיים קודם-לכן).

התובעים אינם יכולים, אם כן, לבוא בטענה לנתבעים על היעדר מסמכים שיוכיחו את טענות התובעים, שעול ההוכחה רובץ עליהם – אלא אל עצמם בלבד.

בנוסף, לטענת הנתבעים, התובעת כלל לא היתה בטיפול מרפאות החוץ של בית-החולים מאיר בנושא אף אוזן גרון אם נכונה טענה זו – יש בה כדי להסביר מדוע התובעת פנתה לבית-החולים מאיר – באמצעות באי-כוחה – רק לאחר 7 שנים מאז התברר לה לראשונה כי היא חולת סרטן, שהרי העדיפה כי לא יימצא תיק שלה בנימוק של השמדת התיק, מאשר שיימצא כי לא ביקרה כלל במרפאת אף אוזן גרון בבית-החולים מאיר בשנים 1990-1988.

על-פי האמור לעיל הגיעה כב’ השופטת ר’ אור למסקנה כי לא זו בלבד שהתובעים גרמו לנתבעים נזק ראייתי בכך שלא הגישו תביעתם תוך 7 שנים מאז התברר להם כי התובעת חולה במחלת הסרטן ומאז ביקורה האחרון, לטענתה, במרפאת בית-החולים מאיר; אלא גרמו נזק ראייתי גם לעצמם – שהרי יכלו להוכיח במסמכים את טענתם, ועתה נותרו עם טענה בעל-פה בלבד, ללא אפשרות להוכיח טענתם במסמכים שהיו קיימים במשך 7 שנים לאחר הביקור האחרון (אם היו קיימים).

4.7 דלות הרישומים בעת ניתוח – האם עולים לכדי גרימת נזק ראייתי
ב- ת”א (יר’) 1156/95 {אייל לביאן נ’ בית-החולים הכללי, תק-מח 2001(1), 11431 (2001)} הוגשה תביעה לפיצויים בשל נזק גוף, שהגיש התובע נגד הנתבע, בית-החולים בו נולד. ביום 15.12.70, הגיעה אם התובע (להלן: האם), כשהתובע ברחמה, לבית-החולים, כשהיא סובלת מדימום. האם נבדקה על-ידי שני רופאים, ד”ר זלצברגר וד”ר קליין, ומשהתברר כי התובע מונח ברחמה בתנוחה רוחבית, ואינו מוכן ללידה טבעית, נשלח האב לקופת-החולים, כדי שיביא התחייבות לכיסוי הוצאות ניתוח קיסרי.

הרישום הראשון בגיליון הלידה הוא מהשעה 8:30. מעדות האם עולה כי ד”ר צור, קיבלה את הטיפול בה. מגיליון הלידה עולה כי כבר בשעה 9:00 זוהה כי התובע מצוי במצג עכוז. בשלב כלשהו, החליטו הרופאים לזנוח את האופציה של ניתוח קיסרי, וליילד את התובע בלידה טבעית.

במהלך חילוצו נחבל התובע. החבלה גרמה לשיתוק, עוד עולה מגיליון הלידה כי התובע סבל מאספיקציה (תשניק).

טענת התובע כי דלות הרישומים הרפואיים באשר למהלך הלידה, כדוגמת אי-ציון סוג מצג העכוז, והמחסור המוחלט ברישום השיקולים שהנחו את הצוות הרפואי של בית-החולים בקבלת ההחלטות, מהווים נזק ראייתי, ומעבירים אל שכמו של בית-החולים את הנטל להראות שלא התרשל, ושעובדיו נהגו במיומנות.

כב’ השופטת י’ הכט קבעה בפסק-דינה כי הכלל שנקבע בפסיקה קובע כי מקום שצריך לבצע רישום רפואי והוא לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יעבור נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת ושיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא. התובע מבקש להסתמך על כלל זה בתארו את הרישום בגיליון הלידה כלקוי וחסר. בראשית הדברים חשוב לציין כי ההלכה שנקבעה מתייחסת למקרה בו לא נעשה רישום כלל. אך עיון בגיליון הלידה בתיק דנן מראה תמונה שונה, נראה כי גיליון הלידה מפורט למדי בהתאם לסטנדרטים שהיו נהוגים אז בשנת הלידה, אז היו מפרטים בגיליון הלידה רק אירועים בלתי-שיגרתיים ואילו את מהלך השגרתי של הלידה לא פירטו.

התובע טוען כי העובדה שהכול נהגו על-פי סטנדרט ירוד לא יכולה להוות צידוק לאי-הרישום, המהווה נזק ראייתי, באשר נמנעת ממנו האפשרות להצביע על שיקולים לקויים של צוות בית-החולים, משאלה כלל לא נרשמו.

כב’ השופטת י’ הכט קבעה כי נראה כי שני הפרטים המהותיים היחידים החסרים בגיליון הלידה הם השיקול בדבר ניתוח קיסרי, וסוג מצג העכוז. אכן התרשמה, כב’ השופטת י’ הכט, כי היה מקום לרשום שיקול כזה – אלא שבמקרה דנן קבעה, כב’ השופטת י’ הכט, כי אין לכך כל נפקות, שכן ההורים עצמם העידו כי בשלב הראשון היתה נטיה לבצע ניתוח קיסרי, והאב אף נשלח לקופת-חולים להביא התחייבות לכיסוי עלות הניתוח, כך שאין ספק שאופציה זו נשקלה, ונזנחה לטובת לידה נרתיקית.

באשר לאי-רישום סוג מצג העכוז המדוייק, לא נשמעה טענה כאילו היה בכך כדי להשפיע על השיקול לביצוע היילוד בניתוח קיסרי או בלידה נרתיקית. בנוסף, קבעה כי המיילדים נהגו לבחור את טכניקת היילוד על-פי מיומנותם.

מסקנתה הסופית של כב’ השופטת י’ הכט היתה כי לאור הרישום המפורט למדי, ולנוכח עמדות המומחים, לא נראה לה שלתובע נגרם נזק כתוצאה מחוסרים אלה או אחרים ברישום, במובן זה שתימנע ממנו היכולת להוכיח התרשלות אם היתה.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *