בית משותף שנהרס – סעיף 60 לחוק המקרקעין

1. הדין
סעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“60. בית משותף שנהרס
(א) נהרס בית משותף, כולו או מקצתו, מכל סיבה שהיא, ובעלי הדירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (להלן: “המשקמים”) החליטו להקים את הבית מחדש או לתקנו, יישא כל בעל דירה בהוצאות הכרוכות בכך לגבי דירתו, ובעלי כל הדירות ישתתפו בהוצאות הכרוכות בכך לגבי הרכוש המשותף, כל אחד לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירתו.
(ב) סירב בעל דירה להשתתף בהקמת הרכוש המשותף או תיקונו, רשאי המפקח, על-פי בקשת המשקמים ולאחר שנוכח שאין אפשרות מעשית להקים את הבית המשותף לגבי יתר הדירות בלבד, לצוות על בעל הדירה להעביר, תוך המועד שקבע ושלא יפחת משישה חודשים, את זכותו בדירה לאדם אחר שיקבע בעל הדירה, ושיבוא במקומו בכל הנוגע לחובת ההקמה או התיקון.
(ג) לא העביר בעל הדירה את זכותו כאמור בסעיף-קטן (ב), רשאי המפקח, על-פי בקשת המשקמים, לצוות על העברת הזכות למי שהציעו המשקמים, ובאין הצעה מצידם – למי שקבע המפקח, ועל רישומה על שמו של אותו אדם לאחר שישולם לבעל הדירה, או יופקד בידי המפקח, שוויה של הזכות.
(ד) נתגלעו חילוקי-דעות לגבי שווי הזכות, ייקבע השווי על-ידי המפקח לפי בקשת המשקמים או בעל הדירה.
(ה) כל בקשה למפקח להשתמש בסמכות מסמכויותיו לפי סעיף זה, דינה כדין תביעה לפני המפקח לפי סימן ד’.”

2. כללי
ב- רע”א 8276/12 {חברת רוון ביזנס בעמ נ’ אלדד קולנשר ואח’, תק-על 2012(4), 7535 (29.11.2012)} נדונה בקשת רשות לערער על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב (כב’ השופטת י’ שיצר) שדחה ערעור על פסק-דינו של המפקח בלשכת רישום מקרקעין בתל אביב (להלן: “המפקח”). בפסק-דינו העניק המפקח למשיבים סעד בהתאם לסעיף 60 לחוק המקרקעין… וחייב את המבקשת להצטרף לעסקת קומבינציה לבניית בניין משותף שנהרס, או להעביר את זכויותיה בדירה לאדם אחר שיבוא במקומה בכל הקשור לקימום הבית. בד-בבד עם בקשת רשות הערעור הגישה המשיבה גם בקשה לעכב את ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי עד להחלטה בבקשת רשות הערעור. בית-המשפט קבע:

“1. הצדדים לבקשה זו הינם בעלי הזכויות בבניין ברחוב אוסישקין בתל אביב, הבנוי על חלקה 63 בגוש 6963 (להלן: “הבניין”). בשנת 1995 החל הבניין – ככל הנראה כתוצאה מחדירת מים – לשקוע, והתגלו בו סדקים עמוקים. בשנת 1999 הכריזה עיריית תל אביב על הבניין כעל “מבנה מסוכן”. עבודות שבוצעו על-ידי בעלי הדירות לחיזוק הבניין לא הועילו, ובשנת 2002 הוציאה עיריית תל אביב צו פינוי לכל הדיירים וכן צו הריסה לבניין. צו ההריסה בוצע בנוגע לרבע מהבניין. צו הפינוי נותר בעינו, והכניסה והשימוש בבניין אסורים מזה עשור.

2. באסיפת דיירי הבניין שהתקיימה בנובמבר 2008, התקבלה החלטה לשקם את הבניין על דרך חתימת עסקת קומבינציה עם קבלן. החלטה זו, שבה תמכה המבקשת – שהינה כאמור בעלת דירה בבניין – התקבלה לאחר שנשללו חלופות של מכירת הקרקע ובניה עצמית. בפברואר 2010 התקיימה אסיפה נוספת, שבה נתבקשו דיירי הבניין לאשר עסקת קומבינציה שהושגה עם הקבלן גדי עמיאל (להלן: “עמיאל”). באסיפה זו התנגדה המבקשת לעסקה, ובסופה הוחלט להעניק למבקשת שהות של 45 יום להודיע אם בדעתה לפעול כיזמית ולהיכנס בנעליו של עמיאל על-פי מתווה עסקה זהה, הכולל ביטחונות משופרים. אלא שהמבקשת לא הציגה הסכם זהה לזה שהושג עם עמיאל, אלא כללה בו שינויים מהותיים. משא-ומתן שנערך בין הצדדים להסדרת הסוגיה לא נשא פרי. משהמבקשת לא מימשה את זכותה לחתום על ההסכם כיזמית, נחתם בחודש ספטמבר 2010 הסכם קומבינציה בין המשיבים לבין עמיאל ושותפיו.

3. בשל התנגדות המבקשת לעסקת הקומבינציה, המשיבים – המחזיקים בכ-80% מהרכוש המשותף – פנו למפקח על רישום מקרקעין בתל אביב בבקשה שיפעיל את הסמכות המסורה לו בסעיף 60(ב) לחוק המקרקעין. סעיף 60, שכותרתו “בית משותף שנהרס”…

בפסק-דינו המנומק קיבל המפקח את תביעת המשיבים וקבע כי עמדו בתנאי תחולתו של סעיף 60. נמצא כי החלטתם לשקם את הבניין על דרך התקשרות בעסקת קומבינציה עומדת במבחן הסבירות; כי חלופת שיקום הבניין עדיפה על-פני פירוק השיתוף; כי עסקת הקומבינציה לא פוגעת בשוויון בין בעלי הדירות; וכי לא נפל דופי בהתנהלות המשיבים. לפיכך, המבקשת חוייבה לחתום על עסקת הקומבינציה עם עמיאל. המפקח פסק כי ככל שלא תחתום המבקשת על העסקה בתוך 14 יום, עליה להעביר את זכויותיה בדירה לאדם אחר אשר היא תקבע ושיבוא במקומה בכל הקשור לקימום הבניין, והוא שיחתום על עסקת הקומבינציה. עם-זאת, המפקח ציין כי המבקשת אינה מחוייבת לשאת בשכר-טרחת עורך-דין אשר נבחר לייצג את בעלי הדירות, שכן ההתקשרות עמו בוצעה בהסכם שעליו חתמה נציגות הבניין בלבד.

4. המבקשת השיגה על החלטה זו בערעור לפני בית-המשפט המחוזי. בערעור טענה המבקשת כי לא ניתן לחייבה להתקשר בהסכם קומבינציה מכוח סעיף 60 לחוק המקרקעין. תחת זאת עתרה המבקשת לשיקום הבניין באמצעות “עסקה משולבת”, היינו: עסקה שבה דירת המבקשת בלבד תשוקם על דרך עסקה רגילה עם קבלן לפי בחירתה, ואילו יתר דירות הבניין ישוקמו כחלק מעסקת קומבינציה. ביום 15.10.2012 דחה בית-המשפט (כב’ השופטת י’ שיצר) את הערעור. נפסק כי קביעתו של המפקח שלפיה ניתן לעשות שימוש בסעיף 60 לחוק המקרקעין לצורך כפיית עסקת קומבינציה לא פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות הקניין, וזאת נוכח יישומה של הלכת צודלר (רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (1994); להלן: “עניין צודלר”), שבה נקבע כי סעיף 60 לחוק המקרקעין מאפשר, בהתמלא תנאיו, לכפות לא רק את הקמתו מחדש של בית – אלא גם את הדרך שבה ייבנה הבית (שם, בעמ’ 566). בית-המשפט המחוזי אימץ את קביעת המפקח שלפיה המבקשת לא הוכיחה כי קיימת היתכנות מעשית ל”עסקה משולבת”, וכי עסקת הקומבינציה כדאית יותר מבחינה כלכלית אל מול האפשרות של פירוק השיתוף. ביום 31.10.2012 הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור דנן. ביום 01.11.2012 הורה בית-המשפט קמא על עיכוב ביצוע פסק-הדין עד ליום 15.11.2012.

5. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי, שבגדרה שבה המבקשת ומלינה על ההחלטה לחייבה להתקשר בעסקת הקומבינציה. לעמדתה, סעיף 60 לחוק המקרקעין לא מאפשר ביצוע עסקת קומבינציה, והחלת עניין צודלר על פרשה זו מרחיבה את ההלכה באופן לא מידתי. המבקשת טוענת כי עסקת הקומבינציה מפלה אותה לרעה, והיא עלולה לגרום לה להפסד כלכלי בסך כ-2 מיליון ש”ח, לעומת “עסקה משולבת”, שתאפשר לה להזמין שירותי בניה לדירתה. עסקה כזו, כך נטען, לא נבחנה על-ידי המפקח או על-ידי בית-המשפט קמא. בפי המבקשת גם טענות בעניין אופן ניהול הדיון בבית-המשפט קמא. לדבריה, בשל הפרעות חוזרות ונשנות מצד המשיבים נפסק הדיון מספר פעמים, כך שבסופו-של-יום ניתנו לצדדים דקות מועטות לצורך העלאת טענותיהם. לבסוף טוענת המבקשת כי להכרעה במקרה חשיבות ציבורית רבה, נוכח העובדה כי מרבית הציבור בישראל מתגורר בבתים משותפים.

6. לאחר עיון בבקשה ובצרופותיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. מושכלות יסוד הן כי רשות ערעור תינתן רק מקום שבו מעלה הבקשה שאלה כללית שחשיבותה חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת (ר”ע 103/82 חניון חיפה בע”מ נ’ מצת אור (הדר חיפה) בע”מ, פ”ד לו(3), 123 (1982); רע”א 4193/11 כראדי נ’ נרקיס (לא פורסם, 14.06.2011)). מקרה זה אינו עונה על תנאים אלו. השאלה שאותה מעלה המבקשת במקרה שלפנינו אינה חורגת מעניינם הפרטני של הצדדים.

למעלה מכך: פרשנותו של סעיף 60 לחוק המקרקעין הוכרעה בצורה ברורה בעניין צודלר. גם אם הלכה זו לא התייחסה מפורשות לאפשרות שיקומו של בניין על דרך עסקת קומבינציה דווקא, ממילא שאלת יישומה של הלכה במקרה קונקרטי אינה מעמידה עילה לקיומו של דיון בערכאה שלישית (רע”א 2882/05 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ בלולו, פסקה 3 (לא פורסם, 16.01.2006)).

טרוניית המבקשת נוגעת גם לשאלות עובדתיות. הערכאה הדיונית קבעה כממצאים שבעובדה כי לחלופת “העסקה המשולבת” אין היתכנות ממשית בנסיבות העניין; כי מתווה עסקת הקומבינציה לא גורע משווי הזכויות של המבקשת – אלא משפרן; כי מתווה זה עדיף על-פני פירוק השיתוף; וכי אין בעסקת הקומבינציה משום הפליה בין הדיירים. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה המבררת, לא כל שכן בגלגול שלישי (רע”א 7302/06 נצר נ’ חשין (23.10.06), פסקה 4 (לא פורסם); רע”א 1283/11 עזבון המנוחה אילנה לוי ז”ל נ’ משרד הבריאות (28.03.11), פסקה 5 (לא פורסם).

כן לא מצאתי כי הטענות בדבר ניהול הדיון מצדיקות התערבותי. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות בעלות אופי דיוני (השוו: רע”א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(2), 206, 211-210 (1990)), ובהקשר זה מקובלת עליי קביעת בית-המשפט קמא שלפיה הערעור שהגישה המבקשת ארוך ומפורט, וכי במועד הדיון ניתנה לצדדים הזדמנות ראויה ומספקת להבהיר עמדתם (החלטה מיום 10.10.2012). בנסיבות אלה, לא מצאתי טעם המצדיק היענות לבקשה.

הבקשה נדחית איפוא. משכך, מתייתרת גם הבקשה לעיכוב ביצוע. משלא נתבקשה תשובה – אין צו להוצאות.”

ב- רע”א 7112/93 {צודלר בתיה ואח’ נ’ יוסף שרה ואח’, פ”ד מח(5), 550 (1994)} עסקינן בהחלטת המפקח על רישום בתים משותפים לחייב בעל דירה בבניין שנהרס להעביר זכויותיו לאחר כאשר הוא מתנגד להקמת הבית מחדש.

נפסק מפי כב’ השופט מ’ חשין:

“סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שהיה ואיננו עוד
נושא הסכסוך: שיקומו של הבית לאחר שנהרס בפעולת אוייב
מיקצת בעלי הדירות מבקשים שיקום בדרך מסויימת, מיקצת הדיירים מתנגדים לאותו שיקום, ועד לערכאות הגיעו. המפקח על רישום המקרקעין בתל-אביב, מר י’ דולמן (להלן נכנה אותו – המפקח), החליט לזכות בעלי הדירות שביקשו שיקום (החלטתו ת/101/92 מיום 06.05.93). בערעור נהפכה הקערה על-פיה, ובית-המשפט המחוזי, מפי כב’ השופטת מ’ פורת, זיכה את המתנגדים בדינם (פסק-דין שמיום 29.11.93 ב- ע”א 833/93). על פסק-דין זה ביקשו הדיירים מבקשי-השיקום רשות ערעור, והחלטנו לדון בבקשת הערעור כבערעור.

עיקרי העובדות שלעניין
2. המתדיינים שלפנינו היו בעלי כל היחידות בבית משותף שהתנוסס על תילו ברחוב אבא הלל 39 ברמת גן (חלקה 10 בגוש 6206). להלן נכנה אותו בית – הבית המקורי. באה מלחמת המפרץ, וטיל סקאוד עיראקי אשר נשלח אל-עבר ישראל בחודש ינואר 1991 פגע בבית המקורי והרסו. אותו טיל עצמו הרס 6 בניינים נוספים, וכך עלה בידו להשחית 61 יחידות מגורים ועסקים.

רשויות מס רכוש הציעו לבעלי הדירות והעסקים פיצוי כקבוע בחוק, אך פיצוי זה לא היה בו די כדי לאפשר בניית היחידות המקוריות, לא-כל-שכן שלא די היה בו להגדלתן של אותן יחידות או לשיפורן. משראתה כי רע, אמרה עיריית רמת-גן לעזור לתושביה הנפגעים, והכינה תכנית כוללת לפתרון המצוקה. עיקרי התכנית: בניית בניינים חדשים במתחם שנהרס, על דרך שכל אחד מבעלי הדירות הנפגעים יזכה ביחידת דיור חדשה, יחידה שגודלה ככפל גודלה של היחידה המקורית. למתחם שנהרס הוכנה תכנית בניה מקיפה אשר כללה הסדרי תנועה, חניה, הסדרי בטיחות ושירותים קהילתיים, הכול כדרישת דיני התכנון והבניה התקפים כיום. בעלי יחידות הדיור שנהרסו לא נדרשו להוסיף כל תשלום עבור קבלת היחידות החדשות והמרווחות: היתה זו העיריה אשר נטלה על עצמה את כל ההוצאות, ובהן מיסים עירוניים וכלליים. כל אשר נדרשו בעלי הדירות לעשות לא היה אלא שימחו את זכויותיהם לקבלת פיצויים מרשויות מס רכוש לעיריית רמת-גן. העיריה אף נטלה על עצמה להוציא מכרז ליזמים שיציעו עצמם לבנות את המתחם מחדש, בתמורה שתשלם להם העיריה.

תמורה זו הורכבה בחלקה מסכומי הפיצויים שהיו אמורים להתקבל מרשויות מס רכוש, ובחלקה מהגדלת אחוזי הבניה בחלקות שעליהן ניצבו הבתים ההרוסים.

הגדלת אחוזי הבניה אפשרה ליזמים לבנות במתחם דירות נוספות – לאמור:

נוספות על הדירות המרווחות שהתחייבו למסור לבעלים המקוריים – ובהתאם לתכנית הכוללת היו היזמים רשאים למכור אותן דירות בשוק החופשי.

רוב בעלי היחידות שנהרסו – 57 מתוך 61 היחידות – הסכימו לתכנית העיריה, והגיעו עימה להסכם המאשר ביצועה. בעלי היחידות הנותרות לא הגיעו לכלל הסכם עם העיריה, ובין הארבעה שניים שלפנינו.

3. מן המתחם הכולל נקרב עתה מבטנו אל הבית המשותף שלפנינו. בבית המקורי היו 13 יחידות – בהן 10 דירות מגורים, שתי חנויות ומחסן – והבעלים של כלל היחידות נחלקו לשני מחנות יריבים: מעבר מזה ניצבו הבעלים של 11 יחידות – 9 דירות מגורים, חנות ומחסן – ומעבר מזה הבעלים של שתי יחידות הדיור הנותרות (דירת מגורים וחנות). בעוד שה- 11 הגיעו לכלל הסכם עם העיריה וביקשו לשקם את הבית על-פי התכנית הכוללת (להלן נכנה אותם: “המשקמים”), הינה השניים הנותרים לא הגיעו לכלל הסכם עם העיריה, וסירבו לתכנית השיקום של הבית המקורי (להלן נכנה אותם: “המתנגדים” או “המתנגדים לשיקום”). אכן, גם שניים אלה – מתנגדי השיקום – זכו ביחידות דיור מרווחות משהיו להם בבית המקורי. הנה-כי-כן, דירות המגורים והחנויות שבבית המקורי היו גם ישנות – הן ניבנו בסמוך לאחר קום המדינה – גם קטנות בשטחן; דירות המגורים היו בנות 3-2 חדרים ושטחן מעט למעלה מ- 50 מ”ר לדירה, ואילו החנות בבית המקורי היתה בשטח של כ- 20 מ”ר בלבד. כן לא היו במקום לא מקומות חניה ולא מקלטים. עתה, עם התכנית החדשה, היו אמורים המתנגדים (כמוהם כמשקמים) לזכות גם בבניין חדש גם ביחידות מרווחות: דירת ה- 50 מ”ר צמחה והיתה לדירה בת 107 מ”ר, ואילו חנות ה- 20 מ”ר היתה לחנות בת כ- 45 מ”ר. על כל אלה זכו הכול במרחב דירתי מוגן ובשטחי חניה.

משסירבו אותם שני דיירים לתכנית השיקום של העיריה, פנו המשקמים אל המפקח וביקשו אותו כי יפעיל את סמכותו האמורה בסעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, כדי שיוכלו להמשיך בתכנית השיקום. המפקח קיבל את בקשת המשקמים, אך המתנגדים לשיקום ערערו על החלטתו לבית-המשפט המחוזי, ובית-המשפט הפך את החלטתו של המפקח על-פיה. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הגישו המשקמים את בקשת הערעור שלפנינו. המשקמים הם, איפוא, המבקשים (המערערים) לפנינו, ואילו המתנגדים לשיקום הם המשיבים.

שאלה ראשונה והיא בנושא מותב בית-המשפט המחוזי
4. עד שנגיע אל ליבו של הסכסוך, שומה עלינו להידרש למכשול דיון שהעמיד על דרכנו בא-כוחם של המשקמים. כאמור לעיל, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן במותב של שופט אחד. טוען בא-כוח המשקמים כי בית-המשפט שפט בחוסר סמכות, באשר המותב שעל-פי דין חייב היה להיות בן שלושה שופטים. למותר לומר שאם צודק בא-כוח המשקמים בטענתו, כי-אז שומה עלינו – כחובה על-פי-דין (DEBITO JUSTITIAE EX) – לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ולהחזיר את הדיון למושב של שלושה בלא להידרש כלל לחילוקי הדעות שנתגלעו לגופם של דברים. מה הוא איפוא דין ההרכב?

סימן ד’ בפרק ה’ לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן נכנה אותו: “החוק”) עניינו הוא “יישוב סכסוכים בין בעלי הדירות” בבית משותף (“דירה”), כאמור בסעיף 52 לחוק, כוללת יחידה שנועדה למגורים, לעסק או לכל צורך אחר), וכאמור בסעיף 77(א) ו-(ג) לחוק, ניתנות החלטות המפקח לערעור לפני בית-המשפט המחוזי…

מכאן: בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) לחוק אמור בית-המשפט המחוזי לדון בערעור במושב שלושה, ואילו בערעור על שאר החלטות תחול הוראת החוק הכללי. הוראה זו תימצא לנו בסעיף 37(ג) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד-1984, ולפיה אמור בית-המשפט המחוזי לדון בערעור בשופט אחד. ראה עוד והשווה: ר”ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קריית אונו ואח’ נ’ ירדני ואח’, פ”ד לח(4), 487, 493, 496 (1984).

ומה באשר לענייננו? החלטתו של המפקח ניתנה כסמכותו על-פי סעיף 60 לחוק…

סעיף 60(ה), מפנה אותנו, איפוא, אל מסלול התביעה והערעור האמור בסימן ד’, קרי: סעיף 77 לחוק. החלטת המפקח בענייננו משתלבת, אם-כן, בהחלטותיו הרגילות של המפקח – החלטות שהן “שאר ירקות” ביחס להחלטה המיוחדת שלפי סעיף 72(ב) – וממילא אמור בית-המשפט המחוזי לשבת בערעור עליה במותב של שופט אחד.

למעלה מן הצורך נוסיף ונאמר עוד זאת: הוראת סעיף 72(ב) לחוק – אותה הוראה שהחלטת המפקח לפיה ניתנת לערעור לפני בית-המשפט המחוזי במושב של שלושה…

והנה, לא זו בלבד שהחלטת המפקח בענייננו אינה באה בגדריה של הוראת סעיף 72(ב) כלשונה – ענייננו אין הוא לא בהסגת-גבול בדירה ולא בהסגת-גבול ברכוש המשותף – אלא שדבר-המחוקק עשוי להסתבר מאליו: תביעה בגין הסגת-גבול באה, על דרך-הכלל, בגדרי סמכותו של בית-משפט השלום, כהוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט; בא החוק והעניק סמכות מקבילה למפקח לדון בתביעות של הסגת-גבול בבית משותף. על-כך מוסיף החוק וכמו אומר הוא לנו: ומה בית-משפט שלום המחליט בתביעה בגין הסגת-גבול, החלטתו ניתנת לערעור לפני בית-המשפט המחוזי במושב שלושה, כן יהיה דין החלטת המפקח במקום שיושב הוא לדין בנושא של הסגת-גבול בבית משותף. למותר לומר שכל אלה אינם כלל לענייננו, לא בכלל לא בפרט.

כללם של דברים: בית-המשפט המחוזי אמור היה לדון בערעור בשופט אחד, וההליך שלפניו היה איפוא הליך כדין.

משסילקנו מכשול דיון זה מעל דרכנו, נוכל להיפנות עתה לעיקרם של דברים.

שיקומו של בית שנהרס – סעיף 60 לחוק
5. ענייננו לגופו סב את פירושו של סעיף 60 לחוק …

סעיף 60 לחוק עניינו בשיקום בית משותף שנהרס; בהליכים הנדרשים לקראת שיקומו של הבית; בהחלטות של רוב ומיעוט; ובהליכים להעברת זכויות המיעוט לצדדים שלישיים. ואלה עיקריו של סעיף 60, ככל שהדברים הם לענייננו עתה: ראשית לכל, הוראת-החוק נסבה על בית משותף שנהרס, כולו או מקצתו. הבית נושא הדיון נהרס כולו, וממילא אין צורך שנעסיק עצמנו בשאלה מה הוא בית שנהרס אך “מקצתו”. הוא הדין בקביעה כי עניינו של החוק הוא בבית שנהרס “מכל סיבה שהיא”, והרי בית שנהרס בטיל של אוייב בוודאי בא הוא בגדרי החוק. שנית, בעלי דירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף מצוי בבעלותם החליטו “להקים את הבית מחדש או לתקנו”.

אין חולקים כי נתקיים תנאי שלושה הרבעים – בענייננו הסכימו להחלטה הבעלים של למעלה מ- 87% מן הרכוש המשותף – וכן אין עולה שאלת תיקונו של הבית (שאלה העולה אך במקום שנהרס “מקצתו” של הבית). נותרת השאלה אם נתקיים התנאי כי אותה החלטה של שלושה רבעים היתה “להקים את הבית מחדש”. המשכו של סעיף 60 הוא בהליכים הנדרשים לכפייתם של אנשי המיעוט להעברת זכויותיהם לצד שלישי. בנושא הליכים אלה לא נתעוררו חילוקי-דעות לפנינו, ועל-כן לא נוסיף ולא נדבר בהם אלא בשוליים ולפי הנדרש.

6. אחרי כל אלה נותר נושא ההחלטה על דבר שיקומו של הבית, והשאלה העיקרית שבמחלוקת סבה את פירוש הביטוי “להקים את הבית מחדש” שבסעיף 60 לחוק: מה הוא גדר התפרשותו של ביטוי-מפתח זה, מה הוא היקף פעולות השיקום אשר ניתן להחליט עליהן בגדריו של סעיף 60 ורוב יוכל לכפות דעתו על מיעוט? טענת המשקמים היא, שההחלטה אשר נתקבלה בגדרי סמכות נתקבלה; וכך דין, על-אף שהבית אשר אמור להיבנות על-פיה אינו זהה לבית שנהרס, ולא עוד אלא שאל בעלי הדירות אמורים להיספח בעלים חדשים. מנגד מתייצבים המתנגדים, וטוענים הם בחוזקה כי ההחלטה שנתקבלה שלא בגדרי סמכות נתקבלה. לטענתם, יש וראוי לפרש את הוראות סעיף 60(א) בדווקנות, וניתן להפעיל את מנגנון סעיף 60 לחוק רק במקום בו אומרים המשקמים להקים מחדש בית זהה לבית המקורי שנהרס. בענייננו, כך ממשיכים המתנגדים וטוענים, נתרחקנו מרחק רב משיקומו של הבית המקורי, והרי הבית המיועד להיבנות – וכמוהו המתחם שנהרס כולו – בכל אלה באו שינויים מהותיים לעומת הבית המקורי והמתחם המקורי. שינויים אלה עיקרם הוא בהגדלת שטח היחידות, בהגדלת מספר היחידות (תוך הוספת אחוזי בניה), ובהוספת שטחי חניה ומרחב דירתי מוגן לכל דירה. שינויים מהותיים אלה, טוענים המתנגדים, מפקיעים את ענייננו מגדריו של סעיף 60 לחוק, וממילא אין לעשות שימוש במנגנון שנקבע בו לשיקומו של הבית כפי שהחליט הרוב.

המפקח קיבל, כאמור, את גרסת המשקמים, ואילו בית-המשפט המחוזי נענה לטענות המתנגדים בסומכו עצמו בחוזקה אל הפגיעה בזכויות הקניין של בעלי הדירות בבית המשותף. ובלשונו:

‘ג) (1) בערעור טוענים המבקשים, שאין המדובר באכיפת זכויות במסגרת סעיף 60 של חוק המקרקעין אלא מדובר בעסקת קומבינציה, כאשר הבניין המוקם הוא גדול בהרבה והדירות הנוספות נועדות כתמורה לקבלן הבניין.
(2) התוצאה לפי טענות המבקשים היא, שבמקום לקבל זכויות בעלות של 71/563 חלקים בקרקע, זכויותיהם הקנייניות ייפגעו ויקטנו ויוקנו לצדדים שלישיים אשר ירכשו דירות בבניין המוקם.
(3) לכן, טוען ב”כ המבקשים, שכב’ המפקח פעל ללא סמכות כאשר ציווה על העברת זכויות המבקשים בעסקה שאינה במסגרת סעיף 60 לחוק המקרקעין, כל זאת ללא שמיעת ראיות…
ה) (1) לאחר ששקלתי הטענות שהועלו וטעוני באי-כוח הצדדים, אני מגיעה למסקנה שמן הדין לקבל את הערעור ולבטל הצו שניתן על-ידי כב’ המפקח.
(2) השאלה שעל בית-משפט להחליט בה היא האם כב’ המפקח היה רשאי בנסיבות לצוות על המבקשים להעביר זכויותיהם בנכס לאחר…
(6) … הדרך בה בחרו המשיבים לפעול אינה ניתנת לביצוע במסגרת של בקשה לפי סעיף 60.
אין למפקח סמכות לאכוף הסכם בניה שאינו במסגרת סעיף 60 על צד מהצדדים ולכן כתוצאה מתבקשת, אין לו גם סמכות להורות על החלופה כאשר אין הצד מסכים לעסקה המוצעת.
ו) (1) ב”כ המבקשים מלין על ‘האבסורד’ אילו הוחלט על הקמת בניין כדוגמת הבניין הישן שנהרס, גישה אשר תביא לקיפאון וחוסר התקדמות. ב”כ המשיבים מפרט ההנאות והרווחה הטמונים בהסדר החדש לו מסרבים המבקשים תוך היצמדות ללשון החוק.
(2) נראה שאין לדבר על האבסורד או פרוש מרחיב של סעיף 60. המבקשים מבקשים לממש מלוא זכויותיהם הקנייניות על-פי דין ומתנגדים לכך שזכות הקניין, כפי שהיתה להם, תקופח בהסדר החדש. אם כי מובטחות להם יחידות דיור גדולות מהקודמות, זכויות הקניין שלהם בקרקע קטנו.
(3) ניתן להשוות זאת עם בעל קרקע, עליה קיימת יחידת דיור מצומצמת, בעל הקרקע מוסר את המגרש לקבלן לבניה. האם הקבלן יוכל לפטור את בעל הקרקע ביחידת דיור בגודל כפי שהיתה לו, או אפילו ביחידה בגודל כפול, או שמא ייעשה חישוב אחר לפי ערך קרקע, זכויות ואחוזי בניה.
(4) נראה, על-כן, שהמשיבים אצה להם הדרך, אם מאילוצים של זמן או בכורח נסיבות, ועל-כן לא הקפידו ללכת בדרך הסלולה של החוק ודלגו על הליך.
(5) הברירה של המשיבים היתה לקבל פיצוי במס רכוש ובניה מחדש של הבית כפי שהיה, או לפעול תחילה לפירוק השיתוף במקרקעין.
במסגרת הליך כזה, ניתן היה לרכוש חלקם של המבקשים או לממש את החלקה כולה לפי שווי המקרקעין, כאשר כל הטבות של אחוזי בניה יובאו בחשבון.’

לשון אחר: להפעלת המנגנון שנקבע בסעיף 60(א) לחוק, תנאי-בלעדיו-אין הוא, כי תישמרנה – על כל תגיהן ודקדוקיהן – זכויות הקניין של כל אחד מן הבעלים, לאמור: חלקו של כל בעלים ברכוש המשותף חייב להישמר כשהיה.

בענייננו ידענו כי חלקו היחסי של כל בעלים יקטן – והרי נוספו בעלים לבית המשותף – ומסקנה נדרשת מאליה היא, כי התכנית חורגת ממסגרתו של סעיף 60.

בשולי הדברים נעיר, כי נתקשינו לרדת לסוף דעתם של המתנגדים, והרי רכושם השביח ועלה בערכו על חשבון הציבור בלא שנדרש מהם לשלם ולו פרוטה אחת. לקושיה זו לא מצאנו תשובה בכתובים. בטיעון על-פה שאלנו, וחזרנו ושאלנו, את באי-כוח המתנגדים מה היה להם למרשיהם כי מתנגדים הם לתכנית המוצעת, והרי יש בה בתכנית אך כדי להיטיב את מצבם. תשובה ראויה לשאלה לא שמענו ולא ידענו. אכן, אך נסתיימה מלחמת עמלק והיהודים נתפנו להילחם איש ברעהו. מה חבל. אין בדברים אלה, כמובן, כדי לפטור אותנו מאיתור תחומי פרישתו של החוק, ואת חובתנו נמלא.

השאלה הנשאלת היא, איפוא, זו: פירוש הביטוי “להקים את הבית מחדש” מה הוא? האם אמר החוק לדבר אך ורק בבניית בית כמתכונתו המדוייקת של הבית שנהרס, או שמא נרחיב את היריעה ונכלול בבקעת השיקום גם בית חדש, שונה מן הבית שנהרס? ואם בדרכה של גרסה בתרא – מה הוא אותו שוני שישאיר אותנו בין גדרותיו של סעיף 60, ומה הוא אותו שוני שיוציא אותנו אל-מחוץ לגדר?

לשון החוק וגלגולו של חוק
7. ענייננו הוא, כאמור, בתחום פרישתו של הביטוי “להקים את הבית מחדש”, והשאלה היא אם כוונת ההסדר היא להקמתו של אותו בית עצמו מחדש, או שמא לא כך בהכרח? כשאני לעצמי, דומני כי פירושו המילולי של הביטוי אינו מוליך אותנו בהכרח לפירוש המצמצם דווקא. אדרבא: פירוש מצמצם כי ניתן לביטוי, יוליך אותנו אותו פירוש אל מחוזות זרים ומוזרים ואל תוצאות בלתי-נסבלות בעליל. גם לו סברנו כי הבית החדש אמור להיות העתקו של הבית הרוס – ולא אמרנו כן – גם אז אין ספק שהשניים לא יהיו זהים:

הבית החדש יהיה בנוי מחומרים חדשים, יהיה מצוייד באבזרים חדשים, בצנרת חדשה, במתקנים מרכזיים שאפשר לא היו בבית המקורי וכו’. גם תכנית הבית המקורי אפשר לא תתאים כלל לדיני התכנון והבניה דהיום, והרי הכול יסכימו כי במקרה זה שומה על המשקמים לשנות את תכנית הבית המקורית להתאמתה לדין הנוהג. כך, למשל, לעניין הוראות בטיחות כבניית מרחבים מוגנים (מקלטים). הוא הדין באשר למקומות חניה: אם מחייבות תכניות בניין עיר הקצאתו של שטח ליד הבית לחנייתן של מכוניות, בוודאי תתאים תכנית השיקום עצמה לדרישה זו, והדבר יחייב מאליו שינוי בתכניות הבית אף הן. ואולם גם אם אין חובה להקצות שטח לחנייתן של מכוניות, גם אז דומני כי בתנאי חיינו כיום אין זה אלא סביר אם כך יבקש הרוב לבנות את ביתו מחדש. וכי נבנה כיום בית כבתים שנבנו בעת הקמת המדינה, כאשר אך למתי-מעט היו כלי רכב פרטיים? הוא הדין, לדעתי, בהקמתן של מעליות, והן אבזר שלא היה בשימוש תדיר לפני כחצי יובל שנים.

כך בשינויים שניתן לסווגם כשינויים “הכרחיים”, וכך אף בתכנית הבית לגופה, בלא שתיקשר לדיני התכנון והבניה. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו, מדברים אנו על בית שנבנה בסמוך לאחר קום המדינה. האם כוונת החוק היא שכיום – באמצע שנות התשעים – ייבנה בית כמתכונתו של בית שנבנה לפני כחצי יובל שנים? בתים שבונים בימינו אינם כבתים שבנו בעבר, והרי החיים אינם עומדים על עומדם אלא מתגלגלים הם וזורמים כל העת. האם יש טעם בהסדר שכוונתו היא, כביכול, לשמר בית שנהרס במתכונתו המקורית דווקא? ומדוע לא נפרש את החוק כהגיון-הדברים המתבקש לכאורה, שבית כי ייבנה תחת הבית שנהרס, יתאים הבית החדש לסגנון החיים המודרני כמאווייהם של שלושה רבעים מן הבעלים? הנה-כי-כן, דומה שניתן לשנות את דמותו החיצונית של הבית ובכל זאת תהיה הבניה בגדרי “להקים את הבית מחדש”. הביטוי “להקים את הבית מחדש” אינו כובל אותנו בשלשלאות אל מסגרתו המדוייקת של הבית המקורי – אבן תחת אבן, חלון תחת חלון, דלת תחת דלת – אלא מחזיק הוא בציקלונו גם בית שאינו בן-דמותו המדוייקת של הבית ההרוס. השאלה אינה אלא שאלה של מידה, על-פי רוחו של ההסדר. ניתן ללמוד לענייננו היקש מדרכי פירושו של חוק: ומה חוק (בוודאי כך ביטויי-מסגרת) תחומיו יימלאו תוכן ברוח שינויי הזמן והמקום – קליפתו תישאר כשהיתה ותוכו יכול שישתנה מעת לעת – כן יהיה אותו בית שעומדים “להקים… מחדש”.

8. יטען הטוען: פירוש מילולי לחוק עשוי להוליך אותנו לכלל מסקנה כי הקמתו של בית מחדש הינה הקמתו כמתכונתו של הבית המקורי דווקא – אבן תחת אבן, זיז תחת זיז – ולמעט הקמתו תוך שינוי. וכל כך למה? יאמר האומר: הנה זה החוק מדבר בהחלטת המשקמים “להקים את הבית מחדש או לתקנו”, והרי ההקמה והתיקון באים בהיעלם אחד ובהמשך אחד. ומה “תיקונו” של בית משמיע אותנו השבת הבית המקורי לקדמתו, כך “להקים את הבית מחדש” אף הוא מורה אותנו על השבת הבית המקורי לקדמתו. טענה זו לא נקבל ומשני טעמים: ראשית לכל, דומני כי “תיקונו” של בית אין הוא משמיע – כמו מעצמו – דבקות במתכונת המקורית דווקא; אדרבא: נשמע לטענת-נגד כי יש תיקון תוך שינוי והתאמה, לאמור, תיקון שאינו משיב דבר לקדמתו. לא נאריך בדברים שאין הם לענייננו במישרין. שנית, אם “תיקון” פירושו הוא, בהכרח, השבת מצב לקדמתו – ואין “תיקון” אלא על דרך השבה לקדמות – ממילא לא נוכל ללמוד מ”תיקון” ל”הקמה מחדש”; שהרי התיבה “תיקון” אינה ניתנת, על-פי ההנחה, אלא לפירוש אחד, ואילו הביטוי “להקים מחדש” EX HYPOTHESI עשוי הוא להשתמע לשתי פנים. אכן, דומה כי האופציה להקים את הבית מחדש נועדה מעיקרה – ומעמתת היא עצמה – עם האופציה של אי-הקמת הבית מחדש, והעמדת בעלי הדירות כבעלים-במשותף של הקרקע בלבד, לאמור:

זו חלופת בינוי וזו חלופת אי-בינוי. ואולם חלופת הבינוי אין בה כדי ללמד על אופיו של הבית החדש.

9. בדיקת גלגולו-של-חוק תעלה חרס בידינו. מקורה ההיסטורי של הוראת סעיף 60(א) לחוק יימצא בהוראת סעיף 51 לחוק בתים משותפים, תשי”ג-1953, אך לא מצאנו, לא בה ולא בסובב אותה – אף לא ביורשתה שבסעיף 77 לחוק בתים משותפים (נוסח משולב), התשכ”א-1961 – כל הסבר לאיתור תחום פרישתו של ההסדר. ראה עוד: סעיף 102 להצעת חוק המקרקעין, התשכ”ד-1964 (ה”ח לשנת התשכ”ד, 178).

10. ניסינו פירוש מילולי לחוק, הרחקנו למקורותיו של החוק, ולעניין פירושו של הביטוי “להקים את הבית מחדש” נמצאנו עומדים כמעט באותו מקום שעמדנו בו בתחילה. אכן, עתה ידענו כי כוונת ההסדר אין היא אך לבנייתו של בית חדש בצלמו כדמותו של הבית ההרוס, וכי ניתן לבנות גם בית אחר תחתיו. ואולם עד היכן ניתן להרחיק לכת, ומה הם השיקולים שינחו אותנו בדרכנו – לא ידענו. וגם בכך לא אמרנו אלא מעט. נזכור כי חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין, אין הם נסבים על המתווה הארכיטקטוני של הבית אלא על זכויות הקניין בו. זה אף הטעם המונח בתשתית פסק-הדין שנתן בית-המשפט המחוזי. נזכור עוד, כי הדירות כולן וכל אחת מהן נשתבחו בבית החדש, וערכן עלה וצמח במאוד. יחד-עם-זאת, חלקו היחסי של כל בעל דירה ברכוש המשותף קטן בבית החדש משהיה בבית המקורי. טוענים המתנגדים – ותוקעים הם יתד בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי – כי בדרך זו הופקע רכושם מידיהם, וכי לא יהיה זה נכון לפרש את הוראות סעיף 60 לחוק כמו מתירות הן הפקעת קניין מבעליו. כיצד נעכל טענות אלו כולן?

פירוש החוק: תכלית – יחודו הנורמטיבי של הבית המשותף
11. פירוש מילולי ופירוש “היסטורי” לא הניבו פרי בשל לידינו. הבה נידרש איפוא לתכלית החוק ולעקרונות-יסוד בשיטת המשפט, וננסה ללמוד מהם לענייננו. תחילת המסע היא במשפט הקניין ובזכות הקניין. ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות-יסוד טבעית שהטילה עוגן במתחם החוקתי אף הוא.

וכלשון סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: “אין פוגעים בקניינו של אדם”.

גם אם אמרנו כי הקניין שבחוק-היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי – ואכן כך נאמר – הנה בזכויות קניין קלאסיות בוודאי שהוא תופש. זכות הקניין משמיעה, כעקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכול, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע. וראה סעיף 2 לחוק המקרקעין. זו תחנת המוצא, ומסענו אל הבית המשותף אך החל.

12. הבית המשותף (המכונה במקצת שיטות משפט CONDOMINIUM) הינו המצאה של המשפט המודרני, ומקורו בתנאים פיסיים וחברתיים של החברה המודרנית.

מנקודת ראותו של משפט הקניין הקלאסי, הבית המשותף הינו מעין ייצור-כלאיים: ה”דירות” בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת (סעיף 54 לחוק), ובצידן ה”רכוש המשותף” מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים.

הוראות השיתוף של הדין הכללי אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף (סעיף 56(א) לחוק), והוראות פרק הבתים המשותפים שבחוק הן ייחודיות לבתים משותפים. ההסדר שקבע הדין לבית המשותף מגביל את זכותם של בעלי הדירות לעשות גם ברכוש המשותף גם בדירות שבבעלותם, וגם בכך ניכרת ייחודיותו הנורמטיבית של הבית המשותף ושל ההסדרים החלים עליו. ראה והשווה: פרופ’ ג’ טדסקי “בעלות ושיתוף בבית משותף”, הפרקליט ל’ (תשל”ה/ל”ו-1975/76), 214, 224-223, 227-225, 230. אכן, הבית המשותף הינו מוסד SUI GENERIS, שיש בו גם מכאן וגם מכאן, ומסרב הוא בכל תוקף להסגיר עצמו בשלמות למשבצת זו או אחרת מן המשבצות המסורתיות של דיני הקניין. יתירה-מזאת: הבית המשותף מסרב לשייך עצמו אך לדיני הקניין בלבד, והרי יש בו יסודות שמעבר לדיני הקניין. יסודות-יוצרים אלה בבית המשותף – יסודות שהם מטה-קנייניים-כוללים, בין השאר, את תקנון הבית המשותף, את אסיפת הדיירים (‘… בבתים המשותפים אין התקנון והחלטות האסיפה הכללית מוגבלים אך ורק לענייני הרכוש המשותף, אלא בכוחם לחול גם על הדירות – בסייגים שבסעיף 62 לחוק ובסעיף 12 לתקנון המצוי’: טדסקי, שם, 230), הגבלות קנייניות ספציפיות החלות על בעלי הדירות בבית ועוד. אכן, בית משותף יוצר מעין חיים-בצוותא של בעלי הדירות – חיים קומונאליים – והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו, כפוף לא אך להגבלות אלו ואחרות שבעל קניין “קלאסי” כפוף להן (כגון מטרדים), אלא להגבלות נוספות. כך בקניין בדירות ובוודאי כך ברכוש המשותף.

13. נלמד מכאן, כי הרוכש דירה בבית משותף – הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת – מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו היקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל-תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין. אין צורך שנידרש לשאלה מה הוא עיקר בבית משותף: האם עיקר הוא בבעלות הנפרדת בכל דירה ודירה, והרכוש אינו אלא טפל לה; או אם עיקר הוא ברכוש המשותף בעוד שהבעלות הנפרדת כמו טפלה היא לו. לכל אלה ראה והשווה: ע”א 666/72 סדובסקי נ’ שמע, פ”ד כז(2), 219 (1973); ד”נ 20/73 שמע נ’ סדובסקי, פ”ד כח(1), 730 (1974); טדסקי, שם, 224; פרופ’ י’ ויסמן “יחד ולחוד בבית משותף” משפטים טז (תשמ”ו-1986), 197, 202, 210-208. בין כך ובין אחרת, זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה”קלאסית”. בוודאי כך במקום שבית משותף נהרס. וכדבריו של פרופ’ טדסקי (שם, 227-226):

‘כפיפות בעל דירה להחלטת רוב מסויים עשויה להתקיים במקרה שנהרס הבית המשותף ובעלי הדירות ששלושה רבעים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם מחליטים על שיקומו. אם אין אפשרות לשקם את יתר הדירות בלבד, מוטל על בעל הדירה הנדון הנטל להשתתף בשיקום – ולא, צפויה העברה כפויה (סעיף 60). אין לכחד שיש כאן משום פגיעה קשה בזכות הבעלות, לפי העצמאות הלקויה מבחינה אובייקטיבית שלדירה אחת לעומת הבית בכללו. ואולם, אין בכוח הוראות כאלה להוציא את בעלות הדירה מגדר הבעלות בכללה.’ (ראה עוד והשווה: ויסמן, שם, 210)

14. בין אם נסווג את זכות הבעלות הפרטית ביחידות הדיור שבבית המשותף כזכות בעלות “קלאסית” הכפופה לשיעבוד, ובין אם נסווג אותה כזכות בעלות מצומצמת מעיקרה מזכות הבעלות הקלאסית (ראה טדסקי, שם, 227-225), בין כך ובין כך, דומה כי למשבצת הבעלות הקלאסית אין היא משתייכת. השאלה אינה אלא זו: זכות בעלות ביחידות הדיור שבבית המשותף, עד כמה הרחיקה זו נדוד ממשבצת זכות הבעלות הקלאסית; וביתר דיוק: האם ניתן לפרש את המנגנון שבנה סעיף 60 לחוק כמנגנון המתיר – בעצם קיומו – פגיעה בזכות הבעלות הפרטית. לדידי מסקנה אחת ברורה ומבוררת: גם אם יסתבר כי פירוש זה או אחר להוראת סעיף 60 לחוק יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין, להפרכת פירוש זה לא יהיה די בטיעון-שכנגד כי פגיעה בזכות הקניין אסורה היא על-פי עקרונות הקניין הפרטי המקובלים עלינו. טיעון-שכנגד זה – על דבר “קדושת זכות הקניין” – גם אם בעל-כוח נפילים הוא במקומות אחרים, לא כן בענייננו: זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא – מעבר לזכות הבעלות הקלאסית – בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכויות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף.

אכן, גילויה של זכות הבעלות בדירה שבבית המשותף שונים הם מגילויה של זכות הבעלות הקלאסית, ואין זהות מוחלטת בין זכות בעלות זו לבין זכות בעלות זו. למשל: אדם אינו רשאי על דעתו-שלו בלבד לקרוע חלון בקיר דירתו שבבית המשותף, אם אותו קיר הוא קיר חיצוני של הבית (ראה סעיף 2 לתקנון המצוי, בתוספת לחוק); ובעל דירה חייב ליתן לבעל דירה אחרת להיכנס אל דירתו, במקום של צורך בתיקונם של צינורות או אבזרים אחרים המשרתים את כלל הבעלים (סעיף 4 לתקנון המצוי). השיתוף ברכוש המשותף – אם תרצה: החיים-יחדיו – אוצל מאליו על תכונותיה של זכות הבעלות הנפרדת: מצמצם ומצר הוא את תוכנה של הבעלות הקלאסית, להתאימה לאותן תכונות מיוחדות המאפיינות את הבית המשותף. ובלשונו של כב’ השופט א’ ויתקון בדיון הנוסף בפרשת סדובסקי (שם, 376):

‘ ‘בית משותף’ פנים לו לצד השיתוף ולצד ההפרדה שבין השותפים, ואני מייחס חשיבות מיוחדת לצד השיתוף, דהיינו למגבלות שהחיים בצוותא מטילים על כל שותף ושותף.’

כי זאת נדע ונשמור: חיים-יחדיו – וכך בבית משותף – מחייבים מעצמם ויתור אהדדי של כל המעורבים; בשיתוף חייב כל שותף לתרום מעצמאותו לטובת זולתו, כשם שזולתו יתרום לו. תרומות הדדיות אלו אינן מעשה-חסד, והרי השיתוף אמור להשביח את חייהם – אף את רכושם – של החיים-יחדיו.

הנה-הינו היסוד האישי המייחד את חיי הבית המשותף לעצמו. יסוד זה נעדר הוא מזכות הקניין הקלאסית, זכות האמורה, כעיקרון, להיות זכות “עצמאית”, זכות שלקיומה אין היא נדרשת לזולת. ראה: א’ לבונטין, “זכות קניין – מהי?” משפטים ט (התשל”ט-1978/79), 384; י’ ויסמן דיני קניין – חלק כללי (ירושלים, התשנ”ג-1993), 65. זה הרקע שעליו נבנית הוראת סעיף 60 לחוק, וזה “מצב-הרוח המשפטי” שילווה אותנו שעה שניגש לבירור תחום-התפרשותו של סעיף 60 לחוק.

יחודו הנורמטיבי של ההסדר בסעיף 60 לחוק
15. אם ודמותה של זכות הבעלות שעה שעומדים אנו על מפתנו של סעיף 60 לחוק, הנה בהיכנסנו אל ביתו של סעיף 60 הופכת אותה דמות להיותה לא אך מיוחדת אלא אף ייחודית ומיוחדת. וזה פשר הדברים: במקום שבית משותף נהרס ונותרת אך הקרקע שעליה עמד הבית, יורנו משפט הקניין הכללי, לכאורה, כי מי שהיו בעלי הדירות בבית המשותף יהפכו שותפים (מאונס) באותה קרקע, כל אחד מהם כחלקו ברכוש המשותף (אלא אם נקבע אחרת בהסכם בין הבעלים; ראה סעיפים 146 ו- 147 לחוק). מקום למישכן לו קנה כל אחד מבעלי הדירות, מישכן המצוי בבעלותו (בכפוף לסייגים הנדרשים מהיותו של הבית בית משותף), והנה מוצאים כל בעלי-הדירות עצמם לא אך חסרי-מישכן אלא אף שותפים בקרקע, שעה שמעולם לא ביקשו זאת לעצמם ולא שיערו כי כך יהיה. אינני מכוון, כמובן, להלם האישי של מי שביתו נפל ונהרס, אלא לאותו “הלם קנייני”: בעלות נפרדת שהפכה לפתע – ובלי שניתן היה לשער את הדבר מראש – שותפות-מאונס. המערכת שסעיף 60 נבנה עליה (לענייננו) כמוה, למיצער, כמערכת של סיכול במשפט החוזים, לאמור: נסיבות שבעלי הדירות לא ידעו עליהן מראש, לא ראו אותן מראש, לא יכולים היו למונען מראש, וקיום החיים-יחדיו כשהיו הפך בלתי-אפשרי.

16. בנסיבות אלו של “אחרי הרעש”, שומה על שיטת המשפט למצוא פתרון לאותו “הלם קנייני” שנפל על הבעלים. שיטת המשפט יכולה היתה להורותנו כי עם סיום פרק זה של חיים-בצוותא, דין בעלי יחידות הדיור כדין כל בעלים-במשותף, וכי חסל סדר הבית המשותף אשר מעתה ואילך לא יהיה אלא זיכרון היסטורי בלבד. פתרון זה, כך סברה שיטת המשפט – ובצדק רב, לדעתנו – אינו רצוי ואינו ראוי, וביכרה על פניו פתרון חלופי של “חדש ימינו כקדם” – לאפשר למי שהיו בעלי דירות בבית משותף לבנות מחדש את מישכנם. בהעדיפו פתרון זה של שיקום על-פני פתרון של שיתוף-בקרקע – שיתוף שגורלו במהלך הדברים הרגיל חיסול השיתוף – הכיר המחוקק בכך כי אותו שיתוף-מאונס בקרקע נודעת לו משמעות נורמטיבית מעבר למשמעות הקניינית הרגילה של שיתוף ברכוש; זו נקודת המוצא ליצירת המנגנון שנקבע בסעיף 60 לחוק, ורוח הדברים – קרי: תכלית ההסדר – חייבת ללוותנו בהמשך דרכנו. שומה עלינו לעשות כמיטבנו ולפרש את החוק על דרך שתעניק למי שחיו בצוותא כבעלי דירות בבית משותף – קרי: לבעלים של שלושה-רבעים מן הרכוש המשותף – מרחב-מחיה ראוי בו יוכלו לממש את רצונם ולבנות מחדש את מישכנם.

17. שיקולים אלה כולם מוליכים אותנו אל מסקנה כי פירוש הביטוי “להקים את הבית מחדש” – כהוראתו בסעיף 60 לחוק – הוא: התווייתו של מרחב נורמטיבי ספציפי לפעילות הקמתו של בית חדש, הענקת שיקול-דעת למשקמים בדרכם להקמת מישכנם מחדש. פרופ’ טדסקי קורא למנגנון שיצר סעיף 60 לחוק – קרי: לנטל המוטל על בעלי דירות להשתתף בשיקום הבית ההרוס, שאם-לא-כן יכפו עליהם להעביר זכויותיהם לצד שלישי – “פגיעה קשה בזכות הבעלות” (ראה לעיל, פסקה 11). אנו מסכימים עימו. אכן, הקונספציה המסורתית של זכות הקניין לא יהיה בכוחה להוליך אותנו אל הסדר כגון זה הקבוע בסעיף 60 לחוק, ולא נוכל לגזור את זכות המשקמים לבנות את ביתם מחדש מתוך זכות הקניין. אם תחנת המוצא שלנו תהא בזכות הקניין, באשר היא – וזו כנראה הנחתו של פרופ’ טדסקי – מסקנה נדרשת מאליה היא, שהסדר סעיף 60 פוגע בזכות הבעלות. אלא מאי, סעיף 60 אינו בונה עצמו – מעיקרו של דין – על זכות הקניין בלבד, שהרי זכות הקניין באשר היא אין בכוחה כדי לחייב בעלים במשותף של קרקע לבנות על אותה קרקע בית שנהרס. ואם בכל-זאת בחר המחוקק בפתרון שיקומו של הבית, נדע כי כבש לעצמו דרך חדשה, דרך שאינה דרך-הקניין בלבד. וכשם שמתחילה הציב הבית המשותף לפנינו מודל נורמטיבי מיוחד, כך הוסיף המחוקק וראה להדגיש אותה מיוחדות בנסיבות החריגות של הרס הבית המשותף. זאת עשה בקביעת נורמת השיקום. הסדר זה של שיקום אינו נגזר, כאמור, מזכות הקניין הקלאסית, ואין הוא מהווה חלק אינהרנטי מתורת הקניין הקלאסית. אדרבא: ההסדר נותן יתר משקל לשיקולים שהם לבר-קנייניים-קלאסיים, ויוצר הוא חריג בולט לתורת הקניין הקלאסית. ומתוך שעוסקים אנו במודל העומד לעצמו, לא ניחרד מהתערבות עמוקה של ההסדר בזכויות הבעלות הקלאסיות, אף לא בזכויות הבעלות המיוחדות שבבית המשותף. התערבות זו היא-היא רצונו המפורש של המחוקק, ולדברו נישמע.

מה הם, איפוא, גבולותיו של אותו מתחם נורמטיבי שקבע המחוקק להקמתו מחדש של בית משותף שנהרס?

דירה בבית משותף – מישכן לאדם; דרכו של הבעלים הסביר
18. בהתוויית גבולות אלה ראוי כי ניתן דעתנו לשני עיקרים, ומהם נטווה את המארג. ראשית לכל, נזכור שענייננו אין הוא לא בקניין ולא ברכוש על דרך הסתם – קניין ורכוש ששוויים בשוק הוא כך וכך – אלא בביתו של אדם, במישכן למשפחה. מקום מגוריו של אדם הוא מקום בו משוקע חלק מחייו, בבית הספר הסמוך לומדים ילדיו, אפשר בחר במקום מגוריו בשל היותו סמוך למקום עבודתו או בקרבת ידידיו, מתחילה ביקש לעצמו מקום שקט – או מקום מרכזי – למגוריו, ועוד שיקולים כיוצא באלה העושים ביתו של אדם למישכן-לו בקהילה. הוא הדין, על דרך-הכלל, גם בחנות או בעסק, הקונים מוניטין לעצמם במקום בו הם נמצאים. שיקולים אלה כולם הביאו ליצירת המנגנון להקמתו מחדש של בית משותף שנהרס, וברוחם ייקבעו גבולותיו של אותו מנגנון. מכאן נלמד אף על תחום פרישתו של שיקול-הדעת המוענק למשקמים שעה שמחליטים הם “להקים את הבית מחדש”. הביטוי “להקים את הבית מחדש”, אין לפרשו כמכוון עצמו אך להקמתו מחדש של אותו מיבנה עץ-ואבן, אלא להקמתו של בית מישכן לאדם. על דרך הפיוט נאמר: עניינו של החוק אין הוא לא בדירה ולא בבית אלא באחוזת-בית. הפירוש “להקמה מחדש” יהיה פירוש פונקציונאלי, פירוש לתכלית.

19. עד כאן – עיקר אחד, ועניינו במישכן לאדם. מעיקר זה נגזור את מתחם שיקול-הדעת המוקנה למשקמים, והוא העיקר השני שיתווה את גבולותיו של ההסדר. מדברים אנו בהחלטת-שיקום אותה מקבלים בעלים בבית משותף שנהרס, ובדרך הטבע מופנה מבטנו אל הבעלים הסביר; “בעלים סביר”, אף אתה אמור: שיקול-דעתו של בית-המשפט אם בנסיבות העניין הספציפי החלטתם של המשקמים היתה החלטה ראויה של בעלים סבירים. במסגרת זו ייכנסו מקומות החניה והגינה והמעלית והריצוף וציפוי הבית והאנטנה המרכזית וכל כיוצא באלה דרכי בניה והתקנת אבזרים, הכול ברוח הזמן והמקום. וכשם שמיעוט (בעלי דירות שבבעלותם עד רבע מן הרכוש המשותף) המבקש שלא להקים את הבניין מחדש – לא ישמעו לו, כן לא ישמעו לו למיעוט אם מתנגד הוא להחלטת הרוב המבקש להקים את הבית תוך שינויים סבירים בו (השווה: ויסמן במאמרו הנזכר לעיל, 206-205). למשל: טיל אוייב פגע בשני בתים משותפים סמוכים, והמשקמים בשני הבתים (לאמור: רוב הבעלים כנדרש בחוק בכל אחד משני הבתים), מבקשים להקים בית אחד שייטיב עם הבעלים כולם, יחסוך בממון, ואולי אף יאפשר בניה מחדש בלא שיחייב את הבעלים להידרש למימון חיצוני (הואיל ופיצויים שמשלמות רשויות מס רכוש אין די בו). אף שהיו שניים והנה הם אחד, לא אוציא מכלל אפשרות שהחלטה מעין-זו תהא החלטה סבירה וראויה, ומיעוט שיתנגד לה לא נשגיח בו. הסדר סעיף 60 הוא הסדר כפוי, וכשם שכפוי הוא מעיקרו לעניין הקמתו מחדש של בית, כן יהיה הוא כפוי לעניין הדרך בה ייבנה הבית. אכן, גם לכפיית דעתם של המשקמים נעשה סייג. גם המיעוט הוא “בן-השכונה”, וגם לו מוקנות זכויות, כמוהן כזכויות המוקנות לרוב. ואולם, בהחזיקנו בעקרון הסבירות בנינו אל-תוכו של ההסדר את הגנת המיעוט, וממילא אין לנו לחוש לפגיעה בזכויותיו.

אשר לשילובו של יסוד הסבירות בזכות הקניין, נאמר דברים אלה. זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אוייבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין). כיצד זה, איפוא, שאמרנו לשלב יסוד של סבירות במעשה קניין? אלא שזכות הקניין של בעלי יחידות בבית משותף הינה זכות קניין “מודרנית”, זכות שמסורגים בה גם יסודות של שיתוף (הרכוש המשותף) גם יסודות אישיים, ומעיקרה בנויה היא שלא על-פי מתכונתו המדוייקת של המודל הקלאסי. לשון אחר: היסודות האישיים והשיתוף ברכוש המשותף מובנים אל זכותם הנפרדת של בעלי יחידות הדיור, וכל אלה היו לאחדים. בכך נבדלת זכות הבעלות בבית המשותף מזכות הבעלות הקלאסית, וממילא נישמר מהיקש בלתי-ראוי מהזכות האחת לזכות האחרת. על זכות הקניין הנפרדת בבית המשותף ייאמר, כמאמר החכם באדם: “טוב אשר תאחוז בזה” (זכות הבעלות הקלאסית) “וגם מזה” (הזכות ברכוש המשותף והיסוד האישי) “אל תנח את ידך” (קהלת ז’ י”ח). אשר לענייננו-שלנו: אף שמדברים אנו בזכות הקניין, הנה במערכת ייחודית כזו של הרס בית משותף, מתעצם הגורם האישי (מישכן לאדם) וגורר הוא עימו, כמו מעצמו, את יסוד הסבירות. מנגנון הסבירות במשפט נועד לוויסות של חיים-יחדיו; וכשם שכוחו עימו ביחסי קניין המשולבים ביחסים בין אנשים – כגון בעוולת המטרד שכוחה עימה אף לעניין הקניין ה”קלאסי” – כן יהיה בהקמתו מחדש של בית שנהרס, ואף על דרך של קל וחומר; הקמת הבית בידי המשקמים – ההקמה בתורת שכזו – משולבים בה יסודות קניין ויסודות אישיים של יחסי-אנוש.

ועוד על יחודו של ההסדר בסעיף 60 לחוק
20. ההסדר שבסעיף 60 לחוק מרחיק עצמו במאוד מיסודות הקניין. ביחסיהם של בעלי דירות בבית משותף, ביניהם לבין עצמם, מתגלעת ברגיל מחלוקת במקום שאחד מבעלי הדירות פוגע, על-פי הנטען, ברכוש המשותף (ראה, למשל, פרשת סדובסקי, לעיל). הרוב מבקש להגביל את פעילות המיעוט, ודרישת הרוב היא כי תימנע פעילות המיעוט. ההסדר שבסעיף 60 מרחיק-לכת: הרוב אינו אומר אך למנוע את פעילות המיעוט, אלא דורש הוא לחייב את המיעוט לפעולה: מבקש הוא לעצמו לא אך צו-מניעה אלא אף צו-עשה. דגש-יתר זה על הגורם האישי מרחיק אותנו מן הקונספציה הקלאסית של זכות הקניין, ומכאן הצדק, לדעתי, להכנסתו של יסוד הסבירות למערכת-הכוחות המושכים לצדדים.
אמנם כן, ההסדר שבסעיף 60 לחוק הינו חריג ברור וחריף לתפישת זכות הקניין המקובלת עלינו (ראה עוד והשווה: טדסקי, שם, 227-226; מ’ גלברד “בית משותף שנהרס – על סעיף 60 לחוק המקרקעין” מחקרי משפט ז (1989), 281, 284-283, ואולם אל למסקנה זו להרתיענו בדרכנו אל פירושו הראוי של החוק. ניתן לומר, ואך טבעי יהיה הדבר, כי מערכת חריגה ומיוחדת – הרס של בית משותף – תלד הסדר שיהיה, כאימו יולדתו, חריג יחיד ומיוחד אף הוא. זכות הקניין בדירה בבית משותף מוגבלת מראשיתה (EX ANTE) בהסדר הקבוע בחוק בכלל ובסעיף 60 בפרט, לאמור, מגבלותיה של הזכות הינן מגבלות המובנות בה בזכות מראשיתה, והרי כך נולדה.

21. הסדר סעיף 60, מוגבל, כך דומה, על-פי עצם טיבו למערכות מיוחדות ולא לאחרות זולתן. סעיף 60 מדבר, אמנם, במקום שבו “נהרס בית משותף… מכל סיבה שהיא…”, ואולם אין ספק שכוונת הדברים היא, בעיקרו, למקרים חריגים כמעשה שמיים (רעידת אדמה) או מעשה ידי אדם שלישי (כמו טיל אוייב), לרבות אדם שהוא בעלים בבניין. סעיף 60 לא נועד ליתן לגיטימציה מראש להריסה במתכוון של בית-משותף בידיהם של מקצת הבעלים המשותפים והם תומכי שיקום. אך מובן הוא, כי להריסת בית מכוונת נדרשת הסכמת כל הבעלים. כאן תתגלה זכות הקניין הקלאסית במלוא הדרה: הזכות – והשרירות שהיא מקרינה. נניח, למשל, שטיל לא נורה ולא פגע, אלא שהמשקמים בענייננו היו כורתים “הסכם קומבינציה” עם יזם, להריסתו של הבית המשותף ולהקמתו של בית אחר תחתיו. להסכם מעין-זה לא היתה תקומה ולא ניתן היה לאשרו בגדרי סעיף 60 לחוק. אלו הגבלות נגזרות הן מזכות הקניין הקלאסית; הוראות סעיף 60 אין בהן לא כדי להוסיף עליהן ולא כדי לגרוע מהן, ואותן הגבלות מתוות את גבולותיו של סעיף 60 סביב-סביב. ואולם, בהיכנסנו אל מתחם סעיף 60, שוב אין אותן זכויות קניין נהנות משלטון-בלי-מצרים, וחייבות הן לפנות מקום לשיקולים אישיים, כפי שעמדנו עליהם למעלה.

תכלית החוק – חלופות בפירושו של סעיף 60
22. מסקנה שהיסקנו בפירושו של הביטוי “להקים את הבית מחדש” – מתוכו של הביטוי ובו, ובתיתנו דעתנו לתכלית ההסדר – תידרש לנו אף בדרך האלימינציה, בבחינתן של חלופות אחרות לפירוש. פירוש של ביטוי או של תיבה בחוק, אין זה ראוי לו כי ייעשה אך על דרך החיוב בלבד, אלא על דרך בחינת החלופות אף הן. משתימצאנה לנו החלופות כולן, נעמידן זו בצד זו, ונשאל עצמנו איזו מהן מקרבת עצמה להסדר הראוי ביותר שעל-פי הסברה ביקש המחוקק לקובעו.

ולענייננו: הנחת-היסוד היא, שבית משותף נהרס – על דרך העיקרון: שלא ביוזמת בעלי הדירות – ועתה עומדים הם בעלי-הדירות, כל אחד מהם לעצמו, בלא שיכולים הם ליהנות מרכושם שרכשו להם. מישכן איוו להם, והנה הפכו שותפים בעל-כורחם – ועל-פי חלקם ברכוש המשותף (ראה סעיף 147 לחוק) – בפיסת-קרקע שלא ביקשו לעצמם. לא זו בלבד שקביעת חלקם של בעלי הדירות באותה פיסת קרקע על-פי חלקם ברכוש המשותף עלולה ליצור הטיות-שווי בלתי-מוצדקות (ראה, למשל, גלברד, שם, 292-290), אלא שאי-הקמתו של הבית מחדש תוליד מאליה צו לביטול רישומו של הבית כבית משותף (סעיף 146 לחוק) ותקום השותפות-מאונס בין הבעלים (סעיף 147 לחוק). כך יהיה בכל מקרה שלא ייפול בגדרי סעיף 60 לחוק, בין אם לא נתמלאה המכסה של שלושה-רבעים ובין מכל טעם אחר. זו היא, איפוא, החלופה המתבקשת, ובבוחננו את מוטת-כנפיו של הסדר סעיף 60, עלינו להעמיד – זה בצד זה – את ההסדרים החלופיים הניצים ביניהם: המדבר בהקמה מחדש של הבניין ההרוס והסדר המחיקה והביטול. דומני כי בהעמידנו שתי חלופות אלו זו-אל-מול-זו, נדע כי שומה עלינו להרחיק-לכת ככל הניתן בעזרה לשיקום, והרי זו היתה כוונת ההסדר מעיקרם של דברים. משנמצא לנו שהמחוקק ביקש להתערב בחיי הקניין של הבית המשותף, נכון הוא כי נמלא את המסגרת תוכן ראוי.

23. הלוך מחשבה זה של בחינת החלופות מביא אותנו, כמו-מעצמו, אל מבחן-עזר בגדריו של מיבחן הסבירות. כוונתנו היא להשוואת שווי זכויותיו של המתנגד לשיקום על-פי חלופת ההקמה, לשווי זכויותיו שעל-פי חלופת אי-ההקמה ופירוק השיתוף. הנה-כי-כן, אפשר שערך זכויות בעלי הדירות תהיינה רבות בחלופת אי-ההקמה ופירוק השיתוף מבחלופת ההקמה; ואם כך יהיה, ממילא תישאל שאלה מה טעם כך הוא, וכיצד אוצלת ההשוואה על הבחירה בחלופת ההקמה. נדגיש: במקום שבו מדובר בהקמת הבית מחדש, ובתכנית הקמה מחדש הבאה לכל הדעות בגדריו הפורמאליים של סעיף 60 לחוק, השוואת ערך הזכויות אינה כלל לעניין. במקרה מעין-זה זכאי הרוב לכפות דעתו על המיעוט, והקמת המישכן מחדש תגבר על שאלת ערכן של הזכויות. כך קבע המחוקק וכך יהי. ואולם, במקום שבו תכנית השיקום משנה ממתכונתו של הבית שנהרס – ואפשר אף מחייבת היא את בעלי הדירות בהוצאות נוספות, ולו בגדרי הסבירות – דומני שהשוואת ערך הזכויות כאמור תהיה לעניין, במסגרת הכוללת של פרישת המושג “הקמת הבית מחדש”. ניתן להקיש לפירושו של סעיף 60 לחוק – כמובן, בשינויים המחוייבים מן העניין – מעקרונות החלים על עניינה של חברה מסחרית שנקלעה לקשיים ומבקשים להבריאה על-פי תכנית הכורכת ויתור על חובות וגיוס מימון נוסף. כוונתנו היא להסדר שסעיף 233 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ”ג-1984, עוסק בו (ראה עוד סעיף 333 לפקודת החברות בנושא הסדר אגב פירוק; י’ בהט דיני הבראת חברות (ת”א, 1991), 142-141; השווה ההסדר בסעיף 236 לפקודת החברות, לעניין מכירה כפויה של מניות). בענייננו, למותר לומר, לא הראו המתנגדים כי שווי זכויותיהם יפחת, והרי שווי זכויותיהם אך צמח ועלה באורח משמעותי.

עקרונות כלליים בהפעלתו של סעיף 60
24. עמדנו בדברינו למעלה על שני עיקריים להנחייתנו בפירושו ובהחלתו של סעיף 60 לחוק: העיקר הפונקציונאלי לפירוש ועיקר הסבירות. שני עיקרים אלה נדרשים, לדעתנו, מתוך ההסדר שנקבע בסעיף 60 לחוק – מתוכו של ההסדר ובו – ועל-פיהם ננחה עצמנו. והנה, בצידם של עיקרים מיוחדים אלה, יחולו עקרונות מחייבים נוספים, והם עקרונות-יסוד שמישכנם בתשתית שיטת-המשפט ואין אתר פנוי מהם. אין מקום שנאריך בעקרונות אלה הואיל והשאלה לא עלתה לפנינו, מכל-מקום לא במישרין, אך ראוי שנזכיר אותם. על עקרונות אלה ניתן ללמוד היקש מהדין החל על חברה אשר נקלעה לקשיים ומבקשים להבריאה, כמובן בשינויים המחוייבים מן העניין. כוונתנו היא, בראש ובראשונה, לעיקרון המכתיב שוויון בין בעלי הדירות כולם, ובבן דמותו של השוויון, הלא הוא איסור-ההפליה. ראה, למשל, א’ פרוקצ’יה דיני חברות חדשים לישראל (ירושלים, 1989), 556-555; בהט, שם, 279-277.
בענייננו לא הועלו כל טענות של הפליה. יתר-על-כן: לא זו בלבד שכל בעלי הדירות זוכים להטבות מפליגות – חינם אין כסף – אלא אפשר כי המתנגדים זוכים, כטענת המשקמים, לזכויות-יתר בהשוואה לבעלי הדירות האחרים. בשולי הדברים נעיר: לו שוויון של זכויות המתנגדים במסגרת הקמת הבית מחדש היה נופל משווי זכויותיהם בשיתוף בקרקע ובפירוק השיתוף, אפשר היתה זו אצבע-מורה להפלייתם ביחס לשאר בעלי הדירות. השווה, למשל:

סעיף 1129(A (7)(A)(II ל.11 U.S.C; פרוקצ’יה, שם, 557-556; בהט, שם, 160, 279. ואולם, כפי שראינו לא כך הוא בענייננו. כל כך באשר להיבט הכספי. אשר לתלונת המתנגדים כי לא סופק להם מידע על דבר עסקת הקומבינציה, הנה גם בנושא זה מעמדם כמעמדם של שאר בעלי הדירות; מכל-מקום, המידע הרלבנטי ניתן לכל בעלי הדירות, גם למשקמים גם למתנגדים, תוך כדי ההליכים.

25. עיקרון שני שיאחז בהסדר שלפי סעיף 60 הוא עקרון-העל של פעילות בתום-לב ובהגינות, במובנם הרחב של מושגים אלה. ראה, למשל: בהט, שם, 164-162; סעיפים 61(ב) ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973.

אכן, גם עקרון השוויון – הוא, ובצידו עקרון איסור ההפליה – בנים הם לחובת תום-הלב ולעקרון ההגינות (למצער – במשפט הציבורי), אלא שבשל שכיחותה של ההפליה בחיינו, שם מיוחד קורא עליה ועל אחיה השוויון.

גם לעניין עקרונות אלה לא עלתה לפנינו טענה של-ממש, ואכן סבורני כי אין למנות בהסדר שלפנינו פגעים כלשהם שעניינם חוסר הגינות או פגימה בתום-לב.

נזכיר לבסוף עיקר חשוב נוסף – בשר מבשרו של חוק המקרקעין – ומשכנו בסעיף 14 לחוק: ‘בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר’. אין צורך שנרחיב דיבור על עיקר זה, ונספק עצמנו בהפניה זו שהפנינו אליו.
ומן הכלל אל הפרט
26. הבה נבחן את ענייננו-שלנו, ובאשפתנו כל אותם מבחנים הנדרשים, לדעתנו, מן ההסדר שבסעיף 60 לחוק. עיקר המחלוקת בין בעלי הדין מקורו הוא באותה “עסקת קומבינציה” שעשו בעלי הדירות – בשיתוף העיריה – ולפיה תרמה העיריה לבעלי הדירות אחוזי בניה בלא לדרוש תמורתם; כל אחד מבעלי הדירות זכה בדירה חדשה ורחבת-ידיים מן הדירה שהיתה לו ונהרסה – דירה ששוויה בשוק עולה בהרבה על שוויה של דירתו הקודמת – ותמורתה לא שילם אלא את הפיצויים שקיבל מרשויות מס רכוש; והיזם קיבל אף הוא, במסגרת אותם אחוזי בניה שנוספו, דירות למכירתן בשוק החופשי. האם עסקה כוללת זו באה בגדרי סעיף 60 לחוק, או שמא נאמר: לא כי: על בעלי הדירות להסתפק בפיצוי שקיבלו מרשויות מס רכוש – פיצוי שאין די בו כדי לאפשר להם לבנות את דירותיהם מחדש – וליהנות מבעלותם במשותף בקרקע שנותרה לאחר הרס הבית המשותף. נסכים, כעיקרון, כי במקום שהמשקמים מבקשים לערוך שינויים במתכונתו של הבית המקורי, ואותם שינויים אמורים לייקר את הבניה ב”הרבה”, קרי: מעבר לסביר בנסיבות העניין, לא יהיה הרוב זכאי לכפות דעתו על המיעוט. השווה, למשל, להסדרים הנוהגים במדינות שונות בארה”ב…

בהסדר שלפנינו לא יידרשו בעלי הדירות להוצאות ממשיות נוספות מכיסם, ולא עוד אלא שערך הדירות שיקבלו בתום השיקום יעלה לאין-ערוך על ערך דירותיהם המקוריות ועל ערך חלקם היחסי בשוויה של הקרקע קודם הבניה. תוספת זו שבעלי הדירות יזכו לה, מימונה בא על-חשבון תושבי רמת-גן, על דרך הגדלת אחוזי הבניה וספיגת כל המיסים בידי העיריה.

מחווה יפה עשתה עיריית רמת-גן לתושביה שנפגעו בידי האוייב, לסייע להם להתגבר על-פיגעי המלחמה ולפצותם על החרדה ועוגמת-הנפש שבאו עליהם. ומה היא טענתם של המתנגדים ותישמע? אין הם טוענים כי נפגע שווי הנכס שבידיהם; נהפוך הוא: שווי רכושם יעלה באורח משמעותי. יתירה-מזאת:

בפיצויים שזכו לקבל מרשויות מס רכוש, לא היה עולה בידי כל בעלי הזכויות לבנות ולו את ביתם המקורי, לא-כל-שכן שבניית הבית החדש לא היתה אלא חלום בלתי-מושג. אלא מה?

‘התנגדות המשיבים להצטרף להסדר יסודה בהרגשתם המבוססת כי במסווה של בניה לטובת הדיירים הישנים והגדלת זכויותיהם יינתנו וניתנו לקבלן הטבות מפליגות על חשבונם.’

כך טוענים הם. לשון אחר: צרה עינם בתמורה שקיבל הקבלן “על חשבונם”; ולא עוד, אלא שמוסיפים הם וטוענים שהדבר נעשה “במסווה”. מהו אותו מסווה – סתמו המתנגדים ולא פירשו. סתמו, כי אין בפיהם כל טענה-של-אמת.

כיצד זה, לדעת המתנגדים, ניתן היה להיטיב עימהם לולא אותה הטבה שניתנה לקבלן? אכן, העיריה יכולה היתה להגדיל את אחוזי הבניה ולתיתם במתנה למתנגדים, ואולם זאת לא רצתה לעשות, ובצדק כך. האלטרנטיבה לא היתה אלא זו, שהמתנגדים – ועימהם המשקמים – ייוותרו בלא כלום. המשקמים לא הסכימו לכך – ולדעתנו בצדק. נציין כי במקום זה נתפש בית-המשפט המחוזי לכלל טעות, ודומני שטעות זו היא שהוליכה אותו למסקנה שאליה הגיע.

במהלך דבריו מצביע בית-המשפט על החלופה של פירוק השיתוף ומכירת הקרקע – היא החלופה שלדעתו חייבים להחזיק בה – ועליה אומר הוא כי:

‘במסגרת הליך כזה, ניתן היה לרכוש חלקם של המבקשים או לממש את החלקה כולה לפי שווי המקרקעין, כאשר כל ההטבות של אחוזי הבניה יובאו בחשבון’.
(ההדגשה שלי – מ’ ח’) (ראה עוד, לעיל, פסקה 6)

בית-המשפט המחוזי הניח, איפוא, כי עיריית רמת-גן נכונה היתה להעניק אחוזי בניה נוספים – חינם וללא הטלת מס – גם לולא אותה עסקת קומבינציה שנעשתה. בכך נתפש בית-המשפט לכלל טעות.

אכן, העיריה הגדילה את אחוזי הבניה – לפנים משורת הדין – אך זכויות אלו נתנה רק במסגרתו של ההסדר הכולל כפי שנעשה. בלא הסדר מיוחד זה, לא היתה העיריה מעניקה כל זכויות-יתר לבעלי הבתים שנהרסו. ופשוט הוא שאין ניתן לחייבה להגדיל אחוזי בניה אלא לרצונה בלבד. אכן, זכות לבניה נוספת שייכת לכל בעלי הבית המשותף (ראה: טדסקי, שם, 215-214); במה דברים אמורים בזכות מוקנית, ואילו בענייננו, כאמור, לא היתה לבעלי הבית המשותף כל זכות מוקנית לבניה נוספת, שכן העיריה “תרמה” את אחוזי הבניה הנוספים במסגרת ההסדר המיוחד שנעשה, ורק במסגרתו. התנגדות המתנגדים לעסקה הכוללת – ובעיקר להענקת זכויות לקבלן – שקולה, איפוא, בנסיבות העניין לזעקתה של אותה אישה: גם לי גם לך לא יהיה. טענתה של אותה אישה נדחתה וכמותה תהיה טענת המתנגדים.

ניתנת אמת להיאמר, כי חל פיחות כלשהו בזכויות קניין שונות של המתנגדים – וכמותו חל פיחות בזכויותיהם של המשקמים – אם כי בטיעוניהם לפנינו לא פיתחו מערכת זו. כך, למשל, חלקם ברכוש המשותף קטן, ומכאן שאם חלילה ייהרס הבניין שוב, כי אז חלקם בשיתוף בקרקע יהיה אף הוא קטן מחלקם קודם לכן. הוא הדין בפיחות שחל בכוח ההצבעה שלהם במסגרת התקנון, הואיל ונוספו דירות הקבלן לבית (ראה סעיף 62 לחוק וסעיפים 8 ו- 12 לתקנון). ואולם כל פיחותים אלה – ואפשר פיחותים נוספים הנגזרים מהם והדומים להם – כולם בטלים הם בשישים, והיו כלא היו, בעמתנו אותם עם ההטבות שהמתנגדים זכו להן. ובבוחננו את ההסדר הכולל ממעוף-הנץ, אין ולו ספק קל בליבנו שהמתנגדים אך זכו מעסקת הקומבינציה – זכו בהרבה – וטענותיהם אינן אלא טענות-שווא.

סוף דבר
27. כללם-של-דברים: נתקיימו התנאים הנדרשים להקמתו של הבית המשותף מחדש, כהחלטתם של בעלי הדירות, ונכון עשה המפקח בהחליטו כפי שהחליט.

אציע, איפוא, לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ונשיב על כנה את החלטת המפקח, החלטה בה ציווה על המתנגדים להעביר את זכויותיהם לכל אדם, לפי ראות עיניהם, תוך שישה חודשים. שישה חודשים אלה תחילתם היתה בחודש מאי 1993, ולמותר לומר כי בשל ההליכים שעקבו את ההחלטה – לרבות ההליכים שלפנינו – נכון יהיה להוסיף עליהם. בה-בעת אין להתעלם מזכויות המשקמים, שהמתנגדים גררו אותם להליכים שלדעתנו היו בלתי-ראויים. אציע, איפוא, כי על המתנגדים לקיים את צו המפקח תוך שלושה חודשים מיום מסירת פסק-דיננו לידיהם, והנושא בכללו יוחזר למפקח להמשך ההליכים על-פי החוק. על המתנגדים (המשיבים) לשלם הוצאותיהם של המבקשים (המערערים) בסך של -.30,000 ש”ח להיום.”

3. חוק פינוי בינוי וסעיף 60
ב- ע”א 3511/13 רגינה שורצברגר נ’ שלום מרין, תק-על 2014(3), 3961 (24.07.2014) נקבע:

“במקום בו זכותו של בעל הקניין מוגבלת בדין, במסגרת הסדר קונקרטי שקבע המחוקק. בפרט כשעסקינן בזכותו הקניינית של בעל דירה בבית משותף, אשר חולשתה היחסית הוכרה בפסיקה זה מכבר. יפות לעניין זה קביעותיו של בית-משפט זה ב- רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (1994), בו נדונה שאלת פירושה של הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין. באותו מקרה, חוייבו שני בעלי דירות בבית משותף להתקשר בהסכם לשיקום הבניין שנהרס עקב פגיעת טיל במלחמת המפרץ מכוחה של הוראת סעיף 60 לחוק. בית-משפט זה ציין, בין היתר, כי:

“… זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא – מעבר לזכות הבעלות הקלאסית – בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכויות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף.”
(דברי השופט (כתוארו אז) מ’ חשין, שם, 563)

28. גישה זו, שיש בה משום העדפה של היסוד השיתופי בבית המשותף על פני הבעלות הפרטית בכל דירה ודירה בנסיבות מסויימות, זכתה לביקורת בספרות על כך שביסודה הנחה הרחוקה מן המציאות ואינה מתיישבת עם הדין הנוהג, לפיה הבית המשותף הינו מסגרת שיתופית (ראו: ויסמן – בעלות ושיתוף, 512-508; חנוך דגן “פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת (בעקבות רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף)” עיוני משפט כ 45, 79-77 (1996) (להלן: “דגן – בעיית הפעולה המשותפת”)). יחד-עם-זאת, גישה זו עולה בקנה אחד עם מדיניות המחוקק לבטל את זכות הוֵטו של כל בעל דירה בבית המשותף ולהעניק לרוב מקרב בעלי הדירות סמכות להכריע בנושאים הנוגעים לרכוש המשותף (ראו: ויסמן – בעלות ושיתוף, 351-349). כמו-כן, נטען כי על-אף הקשיים הפרשניים שבה, מדובר בגישה ראויה העונה על הצורך להתמודד עם בעיית המיעוט הסרבן בבית המשותף (ראו: דגן – בעיית הפעולה המשותפת, 91-80). כך או כך, אין חולק כי גישה זו שימשה בסיס לחוק פינוי ובינוי (ראו: עמ’ 199 להצעת החוק).

“סירוב סביר” על-פי חוק פינוי ובינוי
29. בבואו לדון בתביעה המוגשת על-פי חוק פינוי ובינוי, השאלה העיקרית הניצבת לפני בית-המשפט, לאחר שבחן ומצא כי מדובר בבית משותף שהוכרז כמתחם פינוי ובינוי וכי הרוב המיוחס הדרוש מקרב בעלי הדירות בו כבר הצטרף לפרוייקט, היא איפוא השאלה מתי ייחשב בעל דירה שמסרב להצטרף לפרוייקט פינוי ופינוי, או מתנה את הצטרפותו בתנאים, כדייר סרבן, שסירובו בלתי-סביר בנסיבות העניין. במסגרת הכרעתו, על בית-המשפט להבחין בין בעל הדירה אשר התנגדותו נובעת מנימוקים כנים וראויים שיש להתחשב בהם, לבין בעל הדירה שהתנגדותו נובעת מנימוקים שאין מקום להתחשב בהם בנסיבות העניין, ולבין בעל הדירה שמטרת התנגדותו סחטנית – לנצל את מעמדו כמכשול האחרון הניצב לפני התנעת הפרוייקט, לצורך השגת רווח כספי או תנאים מטיבים אחרים להם לא זוכים שאר בעלי הדירות. ככל שנמצא סירובו של בעל הדירה בלתי-סביר, יפנה בית-המשפט לקבוע באיזה חלק מנזקם של שאר בעלי הדירות יישא הדייר הסרבן, בהתאם לסעיף 3 לחוק ובכפוף להוכחת הנזק וקשר סיבתי בינו לבין הסירוב.

30. החוק מוסר הכרעה זו בשאלת סבירות הסירוב לבית-המשפט, תוך שהוא מצייד אותו בכלי מנחה בדמות רשימת מקרים חריגים המפורטת בסעיף 2(ב) לחוק – שאינה רשימה סגורה – אשר בהתקיימם לא ייחשב סירוב של בעל דירה לעסקת פינוי ובינוי כסירוב בלתי-סביר. דומה כי התנאי המרכזי במסגרת בחינת סבירות הסירוב, הינו התנאי הנוגע לאי כדאיות עסקת הפינוי ובינוי שעל הפרק (סעיף 2(ב)(1)) (לדיון בשאלת חיובם בנזיקין של בעלי דירות סרבנים, המתמקד בשאלת כדאיות עסקאות הפינוי ובינוי הרלבנטיות, בפסיקתן של הערכאות הדיוניות ראו, למשל: ת”א (שלום ת”א) 28736-02-10 אנוך נ’ נבט (28.12.2010); ע”א (מחוזי ת”א) 51373-01-11 נקט נ’ אנוך (03.07.2011); ת”א (מחוזי ת”א) 28493-03-11 רביטן נ’ בן ארי (09.04.2013); ת”א (מחוזי מרכז) 55578-12-11 עמינדב נ’ קאזי (06.06.2013); ת”א (שלום ת”א) 27052-06-12 רחום נ’ בן הרוש (20.10.2013); ת”א (מחוזי יר’) 18270-06-12 ליכטמן נ’ אהרן (4.12.2013)).

31. לצד התנאי הנוגע לכדאיות עסקת הפינוי ובינוי, מונה החוק שלושה תנאים נוספים הנוגעים לטיב העסקה: אי הצעת מגורים חלופיים למשך תקופת ביצוע הפרוייקט לבעל הדירה המסרב, לרבות התאמתם לצרכיו, או לצרכי בן משפחה המתגורר עימו, במידה והם סובלים ממוגבלות (סעיף 2(ב)(2)); אי-הצעת בטוחות הולמות לביצוע העסקה (סעיף 2(ב)(3)); הצעת תמורה לבעל הדירה המסרב, בין שמדובר בדירת קבע חלופית ובין שמדובר בתמורה אחרת, אשר אינה כוללת את התאמות הנדרשות למוגבלותו של בעל הדירה המסרב, או של בן משפחה המתגורר עימו, או את שוויין (סעיף 2(ב)(5)). הדרישה לאי-התקיימותם של תנאים אלו נועדה להבטיח כי העסקה אשר בשל סירוב לה עלול הדייר הסרבן לשאת באחריות בנזיקין הינה עסקה בטוחה (ככל הניתן) הכוללת תמורה ראויה, במסגרתה הוצעו לו פתרונות לכלל הבעיות והקשיים הרלבנטיים הכרוכים בהוצאת הפרוייקט אל הפועל. לצד התנאים האמורים מופיע בסעיף 2(ב) לחוק פינוי ובינוי תנאי “סל” המכיר בסירובו של בעל הדירה כסביר, במקרה בו מתקיימות נסיבות אישיות מיוחדות בגינן התנאים שסוכמו עם שאר בעלי הדירות אינם סבירים בעניינו (סעיף 2(ב)(4)).

32. באשר לנטל הוכחת כדאיותה של עסקת הפינוי ובינוי; נטל זה מוטל על כתפיהם של התובעים לפי חוק פינוי ובינוי. תימוכין לכך נמצא בעובדה כי החוק מכיר בחזקה בדבר כדאיות העסקה במקום בו קבע שמאי פינוי בינוי, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, כי העסקה כדאית כלכלית, או תהא כדאית בהתקיים תנאים שקבע, כאשר המנגנון הקבוע בסעיף 2א לחוק מאפשר דווקא לרוב מיוחס של בעלי הדירות לעניין זה (כהגדרתו בסעיף 1 לחוק) לפעול למינוי השמאי. עמדה זו מתיישבת גם עם הכלל כי המוציא מחברו עליו הראיה (ראו: ע”א 2076/09 ח.י בלאושטיין בניין והשקעות בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (02.09.2010) פסקה 11 להחלטתי והאסמכתאות הנזכרות שם).

33. באשר לאופן בחינת כדאיותה הכלכלית של עסקת פינוי ובינוי; זו תיבחן, מטבע הדברים, מנקודת מבט אובייקטיבית הבוחנת את הפרוייקט כמכלול, ולא מנקודת מבט סובייקטיבית של כל אחד מבעלי הדירות. כך עולה הן מלשונו של סעיף 2(ב)(1) לחוק פינוי ובינוי, המתייחס לכדאיותה של “עסקת פינוי ובינוי” והן מתוכנו, בשים לב שקביעת שמאי פינוי ובינוי מקימה חזקה לעניין זה, כאמור. בהקשר זה, יש להוסיף כי בעת בחינת כדאיות העסקה, על בית-המשפט לזכור כי בעלי הדירות זכאים לתמורה סבירה והוגנת, אך לאו דווקא לחלוקה שווה של רווחי הפרוייקט בינם לבין יזמיו. זאת לנוכח העובדה כי האחרונים מבצעים את כל הפעולות הנדרשות להוצאת הפרוייקט אל הפועל וכן נושאים בעלויותיו ובסיכון לכישלונו. חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בתקן הרלבנטי של מועצת שמאי המקרקעין, המגדיר אמות-מידה לבדיקה שמאית של תכניות פינוי ובינוי וקובע עקרון מנחה ביחס לבדיקת התמורה לבעלי הדירות, לפיו:
“הבדיקה הכלכלית (של עסקאות פינוי ובינוי – י.ד.) תבחן את השאלה האם בעלי הדירות מקבלים את המינימום הסביר והאם התמורה המוצעת כדאית כלכלית בהתחשב, בין השאר, ברווח היזמי ובנתוני הפרוייקט” (סעיף 5.11 לתקן 21 של מועצת שמאי המקרקעין – הוועדה לתקינה שמאית “פירוט מזערי נדרש בשומות מקרקעין המבוצעות לצורך בדיקה שמאית כלכלית לתכנית פינוי-בינוי.” (דצמבר 2012)).

עמדה דומה מציג נמדר בספרו, בו הוא הטוען כי המבחן לכדאיות העסקה הינו, למעשה, “מבחן שווי התמורה של הדירה החדשה”:

“לכאורה בפרוייקט כזה (פרוייקט פינוי ובינוי – י.ד.) לא מוטלות על הדיירים עלויות כלשהן… ולכן התוצאה הכלכלית עשויה להיות רק חיובית וזאת בנוסף לחידוש התשתיות של כל הסביבה שהדיירים כולם יהנו מהן. עם-זאת, נראה כי המחוקק רואה חשיבות לכך שבסופו-של-דבר הפרוייקט יצמיח הטבה כלכלית לדיירים, ואם שווי הדירה החדשה שיקבלו יהיה דומה או קטן מהשווי הנוכחי של הדירה שנועדה להריסה כי אז תהיה זו סיבה סבירה לסירוב הדייר להסכים לפרוייקט.”
(נמדר, 78)

34. ודוק, אין משמעם של דברים כי במסגרת שיקול-דעתו בעת בחינת סירובו של בעל דירה, על בית-המשפט להימנע לעולם מליתן משקל לשיקולים הנוגעים ליחסו הסובייקטיבי של בעל דירה לדירת מגוריו ממנה הוא מתבקש להיפרד, ומסרב לעשות כן. יש לזכור כי דירת מגורים אינה “עוד” נכס וכי עסקאות פינוי ובינוי עוסקות בנכס הכלכלי המרכזי בו מחזיק בעל הדירה המסרב. עסקאות אלה, אשר משמעותן פרידה מנכס שאינו “סתם” נכס קנייני, מהוות לעיתים צעד חריג ומאיים, הגם שכזה שיתרונותיו בצידו (על ערכם האישי-סובייקטיבי של מקרקעין ראו למשל: בג”צ 2739/95 מחול נ’ שר האוצר, פ”ד נ(1), 309, 319 (1996); ויסמן – דיני קניין, 116-115. על חשיבותה הייחודית של דירת המגורים ראו: חוות-דעתו של השופט י’ טירקל ב- דנ”א הורוויץ, 335; בג”צ 9098/01 גניס נ’ משרד הבינוי והשיכון, פ”ד נט(4), 241, 289 (2004); דגן, 41-38. על חשיבותו של הקניין לביטוי אישיותו וחירותו של האדם ראו למשל: עניין רוקר, 280).

35. סעיף 2(ב)(4) לחוק מבהיר כי תיתכנה נסיבות אישיות מיוחדות של בעל הדירה הסרבן אשר בהתקיימן אין לצפות כי יסכים לתנאים להם הסכימו שאר בעל הדירות, ואין הוא מגביל נסיבות אלה בצורה כלשהי. יחד-עם-זאת, יש לזכור כי סעיף 2(ב)(4) הינו החריג לכלל, וכי רק במקרים נדירים יצדיקו נסיבותיו האישיות של בעל הדירה הסרבן, כל שכן יחסו הסובייקטיבי לדירת מגוריו, לראות בסירובו סירוב סביר (ראו: נמדר, 81-80. על הקושי האינהרנטי בהערכה ובהתחשבות בערכו הסובייקטיבי של מקרקעין עבור הפרט, בגינו מכומתים נזקיו הקנייניים, על דרך הכלל, בערכים אובייקטיביים, באופן שאינו מעניק לו פיצוי מלא, ראו למשל: ד”נ 29/69 אביבים נ’ שר האוצר, פ”ד כד(2) 397, 411 (1970); דפנה לוינסון-זמיר “ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעות מקרקעין” ספר ויסמן 375, 378 (2002); אהרון נמדר הפקעת מקרקעין 544-543 (2011)). קביעה זו מתיישבת עם תכלית החוק לעודד את יציאתם של פרוייקטי פינוי ובינוי אל הפועל, כמו גם עם כוונת המחוקק להעניק לרוב המיוחס מקרב בעלי הדירות את הכוח לקדם פרוייקטים אלו.

36. חרף הקושי בדבר, הענקת חשיבות יתרה לרצונותיהם הסובייקטיביים של דיירים סרבנים ולצפונות ליבם במסגרת בחינת סבירות הסירוב עלולה להותיר בידיהם, הלכה למעשה, זכות וטו לסרב לפרוייקט שעלולה להוביל לסיכול תכלית החוק. יחד-עם-זאת, כפי שצויין לעיל, אפשר ויש מקום להתחשבות מסויימת וזהירה, במקרים חריגים, בשיקולים סובייקטיביים, כגון זיקתו המיוחדת של בעל הדירה הסרבן לדירתו (לשיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט על-פי דין להתחשב במקרים מיוחדים בנסיבות אישיות-סובייקטיביות, כגון “סבל” סובייקטיבי או ערכו הייחודי של נכס עבור בעליו, הגם שבמסגרת פיצוי עקב הפקעה שהינה פגיעה קניינית חמורה מזו שבענייננו, ראו והשוו למשל: בג”צ 839/86 לופט נ’ שר הפנים, פ”ד מב(2), 157, 166-165 (1988); ע”א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא נ’ הולצמן, פ”ד נה(4), 629, 644-643 (2001)). דהיינו, כי שיקולים סובייקטיביים אלו ימצאו ביטוי בשלב קביעת היקף החיוב הנזיקי, במידה וראה בית-המשפט שמן הצדק לעשות כן בשים לב לנסיבות העסקה, וביניהן לאופי ההצעות שהוצעו לדייר הסרבן, ולנסיבותיו האישיות.

סיכומם-של-דברים: חוק פינוי ובינוי שינה את המצב הנורמטיבי ששרר עובר לחקיקתו וקבע כי לדייר הסרבן בבית המשותף לא קנויה עוד הזכות להקריב את האינטרס הציבוריואת אינטרס יתר הדיירים לטובת האינטרסים האישיים שלו, ככל שאלו אינם סבירים. בעקבות חקיקת החוק, התנגדותו של הדייר הסרבן אינה מקנה לו עוד עמדת מיקוח מיוחדת ואין בכוחו להכשיל את הפרוייקט מבלי לחשוף עצמו לאחריות נזיקית כלפי יתר בעלי הדירות בבית המשותף.”

ב- ע”א (מחוזי חי’) 899-03-09 {שרה קלצוק נ’ צבי אורון, תק-מח 2010(2), 7135, 7138 (2010)} קבע בית-המשפט:

“ד. הגנת קניין לעומת הגנת חבות
11. המילים הפותחות את סעיף 2(א) ל”חוק החיזוק”, קובעות את מסגרת תחולתו של החוק, והפרשנות הברורה והמפורשת של המילים הפותחות את סעיף 2(א) לחוק: ‘ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש המשותף …’, מלמדות, ש”חוק החיזוק” נכנס לפעולה רק מנקודת הזמן בה ניתן היתר בניה ולא לפני כן.

על-כן, פרשנותה של כב’ המפקחת את הוראת “חוק החיזוק”, היתה פרשנות נכונה, ואין מקום להתערב בה. משאמר המחוקק את דברו באופן ברור, אין הרשויות השיפוטיות למינהן רשאיות להמרות את פיו, ולקבוע, שהוראות “חוק החיזוק” תחולנה אף לפני שניתן היתר בניה.

מטעם זה ממש אף לא ניתן לקבל את עמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. אישור עקרוני של רשות התכנון אינו היתר בניה, ואינו מקיים את מילות הפתיחה של סעיף 2(א) ל”חוק החיזוק”. בידי היועץ המשפטי לממשלה להפעיל את מנגנון החקיקה כך שהצעתו תקבל ביטוי הולם בחקיקה. כל עוד “חוק החיזוק” עומד בנוסחו העכשווי, אין להכניס בחוק, על דרך החקיקה השיפוטית, את האפשרות שאישור עקרוני יספיק להחלת הוראות “חוק החיזוק”.

12. עם-זאת, מלאכתי לא תהיה שלמה אם לא אבהיר, מדוע הנני סבור, שהדרישה לקבל היתר בניה לפני קבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף, אינה מעמידה את היזם בפני סיכון גבוה במיוחד. אבהיר לעניין זה, כי לדעתי, “חוק החיזוק” יצר משטר מיוחד, ועל-כן, בבואנו ליישם את “חוק החיזוק”, עלינו לבחון את זכויות הצדדים מזווית מבט שונה מהזוית הרגילה בה אנו רגילים לנתח זכויות קנייניות של בעלי דירות בבית המשותף. למעשה, וכפי שאבהיר להלן, דווקא הדרישה ש”חוק החיזוק” יחול רק לאחר קבלת היתר בניה, היא המלמדת לדעתי על-כך, שהמחוקק ייחס לעבודות המתבצעות לפי “חוק החיזוק”, חשיבות ומשקל גדולים יותר מחשיבות זכויותיו של מיעוט בעלי הדירות בבית המשותף, ומשקלן, להתנגד לעבודות אלה.

בבסיס העמדה המנחה אותי, עומד פסק-הדין שניתן רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (1994) (להלן: “פסק-דין צודלר”), אליו אתייחס להלן בהרחבה.

13. תפיסתו של הדין בישראל היא, כי זכות הקניין היא זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על-פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף “מדללת” את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין.

ההגנה הקניינית המוענקת לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, עלולה לחסום כל יוזמות לבצע שינויים בבית, לרבות יוזמות שנועדו להשיא את ההנאות של רוב בעלי הדירות ואת התועלת שהם עשויים להפיק מהבית, כגון: ציפוי הבית בציפוי אבן, ביצוע שיפורים שונים ברכוש המשותף, ועוד. לעיתים, התנגדות בעל דירה בבית המשותף תהיה התנגדות עניינית, ולעיתים תהיה מתוך שרירות-לב. ההגנה הקניינית, עלולה לגרור תופעות לא רצויות, כגון, שבעל דירה פלונית ינצל את זכותו הקניינית כדי “לסחוט” את יתר בעלי הדירות או כדי להתחמק מלשאת בתשלום חלקו, וליהנות ממעמד של “נוסע חופשי” (“Free rider”), דהיינו, ליהנות מפעולתם של אחרים, מבלי שהיה עליו לשאת במאמץ או בנטל הכספי הכרוך בהשגת ההנאה.

14. במקרה שלפני, שתי זכויות קנייניות מתנגשות זו בזו. מן הצד האחד מבקש הרוב לעשות שימוש בזכות הקניין שלו כדי לשפר את מצבו של הבית, ולהבטיח את עמידותו במקרה של רעידת אדמה. מן הצד השני, המיעוט, מכוח זכויותיו הקנייניות שלו, מבקש לחסום את הרוב.

מצב הדברים בערעור שלפני מזכיר במידה רבה את אשר אירע ב”פסק-דין צודלר”. בפסק-דין זה נדון מקרה של בית משותף בעיר רמת גן, שנהרס בעקבות פגיעת טיל סקאד במלחמת המפרץ הראשונה. עיריית רמת גן קיבלה על עצמה להקים את הבית מחדש, ובתוך כך לבנות עבור בעלי הדירות שנהרסו דירות חדשות ומרווחות יותר מאלה שהיו בבעלותם לפני שהבית נהרס. את בניית הבית ביקשה העיריה לממן מפיצויי מס הרכוש שבעלי הדירות היו זכאים לקבל וכן מבניית דירות מגורים נוספות בבית, שניתן היה לבנותן לאחר שהעיריה הגדילה את אחוזי הבניה המותרים במקום, כדי לאפשר הוצאתו לפועל של הסדר זה. רוב בעלי הדירות הסכימו לתכניתה של העיריה, שכן אמורים היו לקבל דירות חדשות ומרווחות מבלי להשקיע בבנייתן, אך המיעוט התנגד לכך.

15. תפיסת דיני הקניין בישראל זנחה במידה רבה את “הגנת החבות” (“Liability Rule”). הגנת החבות (או בשמה האחר – הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם-זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות (וראה: ספרם של William M. Lands & Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 1987, by the President and Fellows of Harvard College, page 29; וכן מאמרם שלGuido Calabresi & Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules and Inalienability”, Harvard Law review, vol. 58 (1972) page 1089).

ה. פסק-דין “צודלר”
16. פתח לשימוש בהגנת החבות, והעדפתה על פני הגנת הקניין, פתח בפנינו “פסק-דין צודלר”. ההבדל העיקרי שאני מוצא בין העניין שהתברר ב”פסק-דין צודלר” לעניין המתברר בפני הוא, שבעניין צודלר הבית המשותף נהרס והיה צורך לבצע עבודות להקמתו מחדש לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, ואגב כך להוסיף לו דירות חדשות שדיללו את זכות הקניין של המיעוט שם. במקרה שלפני הבית לא נהרס, אך מתעורר הרצון מלפני הרוב לבצע פעולות לחיזוקו, לשם מניעת התמוטטותו במקרה של רעידת אדמה, ואף תוך כדי בניית דירות חדשות המדללות את זכויות הקניין של בעלי הדירות.

בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב’ השופט (כתוארו אז) מ’ חשין (בעמ’ 562):

‘…. הרוכש דירה בבית משותף – הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת – מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין.’

למטה מדברים אלה, הוסיף כב’ השופט מ’ חשין וקבע (עמ’ 565):

‘אכן, הקונספציה המסורתית של זכות הקניין לא יהיה בכוחה להוליך אותנו אל הסדר כגון זה הקבוע בסעיף 60 לחוק, ולא נוכל לגזור את זכות המשקמים לבנות את ביתם מחדש מתוך זכות הקניין. אם תחנת המוצא שלנו תהא בזכות הקניין, באשר היא – וזו כנראה הנחתו של פרופ’ טדסקי – מסקנה נדרשת מאליה היא, שהסדר סעיף 60 פוגע בזכות הבעלות. אלא מאי, סעיף 60 אינו בונה עצמו – מעיקרו של דין – על זכות הקניין בלבד, שהרי זכות הקניין באשר היא אין בכוחה כדי לחייב בעלים במשותף של קרקע לבנות על אותה קרקע בית שנהרס. ואם בכל זאת בחר המחוקק בפתרון שיקומו של הבית, נדע כי כבש לעצמו דרך חדשה, דרך שאינה דרך הקניין בלבד. וכשם שמתחילה הציב הבית המשותף לפנינו מודל נורמטיבי מיוחד, כך הוסיף המחוקק וראה להדגיש אותה מיוחדות בנסיבות החריגות של הרס הבית המשותף. זאת עשה בקביעת נורמת השיקום. הסדר זה של שיקום אינו נגזר, כאמור, מזכות הקניין הקלאסית, ואין הוא מהווה חלק אינהרנטי מתורת הקניין הקלאסית. אדרבא: ההסדר נותן יתר משקל לשיקולים שהם לבר-קנייניים קלאסיים, ויוצר הוא חריג בולט לתורת הקניין הקלאסית. ומתוך שעוסקים אנו במודל העומד לעצמו, לא ניחרד מהתערבות עמוקה של ההסדר בזכויות הבעלות הקלאסיות, אף לא בזכויות הבעלות המיוחדות שבבית המשותף. התערבות זו היא היא רצונו המפורש של המחוקק, ולדברו נישמע.’

בהמשך הדברים עמד בית-המשפט בפסק-דין צודלר, על שני עיקרים בפרושו ובהחלתו של סעיף 60 לחוק המקרקעין. העיקר האחד הוא הצורך לשמור על השוויון בין בעלי הדירות בבית המשותף, ולמנוע אפליה לרעה של מי מבעלי הדירות. העיקר השני הוא, ביצוע בתום-לב של כל הפעילות הכרוכה בהקמת הבית. בית-המשפט לא התעלם מכך שבניית דירות נוספות בבניין תביא לפיחות בזכויות הקניין של המיעוט שהתנגד לבניה, אך מצא, כי “הפיחותים” (כלשונו של כב’ השופט מ’ חשין) בזכויות הקניין, במקרה האמור, הם ‘כולם בטלים בשישים והיו כלא היו בעמתנו אותם עם ההטבות שהמתנגדים זכו להן’. על-כן, בסופו-של-דבר החזיר בית-המשפט העליון על כנה החלטה שניתנה על-ידי המפקח על רישום המקרקעין, והורה למתנגדים למכור זכויותיהם לכל אדם, לפי ראות עיניהם, בתוך שישה חודשים. בכך למעשה העניק בית-המשפט למתנגדים הגנת חבות, ושלל מהם את ההגנה הקניינית.”

4. חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס”ח-2008
ב- רע”א 1002/14{דב שומרוני נ’ אוהד קופמן ו- 14 אח’, תק-על 2014(3), 1428 (09.07.2014)} נקבע:

“1. תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה – תמ”א 38 (להלן: “תמ”א 38” או “התכנית”) – נועדה לעודד בעלי זכויות במקרקעין לחזק מבנים שבשליטתם מפני רעידות אדמה. בהמשך לכך, חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס”ח-2008 (להלן: “חוק החיזוק” או “החוק”) קובע הסדרים ליישומה של התכנית. בין השאר, החוק מעניק למפקח על רישום מקרקעין (להלן: “המפקח”) סמכות לאשר ביצוען של עבודות חיזוק במבנה, המלוות בעבודות לבניית דירה או דירות חדשות כתוצאה מהוספת זכויות בניה בהתאם למנגנון שנקבע בתמ”א 38, וזאת בהתקיים תנאים מסויימים שנקבעו לכך. היקף סמכותו של המפקח לעשות כן והתנאים הנלווים להפעלתה הם העומדים במרכזה של הבקשה שבפני.

רקע עובדתי וההליכים המשפטיים
2. המבקש הוא בעל דירה בבית משותף בתל-אביב שבו 12 דירות (להלן: “הבניין”). המשיבים הם הבעלים של שאר הדירות בבניין (מלבד דייר נוסף בשם בראונשטיין שאינו צד להליך שבפני) וכן נציגות הדיירים של הבית המשותף. ביום 07.08.2008 חתמו המשיבים על הסכם קומבינציה (להלן: “הסכם הקומבינציה”) עם חברת התחדשות אורבנית בניה ופיתוח בע”מ (להלן: “היזם”) לצורך ביצוע עבודות חיזוק לבניין מפני רעידות אדמה במסגרת תמ”א 38. בהסכם הקומבינציה נקבע כי כל אחד מהדיירים בבניין ייתן את חלקו בזכויות הבניה על גג הבניין לפי תמ”א 38 ליזם, וכי בתמורה ייבצע היזם עבודות חיזוק לבניין מפני רעידות אדמה, יבנה דירות חדשות על גג הבניין (אשר יעברו לרשותו), יוסיף לבניין מתקן חניה רובוטי תת קרקעי (שיתרום לתוספת מקומות חניה בבניין), יוסיף מרפסות (או שווה ערך להן) לכל הדירות, יבנה מעלית וישפץ את הבניין. ביום 09.11.2011 ניתן היתר בניה בתנאים עבור עבודות החיזוק.

3. לנוכח סירובם של המבקש ובראונשטיין לביצוע העבודות בהתאם להסכם הקומבינציה הגישו המשיבים תביעה למפקח על רישום מקרקעין בתל-אביב (להלן: “המפקח”) מכוח סעיף 5 לחוק החיזוק על-מנת שיעשה שימוש בסמכותו לאשר את ביצוע העבודות חרף התנגדות זו. לאחר הגשת התביעה, הגיע בראונשטיין להסכם פשרה עם המשיבים וחתם על הסכם הקומבינציה, כך שהמבקש נותר המתנגד היחידי לביצועו.

4. ביום 17.02.2013 קיבל המפקח את תביעת המשיבים והורה על ביצוען של העבודות בבניין בהתאם להסכם הקומבינציה. בהתאם לכך, הוא מינה את בא-כוח המשיבים לחתום בשם המבקש על כל המסמכים הדרושים לביצוע העבודות בהתאם להסכם הקומבינציה.

5. המפקח הנחה עצמו בפסק-דינו לאורם של המבחנים שנקבעו ב- רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (1994) (להלן: “עניין צודלר”) שדן בסוגיה קרובה – כפיית רצון הרוב על המיעוט בבניין משותף שנהרס לשם בנייתו מחדש. בהתאם לכך, המפקח בחן את השאלות הבאות: האם הופר השוויון בין בעלי הדירות? האם הרוב נהג בתום-לב? האם הפגיעה בזכויות הקניין של המיעוט תהיה בטלה בששים בהשוואה להנאה שתצמח לבעלי הדירות מעבודות החיזוק הנעשות בבית המשותף? המפקח קבע כי בחינת תנאים אלה במקרה שבפנינו מובילה למסקנה כי יש להיעתר לתביעתם של המשיבים. בהקשר זה, הוא קבע כי המפרט הטכני שצורף להסכם הקומבינציה מתייחס באופן שוויוני לכל הדירות ושומר על השוויון בין הדיירים, כי המשיבים נהגו בתום-לב בכל הנוגע לפרוייקט, וכי המבקש הוא זה אשר נוהג בחוסר תום-לב. בנוסף לכך, המפקח בחן בפירוט את התכניות החלופיות שהציג המבקש לחיזוק המבנה וקבע כי הסכם הקומבינציה אינו מרע עם המבקש בהשוואה לחלופות אלו. לבסוף, קבע המפקח כי סמכותו להורות על ביצוע עבודות בנכס לפי סעיף 5 לחוק החיזוק (בהתאם לבקשה של שני שליש מבעלי הדירות שבבעלותם שני שליש מהרכוש המשותף) כוללת בחובה לא רק את הסמכות לאשר במישור העקרוני את חיזוק המבנה אלא גם סמכות לאשר תכנית ספציפית שהוגשה בעניין זה.

6. הערר שהגיש המבקש על פסק-דינו של המפקח נדחה על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בפסק-דינו מיום 05.01.2014 (עש”א 4166-04-13, השופטת י’ שיצר). בית-המשפט המחוזי סבר אף הוא כי חוק החיזוק מסמיך את המפקח לאשר לא רק את עצם חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה אלא גם את מתכונת ביצוען של העבודות לצורך חיזוקו. בנוסף לכך, בית-המשפט המחוזי קבע כי אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של המפקח במקרה דנן לפיהן תנאיו של הסכם הקומבינציה הם הוגנים ושוויוניים וכי רצונו האמיתי של המבקש הוא למנוע ביצוען של כל עבודות חיזוק בבניין. כמו-כן, קבע בית-המשפט המחוזי כי המבקש לא הציג כל תכנית קונקרטית חלופית לביצוע עבודות החיזוק. בית-המשפט הוסיף כי לשיטתו זכות הקניין של המבקש, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא נפגעה במקרה דנן שכן זכותו הקניינית של דייר בבית משותף מוגבלת יותר מזכות קניין של אדם בעל בית פרטי (בהפניה לעניין צודלר).

בקשת רשות הערעור
7. המבקש הגיש בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, וטען כי זו נסבה על השאלה המשפטית האם סעיף 5 לחוק החיזוק מאפשר לכפות על דייר בבניין משותף ביצוען של עבודות חיזוק על-ידי יזם חיצוני באופן הכרוך במכירת זכויות, ולא לאפשר לו לבצע את עבודות החיזוק בעצמו באופן שזכויות הבניה הנוספות מכוח תמ”א 38 יישארו בבעלותו. לטענת המבקש, “דרך המלך” שנקבעה בחוק החיזוק לביצוע עבודות על-פיו היא מימון של העבודות בידי הדיירים עצמם, כך שזכויות הבניה יישארו בידיהם בסופו-של-דבר ולא יועברו ליזם חיצוני. לטענתו, כאשר דייר בבית משותף מוכן לשאת בעלויות של עבודות החיזוק של הבניין לא ניתן לכפות עליו להתקשר עם יזם חיצוני לצורך ביצוע העבודות.

8. בהחלטתי מיום 13.05.2014 הוריתי למשיבים להגיש תשובה לבקשה, וזו הוגשה ביום 29.05.2014.

9. בתשובה מטעם המשיבים נטען כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור כבר משום שהיא לא מעלה שאלה עקרונית אלא נטועה בעובדותיו של המקרה הקונקרטי. לטענת המשיבים, רצונו האמיתי של המבקש הוא למנוע ביצוע כל עבודות חיזוק בבניין, ולכן לא מתעוררת במקרה זה השאלה העקרונית שעניינה דייר המעוניין לבצע את עבודות החיזוק בדרך חלופית. המשיבים טוענים כי המבקש לא הציג כל תכנית אפשרית לביצוען של עבודות החיזוק על-ידו, ובכלל זה הוא לא הצביע על יזם שמעוניין לשתף איתו פעולה. עוד הודגש, בהקשר זה, כי המבקש אינו קבלן רשום וכי אין לו כל ניסיון קודם ביזמות.

10. לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי הפרשנות הראויה של סעיף 5 לחוק החיזוק היא כי בכוחו של הרוב בבית המשותף לכפות על המיעוט לא רק את עצם חיזוק העבודות אלא גם את מתכונת ביצוען (בהפניה ל- רע”א 8276/12 חברת רוון ביזנס בע”מ נ’ קולנשר (‏29.11.2012)). לטענת המשיבים, “דרך המלך” לביצועה של תמ”א 38 היא באמצעות מכירת זכויות בניה ליזם, אשר בתמורה לכך יבצע את עבודות החיזוק. אם-כן, לטענת המשיבים, ביצוען של עבודות החיזוק באמצעות בעלי הדירות, באופן שזכויות הבניה יישארו בבעלותם, אינה יעילה ומפחיתה באופן ניכר את האפשרות לביצוע עבודות מכוח תמ”א 38.

המסגרת הנורמטיבית
11. את הדיון בבקשה ראוי לפתוח בהתייחסות לרקע לחקיקתו של חוק החיזוק ולתכליותיו. כחלק מההיערכות הכוללת של מדינת ישראל להתמודדות עם נזקיהן של רעידות אדמה התקבלה ביום 27.03.2005 החלטת ממשלה המאשרת תכנית מתאר ארצית שנועדה להקל על בעלי בתים לחזק את נכסיהם ולשפר את עמידותם מפני רעידות אדמה ואף לעודד אותם לעשות כן, היא תמ”א 38. תכנית זו מאפשרת מתן היתרי בניה לביצוע שינויים במבנים לצורך חיזוקם בהליך מקוצר וכן מעניקה תמריץ של תוספת של זכויות בניה למי שיפעלו לחיזוק המבנים שבבעלותם. בפועל, היא אף מסייעת בתהליכי התחדשות עירונית בכל הנוגע לתוספת של יחידות דיור חדשות באזורים עירוניים.

12. חוק החיזוק, שפורסם מספר שנים לאחר-מכן (ביום 24.01.2008), נועד להקל על יישומה של תמ”א 38 באמצעות הורדתו של “רף ההסכמה” הדרוש לפי חוק המקרקעין… לביצוע עבודות ברכוש המשותף של בתים משותפים (ראו: מבוא להצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) (הוראת שעה), התשס”ז-2007 (להלן: “הצעת חוק החיזוק”)). חוק זה קובע מהו הרוב הנדרש לקבלת החלטות על-ידי דיירים בבניין משותף לביצוע עבודות על-פי תמ”א 38 במצבים השונים המפורטים בו: ביצוע של עבודה ברכוש משותף שאינה עולה כדי הרחבת דירה או בניית דירה חדשה טעון החלטה של רוב בעלי הדירות ברכוש המשותף (לפי סעיף 3 לחוק); הרחבת דירה שכרוכה בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לאותה דירה וחלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע העבודה טעונות החלטה של מי שבבעלותם 60% מהדירות בבית המשותף (סעיף 4 לחוק); ואילו עבודות הכרוכות בהוספה של דירה או דירות חדשות – כמו במקרה שבפנינו – טעונה ברגיל החלטה של כל בעלי הזכויות, בכפוף לסמכותו של המפקח לאשר עבודות אלו על-פי תביעה של מי שבבעלותם שני שלישים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף (סעיף 5 לחוק).

13. כאמור, על המקרה שבפנינו – שבו לצד עבודות החיזוק מכוח התמ”א מתבצעת הוספה של דירה או דירות חדשות – חל סעיף 5 לחוק החיזוק …

14. גם לפי סעיף 5 לחוק, לצורך ביצוען של עבודות חיזוק ברכוש המשותף על-מנת לבנות דירה או דירות חדשות נדרשת החלטה מראש של כל בעלי הדירות כאמור בחוק המקרקעין. יחד-עם-זאת, הוא מחדש בעניין זה ומעניק למפקח סמכות לאשר ביצוען של עבודות לחיזוק הבניין על-פי תביעה של בעלי דירות שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף, ובלבד שתינתן לכל בעל דירה הזדמנות לטעון את טענותיו. החוק אף מסמיך את המפקח למנות עורך-דין או רואה חשבון על-מנת שזה יתקשר, בהתאם להוראות המפקח, בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה והעברת הזכויות בה לאחר-מכן (כאמור בסעיף 5(ב) לחוק).

15. להשלמת התמונה, יצויין כי בנוסחו המקורי של החוק נקבע שאישור המפקח לפי סעיף 5(א) לחוק יינתן רק במקרים שבהם כמות הדירות שייבנו לא תעלה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף עובר לביצוען של עבודות החיזוק ושטח הבניה הכולל לא יעלה על שליש משטחן הכולל של הדירות בבית המשותף. אולם, בתיקון מאוחר יותר לחוק (חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) (תיקון), התשע”א-2011) בוטל תנאי זה על-מנת “לעודד הגדלת מספר הבתים המשותפים המתאימים לתכנית חיזוק” (הצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2010 ו- 2011 (תיקוני חקיקה), התשע”א-2011, בעמ’ 136).

דיון והכרעה
16. לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה לה ובשאר החומרים שבפני הגעתי לכלל דעה כי דינה להידחות.
17. כפי שהוסבר לעיל, למפקח נתונה סמכות להורות על ביצוען של עבודות לפי תמ”א 38 שתכליתן היא בניית דירה או דירות חדשות (בהתקיים התנאים שפורטו בסעיף 5 לחוק). המבקש אינו חולק על כך, אך טוען שסמכותו של המפקח מוגבלת לאישור עצם ביצוען של עבודות חיזוק (חרף היעדרה של הסכמה כללית), ואינה משתרעת על אישור מתכונתן. משמעות הדברים, לשיטת המבקש, היא שהמפקח אינו רשאי לאשר הסכם מסויים לביצוע עבודות החיזוק במקרה שבו דייר מציג תכנית ביצוע חלופית לביצוען. בהמשך לכך, בענייננו, לטענת המבקש, מאחר שהוא מעוניין לבצע את עבודות החיזוק בעצמו, ולא באמצעות יזם, כך שזכויות הבניה הניתנות מכוחה של תמ”א 38 יישארו בידו, הרי שהמפקח אינו מוסמך להורות לו לבצע את העבודות דווקא במסגרת ההסכם שנחתם עם שאר בעלי הדירות.

18. בנסיבות העניין, כפי שציינו המשיבים, אין צורך לדון בטענותיו העקרוניות של המבקש, לנוכח הקביעות העובדתיות של הערכאות הקודמות. בפסק-דינו של המפקח נקבע שהמבקש לא הציג כל חלופה ריאלית לביצוען של עבודות החיזוק, וזאת לאחר שהתכניות אותן הציג המבקש נבחנו בקפידה, אחת לאחת, על-ידי המפקח. המפקח הוסיף וקבע כי “מטרתו האחת והיחידה של הנתבע היא כי מצב הבית יישאר כפי שהוא ללא חיזוק” וכי “כל התנגדותו והאיצטלות לאי חתימתו והסכמתו לפרוייקט לא נותרו אלא בגדר תירוצים בלבד למטרתו האמיתית לפיה לא יבוצע כל חיזוק ולא תבוצע כל עבודה בבית”. קביעות אלו אומצו על-ידי בית-המשפט המחוזי אשר ציין כי המבקש לא הצליח להראות ולו תכנית קונקרטית אחת לביצוען של עבודות החיזוק על-ידו. בנסיבות אלה, מתייתרת ההכרעה בשאלה העקרונית שהעלה המבקש בדבר היקף סמכותו של המפקח לכפות תכנית לעבודות חיזוק על בעל דירה שמבקש לפעול על-פי תכנית אחרת. כידוע, גם כאשר מתעוררת שאלה עקרונית שהכרעה בה אינה מועילה לעותר אין הצדקה ליתן רשות ערעור ב”גלגול שלישי” (ראו: רע”א 7664/13 סטניצקי נ’ בנק לאומי למשכנתאות (‏16.1.2014), פסקה 27, וההפניות שם).

19. עם-זאת, בשל חשיבותה של השאלה שהוצגה – הן במישור העקרוני והן במישור היישומי של תמ”א 38 – אבקש להתייחס אליה בקצרה, גם אם למעלה מן הצורך. בעיקרו של דבר, אני סבורה שהן לשונו של סעיף 5(א) והן תכליתו מלמדות כי למפקח מוקנית סמכות להורות על ביצוע עבודות חיזוק בבית משותף בהתייחס לתכנית ספציפית שהוצגה לו, ובלבד שהתקיימו התנאים הנוספים שנקבעו לכך (הגשת תביעה של בעלי הדירות שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף, ומתן הזדמנות לכל בעל דירה לטעון את טענותיו).

20. לשון החוק, הקובעת כי למפקח סמכות “לאשר את ביצוע העבודה”, מעלה כי לכאורה סמכותו של המפקח אינה מוגבלת רק לאישור עצם הוראות החיזוק והיא משתרעת גם על האישור של אופן ביצוען. תכליותיו של החוק, שעליהן עמדנו לעיל, מחזקות פרשנות זו. כאמור, מטרתו העיקרית של החוק היא לעודד דיירים לחזק את בתיהם מפני רעידות אדמה בהתאם להוראות תמ”א 38, כדי להגן עליהם מפני הנזקים העלולים להתרחש כתוצאה מרעידת אדמה. בנוסף החוק נועד להגן על החברה בכללותה – הן על עוברי אורח שעלולים להיפגע מקריסת בניין במקרה של רעידת אדמה והן על הקופה הציבורית שתשא במישרין או בעקיפין בנזקים שיגרמו כתוצאה מרעידת אדמה.

21. כאמור, עידוד הדיירים לבצע עבודות חיזוק מכוח תמ”א 38 באה לידי ביטוי בקביעת הסדרים המפחיתים את הרוב הדרוש בחוק המקרקעין לקבלת החלטה בנוגע לביצוע עבודות ברכוש המשותף. הסדרים אלו נועדו למנוע מצב שבו “דייר סרבן” יכשיל ביצוע של עבודות מכוח תמ”א 38, שיש בהן כדי להטיב עם יתר הדיירים בבניין ועם החברה בכללותה. באופן ספציפי יותר, מטרתו של ההסדר שנקבע בסעיף 5 לחוק הנוגע להוספת דירה או דירות חדשות היא “למנוע מצב שבו, בשל התנגדות לא מוצדקת מצד בעל דירה אחת או יותר, לא יהיה ניתן לנצל את זכויות הבניה על-פי תכנית החיזוק ובכך תימנע האפשרות להשיג את המקורות הכספיים הדרושים לחיזוק הבית” (ראו: הצעת חוק החיזוק, 704). דומה שאין צורך להכביר מילים אודות החשיבות הטמונה בהתגוננות בפני רעידות אדמה במדינת ישראל. עם-זאת, לא למותר להפנות בהקשר זה לדו”ח מיוחד של מבקר המדינה בנושא זה, שבו נאמרו הדברים הבאים:
“מרבית המומחים לרעידות אדמה סבורים, כי התרחשותו של אסון רעידות אדמה בישראל, שעלול לגבות אלפי קורבנות בנפש ולגרום נזקים ניכרים רכוש ולמבנים, היא כמעט ודאית, וכי רעידת אדמה כזאת בוא תבוא, במוקדם או במאוחר. אשר-על-כן, ההיערכות לקראתה, חייבת לעמוד במקום גבוה ביותר בסדר העדיפויות הלאומי. אם תשכיל מדינת ישראל להיערך נכון, לחזק מבנים שאינם עומדים בתקן לבניה עמידה ברעידות אדמה ולדאוג לאכיפת התקן, גדולים הסיכויים שתצליח לצמצמם באורח ניכר את הנזקים הצפויים מרעידת אדמה שעוצמתה גבוהה. לפיכך, אין לראות בהוצאות למימון חיזוקם של מבנים בפני רעידות אדמה בזבוז, אלא השקעה בביסוס ובחיזוק של תשתית המדינה שתישא פירות בטווח הארוך”.
(ההדגשות במקור – ד.ב.א) (דו”ח מיוחד של מבקר המדינה בנושא עמידות מבנים ותשתיות ברעידות אדמה – תמונת מצב (23.03.2011), בעמ’ 5)

22. פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ”א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבניה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על-מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ”א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ”א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ”א 38, להבדיל מאשר על “תמיכה עקרונית” ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תכנית מוצעת.

23. ניתן עוד להוסיף, אף זאת למעלה מן הצורך, כי בניגוד לנטען על-ידי המבקש, לשיטתי אין להתייחס להסדר הקבוע בסעיף 5 לחוק החיזוק רק ככזה שפוגע בזכויות הקניין של בעלי הדירות בבית המשותף. לאמיתו של דבר, ראוי לראות בו הסדר שאף מקדם את ההגנה על זכויות הקניין של כלל בעלי הדירות בבית המשותף – לנוכח האתגר המשותף של התגוננות מפני רעידות אדמה, וזאת במסגרת האילוצים הנובעים מבעיית “הפעולה המשותפת” של בעלי הזכויות השונים. בעיית “הפעולה המשותפת” מתעוררת במסגרת כל משטר קנייני שמתאפיין בבעלות משותפת בנכסים כאשר בעלי הזכויות בנכס “לכודים יחדיו”, מבלי שהאחד יכול לקדם את ענייניו בלעדי האחר (ראו: חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 403-381 (להלן: “דגן”)). מצב דברים זה מהווה כר פורה לתופעות של סחטנות, היינו דיירים המתנים את הסכמתם לביצוע פעולות בנכס בדרישה של גמול מופרז, ושל טפילות, קרי “לקיחת טרמפ” על תרומתם של דיירים אחרים להשבחה של הנכס, מבלי לשאת בעלויות הנלוות.

24. על רקע זה, חוק המקרקעין כולל מספר הסדרים המאפשרים הכנסת שינויים במבנה אף ללא קבלת הסכמת כל הדיירים, חלקם בעקבות תיקונים שהוכנסו בו. סעיף 60 לחוק המקרקעין מקנה לבעלי דירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם רשות להחליט על הקמת בית משותף שנהרס (ראו: עניין “צודלר”). יצויין כי סעיף זה אף מקנה למפקח סמכות לצוות על בעל דירה שמסרב לקחת חלק בהוצאות השיקום להעביר את זכויותיו בדירה לאדם אחר, ובמקרה שבו בעל הדירה לא עשה כן מוסמך המפקח לצוות על העברת הזכות למי שהציעו שאר הדיירים או למי שייקבע על ידו. סעיף 59א(ב) לחוק המקרקעין מקנה למפקח סמכות לאשר, בתנאים מסויימים, התקנת דוד שמש בבית משותף שגגו אינו מספיק למספר דודי שמש כמספר הדירות בבית, למרות התנגדותו של דייר אחד ובתנאי שישנה הסכמה של כל בעלי הדירות האחרים. סעיף 59ד(ב) לחוק המקרקעין מקנה לרוב של יותר ממחצית מבעלי הדירות רשות להחליף ספק גז משותף. סעיף 59ו(א) לחוק המקרקעין מקנה לבעלי דירות שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף רשות להחליט על התקנת מעלית ברכוש המשותף (בהתקיים התנאים המפורטים בחוק) ולחייב את שאר הדיירים בהוצאות החזקתה והפעלתה של המעלית. סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין קובע שבעל דירה יוכל להרחיב את שטח דירתו על חשבון הרכוש המשותף באישור מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. השיקולים התומכים בהסדרים אלה יפים בהקשר שבפנינו, ואף ביתר שאת, בשים לב לכך שחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה חשוב לא רק מהיבטם של הדיירים האחרים בבניין, אלא גם מהיבטו של האינטרס הציבורי, כמו גם לכך שהימנעות מחיזוק גורמת נזק פוטנציאלי לבעלי הדירות האחרים.

25. לא-זו-אף-זו: את ההסדר הקבוע בחוק החיזוק יש לפרש גם לאור תרומתו למימוש תמ”א 38, המקנה לבעלי הדירות זכויות קנייניות נוספות, שאלמלא תכנית זו לא היו מוקנות להם כלל. בשונה מן ההסדרים האחרים בחוק המקרקעין המאפשרים קבלת החלטות ברוב דעות, על-מנת להתגבר על בעיות סרבנות בניהולו של הבית המשותף, חוק החיזוק נועד לאפשר לדיירים לממש זכויות קנייניות חדשות שהוענקו להם רק מכוחה של תמ”א 38. אם-כן, הוצאה לפועל של תכנית חיזוק מבנים לפי תמ”א 38 אינה יכולה להיבחן רק מן הפרספקטיבה של פגיעה בזכויות הקניין של בעלי הדירות, אלא גם מן הפרספקטיבה של העצמת זכויות הקניין שלהם: הם זוכים להקצאה של נכס קנייני יקר ערך שהוענק להם בפטור מתשלומי מסים ותשלומי חובה אחרים. ראו: פרק חמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ”ג-1963 (המעניק, בתנאים מסויימים, פטור מתשלום מס שבח ומס מכירה במכירת מקרקעין שתמורתה מושפעת מזכויות בניה לפי תמ”א 38 עד גובה שוויין של זכויות הבניה האמורות); סעיף 19(ב)(10)(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ”ה-1965 (המקנה פטור מתשלום היטל השבחה בשל קבלת היתר לבניה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח תמ”א 38). אכן, לא אחת, וכך גם במקרה דנן, הדיירים אינם מקבלים בעלות ביחידות החדשות שנבנו, אולם הם נהנים מתוספת הבניה בדרכים אחרות (בהתאם לנסיבות הפיזיות והכלכליות של הבניין – בין על דרך הגדלת דירותיהם, בין על דרך התקנת מעלית בבניין ובין בכל דרך אחרת).

26. אם-כן, מתן סמכות למפקח לאשר תכנית מכוח תמ”א 38 בהסכמת רוב בעלי הזכויות בבניין מקדמת בסופו-של-דבר את טובתם של כלל הדיירים, כמו גם של הציבור כולו. היא מאפשרת לבעלי הדירות ליישם את התכנית. יחד-עם-זאת, והגם שאין חולק על כך שמדובר במטרה ראויה, חשוב שהדברים ייעשו בזהירות הראויה, תוך איזון בין היכולת לקבל החלטות לקידומו של הנכס לטובת כלל בעליו לבין השמירה על האינטרס של הפרט. בהקשר זה יש אף להביא בחשבון את ההשפעה שעתידה להיות להחלטה להוספת דיירים חדשים לבניין, על ה”דייר הסרבן” – גם מן ההיבט של “דילול” זכויותיו ברכוש המשותף, היינו הקטנת זכויות ההצבעה שלו באסיפה הכללית והקטנת החלק היחסי שלו ברכוש המשותף (ראו: רע”א 4138/10 קלצוק נ’ אורון, פסקה ז’ (05.07.2010)), וגם מן ההיבט הפרקטי לפיו הגדלת מספר השכנים בבניין עשויה להיות בעלת השלכות יומיומיות הנוגעות לניהולו של הבניין ולמערכות היחסים בין שוכניו.

27. אשר-על-כן, בבואו לבחון בקשה לאשר הסכם, חרף התנגדות של מיעוט מקרב הדיירים, עליו להקדים ולבחון את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה לתת דעתו לשאלות הבאות: האם הוצג טעם להתנגדות (או שמא ההתנגדות היא בעלת אופי “עקרוני” ללא הנמקה)? האם במישור האובייקטיבי התכנית עתידה להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין? האם התכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום-לב או בניגוד עניינים? האם הוצגה תכנית חלופית קונקרטית והאם גלומים בזו יתרונות שאין בהסכם שהוצג לאישור? האם נשמר השוויון בין הדיירים? המדובר ברשימת שיקולים לא ממצה וכמובן שעל המפקח לשקול את התכנית שמוגשת לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין.

28. ניתן להוסיף כי אין ממש גם בטענתו הנוספת של המבקש לפיה “דרך המלך” שנקבעה למימושו של חוק החיזוק היא מימון הוצאות החיזוק על-ידי בעלי הדירות עצמם אשר ישמרו לעצמם על זכויות הבניה. אדרבה, מתכונת התמריצים שאומצה בתמ”א 38 מלמדת שזו צפתה כי באופן שכיח (אם כי לא בהכרח) תבוצע הבניה על-ידי יזם – בהתחשב בכך שלא אחת ידם של בעלי הדירות לא תהא משגת לבצע את עבודות החיזוק בעצמם ואף ניסיון החיים מלמד כי זו אכן המתכונת הנפוצה להוצאת מיזמים כאלה אל הפועל.

29. אשר-על-כן, דין הבקשה להידחות. המבקש ישא בהוצאות המשיבים בסך של 15,000 שקל, שיחולק ביניהם באופן שווה.”

ב- עש”א (ת”א) 55119-02-14 {דגנית קדרון נ’ שגית זוהר, תק-מח 2015(1), 25884 (23.02.2015)} נקבע מפי כב’ השופטת יהודית שיצר:

“1. ערעור על פסק-דינו של המפקח על רישום מקרקעין בתל-אביב (כב’ המפקח אורן סילברמן, להלן: “המפקח”) בתיק 494/12 מיום 22.01.2014 (להלן: “פסה”ד”). בפסק-הדין נעתר המפקח לתביעת המשיבים, ואישר את העבודות בהתאם לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס”ח – 2008 (להלן: “חוק החיזוק”), לפי ההסכם שהתגבש עם חברת קריגר ש”י עגנון בע”מ (להלן: “היזם”), בכפוף להגדלת הערבות הבנקאית בסך של 300,000 ש”ח ובכפוף לתיקון טעות סופר בסעיף 14 להסכם.

עיקרי העובדות
2. המערערים 1-2 (להלן: “המערערים”) והמשיבים הינם דיירי הבית המשותף שברח’ ש”י עגנון 22 24 ו – 26 בתל אביב, הידוע כגוש 7168 חלקה 1 (להלן: “הבניין”). הבניין רשום כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים ומנוהל לפי תקנון מוסכם. הבניין מורכב מ- 4 מבנים בהם מצויות סה”כ 97 דירות. הצדדים בתיק הם דיירי מבנה 3, בן 8 קומות, ובו 32 דירות, כשהמערערים הם דיירי הקומה השמינית במבנה. ביום 13.03.2011 חתמו המשיבים, בעליהם של 30 דירות מתוך 32 הדירות שבמבנה 3, המהווים כ- 94% מהדיירים שבמבנה 3, על הסכם עם היזם לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה לפי תמ”א 38 (להלן: “ההסכם”). מכוח ההסכם התחייב היזם לבצע עבודות שיפוץ נרחבות ברכוש המשותף בבניין, להוסיף מרפסות שמש, מחסנים וחניות, להרחיב את הדירות ולשפצן, ולתת פיצוי לדיירים בתקופת הבניה. כל זאת כנגד מתן זכויות ליזם לבנות דירות חדשות על הגג הקיים עם חדרי יציאה לגג וחניות חדשות מתחת לתוספות הבניה החדשות.

ביום 23.10.2011 הגיש היזם בקשה להיתר, ביום 14.04.2012 החליטה הוועדה המקומית לתו”ב לאשר את ההיתר הבניה בתנאים, לאחר דיון בהתנגדויות. עררים שהוגשו לוועדת הערר במחוז בת”א נדחו, וביום 23.07.2012 הוצא היתר בניה בתנאים על-ידי הוועדה המקומית לתו”ב.

המערערים סרבו לחתום על ההתקשרות עם היזם, מאחר שלהבנתם ההסכם לא מקנה להם מנגנוני הגנה מספקים למקרה שהיזם לא יעמוד בהתחייבויותיו. לפיכך הגישו המשיבים תביעה למפקח על-מנת שהלה יורה בצו למערערים לחתום על ההסכם עם היזם.

המפקח, בהתאם להוראות סע’ 5 לחוק החיזוק, אישר את העבודות והורה למערערים לחתום על ההסכם, שאם-לא-כן, ב”כ המשיבים יהיה רשאי לחתום על ההסכם גם בשם המערערים. בנוסף הורה המפקח לתקן טעות סופר בסע’ 14 להסכם, וכן הורה להעלות את סכום הערבות הבנקאית שעל היזם לתת לדיירים ב- 300,000 ש”ח.

עיקרי טענות הצדדים
3. המערערים טענו כי שגה המפקח כשכפה עליהם לחתום על ההסכם, ושגה כשהתערב בתניות ההסכם. לטענתם מוסמך המפקח לפי חוק החיזוק לכפות עליהם את עצם החיזוק מפני רעידות אדמה אך לא את דרך ההתקשרות לביצוע העבודות הללו. המערערים טענו כי הם רוצים רק להיטיב את תנאי ההסכם עם היזם, שמוכן מצידו לנהל מו”מ על שיפור התנאים. לטענתם יש לשפר את מנגנוני ההגנה על הדיירים מפני אפשרות שהיזם לא יעמוד בהתחייבויותיו. לשיטתם לוחות הזמנים לא ברורים ולא ניתנים לקיבוע. כך טענו שחלפו 9 חודשים מאז פסה”ד של המפקח ועדיין לא הוצא היתר בניה. הסבירו כי הם חוששים מחזרת תרחיש “חפציבה”, שהקבלן לא יסיים העבודות והם יצטרכו לתור אחר קבלן אחר שישלים את העבודות. טענו שיובל צלנר, מנכ”ל קבוצת חג’ג’ התחדשות עירונית (השותפה החדשה של היזם) אמר באסיפת דיירים שהתקיימה לאחרונה שהפרוייקט לא כלכלי מבחינת היזם אם לא תתווסף עוד קומה לבניין, וכי הוא יבטל את הפרוייקט אם לא תיתוסף הקומה הנוספת. עוד טענו שלא ברור חד-משמעית מההסכם כי כל המיסים חלים על היזם.
4. המשיבים טענו כי המפקח צדק בהכרעתו, שכן בהתאם לפסה”ד של בית-המשפט העליון בפרשת שומרוני, בסמכותו של המפקח לאשר גם את דרך ההתקשרות לצורך ביצוע עבודות החיזוק ולא רק את עצם החיזוק. עוד טענו כי המפקח קבע כממצא עובדתי שתנאי ההסכם סבירים והוגנים, וכי ערכאת הערעור לא נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אלא במקרים נדירים וחריגים. המשיבים הדגישו כי כ- 94% מהדיירים הסכימו לתנאי ההסכם, וכי הוראות ההסכם באשר לחלות כל המסים על הקבלן הן חד-משמעיות. הם הוסיפו כי לאחרונה קיבל היזם שובר לתשלום היטל השבחה, שזה אחד הסימנים שההליך התכנוני כמעט הסתיים, וכל שנותר לקבלת היתר בניה והתחלת הפרוייקט הוא תשלום היטל השבחה ואגרות הבניה.

דיון
5. מעיון בטענות הצדדים ובמסמכים שהוגשו על-ידי ב”כ הצדדים, נחה דעתי כי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בפסק-דינו של המפקח.

סעיף 5(א) לחוק החיזוק, שהוא ההוראה המרכזית בסוגיה, קובע:

“5(א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת מקומות חניה והצמדתם לדירה או לדירות כאמור, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על-פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.”
(ההדגשות כאן ולהלן שלי, י”ש).

אין חולק כי בעניינינו השיגו המשיבים את הרוב הדרוש, שכן 30 דיירים מתוך 32 הדיירים שבמבנה 3, חתמו על ההסכם עם היזם לביצוע פרוייקט החיזוק.

טענת המערערים כי המפקח מוסמך לכפות רק את עצם עבודות החיזוק אך לא את דרך ההתקשרות לביצוען נוגדת את פסק-דיני ב- עש”א 04166-04-13 דב שומרוני נ’ קופמן ואח’ (לא פורסם, מיום 17.02.13) שאושר על-ידי בית-המשפט העליון ב- רע”א 1002/14 ‏דב שומרוני נ’ אוהד קופמן ו- 14 אח’‏ (לא פורסם, מיום 09.07.2014, להלן: “פס”ד שומרוני” ו- “פרשת שומרוני”). בית-המשפט העליון קבע מפורשות בסעיף 22-21 לפסה”ד:

“21. כאמור, עידוד הדיירים לבצע עבודות חיזוק מכוח תמ”א 38 באה לידי ביטוי בקביעת הסדרים המפחיתים את הרוב הדרוש בחוק המקרקעין לקבלת החלטה בנוגע לביצוע עבודות ברכוש המשותף. הסדרים אלו נועדו למנוע מצב שבו “דייר סרבן” יכשיל ביצוע של עבודות מכוח תמ”א 38, שיש בהן כדי להטיב עם יתר הדיירים בבניין ועם החברה בכללותה. באופן ספציפי יותר, מטרתו של ההסדר שנקבע בסעיף 5 לחוק הנוגע להוספת דירה או דירות חדשות היא “למנוע מצב שבו, בשל התנגדות לא מוצדקת מצד בעל דירה אחת או יותר, לא יהיה ניתן לנצל את זכויות הבניה על-פי תכנית החיזוק ובכך תימנע האפשרות להשיג את המקורות הכספיים הדרושים לחיזוק הבית” (ראו: הצעת חוק החיזוק, בעמ’ 704)…”

וכך גם בהמשך:

“22. פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ”א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבניה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על-מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ”א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ”א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ”א 38, להבדיל מאשר על “תמיכה עקרונית” ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תכנית מוצעת.”

בענייננו, המפקח ציטט את פסק-הדין בפרשת שומרוני, לפני שבית-המשפט העליון אישר את פסק-הדין בהכרעתו מיום 09.07.2014. יצויין, כי פס”ד שומרוני ניתן על-ידי בית-המשפט העליון כ- 5 חודשים לאחר הגשת הערעור דנן.

עוד יצויין כי בפס”ד שומרוני (ראו: סעיף 24 לפסק-הדין), אימץ בית-המשפט העליון את ההשוואה ל- רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (להלן: “פס”ד צודלר”), שעוסק במקרה של שיקום בניין שנהרס לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין… המכנה המשותף בין שני המקרים הוא, הסדר כפוי שחוק המקרקעין מאפשר, לצורך ביצוע שינויים בבניין, למרות שלא התקבלה הסכמת כל הדיירים. בית-המשפט העליון אף הפנה למקרים נוספים ומגוונים שכאלו הקבועים בחוק המקרקעין (שם, סעיף 24 לפסק-הדין).
6. באשר לטענת המערערים כי המפקח לא היה מוסמך לשנות את תנאי ההסכם ולכפות עליהם לחתום על ההסכם הכולל שינויים אלה, הרי שעיון בהוראת סעיף 5(ב) לחוק החיזוק, מעלה כי למפקח יש סמכות לעשות זאת, אף תוך התניית תנאים מיוזמתו:

“(ב) אישר המפקח ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לעניין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין; כן רשאי המפקח, אם ראה שבנסיבות העניין קיימת הצדקה לעשות כן, למנות אדם שהוא עורך-דין או רואה חשבון, ושאינו בעל דירה בבית המשותף שלגביו אושר ביצוע העבודה כאמור, אשר יהיה מוסמך, בהתאם להוראות המפקח, להתקשר בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה ולהעברת זכויות בה לאחר-מכן.
(ג) הוראות סימן ד’ בפרק ו’ לחוק המקרקעין יחולו על הדיון לפי סעיף זה בפני המפקח, בשינויים המחוייבים…”

לא-זו-אף-זו, סמכות המפקח לשנות את תנאי ההסכם נובעת גם מסעיף 74 לחוק המקרקעין, שכותרתו “סמכויות המפקח”. סעיף 74, שמצוי אף הוא בסימן ד’ לפרק ו’ לחוק המקרקעין, ושנקבע גם לגביו בסעיף 5(ג) לחוק החיזוק כי הוא יחול על הדיון לפני המפקח לפי סעיף זה, קובע:

“74. למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית.”

לכל שופט בית-משפט שלום הדן בתביעה אזרחית מוקנית בין היתר גם הסמכות הקבועה בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד-1984, שכותרתו “סמכות כללית לתת סעד”, הקובע:
“75. כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.”

מהמקובץ עולה, שמוקנית למפקח גם הסמכות לכפות על דיירי המיעוט לחתום על ההסכם בכפוף לשינויים שהורה לעשות בהסכם. מה גם שמדובר בשינויים מינוריים יחסית: תיקון טעות סופר באשר למספר הסעיף אליו מפנה סעיף 14 להסכם, והגדלת הערבות הבנקאית של היזם, בסכום שגם היזם הסכים להגדיל. ברי גם ששינויים אלה הם לטובת המערערים וכלל הדיירים.

7. אשר לטענת המערערים בהודעת הערעור כי היזם מוכן לנהל עם הדיירים מו”מ על ההסתייגויות שהביעו המערערים מתנאי ההסכם לשם הגעה לשביעות רצון של כלל הדיירים, יש לציין כי בדיון האחרון שהתקיים בתיק בפני המפקח ביום 21.01.2014, לאחר שהוגשו הסיכומים, כתב המפקח בסוף הדיון:

“לצערי לא עלה בידי להביא את הצדדים להסכמות על-אף שהיזם הסכים להכניס שינויים והבהרות בהסכם.
בנסיבות אלו יינתן פסק-דין בתובענה בימים הקרובים וישלח לצדדים”.
(נספח ה’ לתגובת המשיבים לערעור, עמ’ 15, ש’ 7-5)

בהקשר זה ראוי להדגיש, כי המערערים, חרף טענותיהם, לא הציגו כל חלופה אחרת לחיזוק הבניין באמצעות יזם אחר, שמוכן לתת בטחונות טובים יותר מהיזם הנוכחי. המערערים לא עשו זאת, בהליך לפני המפקח ואף בפניי, למרות שבהחלטתי במהלך הדיון מיום 07.04.2014 נתתי למערערים הזדמנות מפורשת לעשות זאת. לעומת מחדלם של המערערים להציע הסכם “טוב יותר”, ההסכם שבנדון מקובל על כ- 94% מדיירי המבנה וחזקה עליהם כי בדקו ומצאו כי תנאי ההסכם סבירים והבטוחות מספקות באופן שההסכם ממקסם את התנאים שניתן להשיג בפועל בשוק.
8. יש גם לקחת בחשבון כי הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו המפקח יכריע בתביעה, ללא שמיעת ראיות. מכאן, שהמערערים הסכימו שהמפקח יכריע ויקבע ממצאים באשר לסבירות תנאי ההסכם עם היזם. המפקח בחן את כל טענותיהם של המערערים אחת לאחת וקבע בצורה מפורטת ומנומקת כדבעי, כי התנאים סבירים. משום מה, המערערים מטעמיהם לא הציגו לבימ”ש זה את ההסכם שנחתם עם היזם. כל שצירפו המערערים להודעת הערעור ולבקשה לעיכוב ביצוע הוא רק פסק-דינו של המפקח. גם המשיבים לא צירפו הסכם זה לתגובתם, כך שלא ניתן, ולו אף מעבר לנדרש, לעיין ישירות בהסכם ובהוראותיו. הימנעות המערערים מלצרף את ההסכם, שהוא המסמך המרכזי והמכונן של ערעורם, שכן כל טענתם היא כי הוראות ההסכם אינן סבירות, מקימה את החזקה הראייתית שמסמך זה פועל לרעתם. נפסק כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית (ראו: רע”א 8276/12 ‏חברת רוון ביזנס בע”מ נ’ אלדד קולנשר (לא פורסם, מיום 29.11.2012), סעיף 6 לפסק-הדין). בעניינינו, המערערים לא הצליחו להרים את נטל הראיה המוטל עליהם כדי להוכיח שזהו המקרה המצדיק התערבות חריגה זו של הערכאה הערעורית.

9. אני מוצאת לדחות על-הסף את טענת המערערים בדיון האחרון מיום 11.09.2014, כי לאחרונה נאמר להם באסיפת דיירים על-ידי יובל צלנר, מנכ”ל קבוצת חג’ג’ התחדשות עירונית (השותפה החדש של היזם), כי הפרוייקט לא כדאי ליזם כלכלית אם לא תתווסף קומה נוספת, וכי הוא יבטל את הפרוייקט אם תתווסף הקומה, וזאת בשל הרחבת חזית לעומת הודעת הערעור ולעומת הטענות שנדונו לפני המפקח. למעלה מן הצורך אוסיף ואציין שיובל צלנר שהיה נוכח בדיון האחרון טען בסוף הדיון ש- “אנו סיימנו את המו”מ לעניין הקומה הנוספת עם ב”כ כל הדיירים האחרים ורק נזקקים למערערים” (עמ’ 9 לפרוטוכול מיום 11.09.2014, ש’ 14-13).

10. יצויין כי המערערים ביקשו להגיש ראיות חדשות לאחר הדיון האחרון שהתקיים בתיק ביום 11.09.2014. בהחלטתי מיום 29.10.2014 קבעתי כי הבקשה לראיות חדשות נדחית מאחר שההתפתחויות המאוחרות אינן נוגעות להליך שהתנהל לפני המפקח, שהוא מושא הערעור דנן ואליו התייחסו הצדדים בסיכומיהם.

סיכום
11. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את הערעור.”

5. שיקומו של בית באמצעות עסקת קומבינציה
ב- עש”א (ת”א) 10818-07-12 {רוון ביזנס בע”מ נ’ אלדד קולנשר ואח’, תק-מח 2012(4), 1747 (15.10.2012)} נקבע כי:

“1. ערעור על פסק-הדין של המפקח על רישום המקרקעין במחוז תל אביב (כב’ המפקח אורן סילברמן, להלן: “המפקח”), בתיק מס’ 128/11 מיום 13.05.2012 (להלן: “פסה”ד”), בו קיבל המפקח את תביעת המשיבים כנגד המערערת.

2. עיקרי העובדות
הצדדים לערעור דנן הינם בעלי דירות בבית המשותף שברח’ אוסישקין 44 בתל אביב, הידוע כחלקה 63 בגוש 6963 (להלן: “הבניין”). הבניין הוכרז בשנת 1999 כמבנה מסוכן ועל-כן הוציאה עיריית ת”א בשנת 2002 צו הריסה לבניין וצו פינוי לדיירי הבניין שעדיין בתוקף. הבניין נהרס בחלקו ודיירי הבניין פונו מהמקום.

בנובמבר 2008 התקבלה באסיפה של דיירי הבניין החלטה לשקם את הבניין בדרך של חתימה על עסקת קומבינציה עם קבלן. ביום 09.02.2010 התקיימה אסיפה נוספת בה נתבקשו דיירי הבניין לאשר את עסקת הקומבינציה שנתגבשה בין וועד הבניין לבין הקבלן גדי עמיאל (להלן: “עמיאל”). באסיפה זו הוחלט כי ניתנת שהות של 45 יום למערערת, שהיא חברה בע”מ שבעלי מניותיה הם מנחם ושירלי רייז, (אשר היו הנתבעים 3-2 בערכאה קמא) לבוא בנעלי עמיאל ולחתום על הסכם קומבינציה הזהה לתנאי הסכם הקומבינציה שנחתם עם עמיאל. המערערת לא מימשה את האופציה שניתנה לה בתוך 45 ימים, אלא ביקשה לחתום על הסכם קומבינציה הכולל שינויים מהותיים מתנאי ההסכם שנחתם עם עמיאל.

המערערת ניהלה מו”מ במשך כ- 7 חודשים עם יתר הדיירים, אך לא הגיעה להסכמות. בסופו-של-דבר הועבר לחתימת המערערת ההסכם שגובש עם עמיאל, ומאחר שהמערערת לא מימשה האופציה שניתנה לה לבוא בנעלי עמיאל כיזם, נחתם הסכם קומבינציה בין המשיבים לעמיאל.

המערערת הגישה בקשה למחיקת הרישום כבית משותף ולפירוק השיתוף בבניין. בעקבות זאת הגישו המשיבים למפקח תביעה לקבלת סעד לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין… בה ביקשו מהמפקח להורות למערערת לחתום על הסכם הקומבינציה עם עמיאל, או להעביר זכויותיה בבניין לגורם אחר שיתקשר בעסקה עם עמיאל.

המפקח קיבל את תביעת המשיבים, ועל כך הערעור.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים
3. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא האם ניתן לחייב את המערערת בשיקום הבניין בדרך של חתימת הסכם קומבינציה עם הקבלן עמיאל. המערערת טענה כי לא ניתן לחייבה לעשות כן, ועל-כן היא עותרת לשיקום הבניין בדרך של עסקה משולבת, דהיינו שדירת המערערת בלבד תשוקם בדרך של עסקה רגילה עם קבלן לפי בחירתה שיבנה למערערת דירה חדשה, ואילו יתר דירות הבניין ישוקמו בדרך של עסקת קומבינציה עם עמיאל. המערערת הוסיפה כי החלטת המשיבים להתקשר בעסקת קומבינציה עם עמיאל לא התקבלה כדין, נקבעה בחוסר תום-לב והיא מקפחת את זכויותיה של המערערת.

המשיבים לעומת-זאת טענו, כי ניתן לחייב את המערערת להשתתף בשיקום הבניין בעסקת הקומבינציה שגיבשו עם עמיאל, מאחר שההחלטה על כך התקבלה כדין וברוב הנדרש בחוק. המחלוקת בין הצדדים תלויה גם בשאלת פרשנות המונח “להקים את הבית מחדש” שבסעיף 60 לחוק המקרקעין, דהיינו, האם ניתן להקים את הבית מחדש רק בדרך של הזמנת שירותי בניה ותשלום כספי עבורם, כטענת המערערת, או שניתן להקים את הבית מחדש גם בדרך של עסקת קומבינציה עם קבלן כפי שגורסים המשיבים.

פסק-דינו של המפקח
4. המפקח קבע כי החלטת המשיבים משנת 2008 לשקם את הבניין התקבלה בהתאם להוראות הדין (עמ’ 5 לפסק-הדין), וכי “יוצא כי בידי המשקמים הסכמה של בעלי דירות שלדירותיהם צמודים 80.4% מהרכוש המשותף בבית” (שם).

עוד קבע המפקח כקביעה עובדתית שביום 09.02.2010 נתקבלה החלטה פה אחד על-ידי כל בעלי הזכויות בבניין לפיה הבניין ישוקם במתווה של הסכם קומבינציה בתנאים שנתגבשו עם עמיאל, כאשר השאלה היחידה שנותרה היתה זהות המבצע (עמיאל או המערערת) ולא שאלת דרך קימום הבית (עמ’ 7 ו – 21 לפסק-הדין).

המפקח גם קבע שלא עלה בידי המערערת להוכיח כי למעט המשיב 4, יש עוד מי שמסכים, לכאורה, לעסקה המשולבת (עמ’ 12 לפסק-הדין).

עוד ציין כי לא עלה בידי המערערת להוכיח כי יש היתכנות ממשית בנסיבות דנן לעסקה המשולבת, והבהיר כי גם המערערת הבינה זאת ולכן גם היא תמכה בעסקת הקומבינציה (עמ’ 12 ו- 14 לפסק-הדין). לפיכך הביע המפקח פליאה על התנגדות המערערת למימוש הסכם הקומבינציה, בניגוד להסכמה שניתנה על יד המערערת ובניגוד להסכמתה לחתום כיזמית על הסכם קומבינציה הזהה להסכם שנתגבש עם עמיאל, שכן מסקנת המפקח היתה כי הסכם הקומבינציה לא גורע משווי זכויות המערערת אלא משפרן (עמ’ 14 לפסק-הדין).

המפקח הוסיף שאף לאחר שהצדדים המשיכו במו”מ ולמרות חילוקי הדעות, הסכימה המערערת לחתום על הסכם הקומבינציה כלשונו, למעט סוגיית שכ”ט עורך-הדין (עמ’ 14 לפסק-הדין). לפיכך בא לקראת המערערת וקבע שהיא רשאית להיות מיוצגת בהסכם הקומבינציה על-ידי עו”ד מטעמה (עמ’ 21-22 לםסק-הדין).

עוד הוסיף כי לא ניתן לומר שהתנהלות המשיבים לפני, במהלך ואחרי האסיפה מיום 09.02.2010 היתה חסרת תום-לב. לא זו בלבד שלא היה ניסיון כלשהו למדר את המערערת מקבלת ההחלטות בנוגע להליכי השיקום, אלא שהיא אף היתה מעורבת בהליכים לפרטי פרטים (עמ’ 20 לפסק-הדין).

דיון
5. לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכים שצורפו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. פסק-דינו של כב’ המפקח, האוחז 24 עמודים, מפורט ומנומק כדבעי, ומתייחס לטענות המערערת אחת לאחת.

הלכה מבוססת היא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, וכפי שיבואר להלן, לא מצאתי כי זהו המקרה המצדיק חריגה מעיקרון זה.

פסק-דינו של המפקח זרוע ממצאים עובדתיים ברורים שנקבעו על-סמך העדויות והמסמכים שהובאו לפניו. עיון בסיכום אסיפת בעלי הדירות מיום 20.07.2008, (מוצג 10 למוצגי המשיבים), בה נכחו נציגים של 13 מתוך 14 בעלי הדירות בבניין, מעלה כי לאחר שנפסלה ברוב של 8 בעלי דירות מתוך 14 ההצעה של בניה עצמית, הועלו להצבעת הדיירים שתי הצעות אלטרנטיביות: הצעה למכור את הנכס, והצעה לבצע עסקת קומבינציה. 11 בעלי דירות מתוך 14 תמכו בעסקת קומבינציה, 3 נמנעו, ובעל דירה אחד בלבד תמך בעסקת מכר. ראוי לציין כי נציג דירת המערערת, מנחם רייז, תמך בעסקת הקומבינציה. בסיכום אותה הישיבה צויין:
“הוועד ועורך-הדין הוסמכו לפעול כדי להגיע לעסקת קומבינציה מיטבית. כשנגיע להצעה שתהיה ראיה (כך במקור) לדעתנו לאישור היא תוצג באסיפת בעלי דירות, בתקווה בתוך ארבעה חודשים.”

סעיף 60 לחוק המקרקעין, שכותרתו “בית משותף שנהרס”, קובע:

“(א) נהרס בית משותף, כולו או מקצתו, מכל סיבה שהיא, ובעלי הדירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (להלן: “המשקמים”) החליטו להקים את הבית מחדש או לתקנו, ישא כל בעל דירה בהוצאות הכרוכות בכך לגבי דירתו, ובעלי כל הדירות ישתתפו בהוצאות הכרוכות בכך לגבי הרכוש המשותף, כל אחד לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירתו.
(ב) סירב בעל דירה להשתתף בהקמת הרכוש המשותף או תיקונו, רשאי המפקח, על-פי בקשת המשקמים ולאחר שנוכח שאין אפשרות מעשית להקים את הבית המשותף לגבי יתר הדירות בלבד, לצוות על בעל הדירה להעביר, תוך המועד שקבע ושלא יפחת משישה חדשים, את זכותו בדירה לאדם אחר שיקבע בעל הדירה, ושיבוא במקומו בכל הנוגע לחובת ההקמה או התיקון.”
(ההדגשות כאן ולהלן שלי, י”ש)

בהחלטה הנ”ל מנובמבר 2008 הושג איפוא הרוב הדרוש על-פי החוק, שכן 11 מתוך 14 בעלי דירות שהם בעלי כ- 80% מהרכוש המשותף, הסכימו להחלטה.

ביום 09.02.2010 התקיימה אסיפת דיירים נוספת לאישור עסקת הקומבינציה שגיבש וועד הבניין עם הקבלן גדי עמיאל. כפי שמתועד בסיכום האסיפה, (מוצג 16 למוצגי המשיבים), בישיבה זו נכחו “שירלי ומנחם רייז – רוון ביזנס בע”מ”, וכן עו”ד יצחק פרידמן, ב”כ משפחת רייז ועוזרו. בישיבה זו העלה מנחם רייז לראשונה הצעה חלופית לפיה הוא יקבל על עצמו את שיקום הבניין על-פי המתווה המוצע שסוכם עם עמיאל, אך עם בטחונות משופרים. בעקבות זאת נתקבלה פה אחד ההחלטה הבאה:

“מתווה התיקייה הירוקה לקימום הבניין שהוגש באסיפה ב- 09.02.2010 – מאושר (ללא התרשימים). ניתנת אפשרות למר מנחם רייז להגיש מתווה זהה עם שיפור הערבות הבנקאית ב – 1 מיליון ש”ח ושתי דירות (*) שלא תימכרנה עד גמר הבניין. במקרה כזה, יחליף מר רייז את מר גדי עמיאל. במקביל, מרא רייז מודיע שהוא מוחק את הבקשה לפירוק הבית המשותף ולא יחדשה במקרה שלא יגיש הצעה כאמור לעיל.”

עינינו הרואות, כי אפילו המערערת הסכימה בהחלטה אסיפת הדיירים משנת 2008 לשיקום הבניין בדרך של הסכם הקומבינציה. באסיפה משנת 2010 עדיין הסכימה המערערת כי הבניין ישוקם לפי המתווה שגובש עם הקבלן עמיאל, אולם, לראשונה באסיפה זו, היא הציעה שהיא תבוא בנעלי עמיאל ותבצע את אותו מתווה לשיקום הבניין, והשינוי היחיד למתווה זה יהיה בטחונות משופרים. בהחלטה הנ”ל משנת 2010, הסכימה אסיפת הדיירים לתת למערערת אופציה לבוא בנעלי עמיאל תוך 45 יום. המערערת לא מימשה את האופציה, לא בתוך המועד של 45 הימים ולא לאחר-מכן. הדיירים ניהלו מו”מ במשך כ- 7 חודשים עם המערערת, אך לא הצליחו להגיע להסכמות, ולאחר-מכן המערערת סירבה לחתום על הסכם קומבינציה באותם תנאים שנתגבשו בהסכם עם עמיאל. טענת המערערת בערעור כי באסיפה משנת 2010 הסכימו הדיירים לעסקה משולבת ולא למתווה הירוק של עמיאל נוגדת את ממצאיה העובדתיים של הערכאה קמא, ונוגדת את לשונו הברורה והחד-משמעית של סיכום האסיפה (מוצג 16 למוצגי המשיבים). המערערת לא הצליחה להצביע על ראיות המוכיחות את טענתה, ואף לא ביקשה להגיש ראיות חדשות בשלב הערעור לצורך הוכחת טענה משמעותית זו.

6. אינני מקבלת את טענת המערערת כי פסק-דינו של המפקח, אשר מפרש את סע’ 60 לחוק המקרקעין כך שניתן לשקם בית בדרך של הסכם קומבינציה, פוגע באופן בלתי-מידתי בזכות הקניין, באופן הנוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. רע”א 7112/93 צודלר בתיה ואח’ נ’ שרה יוסף, פ”ד מח(5), 550 (להלן: “פס”ד צודלר”) אשר מפרש את סעיף 60 לחוק, ואשר לאורו נתן המפקח את פסק-דינו, ניתן על-ידי כב’ בית-המשפט העליון ביום 05.12.1994, לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו שנחקק בשנת 1992. בית-המשפט העליון בפס”ד צודלר מזכיר את חוק-היסוד ואת האיסור הקבוע בו לפגוע בקניינו של אדם. יחד-עם-זאת קובע פסק-דין צודלר, שלמרות שחוק היסוד חל על זכות קניינית של דייר בבית משותף, שהיא זכות קניינית מוגבלת ולא זכות קניינית קלאסית, הרי שמעצם הסכמתו של דייר להיות שותף בבית משותף הוא מוותר על האוטונומיה המוחלטת שלו והוא מכפיף את עצמו לדינים המיוחדים של בתים משותפים:

“ההסדר שקבע הדין לבית המשותף מגביל את זכותם של בעלי הדירות לעשות גם ברכוש המשותף גם בדירות שבבעלותם, וגם בכך ניכרת ייחודיותו הנורמאטיבית של הבית המשותף ושל ההסדרים החלים עליו. ראה והשווה פרופ’ ג’ טדסקי “בעלות ושיתוף בבית משותף” הפרקליט ל (תשל”ה-ל”ו), 214, 224-223, 227-225, 230. אכן, הבית המשותף הינו מוסד, sui generis שיש בו גם מכאן וגם מכאן, ומסרב הוא בכל תוקף להסגיר עצמו בשלמות למשבצת זו או אחרת מן המשבצות המסורתיות של דיני הקניין. יתרה מזאת: הבית המשותף מסרב לשייך עצמו אך לדיני הקניין בלבד, והרי יש בו יסודות שמעבר לדיני הקניין. יסודות יוצרים אלה בבית המשותף – יסודות שהם מטה-קנייניים – כוללים, בין השאר, את תקנון הבית המשותף, את אספת הדיירים (“…בבתים המשותפים אין התקנון והחלטות האסיפה הכללית מוגבלים אך ורק לענייני הרכוש המשותף, אלא בכוחם לחול גם על הדירות – בסייגים שבסיף 62 לחוק ובסיף 12 לתקנון המצוי”: טדסקי, במאמרו הנ”ל, 230), הגבלות קנייניות ספציפיות החלות על בעלי הדירות בבית ועוד. אכן, בית משותף יוצר מעין חיים בצוותא של בעלי הדירות – חיים קומונאליים – והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו כפוף לא אך להגבלות אלו ואחרות שבעל קניין “קלאסי” כפוף להן (כגון מטרדים), אלא להגבלות נוספות. כך בקניין בדירות ובוודאי כך ברכוש המשותף.

13. נלמד מכאן, כי הרוכש דירה בבית משותף – הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת – מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה.
(עמ’ 562-563 לפס”ד צודלר)

בענייננו, דיני הבתים המשותפים קבעו, כי לצורך קבלת החלטה של דיירי הבניין על שיקום הבית המשותף לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, די ברוב של בעלי דירות ששלושה רבעים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, ויכולת כפייה ייחודית זו בדיני הבתים המשותפים מחריגה זכות זו מזכות הקניין הקלאסית:

“בין כך ובין אחרת, זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה”קלאסית”. בוודאי כך במקום שבית משותף נהרס. וכדבריו של פרופ’ טדסקי (במאמרו הנ”ל, 227-226):

“כפיפות בעל דירה להחלטת רוב מסויים עשויה להתקיים במקרה שנהרס הבית המשותף ובעלי הדירות ששלושה רבעים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם מחליטים על שיקומו. אם אין אפשרות לשקם את יתר הדירות בלבד, מוטל על בעל הדירה הנדון הנטל להשתתף בשיקום – ולא, צפויה העברה כפויה (סעיף 60). אין לכחד שיש כאן משום פגיעה קשה בזכות הבעלות, לפי העצמאות הלקויה מבחינה אובייקטיבית שלדירה אחת לעומת הבית בכללו. ואולם, אין בכוח הוראות כאלה להוציא את בעלות הדירה מגדר הבעלות בכללה.”
ראה עוד והשווה ויסמן, במאמרו הנ”ל, 210; (עמ’ 563 לפס”ד צודלר).

7. בית-המשפט העליון אף הוסיף וקבע בפס”ד צודלר, כי שיקום הבניין לפי סע’ 60 לחוק לא חייב שיהיה באותה המתכונת שבו היה קיים הבניין לפני שנהרס:
“שיקול-דעתו של בית-המשפט אם בנסיבות העניין הספציפי החלטתם של המשקמים היתה החלטה ראויה של בעלים סבירים. במסגרת זו ייכנסו מקומות החניה והגינה והמעלית והריצוף וציפוי הבית והאנטנה המרכזית וכל כיוצא באלה דרכי בניה והתקנת אבזרים, הכול ברוח הזמן והמקום. וכשם שמיעוט (בעלי דירות שבבעלותם עד רבע מן הרכוש המשותף) המבקש שלא להקים את הבניין מחדש – לא ישמעו לו, כן לא ישמעו לו למיעוט אם מתנגד הוא להחלטת הרוב המבקש להקים את הבית תוך שינויים סבירים בו (השווה ויסמן במאמרו הנ”ל, בעמ’ 206-205). למשל: טיל אוייב פגע בשני בתים משותפים סמוכים, והמשקמים בשני הבתים (לאמור: רוב הבעלים כנדרש בחוק בכל אחד משני הבתים), מבקשים להקים בית אחד שייטיב עם הבעלים כולם, יחסוך בממון, ואולי אף יאפשר בניה מחדש בלא שיחייב את הבעלים להידרש למימון חיצוני (הואיל ופיצויים שמשלמות רשויות מס רכוש אין די בו). אף שהיו שניים והנה הם אחד, לא אוציא מכלל אפשרות שהחלטה מעין זו תהא החלטה סבירה וראויה, ומיעוט שיתנגד לה לא נשגיח בו. הסדר סעיף 60 הוא הסדר כפוי, וכשם שכפוי הוא מעיקרו לעניין הקמתו מחדש של בית, כן יהיה הוא כפוי לעניין הדרך שבה ייבנה הבית. אכן, גם לכפיית דעתם של המשקמים נעשה סייג. גם המיעוט הוא “בן-השכונה”, וגם לו מוקנות זכויות, כמוהן כזכויות המוקנות לרוב. ואולם, בהחזיקנו בעקרון הסבירות בנינו אל תוכו של ההסדר את הגנת המיעוט, וממילא אין לנו לחוש לפגיעה בזכויותיו.”
(עמ’ 566 לפס”ד צודלר)

לאור האמור לעיל, קביעת המפקח, כי סעיף 60 לחוק כולל בחובו גם את האפשרות לשקם את הבניין בדרך של חתימת הסכם קומבינציה, איננה נוגדת את חוק היסוד. יתירה-מכך, פס”ד צודלר אישר את החלטת רוב דיירי הבניין להתקשר בעסקה שמהווה אף היא וריאציה מסויימת לעסקת קומבינציה (מאחר שהקבלן קיבל תוספת של זכויות בניה שהעירייה הוסיפה בנכס לצורך העסקה). הפועל היוצא הוא, שבית-המשפט העליון באותו מקרה פירש את סעיף 60 כסעיף שמאפשר שיקום בניין גם בדרך של עסקת קומבינציה. לא-זו-אף-זו, המערערת בהליך דנן דורשת לשקם את הבניין דווקא בסוג מסויים של עסקת קומבינציה, שכן העסקה המשולבת שמבוקשת על ידה, כוללת בחובה גם עסקת קומבינציה וגם עסקת בניה רגילה. הדבר מוכיח ומלמד, שלמעשה גם לשיטת המערערת ניתן ליישם את סעיף 60 לחוק בדרך של עסקת קומבינציה. עוד ראוי לציין כי המערערת לא הצביעה על הלכה שיצאה מבית-המשפט העליון לאחר הלכת צודלר ואשר משנה אותה.

כמו בהלכת צודלר גם במקרה שלנו מצאו רוב הדיירים להמנע ממימון כספי עצמי. המפקח קבע כי רוב דיירי הבניין העדיפו עסקת קומבינציה על פני הזמנת שירותי בניה תמורת תשלום כספי מאחר שחלק מהדיירים במצב כלכלי שאינו מאפשר להם לממן את הבניה. המפקח ציין שאומנם משתלם יותר להזמין שירותי בניה מאשר לבצע עסקת קומבינציה, אך מאחר שלא התקבלה באסיפת הדיירים החלטה, ברוב של בעלי דירות אשר 75% מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, לבצע את שיקום הבית בדרך של הזמנת שירותי בניה, לא ניתן לכפות על דיירי הבניין דרך שיקום זאת לפי סעיף 60 לחוק (עמ’ 11 לפסק-הדין). העובדה שחלק מדיירי הבניין חסרי אמצעים כלכליים לביצוע השיקום בדרך של הזמנת שירותי בניה, והעובדה שהמערערת הסכימה לשיקום הבניין בעסקת קומבינציה (הן בהחלטה משנת 2008 והן בהחלטה משנת 2010 שבה הציעה המערערת רק שעסקת הקומבינציה תיעשה איתה במקום עם עמיאל) מצביעים על סבירות החלטת האסיפה הכללית.

זאת ועוד, המפקח אף הגיע למסקנה מבוססת ומפורטת שהמערערת לא הוכיחה כי קיימת היתכנות מעשית לעסקה משולבת (ראו: עמ’ 14-12 לפסק-הדין), בנסיבות העניין ולאור ההשתלשלות העובדתית שפורטה, החמיצה המערערת את ההזדמנות שהוענקה לה לממש את העדפותיה, ואין לאפשר לה לכפות דעת יחיד שלה על רוב הדיירים.

8. עוד יש להוסיף כי המפקח בחן גם את האפשרות של פירוק השיתוף בבניין אל מול עסקת הקומבינציה, ומצא כי עסקת הקומבינציה שאושרה כדאית יותר מבחינה כלכלית לדיירי הבניין. למעשה גם המערערת עצמה גורסת כך, מאחר שבמסגרת הערעור היא מבקשת לבצע עסקה משולבת ולא פירוק השיתוף בבניין.

סיכום
9. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את הערעור.”

מקור המאמר – abc-israel.it