הודיה – סעיף 12 לפקודת הראיות

1. כללי
סעיף 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל”א-1971 קובע כדלקמן:

“12. הודיה (תיקון: התש”ם)
(א) עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית-המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבל כראיה, להוכחת הנסיבות שבהן ניתנה הודיית נאשם, גם תצהיר בכתב של מקבל ההודיה, שבו הוא מפרט את נסיבות גביית ההודיה ומצהיר כי ההודיה הייתה חופשית ומרצון, והוא אם נתקיים אחד מאלה:

(1) הנאשם מיוצג וסניגורו ויתר על חקירת מקבל ההודיה;
(2) ההודיה הייתה על עבירה שהיא עוון או חטא והנאשם, במענה לשאלת בית-המשפט ולאחר שבית-המשפט הסביר לו את זכותו לחקור את נותן התצהיר, אישר שקרא את ההודיה או שהיא הוקראה לו, אינו כופר בכך שההודיה הייתה חופשית ומרצון וויתר על חקירת מקבל ההודיה.”

ככלל, סעיף 12 לפקודת הראיות בא למנוע נקיטה באמצעים פסולים על-ידי אנשי-מרות הגובים הודאות מחשודים. לפיכך קובע הסעיף הנ”ל, שקודם שניתן יהיה להסתמך על הודאת נאשם, יוכח כי ההודאה לא ניתנה עקב אמצעים פסולים, כמו כפיה או פיתוי, על-ידי איש-מרות.

משך עשרות שנים, חולשת בשיטתנו הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות על שאלת קבילותה של הודאה שנמסרה במהלך חקירתו של נאשם.

בפרשת יששכרוב {ע”פ 5121/98 יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד סא(1), 461 (2006)} הועלתה הטענה הטענה לפיה בהשראתו של חוק-היסוד יש לפסוק כי מאחר והמערער שם לא הוזהר כדין בפתח חקירתו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין, הרי ההודאה שנגבתה ממנו אינה “חופשית ומרצון” ולפיכך יש לפוסלה בהתאם להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות.

לשם הכרעה בטענה זו, וכפי שנראה להלן בהרחבה, עמד בית-המשפט בפרשת יששכרוב על הפרשנות שניתנה להוראת-סעיף 12 לפקודת הראיות בפסיקת בית-המשפט עובר לקבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לאחר מכן, בחן בית-המשפט השאלה האם לאחר חקיקתו של חוק היסוד, מן הראוי לשנות מן הפרשנות הנוהגת בפסיקת בית-המשפט בנוגע לסעיף 12 לפקודת הראיות, ולקבוע כי אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין, פוסלת בהכרח קבילותה של הודאת נאשם.

זאת ועוד. כפי שניתן ללמוד מהאמור בסעיף 12(א) לפקודת הראיות, נטל ההוכחה להיות ההודאה חופשית ומרצון, רובץ על כתפי התביעה הכללית. ובמילים אחרות, עליה לשאת בנטל הבאת הראיות על-מנת להוכיח את קבילותה של ההודאה {ת”פ (חי’) 314/03 מדינת ישראל נ’ מחמוד בן סלים אלמקד, תק-מח 2005(1), 7335 (2005)}.

כאמור, נטל ההוכחה להיותה של ההודאה חופשית ומרצון רובץ על התביעה, כפי שעולה ברורות מנוסחו של סעיף 12 לפקודת הראיות. משמע, מחובתה של התביעה להביא ראיה על אופן גביית ההודאה, ואם עולה בהקשר זה טענת התנגדות כלשהי מצד הנאשם, מקויים “משפט זוטא”.

המקובל במשפט זוטא הוא, שהסניגוריה מודיעה מראש במה היא רואה את הפסול המונע קבלת ההודאה, והתביעה מביאה את כל ראיותיה, ובעיקר את עדיה, להוכחת התיזה עליה היא מבקשת להישען בהקשר זה, היינו שההודאה ניתנה באופן חופשי ומרצון.

קיומו של נטל ההוכחה משליך על מידת ההוכחה הנדרשת מן התביעה, כי על התביעה להוכיח גירסתה בכל עת מעל לכל ספק סביר. אם נותר ספק סביר בדבר מסירת ההודאה באופן חופשי ומרצון, היא לא תתקבל. הווי אומר, מבחינת הנאשם די בהיווצרותו של ספק סביר כדי לשלול קבילותה של ההודאה.

ב- ע”פ 2592/15 {פלוני נ’ מדינת ישראל, תק-על 2016(3), 780 (2016)} סקר כב’ השופט נ’ הנדל את גלגולה של ההלכה בנדון, את הגישות השונות ויישום הוראת הסעיף בדבריו הבאים:

“(א) הודיה כראיה לחובה, וגם לזכות?
9. כידוע, על-פי שיטתנו, הודיית נאשם מחוץ לכותלי בית-המשפט מהווה ראיה קבילה, ככל שניתנה בחופשיות ומרצון, בהתאם לתנאי הקבילות הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. בחקירה המשטרתית המודרנית מוענקת לחשוד הזדמנות להתמודד עם ההאשמות המיוחסות לו, תוך שניתנת לו הזכות להימנע מהפללה עצמית ולשמור על זכות השתיקה. הלכה למעשה, חקירת החשוד מהווה חלק מרכזי, ויהיו אשר יטענו – מרכזי מידיי, מפעולות המשטרה. כוחה של ההודאה המפלילה מוכר, מושרש ורב בכל שיטות המשפט…. קבילותה של ההודיה מהווה חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה, וזאת בשל מרכזיותו של הנאשם במשפט. הוא אינו עד ככל עד אחר. לכן, חובה על המשטרה לחקור אותו. עדותו במשטרה, תהא אשר תהא – הודיה או כפירה מוחלטת, מוגשת במשפט על-ידי השוטר שגבה אותה. לא מצופה מהתביעה להגיש הודעת נאשם במשטרה רק אם הדבר יסייע לה בהוכחת האשמה. מכאן התפתח בפסיקה הכלל לפיו נאשם לא רשאי להסתמך על חלקי הודאתו במשטרה שפועלים לזכותו, אלא אם העיד עליהם בבית-המשפט וחשף עצמו לחקירה נגדית. זאת בכדי שהנאשם לא יוכל להנות מאמרה שלו במשטרה, או אף חלק ממנה, אם לא התאפשרה חקירה נגדית לגביה.

הכלל נוסח לראשונה בדברי השופט ח’ כהן, במקרה בו נאשם, שלא העיד בבית-המשפט, ביקש להסתמך על אמרותיו המזכות במשטרה, אשר נסתרו בעדותו של עד מטעם התביעה:

“כשמונחת לפני בית-משפט הודעה שמסר נאשם במשטרה, והיא סותרת בפרטים אלה או אחרים עדות שניתנה בשבועה בבית-המשפט – פשיטא שההודעה אינה יכולה לשמש ראיה לסתור את העדות. נאשם אשר ברצונו לטעון שהודעתו במשטרה היא הודעת אמת, ואילו העדות שניתנה נגדו בשבועה בבית-המשפט היא עדת שקר, חובה עליו לתת עדות בשבועה בעצמו או להביא עדויות אחרות בשבועה לסתור את העדות שניתנה נגדו. גור (הנאשם) בחר שלא להעיד, לא בשבועה ולא בכלל, והוא לא הביא כל עדויות להגנתו.”
(ע”פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ’ ירקוני, פ”ד יח(4), 20, 41 (1964) (להלן: “עניין ירקוני”)).

השופט ח’ כהן חזר על הדברים ב- ע”פ 205/75 קרנץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד ל(2), 471 (1976) (להלן: “עניין קרנץ”), תוך שהוא מרחיב את הכלל גם למקרה בו הנאשם בחר להעיד בבית-המשפט, אך מסר גרסה אשר סותרת את אמרותיו במשטרה…

משמעות הדברים, היא שנאשם לא יוכל להסתמך על אמרותיו בחקירה שפועלות לזכותו, אלא אם העיד עליהן, וגם אישר אותן, במסגרת עדותו בבית-המשפט. ודוק – ההתייחסות היא לנאשם שבוחר לשמור על זכות השתיקה ולא להעיד כלל מעל דוכן העדים בבית-המשפט. אך, ההתייחסות היא גם לנאשם שאינו מנצל את זכותו זו, בוחר להעיד בבית-המשפט, מתכחש לאמרותיו כפי שנמסרו בחקירותיו ובכך סותר אמרות אלו בעדותו. בשני המצבים, כך על-פי שנקבע בעניין קרנץ, יחול הכלל במידה שווה.

הכלל האמור סוייג ורוכך בכך שצוין כי “יש וממידת ההגינות היא שלא להוציא אמרות הנאשם לרעתו מהדבקן ומהקשר דבריו, אם יהא בכך כדי לשנות מטיב ההודאה כפי שהוא התכוון לעשותה” (שם; ראו גם: ע”פ 316/64 שפיגל נ’ היועץ המשפטי לממשלה (02.12.64); ע”פ 405/80 מדינת ישראל נ’ שדמי, לה(2), 757 (1981)). בפסיקה מאוחרת יותר, נוספו לסייג זה תנאים נוספים. כפי שניסח השופט א’ גולדברג:

“מידת הגינות זו קיימת, כל אימת שנתקיימו שני תנאים: האחד, כי הנאשם לא העיד כלל, והוצאת הקטעים המדברים לזכותו תפגום בתמונה הכללית המתקבלת מן ההודאה כולה; והתנאי האחר הוא, כי הודאה זו שימשה הבסיס הבלעדי להרשעה או חלק חיוני לביסוסה.”
(ע”פ 115/82 מועדי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(1), 197, 235 (1984) (להלן: “עניין מועדי”)).

בהתקיים אלה, יתחשב בית-המשפט בהודאת הנאשם בשלמותה, בכללה אמרות אשר עומדות לזכותו של הנאשם, ככל שיהיו. יושם אל לב, כי פסיקה זו מתייחסת רק לנאשם שבחר שלא להעיד.

בהמשך הדברים בעניין מועדי, מתייחס השופט א’ גולדברג לעובדה כי היה לנאשם טעם סביר לשתיקתו בבית-המשפט, עובדה אשר חיזקה את המסקנה כי יש לקבל את הודאתו של הנאשם כחטיבה אחת. בספרות יש שפירשו זאת כתנאי שלישי שמתווסף על השניים הקודמים, ושנדרש להתקיים בכדי שהודאת נאשם תתקבל בשלמותה אף בהעדר עדות עליה (ראו: י’ קדמי, על הראיות 140 (2009)). אך מסופקני אם יש לדרוש זאת. בעניין מועדי נעשתה התייחסות למניע הנאשם לשתיקתו, שהיה החשש שדבריו יביאו להפללת אחיו. ואכן, נקבע כי בהתקיימות שני התנאים שהוזכרו לעיל, ובהינתן טעמו הסביר של הנאשם לשתיקתו, יש לקבל את ההודאה כמכלול, על חלקה המפליל וחלקה המזכה. ברם, אין בסיס למסקנה שהעדרו של טעם סביר כאמור יפעל בהכרח לרעת הנאשם ויוביל להתעלמות מאמרותיו המזכות. מה גם שאזכורו של תנאי הטעם הסביר להעדר עדות לא חוזר בפסיקה נוספת (ראו אזכור הכלל והחריג לו, על שני תנאיו בלבד: ע”פ 228/76 בוטל נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(2), 141, 143 (1977); ע”פ 195/03 פואקה נ’ מדינת ישראל (18.07.05) (להלן: עניין פואקה)). על-כן, נראה כי החריג לכלל, בהינתנו תתקבל הודאת נאשם כמכלול, מורכב מהתקיימותם של שני תנאים בלבד.

גישה שונה באשר לקבלת הודאה לחובתו של נאשם בלבד, הסתמנה בפסיקתו של הנשיא י’ כהן, בעניין מועדי:

“דעתי היא, שכאשר ההודעה של הנאשם מכילה עובדות, הקושרות אותו עם ביצוע העבירה, וכן הסברים או הסתייגויות, אשר נותנים לעובדותשבהן הוא הודה משמעות, השוללת את אחריותו הפלילית של הנאשם, על בית-המשפט, שממלא אצלנו גם את תפקיד המושבעים, לשקול את כל מה שנאמר בהודעה לאור כל חומר הראיות הנמצא לפניו, והוא רשאי, כאשר הנאשם לא העיד ועל-כן הדברים שנאמרו בהודעתו לא עברו את מבחן החקירה הנגדית, לייחס משקל מועט או לא לייחס כל משקל להסברים ולהסתייגויות, המצויים בהודעות הנאשם.”
(שם, בעמ’ 255)

בהתאם לגישה זו, שאלת ההתחשבות באמרות נאשם בהודעותיו אשר עומדות לזכותו איננה שאלה של קבילות אלא שאלה של משקל. משמע, ככלל, על בית-המשפט להתחשב בהודאה בשלמותה, תוך שהוא שם לנגד עיניו את העובדה שהנאשם לא העיד על הודעותיו, ומשכך ייתכן והמשקל שייוחס לאמרות שעומדות לזכותו יהיה מועט עד אפסי.

בפסיקה ניתן למצוא ביטוי לשתי הגישות. יש שיישמו את הגישה הראשונה על-פיה הכלל מורה על אי-קבלת אמרות לזכותו של נאשם שהועלו בהודאתו, כל עוד לא העיד עליהן ואישר אותן בבית-המשפט:

“דא עקא, כי אין האמירות שאמרה במשטרה לזכותה יכולות לעמוד לה, נוכח קו ההגנה שנקטה בעדותה. משהכחישה מעורבות כלשהיא במעשה, ממילא לא העידה על אותן עובדות ולא חשפה עצמה לחקירה שכנגד עליהן (ע”פ 115/82, בעמ’ 235).”
(ע”פ 747/86 אייזנמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(3), 447, 460 (1988) (להלן: “עניין אייזנמן”)).

אולם יש שנקטו בגישה האחרת, על-פיה ככלל, יש לקבל את ההודאה כולה, תוך מתן התייחסות להעדר עדות מטעם הנאשם רק בשלב שאלת משקל ההודאה והאמרות שבה:

“כך, אם מוסר הנאשם באימרתו, כי הרג אדם מתוך הגנה עצמית או אחרי קינטור, הרי לא ייתכן שבית-המשפט יבסס מימצא מפליל על ההודאה בדבר מעשה ההריגה בלבד ויתעלם כליל מטענת ההגנה, הכלולה באותה אמרה. עניין המשקל, שיש לייחס לטענת ההגנה, כאשר הנאשם אינו מוסיף לה תמיכה על-ידי עדות בעל-פה בבית-המשפט, הינו כמובן שאלה אחרת.”
(ע”פ 240/84 חטיב נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(2), 29, 37 (1985) (להלן: “עניין חטיב”)).

הגישה השניה אף יושמה בהרחבה באופן שבו גם כאשר מדובר באמרות שונות של אותו נאשם, ולא רק באמרה אחת שקשה להפרידה, הרי שיש לבחון את כולן כמכלול:

“במקרה שלפנינו לא ניתן לדבר על “הוצאת אמרות מהדבקן”. המדובר כאן הוא באמרה אחת, המכילה הודאה ברורה וחד-משמעית בביצוע מעשה רצח, ובאמרה אחרת, שנמסרה במועד מאוחר יותר, בה העלה הנאשם עובדות שניתן אולי לבסס עליהן טענת קינטור. עם-זאת אין אני גורס, כי אסור לסניגוריה להסתמך בשל כך לחלוטין על האמור באותה הודאה שנייה, ושבית-המשפט רשאי להתעלם ממנה. חובה על בית-המשפט לבחון את מכלול התבטאויותיו של הנאשם, ואם לאחר בדיקה זו ושקילת אותן אמרות ביחד עם כל שאר חומר הראיות מגיע בית-המשפט למסקנה, כי לא שוכנע במידה מספקת שהוכח האלמנט של העדר קינטור, כי אז מן הדין להחליף את סעיף האישום מרצח להריגה.”
(שם).

ובעניין אחר:

“טוען בא-כוחו המלומד של המערער, שבצד הדברים, שאמר המערער לרעתו באמרותאלה, יש לשקול את הדברים, אמר שם לטובתו. כך אמנם יש לנהוג, כעולה מההלכה שנקבעה ב- ע”פ 205/75. אולם נחה דעתי, שבית-המשפט קמא אכן כך נהג בבואו לבור את הבר מן התבן. שוכנעתי, שבית-המשפט התייחס לכל אימרותיו של המערער, אך קיבל חלק מהן ודחה את החלק האחר, ובכך כמובן אין כל פסול, כל עוד עשה כן בשכל טוב ובהנמקה ראויה.”
(ע”פ 154/85 אברושמי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(1), 387, 404 (1987)).

10. מבין שתי הגישות שהוצגו, דומני כי יש לנקוט בגישה השניה. בהסתמך על הודאתו של נאשם בחקירה, ראוי לבחון את ההודאה בכללותה ובשלמותה וזאת בכדי שמלאכת הסקת המסקנות מתוכה, הן העובדתיות והן המשפטיות, לא תהא לוקה בחסר. כמובן שבקבלת ההודאה אין בכדי להוביל להסתמכות מוחלטת על כל חלקיה. כידוע, קבילות לחוד ומשקל לחוד. לאחר שעברה ההודאה, על כל נדבכיה ורכיביה, את שלב הקבילות, יבחן בית-המשפט את מידת המהימנות של כל חלק וחלק בה, בכדי להכריע במשקל הראוי שיש לייחס לה על חלקיה. בשלב ההכרעה, אף רשאי בית-המשפט לנהוג במנהג של “פלגינן דיבורא”, ולקבוע כי חלק מאמרות ההודאה מהימנות, ואילו חלק אחר של אותה הודאה עצמה עשוי להיקבע כלא מהימן ומשכך לזכות למשקל נמוך עד אפסי בשקלול הראיות העומדות לצורך ההכרעה… אולם אין “לסנן” חלקי הודאתו של נאשם מבעוד מועד, כבר בשלב הקבילות, ובאופן אוטומטי.

מספר טעמים לעמדתי זו. ראשית, נראה כי ספירה הוגנת של הקולות בפסיקה, ובמיוחד בתקופה המאוחרת יותר, תומכת במסקנה שאין לשלול באופן אוטומטי אמרות מזכות של נאשם במשטרה. שנית, לטעמי זהו עניין של הגינות. כאמור, וכפי שעולה גם מהפסיקה, טרם הגשת כתב אישום על המשטרה לנהל חקירה הוגנת, בכללה חקירת הנאשם, אשר אינו מחויב להשיב ולהפליל את עצמו. לטעמי, אותה הגינות דורשת כי בית-המשפט לא יתעלם באופן אוטומטי מאמרות מזכות של הנאשם. כמובן, יש נפקות בהקשר זה לנאשם שבחר שלא להעיד, או שהכחיש את אמרותיו במשטרה. ברם, ישנו פער בין שלילה אוטומטית של תוכן העדות, לבין המשקל אשר יש להעניק לה על רקע דרך התנהלותו של הנאשם במשפטו. נראה כי תוצאה זו תואמת את כללי המשפט הפלילי, שמחייבים כי אשמת הנאשם תוכח על-ידי התביעה מעבר לכל ספק סביר.

ובאשר למשקל שיש לייחס לאמרות מזכות של נאשם – ראוי להבחין בין מצב בו הנאשם שותק, לבין מצב בו הנאשם בוחר להעיד בבית-המשפט אך מתכחש לאמרותיו בחקירה. לעמדה זו יש בסיס בפסיקה (ראו עניין ירקוני ודברי השופט א’ גולדברג בעניין מועדי, כפי שהובאו לעיל). אמנם, חשיבות מיוחדת להבחנה בין שני המצבים לא יוחסה בפסיקה, והכלל יושם הן כאשר דובר היה בנאשם שותק… והן כאשר דובר בנאשם מתכחש… אולם, סבורני כי לא ניתן להתייחס לשני המצבים השונים כאל אחד. דינו של נאשם אשר בוחר בזכות השתיקה שונה מדינו של זה שבוחר להעיד, אף אם זה האחרון מעיד בניגוד לאמרותיו בחקירה וסותר אותן בעדותו. בעוד שהנאשם הראשון לא חושף עצמו לחקירה נגדית כלל וכלל, ואין שום יכולת לאמתו עם הדברים שמסר בחקירה, הנאשם השני חושף את עצמו לכך, ומאפשר לתביעה שמנגד לחקרו על כל אמרותיו, ולבית-המשפט להתרשם מתגובותיו בעדות. לכך יש משקל. הבחנה זו גם נובעת באופן הכרחי מן החוק, אשר מחיל דין שונה באשר לנאשם שותק. סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ”ב-1982 קובע כי הימנעות נאשם מלהעיד עשויה להיות לחובתו… זאת בעוד לגבי נאשם שמתכחש לאמרות קודמות שלו בחקירה אין כמובן הוראה סטטוטורית המורה על זקיפת עדותו לחובתו.

להבחנה זו בין שני המצבים צריך להינתן ביטוי בשלב מתן המשקל לאמרותיו של הנאשם. בהתחשב בנימוקים שפורטו, יש מקום להעניק פחות משקל לאמרותיו המזכות של נאשם שלא בחר להעיד במשפט, לעומת נאשם שהעיד אך הכחיש האמרות, והכחשה זו לא התקבלה על-ידי בית-המשפט. אך אין לטעות – גם במקרה האחרון, בבוא בית-המשפט לשקול אמרות מזכות של נאשם, יש נפקות להכחשת האמרות או נקיטת קו הגנה אחר. על פני הדברים, בשני המקרים האמרות המזכות עלולות לאבד מכוחן הראייתי. אך הדגש הוא כי לא מדובר בכלל אוטומטי ואבסולוטי. כשם שאינני סבור שעל בית-המשפט להרשיע את הנאשם באופן אוטומטי מבלי לבחון את תוכן אמרותיו, כך אינני סבור שעל בית-המשפט לזכות אותו באופן אוטומטי מבלי לבדוק את תוכן הדברים. בית-המשפט יבדוק את העניין על-פי שיקול-דעתו. כמובן רשאי הוא גם לקחת בחשבון כי הנאשם, בשני המצבים שתוארו, לא ניסה לשכנע את בית-המשפט באמיתות האמרות המזכות בעדותו.

11. ביישום כל זאת על המקרה שלפנינו: בית-המשפט קמא קבע כאמור כי בהעדר התקיימותם של התנאים שהותוו בפסיקה, לא ניתן לקבל את אמרותיו המזכות של המערער שהועלו בהודאותיו. לעומת זאת, סבור אני כי היה מקום לבחון ולשקול את הודאת המערער בשלמותה, מבלי לנתק אמרות מזכות שנאמרו על ידו מאמרות מרשיעות. למעלה מן הצורך אעיר כי אף על-פי הגישה האחרת, נראה כי במקרה זה יש מקום לקבל את ההודאה בשלמותה, וזאת לאור התקיימות התנאים שעוצבו בפסיקה בהקשר זה. בעניין שלפנינו, אין ספק כי הודאת המערער מהווה את הבסיס החיוני להרשעת המערער בעבירת הרצח, בהתווסף לה דבר מה נוסף. אציין כי ככלל, קשה לחשוב על מקרה בו הודאת נאשם לא תהא החלק החיוני בהרשעתו ונראה כי תנאי זה יתקיים בכל מקרה. ובאשר לתנאי השני – אמרותיו של המערער הנוגעות למצבו הנפשי מהוות חלק בלתי-נפרד מן ההודאה שמסר, והפרדה ביניהן לבין שאר חלקי ההודאה עשויה לפגום בטיבה של ההודאה, ובמשמעותה כפי שהתכוון אליה המערער. הרי הודאתו השלמה של המערער בחקירות, מצביעה על תוצאה משפטית אחרת והיא ביצוע עבירה של הריגה ולא של רצח.

כאמור, שאלה נפרדת ואחרת היא מהו המשקל אותו יש להעניק לאמרות המערער אשר עומדות לטובתו. במסגרת שאלה זו יש ליתן חשיבות לכך שהמערער התכחש לכל אמרותיו. הרי, לא ניתן להתעלם מכך כי קו זה של המערער בבית-המשפט קמא מנע אפשרות בפועל שייחקר על אותו חלק של העדות לפיו לא רצה להמית את החייל. משכך משפיע הוא באופן ישיר במישור המשקל, כך שקשה לייחס לאמרות המזכות הללו משקל משמעותי. עוד יש לזכור, כי גרסתו של המערער לפיה לא מסר את האמרות במשטרה, נדחתה על-ידי בית-המשפט. גם לכך יש משקל. הדבר הוא בבחינת קל וחומר. אם בית-משפט רשאי – לגבי נאשם שמעיד ומאשר את גרסתו במשטרה – לקבוע כי הוא מקבל רק חלק מגרסתו, למשל את אמרותיו לגבי מה עשה, אך לא את דבריו לגבי למה התכוון, קל וחומר שכך רשאי יהיה לקבוע לגבי נאשם שמכחיש את אמרותיו במשטרה, בניגוד למסקנת בית-המשפט.

לכך יש להוסיף את העדרן של ראיות חיצוניות לחיזוק טענות המערער על הלך ההתרחשויות כפי שאירעו ביום הרצח. אף בהנחה שהמערער אכן ניסה להניא את השותפים האחרים מביצוע הרצח בטרם היציאה המשותפת, ואף בהנחה שלאורך האירוע עצמו הביע תרעומתו על מעשיו של ח’טיב בפועל, אין להתעלם מכך שאין כל ראיה חיצונית אשר יש בה בכדי לאשש את הדברים. למעשה, ההיפך הוא הנכון, וכפי שיוסבר בהמשך – הראיות החיצוניות שיש בנמצא דווקא מצביעות על כוונת המערער לרצוח את החייל המנוח. משכך, החסר בעדותו של המערער ביחס לאמרותיו כפי שהיו ביום האירוע, בהצטרף לאי-מתן הסברים לראיות החיצוניות המורות דווקא על כוונתו להמית, הינו משמעותי במיוחד. ואחרון, האמרות המזכות אינן משליכות על מעשה הרצח אלא על הכוונה לרצוח. המשמעות לעניין זה תובהר להלן. בשלב זה נסתפק בשתי הערות קונקרטיות בגדר מבוא לבא בהמשך. האחת – במישור העובדתי – כי בית-המשפט אינו חייב לקבל את האמרות המזכות לפיהן המערער הסתייג מהתכנית לרצוח חייל, כמהימנות. השניה – במישור המשפטי – כי גרסתו העובדתית של המערער, גם אם תתקבל, אינה מחייבת את בית-המשפט מבחינה משפטית.

(ב) כוונה תחילה ויסוד ההחלטה להמית
12. סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין קובע… סעיף 301(א) מגדיר את היסוד הנפשי של “כוונה תחילה” כך… מלשון הסעיף עולה כי להוכחת היסוד הנפשי של כוונה תחילה על התביעה להוכיח שלושה יסודות מצטברים: הכנה; היעדר הקנטור; וההחלטה להמית. בענייננו המחלוקת נסובה על התקיימות יסוד ההחלטה להמית…

13. בענייננו, כפי שצויין קודם לכן, הנסיבות החיצוניות מלמדות כי המערער גמל בליבו להמית את המנוח. בראשית אלה, עומד התכנון המוקדם של האירוע והאמירות שהוחלפו במהלכו. המערער, ח’טיב ועלאא שוחחו על התארגנות לצורך חטיפת חייל ונטילת נשקו. השלושה דיברו באופן ברור על רציחת החייל כחלק מהתכנית. אף מאמרות המערער בחקירה, לפיהן התנגד לרצח וניסה להניא את ח’טיב ועלאא מביצועו, עולה כי בסופו של הדיון היה ברור לכל הצדדים, כולל למערער, שכוונתם של ח’טיב ועלאא נותרה בעינה וכללה רצח של החייל. גם אם המערער לא רצה בכך ברגעי התכנון, יציאתו עם ח’טיב ביום הרצח לאיסוף חייל, חרף ידיעתו על הכוונה האמורה, מעידה על כך שאף הוא גמל בליבו לרצוח את החייל. כוונת הקטילה מתגבשת במצב שבו אדם רוצה לרצוח את רעהו, פשוטו כמשמעו, אך גם כאשר הראשון החליט לשים קץ לחייו של השני ולו מן הטעם שמעוניין ברכושו.

שנית, עומדת לחובת המערער העובדה שרכש בעצמו כבל, אשר על-פי תיאורו כפי שעולה מהודאתו, עשוי בהחלט להיתפס כאמצעי הרג יותר מאשר אמצעי קשירה. שלישית, בהתנהגותו של המערער במהלך האירוע, יש בכדי לחזק את כוונתו המקורית להמית את החייל. לאחר שח’טיב החל לחנוק את החייל סיפר המערער שעצר את המכונית וניגש לנטילת נשקו של החייל. הוא אמנם ציין שניסה להפסיק את מעשיו של ח’טיב בכך שצעק עליו, אך לא תואר על ידו מעשה אקטיבי כלשהו המעיד על רצון למנוע חניקה למוות. להיפך, המערער פעל על-פי התכנית וניגש ליטול את נשקו של החייל. גם לאחר סיום שלב החניקה, המערער המשיך בפעולות יחד עם ח’טיב, והם נשאו יחד את החייל לתא המטען. התנהגות זו המשיכה גם לאחר הירי בחייל המנוח. על-פי דברי המערער, הוא ניסה להתנגד לירי על החייל שביצע ח’טיב. עם-זאת, מייד לאחריו המערער הוא זה שיזם את המשך הפעולות לצורך הסתרת הגופה. המערער הציע לנסוע ולרכוש כלים לצורך חפירת הבור והסתרת הגופה בו. כאמור, פעולות שנעשו על-ידי המערער לאחר הרצח אינן מעידות בהכרח על כוונתו לפני האירוע, ויש לנקוט משנה זהירות בעת הסקת מסקנות מפעולות אלו. עם-זאת, אף במתן הזהירות המתבקשת, נראה כי פעולות אלו אינן פעולות אשר מתאימות לאדם מופתע בדקות שלאחר השתתפותו באירוע רצח בעל כורחו. ההיפך הוא הנכון, ונראה כי הן עשויות להעיד על כוונתו הראשונית של המערער לרצוח את החייל.

לבסוף, בנסיבות העניין, יש להתייחס גם להתנהגות המערער בחודשים העוקבים לאירוע הרצח. על-פי הודעותיו של עלאא, יצאו המערער, ח’טיב ועלאא מספר פעמים נוספות, לאחר אירוע הרצח, בכדי לתור אחר חיילים ולחטפם. המערער אף הודה שיצא עמם מספר פעמים לאחר הרצח תוך שהוא מתכחש למטרת היציאות המשותפות. היציאה המשותפת עם ח’טיב לאחר שאירע הרצח לא מתיישבת עם אמרות המערער לפיהן לא התכוון להמית את החייל. הרי מאמרותיו של המערער על אירוע הרצח מצטיירת התמונה שהוא “נגרר” אחר ח’טיב ביום הרצח, תוך שהוא מסתייג לחלוטין מהרצון לרצוח. עוד הוא הוסיף שבאם ידע שהאירוע יסתיים ברצח לא היה יוצא עמו באותו היום. אם כך, הרי שלאחר האירוע הנורא סביר היה שהמערער יימנע מלהיפגש עם ח’טיב ולצאת עמו שוב ושוב לנסיעות שונות. גם תחת הנחה שהמטרה ליציאות לא הייתה חטיפת חיילים, הרי שבעצם העובדה שהמערער המשיך ויצא עם האחרים ליציאות משותפות, יש בכדי להחליש את טענותיו בדבר חוסר הכוונה לרצוח חייל.

לנוכח האמור, נראה כי הסוגיה של הודאת נאשם לחובתו וגם לזכותו, מעניינת מבחינה עיונית, אך פחות משמעותית בהיבט היישומי במקרה זה. המערער תיאר מעשים רבים ומגוונים שבוצעו כחלק מעבירת הרצח, ולצד אלה מסר במשטרה כי לא חפץ במותו של החייל. כוונת המערער ביחס למעשיו היא סוגיה משפטית בפני עצמה, המעלה את הצורך לבחון האם הצהרת כוונתו תואמת את מעשיו. התשובה לכך, מהתיאור לעיל, היא בשלילה. ודוק – לצורך מסקנה זו מוכן אני להניח כי המערער אכן אמר לח’טיב, בהזדמנויות שונות, שהוא לא רוצה להרוג חייל. ברם, מעשיו של המערער מעידים על כך שבמבחן המעשה ובשעתו הוא הצטרף לתכנית של חטיפת החייל והריגתו, גם מבחינת היסוד הנפשי. נציין בתמצית את דברי המערער עצמו בדבר רכישת הכבל והשימוש שנעשה בו על-ידי ח’טיב; יציאתו מהרכב בזמן חניקת החייל כדי לקחת את הרובה; העדר כל הסבר בנוגע לשאלה מה היתה התכנית החלופית שלו, כאשר אין מחלוקת שהחייל ראה את חוטפיו שהיו גלויי פנים; והעיקר – הצטרפותו של המערער לנסיעה עם ח’טיב ביום הרצח, על-אף שהיה מודע לכוונתו לרצוח חייל. התמונה המצטיירת מהודאתו בחקירה היא שהמערער לא דגל תחילה בהריגת החייל, אך השלים עם התכנית להביא לקץ חייו, ונטל בה חלק. המסקנה המתבקשת היא שהוכח היסוד הנפשי של עבירת הרצח. כך כאמור גם לפי המסקנה שהאמרות המזכות קבילות. דהיינו, תוך התייחסות עניינית להן, וללא דחייה אוטומטית שלהן בעקבות העובדה שהמערער התכחש בעדותו לכל אמרותיו במשטרה.

לסיכום חלק זה – בשקלול הנסיבות החיצוניות, לצד אמרות המערער הנוגעות למצבו הנפשי ואופן תיאורו את האירועים, ועדותו של עלאא, עולה כי מסקנת בית-המשפט המחוזי לפיה התקיים, מעל לכל ספק סביר, יסוד ההחלטה להמית אצל המערער, אינה מגלה טעות משפטית. זאת בהתחשב בכך שמשקל אמרות המערער אינו גבוה, לאור החסר המשמעותי שנוצר בהעדר התייחסותו אליהן במהלך עדותו, בהעדר מתן הסבר לתמונה הנסיבתית המשתקפת ובהעדר ראיות אחרות אשר יש בהן בכדי לחזק את הדברים. בניגוד לכך, לראיות החיצוניות התומכות במסקנת התקיימות הרצון להמית אצל המערער, יש משקל משמעותי. משאין מחלוקת בין הצדדים על התקיימות יתר יסודות הכוונה התחילה הנדרשת לעבירת הרצח, וכן היסוד העובדתי של העבירה, הרי שהרשעת המערער בעבירת הרצח באישום השני בדין יסודה.”

2. חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין
זכותו של עצור להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטתנו המשפטית {ע”פ 307/60 יאסין ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יז(3), 1541 (1963); ע”פ 96/66 טאו נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד כ(2), 539 (1966); ע”פ 533/82 זכאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(3), 57 (1984); ע”פ 334/86 סבאח נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(3), 857 (1990); ע”פ 747/86 אייזנמן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(3), 447 (1988)}.

עם קבלתו של חוק סדר הדין הפלילי {תיקון מס’ 15}, התשמ”א-1981 ניתן לזכות הפגישה וההיוועצות של עצור עם עורך-דין עיגון סטטוטורי מפורש, והיא נקבעה בשעתו בהוראת סעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ”ב-1982. הוראת-חוק זו הוחלפה בסעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ”ו-1996 {ייקרא להלן: “חוק המעצרים”}, שנוסחו זהה לזה שהיה קבוע בהוראת סעיף 29 הנ”ל.

חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סניגור בשלב החקירה נובעת מכך שככלל, חקירה על-ידי אנשי מרות מהווה סיטואציה מורכבת ולוחצת עבור כל מי שנחקר בתנאי מעצר כשהוא ניצב לבדו אל מול חוקריו {ראה ע”פ 5121/98 יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד סא(1), 461 (2006) וכפי שיובא להלן בהרחבה}.

הדעה המקובלת היא כי זכות הייצוג וההיוועצות בעורך-דין מסייעת לשמירה על זכויותיהם של נחקרים, להבטחת הגינותם של הליכי החקירה ולמניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין העצור לאנשי המרות החוקרים אותו.

בהקשר זה, ניתן להצביע על מספר טעמים המצדדים בזכותו של העצור לייצוג משפטי בשלב החקירה:

ראשית, היוועצות העצור עם עורך-דינו מסייעת לוודא כי העצור מודע למכלול זכויותיו, ובהן הזכות לחקירה הוגנת בלא שיופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים, החסיון מפני הפללה עצמית וכן זכות השתיקה.

ההנחה היא כי עורך-הדין יקפיד על מתן הסבר לעצור בדבר זכויותיו בחקירה בלשון מובנת ופשוטה, וכן יבאר לו את המשמעויות הנלוות לאי-מסירת גירסה בחקירת המשטרה.

הזכות לסניגור טומנת בחובה את האפשרות הלגיטימית שעורך-דין ייעץ לחשוד או לנאשם לשתוק ולא למסור כל הודעה למשטרה. מטעם זה, נהוג לראות בזכות ההיוועצות בעורך-דין אספקט אחר של זכות השתיקה {בג”צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ’ מפקד כוחות צה”ל באיזור חבל עזה, פ”ד מז(2), 843 (1993); בג”צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח’ נ’ השר לביטחון פנים ואח’, פ”ד נח(2), 746 (2004)}.

בהמשך לדברים אלה, נעיר כי בעבר הסתמנה העמדה לפיה הזכות לשתוק ולא לומר דבר, עומדת לא רק לנאשם במשפטו אלא גם לחשוד בחקירתו {ראה למשל רע”א 5381/91 חוגלה נ’ אריאל, פ”ד מו(3), 378 (1992); ע”פ 1382/99, 1486 מדינת ישראל נ’ בלחניס, פורסם באתר האינטרנט נבו (1999); רע”פ 3445/01 אלמליח נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(2), 865 (2002)}. לעניין זה אף נעיר כי בפרשת גלעד שרון ראה בית-המשפט העליון להותיר בצריך עיון את שאלת היקף תחולתה של זכות השתיקה בחקירתו של חשוד {רע”פ 8600/03 מדינת ישראל נ’ גלעד שרון, פ”ד נח(1), 748 (2003)}.

זכות ההיוועצות בעורך-דין מסייעת, איפוא, לוודא כי העצור מודע למכלול זכויותיו בחקירה.

בנוסף לכך, עשוי סניגורו של העצור לתרום לשמירה על תקינות החקירה וחוקיות האמצעים המופעלים במסגרתה, וכן לסייע בהבטחת אמינותן של הראיות המושגות במסגרת הליכי החקירה {ראה למשל ע”פ 648/77 שמואל קריב נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(2), 729 (1978); ד’ ביין “זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי החקירה – לקראת פתרונות של ‘פשרה'” הפרקליט לט (תש”ן), 108}.

זאת ועוד. יש הסבורים כי ייצוגו של עצור על-ידי עורך-דין תורם ליעילות החקירה, במובן זה שעורך-הדין עשוי לסייע לגורמי החקירה באיתור ראיות התומכות בחפותו של העצור, ואף לסייע במניעת מסירתן של הודאות שווא מצד עצורים {י’ תירוש “‘הזכות לייצוג משפטי בחקירה’ – כללי הצייד במבחן המשפט המשווה” משפט וצבא 14 (תש”ס), 91}.

נוכח מכלול הטעמים האמורים, אין חולק בדבר מעמדה הרם ומרכזיותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין בשיטתנו המשפטית.

נוכח חשיבותה של זכות ההיוועצות קובע כיום חוק המעצרים כי אם ביקש עצור להיפגש עם עורך-דין או אם ביקש עורך-דין שמינה אדם קרוב לעצור להיפגש עימו, “יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי” {סעיף 34(ב) לחוק המעצרים}.

עוד נקבע בחוק המעצרים כי אף שיש לאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור, הרי על פגישת העצור עם עורך-דינו להיעשות ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה {סעיף 34(ג) לחוק המעצרים}.

יצויין כי לצידן של הוראות חוק אלה נקבעו סייגים המאפשרים בנסיבות מתאימות דחיית פגישתו של עצור עם עורך-דין בהתאם לעילות ולתנאים הקבועים בחוק.

עוד נקבע בחוק הסדר מיוחד בנוגע לפגישת עצור החשוד בעבירות ביטחוניות עם סניגורו. סייגים אלה מעידים כי כזכויות יסוד אחרות, אף זכות ההיוועצות בעורך-דין אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני זכויות ואינטרסים מתחרים {ע”פ 6613/99 סמירק נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(3), 529 (2002); בג”צ 3239/02 מרעב נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון, פ”ד נז(2), 349 (2003)}.

לשם השלמת התמונה, נעיר כי עם קבלתו של חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ”ו-1995 {להלן ייקרא: “חוק הסניגוריה הציבורית”} הוכרה בחוק זכאותם של חשודים ועצורים לייצוג על-ידי סניגור ציבורי, וזאת בנסיבות המנויות בהוראת סעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית. הגבלת הזכות לייצוג מטעם הסניגוריה הציבורית על-פי העילות המנויות בסעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית, מושתתת אף היא על התפיסה כי הזכות לייצוג משפטי בכלל והזכות לייצוג משפטי במימון ציבורי בפרט, אינן זכויות מוחלטות ויש לאזנן עם זכויות ואינטרסים מתחרים בהתאם לעילות ולתנאים המפורטים בחוק.

3. חובת היידוע לגבי זכות ההיוועצות
מזכות ההיוועצות בעורך-הדין נגזרת חובת גורמי החקירה לאפשר את מימוש הזכות בדרך של מפגש בין החשוד לעורך-הדין. חשוב לא פחות מזכות ההיוועצות עצמה הוא עיתוי המפגש בין עורך-הדין לחשוד.

בשל כך, מצא המחוקק לנכון להשתמש בהקשר זה בביטויים “ללא דיחוי”, “באופן מיידי” ו”בהקדם האפשרי”. בשימוש בתיבות אלה יש כדי ללמד על החשיבות שמעניק החוק לא רק לזכות ההיוועצות עצמה, אלא גם לעיתוי שבו נמסרת לחשוד הודעה על הזכות, ולעיתוי שבו הוא זכאי לעשות בה שימוש, ללא דיחוי, במיידיות, ואם אין אילוצים שבדין – טרם חקירתו.

נושא זה של עיתוי ההיוועצות נדון בפסיקה גם בטרם בואה לעולם של הלכת יששכרוב. ב- ע”פ 5203/98 {חסון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(3), 274 (2002)} נקבע כי אם החלה חקירה ניתן בזמן הביניים עד להגעת הסניגור להמשיך בחקירה שהחלה, ולא נדרשת עמידה בתנאים הנקובים בחוק להמשך חקירה, וזאת בכפוף לאזהרת החשוד בדבר זכויותיו. לצד קביעה זו העיר בית-המשפט כי הפרת זכות ההיוועצות עשויה להביא בנסיבות מסויימות לפסילת ההודאה.

בפסיקה מאוחרת להלכת יששכרוב, בפרשת שי {ע”פ 9956/05 שי נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009; 2010)} ניתח בית-המשפט את משמעות המונח “ללא דיחוי” לעניין עיתוי מפגש ההיוועצות.

בית-המשפט הבהיר כי בקשת חשוד להיוועץ עם עורך-דין מחייבת ליצור קשר עם הסניגור, ובנסיבות בהן הסניגור מודיע על כוונתו להגיע במועד סביר סמוך, ככלל יש מקום להמתין לבואו כדי לאפשר את מימוש זכות ההיוועצות.

מבלי למעט מן האמור הובהר כי אם לא הודיע הסניגור על התייצבות במועד סביר סמוך, ניתן להמשיך בפעולות החקירה.

השאלה אימתי נדרשת הפסקת חקירה והמתנה לסניגור, כך הבהיר בית-המשפט, היא שאלה תלויית נסיבות, המושפעת מאופי העבירה, תכלית החקירה, עיתוי החקירה, ומגורמים נוספים משתנים וביניהם נתונים הקשורים בחשוד עצמו.

ב- ע”פ 8974/07 {הונציאן נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)} הייתה התייחסות בית-המשפט לשאלת עיתוי המפגש וההמתנה לעורך-הדין טרם החקירה, אגבית בלבד, שכן המערער לא ביקש להמתין לבואו של עורך-הדין.

בית-המשפט הותיר בצריך עיון את השאלה התיאורטית מה הייתה התוצאה אילו ביקש הנאשם להמתין בחקירה עד להגעת עורך-דין.

יחד-עם-זאת, בית-המשפט ציין כי יש להקפיד על כריכת ההודעה על הזכות להיוועצות עם ההודעה על הזכות לייצוג ציבורי “ולממש את שתיהן למצער בתחילת החקירה”.

ב- ע”פ 1706/10 טגאפו נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} דחה בית-המשפט עתירה לפסול את ההודאה בשל אי-המתנה לעורך-דין, בציינו כי הגם שנפל פגם, אין מדובר בפגם שיש בו כדי להצדיק בנסיבות העניין את פסילת ההודאה.

בית-המשפט הדגיש שהנאשם לא ביקש כלל להמתין עם המשך החקירה, להיפך הוא ביקש לקרוא לחוקר כדי לספר לו את האמת.
עוד הובהר כי ההודאה אינה מהווה ראיה מרכזית ומשקלה בהרשעה נמוך, וההרשעה התבססה על סרט שתיעד את מעשי העבירה.

לעניין המתנה לעורך-הדין, הובהר כי בקשה מצד חשוד להיפגש עם עורך-דין אין משמעה בהכרח הפסקת הליכי חקירה על אתר, וניתן להמשיך בחקירה עד להגעת עורך-הדין.

יחד-עם-זאת, “עדיף ונאות יותר היה להמתין בנסיבות”. עיון בפסק-הדין מעלה כי הדיון נערך בהקשרה של הפסלות החוקית ושאלת הרצון החופשי, הלכת יששכרוב אוזכרה בהקשר זה בלבד, ולא נדונה החלופה של פסלות פסיקתית בשל פגיעה בזכות להליך הוגן.

אם כן, מזכותו של העצור להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו, נגזרת זכותו לקבל הודעה על הזכות האמורה מצד גורמי החקירה.

הטעם לכך הוא כי ללא ידיעה על הזכות הנדונה, לא יהיה העצור מודע לזכותו לבקש להיוועץ בעורך-דינו, והדבר עלול לפגוע בזכות ההיוועצות גופה ואף להוביל בנסיבות מסויימות לפגיעה בהגינות החקירה.

מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך-דין, נגזרות ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור. מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ומה עליו לעשות. אשר-על-כן זכאי הוא העצור, ומחוייבות הן הרשויות, שיודיעו לו על זכותו להיפגש עם עורך-דין {בג”צ 3412/91 סופיאן עבדאללה נ’ מפקד כוחות צה”ל באיזור חבל עזה, פ”ד מז(2), 843 (1993)}.

נציין כי חובת היידוע של רשויות החקירה בדבר זכויותיו של הנחקר ידעה התפתחויות עם השנים. אף-על-פי-כן, דומה כי אין בשיטתנו הסדר סטטוטורי כולל ואחיד בעניין. אשר לחסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה – הרי חובת היידוע לגביהם נועדה לוודא כי הנאשם ער לזכויות אלה בעת חקירתו, וכי הוא ויתר עליהן במודע בעת מסירת אימרתו.

בעבר, שאב בית-המשפט העליון את חובת ההודעה על הזכויות האמורות מתקנות השופטים האנגליות, שכוחן נתפס כמנחה בלבד {ע”פ 69/53 סיץ’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ז(2), 801 (1953)}.

כיום, קובע סעיף 28(א) לחוק המעצרים חובה אזהרה, אף כי הסעיף האמור אינו מתייחס במישרין לאזהרת חשוד בדבר זכותו לשתוק בחקירה, אלא עניינו במתן הזדמנות לאדם להגיב טרם החלטה לעוצרו, כאשר על הקצין הממונה מוטלת החובה להזהירו קודם לכן כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, וכי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

אשר לחובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות בעורך-דין, הרי היא מעוגנת כיום במפורש בהוראותיהם של חוק המעצרים {סעיף 32 לחוק המעצרים} וחוק הסניגוריה הציבורית {סעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית}, שנחקקו לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

עיון בשתי הוראות החוק האמורות מלמד כי על פני הדברים, קיימים הבדלים בין השתיים לעניין המועד בו קמה החובה להודיע בדבר זכות ההיוועצות והזכות להיות מיוצג על-ידי סניגור ציבורי:

על-פי הוראת סעיף 32(1) לחוק המעצרים, חובת היידוע בדבר זכות ההיוועצות קמה עם קבלת ההחלטה על מעצרו של אדם על-ידי הקצין הממונה ומתן ההודעה על היותו “עצור”. מנגד, על-פי הוראת-סעיף 19(א) לחוק הסניגוריה הציבורית, החובה להודיע על הזכות לבקש מינוי של סניגור ציבורי מתייחסת לעצור שהובא לתחנת המשטרה או ל”חשוד בביצוע עבירה”.

בית-המשפט ב- ע”פ 5121/98 {יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד סא(1), 461 (2006) (לעיל ולהלן: “פרשת יששכרוב”)} העיר בהערת אגב, תוך שהוא משאיר סוגיה זו בצריך עיון, כי הוא נוטה לקבל את הפרשנות המרחיבה למונח “עצור” שבסעיף 32(1) לחוק המעצרים. על-פי הפרשנות המרחיבה, החובה ליידע “עצור” בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין אינה כרוכה בהכרח בקבלתה של החלטת מעצר, אלא היא קמה כל אימת שאדם חשוד בביצוע עבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה, באופן שחירותו וחופש התנועה שלו מוגבלים וזאת, אף אם לא התקבלה החלטה מצד הקצין הממונה בדבר מעצרו של החשוד.

4. פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות עובר לחוק היסוד
בהתאם לכלל הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, על בית-המשפט לפסול קבילותה של הודאת נאשם, אם נמסרה שלא באופן חופשי ומרצון.

השאלה מהי הודאה “חופשית ומרצון” אינה פשוטה להגדרה. אדם הנתון בחקירה בגין עבירות שבביצוען הוא חשוד, חווה לחץ נפשי ואי-נוחות פיזית שהם אינהרנטיים למצב בו הוא שרוי.
חקירה מעצם טיבעה מעמידה את הנחקר במצב קשה. כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים {בג”צ 5100/94 הוועד הציבורי נ’ עינויים בישראל ואח’ נ’ ממשלת ישראל ואח’, פ”ד נג(4), 817 (1999)}.

בהתחשב בכך, ברי כי אין להעניק למונח “חופשית ומרצון” משמעות מילולית. ואומנם, המשמעות שניתנה למונח האמור משך שנות פסיקתו של בית-המשפט הייתה משפטית-טכנית לפיה, הודאת נאשם תיפסל לפי סעיף 12 לפקודת הראיות רק אם הופעל עליו בעת החקירה “לחץ חיצוני” פסול, שהיה בו כדי לשלול את יכולתו לבחור באופן חופשי בין מסירת הודאתו לבין הימנעות ממסירתה {ע”פ 636/77 לוי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(3), 768 (1978); ע”פ 4427/95 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(2), 557 (1997); דנ”פ 4342/97, 4530 מדינת ישראל נ’ אל עביד, פ”ד נא(1), 736 (1998)}.

נדגיש כי אף אם הוכח שהודאה שמסר נאשם בחקירתו קבילה כראיה בהיותה “חופשית ומרצון”, על בית-המשפט להוסיף ולבחון את משקלה ומהימנותה של ההודאה. זאת מאחר וגם שימוש בדרכי חקירה שהן מותרות עלול להביא לכך שנחקר יודה במה שלא חטא, בשל לחצים פנימיים שבנפש האדם {ד”נ 3081/91 קוזלי ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(4), 441 (1991)}.

התנאים לקביעת קבילותה ומשקלה של הודאת נאשם מלמדים כי אף שהודאה שנגבתה על-ידי איש מרות מהווה ראיה קבילה להוכחת אשמה בפלילים, קיימים בחוק ובפסיקה חסמים שתכליתם להתמודד עם החששות הכרוכים בקבלתה כראיה {ראה דו”ח הוועדה בראשותו של השופט גולדברג לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר (תשנ”ה), 8; ב’ סנג’רו “ההודאה כבסיס להרשעה – האמנם ‘מלכת הראיות’ או שמא קיסרית הרשעות-השווא” עלי משפט ד (תשס”ה), 245}.

יצויין כי בשנת 2002 התקבל חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס”ב-2002 הקובע כי ככלל, חקירתו של חשוד בתחנת המשטרה בעבירות חמורות, תתועד באופן חזותי בכפוף לסייגים המנויים בחוק.

החובה הסטטוטורית לתיעוד חקירות חשודים בדרך חזותית או קולית נועדה לאפשר לבית-המשפט להתרשם בדרך הקרובה ביותר להתרשמות בלתי-אמצעית, מאופן ניהול החקירה ומנסיבות מסירת ההודאה במהלכה. זאת, על-מנת לסייע בידיו בקביעת קבילותן ומשקלן של הודאות שנמסרו בחקירה, וכדי לאפשר הגנה טובה יותר לזכויותיהם של נחקרים {ראה דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס’ 15) (הודאת נאשם בעבירות חמורות), התשס”א-2000}.

השאלה מהי תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, ידעה התפתחויות משך השנים.

בראשיתו, שימש מבחן “חופשיות הרצון” כדי לפסול קבילותן של הודאות שניגבו תוך שימוש באמצעי חקירה שעיקרם כפיה ואלימות או איום בהם, וכן כדי לפסול הודאות שנגבו תוך שימוש בתחבולה או פיתוי בלתי-הוגנים.

אותה עת, התפיסה השלטת בפסיקה הייתה כי מבחן “חופשיות הרצון” נועד להגן על אמינותן של הודאות שנמסרו בפני אנשי מרות. לפי אותה תפיסה, אמצעי חקירה פסולים כגון: אלימות, כפיה ואיומים או דברי פיתוי והבטחה מצד איש מרות, עלולים להוביל למסירת הודאות שקר ולפיכך יש לפסול קבילותן של הודאות אלה על-הסף {ע”פ 2/48 אל-לוג’ נ’ היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ”ד א(1) 92 (1948); ע”פ 242/63 קריתי נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יח(3), 477 (1964); ע”פ 270/65 קיסי ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד יט(3), 561 (1965)}.

עם השנים, הוסט הדגש מאמצעי כפיה ואלימות פיזית שנתפסו כעילת פסילה גם לטענות בדבר הפעלת לחצים נפשיים או פסיכולוגיים בלתי-הוגנים על נאשמים בחקירתם.

בד-בבד, חלה התפתחות חשיבתית בנוגע לטעמים המונחים בבסיס כלל הפסילה הקבוע בהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות.

לצד התכלית של הבטחת אמינותן של הודאות, היו שסברו כי מבחן “חופשיות הרצון” נועד להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירה ועל טוהר ההליך הפלילי. לפי אותה גישה, פסילת קבילותה של ההודאה נועדה ליתן סעד בגין הפגיעה בכבוד האדם של הנחקר, ועל-מנת למנוע מבית-המשפט ליתן ידו לאי-החוקיות בה נקטו גורמי החקירה עם קבלת הראיה במשפט.

בנוסף, הובעה הדעה כי תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות היא לחנך ולהרתיע את גורמי החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים {ע’ גרוס “כלל פסילה חוקתי – האם יש לו מקום בישראל?” משפטים ל (תשנ”ט), 145; א’ הרנון “ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי” ספר לנדוי, כרך ב'(א’ ברק וא’ מזוז עורכים, תשנ”ה), 983; א’ שטיין “מקריות ותיאוריה בעשיית משפט” משפטים כט (תשנ”ח), 5}.
החל מסוף שנות ה- 70 של המאה הקודמת הסתמנו שלוש גישות פרשניות ביחס לטעמיו של כלל הפסילה שבסעיף 12 לפקודת הראיות. כפי שיובהר להלן, שלוש הגישות הפרשניות התבססו, במידה זו או אחרת, על הטעם שעניינו הגנה על אמינותן של הודאות. השוני בין הגישות התבטא במשקל שניתן לתכלית שעניינה הגנה על זכויותיו של הנחקר.

לפי גישה פרשנית אחת שדוברה העיקרי בפסיקת בית-המשפט {מפי כב’ הנשיא לנדוי – ע”פ 347/75 הירש נ’ מדינת ישראל, פ”ד ל(3), 197 (1976)}, אמצעי חקירה פסולים מן הסוג של אלימות פיזית, איומים, דברי פיתוי והבטחה לא הוגנים או הפעלת לחצים פסיכולוגיים אסורים על הנאשם בחקירתו, שוללים מיניה וביה את קבילות הודאתו נוכח הפגיעה הקשה בכבודו כאדם ובשלמות גופו ונפשו.

לשם הגנה על זכויות הנחקר, מניחה הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות הנחה שאינה ניתנת לסתירה ולפיה הודאה שנגבתה באמצעים פסולים כאמור אינה הודאת אמת. לפיכך, יש לפוסלה על-הסף, בלא צורך לבחון את מידת השפעתם בפועל של אמצעי החקירה הפסולים על חופש הרצון של הנחקר ועל אמיתות תוכנה של ההודאה.

בהתאם לגישה האמורה, השאלה אם יש לחשוש לאמיתותה של הודאה שנגבתה באמצעים פסולים היא, איפוא, שאלה של חוק או למצער שאלה מעורבת של חוק ועובדה.

לצד הגישה האמורה, הובעה בפסיקת בית-המשפט גישה פרשנית אחרת {מפי כב’ השופט ח’ כהן – ע”פ 369/78 אבו-מדיג’ם ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(3), 376 (1979)}. על-פי גישה זו, אף כאשר מדובר באמצעי חקירה פסול באופן קיצוני יש לבדוק מבחינה עובדתית את נסיבותיו של כל מקרה לגופו, האם היה בו כדי לשלול בפועל את רצונו החופשי של הנאשם במסירת הודאתו – שאז תיפסל קבילותה מחשש להיותה הודאת שווא או שמא על-אף השימוש באמצעי חקירה כאמור, נותרה בידי הנאשם יכולת הבחירה החופשית בנוגע למסירת הודאתו, שאז תתקבל ההודאה כקבילה, והדיון יתמקד בשאלת משקלה הראייתי.

בהתאם לגישה הפרשנית האמורה, אי-החוקיות בגבית ההודאה אינה פוסלת כשלעצמה את קבילותה, כל עוד לא נשלל רצונו החופשי של הנאשם במסירת הודאתו ואין חשש לאמיתות תוכנה.

גישה פרשנית זו רואה את עיקר תכליתו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות בהבטחת אמינותן של ההודאות הנמסרות בחקירה {ראה גם ע”פ 115/82, 168 מועדי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(1), 197 (1984); ע”פ 183/78, 191/79 אבו מידג’ם נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(4), 533 (1980)}.

גישה פרשנית שלישית ביחס להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות נקבעה ב- ע”פ 115/82, 168 {מועדי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(1), 197 (1984)} מפי כב’ השופט גולדברג.

גישה פרשנית זו היוותה דרך ביניים בין שתי הגישות הפרשניות האחרות. בהתאם לגישה האמורה, על דרך-הכלל, אין באי-החוקיות, כשלעצמה, כדי לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

לפיכך, יש לבחון מבחינה עובדתית בכל מקרה לגופו האם היה באמצעי החקירה הפסול כדי לשלול את חופשיות רצונו של הנאשם במסירת הודאתו, שאז תיפסל קבילות ההודאה מחשש לאמיתותה.

יחד-עם-זאת, במקרים בהם הגיעה רמת הפסלות כדי פגיעה “בצלם דמות האדם” של הנאשם וכדי “דרגת חקירה ברוטלית ובלתי-אנושית”, כי אז תישלל קבילות ההודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות מיניה וביה, בלא לבחון את ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנאשם.

גישה זו משלבת בין הטעמים האפשריים השונים לכלל הפסילה שבהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. היא מייחסת משקל נכבד לתכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים לשם שמירה על שלום הציבור ולחימה בפשיעה.

יחד-עם-זאת, במקרים בהם נעשה שימוש באמצעי חקירה פסולים באופן קיצוני עד כדי “פגיעה בצלם דמות האדם” של הנחקר, כי אז רואה הגישה האמורה ליתן משקל רב להגנה על הזכות לכבוד האדם ולשלמות הגוף והנפש, בלא לבחון האם בנסיבות המקרה נשלל בפועל רצונו הטוב של הנאשם במסירת הודאתו.

דומה כי גישה פרשנית זו היא המקובלת בפסיקת בית-המשפט מאז מתן פסק-הדין בפרשת מועדי {ראה למשל ע”פ 154/85 אברושמי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(1), 387 (1987); רע”פ 3268/02 קוזלי נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

ראוי להדגיש כי לפי שלוש הגישות הפרשניות כאמור לעיל, אי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות בעורך-דין, אין בה כשלעצמה כדי לפסול קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

יצויין כי אף לפי גישתו הפרשנית של הנשיא לנדוי, המדגישה את ההגנה על זכויות הנאשם בחקירתו, אין באי-מתן הודעה כדין בדבר זכות השתיקה או זכות ההיוועצות כדי להוות אמצעי חקירה פסול מן הסוג המוביל בהכרח לפסילת קבילותה של ההודאה.

ישנם מקרים בהם נקבע כי היעדר הודעה כדין בדבר זכות השתיקה לא יביא בהכרח לפסילת הודאה שנמסרה בחקירה, אף כי הקפדה על אזהרת החשוד טרם גביית אימרתו תקל על בית-המשפט בבואו להכריע בדבר קבילות ההודאה ומשקלה {ראה למשל ע”פ 161/77 זוהר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(1), 326 (1977); ע”פ 450/82 אבו-עין טריפי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(2), 589 (1983); ע”פ 1382/99, 1486 מדינת ישראל נ’ בלחניס, פורסם באתר האינטרנט נבו (1999)}.

כן, ישנם מקרים בהם נקבע כי פגיעה שלא כדין בזכות ההיוועצות בעורך-דין אינה מובילה בהכרח לפסילת קבילותה של הודאה שנמסרה בחקירה, ויש לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הפגיעה בזכות האמורה על חופשיות רצונו של הנחקר ועל משקל ההודאה שמסר {ראה למשל ע”פ 6021/95 מדינת ישראל נ’ גומז-קרדוסו ואח’, פ”ד נא(3), 769 (1997)}.

יצויין כי המקרים בהם נפסלה הודאת נאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות בגין אי-מתן הודעה כדין בדבר הזכות לשתוק או הזכות להיוועץ בעורך-דין היו מועטים ביותר, ואלה היו אחוזים בנסיבותיו הייחודיות של כל מקרה {ראה למשל ע”פ 277/78 מדינת ישראל נ’ טוביהו, פ”ד לג(1), 297 (1979); ע”פ 611/80 מטוסיאן נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(4), 85 (1981)}.

5. פרשנות סעיף 12 לפקודת הראיות לאחר חוק היסוד
שאלת השפעתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותן של הוראות חוק שנחקקו טרם קבלתו, נדונה בהרחבה ב- בש”פ 537/95 {גנימאת נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(3), 355 (1995)} וב- דנ”פ 2316/95 {גנימאת נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(4), 589 (1995)}.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו משמר בהוראה מפורשת את הדין שקדם לו, ולפיכך הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות נותרה בתוקפה אף לאחר קבלתו של חוק היסוד {ראה סעיף 10 לחוק היסוד}.
כאמור, כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד מלכתחילה להגן על אמינותן של הודאות שנמסרו בפני אנשי מרות.

משך השנים חלה התפתחות פרשנית ביחס לטעמים האפשריים המונחים בבסיסו של הכלל האמור. כפי שהובהר לעיל, התכלית שעניינה הגנה על זכויותיהם של נחקרים הוכרה בפסיקת בית-המשפט עוד בטרם התקבלו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם {ראה גישתם הפרשנית של כב’ הנשיא לנדוי וכב’ השופט גולדברג}.

ההכרה בתכלית זו תאמה את ההנחה הפרשנית הכללית הנוהגת בשיטתנו המשפטית, לפיה חזקה על כל דבר חקיקה כי הוא נועד לקיים ולהגן על זכויות האדם.

יחד-עם-זאת, טרם חוקי היסוד לא הייתה בפסיקתו של בית-המשפט תמימות דעים בנוגע לשאלה האם ובאילו נסיבות יש להעדיף את התכלית שעניינה הגנה על זכויותיו של הנחקר, על-פני התכלית האחרת שעניינה הבטחת אמינותן של הודאות נאשמים?

אף לפי הגישה הפרשנית שראתה ליתן משקל נכבד להגנה על זכויותיו של הנחקר, התבססה פסילת ההודאה, בין היתר, על הנחה שאינה ניתנת לסתירה לפיה הודאה שנגבתה באמצעים פסולים אינה הודאת אמת {דבריו של כב’ הנשיא לנדוי בפרשת הירש}.

נראה, איפוא, כי עובר לקבלתם של חוקי היסוד, הכיר בית-המשפט בהגנה על זכויות הנחקר כתכלית אפשרית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. יחד-עם-זאת, התכלית האמורה לא נתפסה כתכלית מרכזית ועצמאית של סעיף 12 לפקודת הראיות ומרכז הכובד הרעיוני של כלל הפסילה הנדון הושם על החשש מפני קבלתן של הודאות שווא כראיה {מ’ מאוטנר “ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי” עיוני משפט יז (תשנ”ג), 503}.

עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הועלה מעמדן של זכויות האדם המעוגנות במסגרתו למעמד חוקתי על-חוקי.

בכך נוצר שינוי במציאות הנורמטיבית שלנו. שינוי זה מתבטא בראש ובראשונה באפשרות לביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים שהתקבלו לאחר קבלתם של חוקי היסוד. יחד-עם-זאת, בכך בלבד אין כדי למצות את מלוא היקף השפעתה של חקיקת-היסוד האמורה.
רוחם ועקרונותיהם של חוקי היסוד מקרינים על כל ענפי המשפט ומשפיעים על מושגי יסוד ותפיסות יסוד הנוהגים במסגרתם. בין היתר, כאמור, משפיעים הם על פרשנותה של החקיקה שהתקבלה טרם חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

בהקשר זה יודגש כי מראשית ימיו הכיר בית-המשפט בזכויות הפרט והתחשב בהן במסגרת פרשנותם של דברי חקיקה קיימים. אף בטרם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, קבע בית-המשפט כי “תכליתו של כל דבר חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן” {ע”א 524/88 “פרי העמק” אגודה חקלאית שיתופית בע”מ נ’ שדה יעקב, פ”ד מה(4), 529 (1991)}.

יחד-עם-זאת, נראה כי לאחר חקיקתם של חוקי היסוד, הודגשה החובה להתחשב בזכויות המעוגנות בהם במסגרת פרשנותם של דברי חקיקה קיימים, ובנסיבות מתאימות אף גדל המשקל שיש ליתן לזכויות אלה ביחס לערכים ולאינטרסים ציבוריים מתחרים. כך על דרך-הכלל, וכך במיוחד במשפט הפלילי הקשור קשר אמיץ לכבוד האדם ולחירותו.

חוק היסוד יצר הזדמנות למבט פרשני מחודש גם בנוגע לתכליתו של כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות.

בהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד, מן הראוי לחזק כיום את מעמדה של התכלית בדבר הגנה על זכויותיו של הנחקר, כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

משמעות הדבר הינה כי בנסיבות מתאימות, כפי שיפורטו להלן, תיפסל קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות בשל הפגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר, וזאת אף כאשר אין מתעורר חשש בדבר אמיתות ההודאה.

בדברים כאמור ולהלן, אין כדי לאיין את התכלית המסורתית של כלל הפסילה הנדון, שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות. תכלית זו בעינה עומדת, כחלק מתכליתם הכללית של דיני הראיות בפלילים לגילוי האמת ולמניעת הרשעות-שווא.

זאת ועוד. ההגנה על זכויותיו של הנחקר עשויה לתרום לזיהוי אמצעי חקירה העלולים להוביל להודאות שקריות ולעיוות הדין. יחד-עם-זאת, בהתחשב ברוחו ובעקרונותיו של חוק היסוד, ניתן לקבוע כי מרכז הכובד הפרשני השתנה, וכי כיום מהווה ההגנה על זכויותיו של הנחקר תכלית מרכזית ועצמאית – ולא רק משנית ונלוות – לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

על רקע זה, מתעוררת השאלה מה הן זכויות הנחקר עליהן נועד להגן כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות?

על שאלה זו ראוי להשיב בהתחשב בלשונו ובנוסחו של סעיף 12 לפקודת הראיות ובשים-לב לפרשנותו של הסעיף האמור בהלכה הפסוקה כפי שהתפתחה במשך השנים ובהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד.

בהתחשב בכל אלה, נראה כי כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד בעיקרו להגן על שתי זכויות יסוד אשר הוכרו בשיטתנו המשפטית מימים ימימה, אך דומה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוסיף ותרם לביצור מעמדן – הזכות לשלמות הגוף והנפש של הנחקר והזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי.

זכותו של נאשם לשלמות גופו ונפשו וזכותו שלא להיות מבוזה או מושפל מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה, הוכרו בפסיקת בית-המשפט גם לפני חקיקת חוק היסוד כזכויות-יסוד בסיסיות הכלולות “במגילת הזכויות השיפוטית” {בג”צ 355/79 קטלן נ’ שירות בתי הסוהר, פורסם באתר האינטרנט נבו (1980)}.

כאמור לעיל, ההכרה בזכויות אלה השפיעה על פרשנותו של סעיף 12 לפקודת הראיות עוד בטרם התקבל חוק היסוד.

עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נקבע במסגרתו מפורשות כי “אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם” וכי “כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו” {סעיפים 2 ו- 4 לחוק היסוד}.

בהתחשב בכך, נראה כי יש טעם רב בדעה לפיה הזכות לשלמות הגוף והזכות להגנה מפני מעשי ביזוי והשפלה הפוגעים באופן מהותי בשלמות הנפש, עלו למדרגה חוקתית על-חוקית בעקבות חקיקתו של חוק היסוד {ע”פ 3632/92 גבאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מו(4), 487 (1992)}.

נוכח התכלית שעניינה הגנה על זכויות נאשמים בחקירתם ובהשראתו של חוק היסוד, מן הראוי לפרש את כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות כך שאמצעי חקירה פסולים שיש בהם כדי לפגוע שלא כדין בזכותו של הנחקר לשלמות הגוף או כדי להשפילו ולבזותו מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה, יובילו לפסילתה של ההודאה מיניה וביה וזאת, בלא צורך לבחון את השפעתם של אמצעי החקירה האמורים על אמיתות ההודאה שנמסרה בחקירה.

פרשנות זו קרובה בעיקרה לגישתו של כב’ השופט גולדברג בפרשת מועדי, אשר דומה כי היא זו שהתקבלה בפסיקת בית-המשפט.

יחד-עם-זאת, טיבם והיקפם של אמצעי החקירה הפסולים שייכללו כיום בגדר המבחן של “פגיעה בצלם דמות האדם של הנחקר” עשוי להיות רחב מבעבר. זאת, נוכח השפעתו הפרשנית של חוק היסוד ובהתחשב במשפט הבינלאומי ההסכמי שישראל צד לו.

לצד ההגנה על שלמות גופו ונפשו של הנחקר, נועד סעיף 12 לפקודת הראיות על-פי לשונו המפורשת להגן על אוטונומית הרצון ועל חופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה {הודאה “חופשית ומרצון”}.

הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי הוכרה בפסיקת בית-המשפט כזכות יסוד רבת חשיבות עוד בטרם קבלתם של חוקי היסוד בשנת 1992. יחד-עם-זאת, דומה כי לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו התחזק מעמדה של הזכות האמורה, בהיותה נגזרת באופן ישיר מתפיסת האדם כמטרה ולא כאמצעי, ובהתחשב בהיכללותה האפשרית של הזכות האמורה במעגל הפנימי של הזכות החוקתית לכבוד ולחירות {בג”צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2), 769 (1996); ע”א 5942/92 פלוני נ’ אלמוני ואח’, פ”ד מח(3), 837 (1994); ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג(4), 526 (1999); דנ”א 2401/95 נחמני נ’ נחמני ואח’, פ”ד נ(4), 661 (1996); בג”צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ’ התעשייה האווירית לישראל בע”מ, פ”ד נח(6), 481 (2004); בש”פ 92/00 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(4), 240 (2000); א’ ברק “כבוד האדם כזכות חוקתית” הפרקליט מא (תשנ”ג), 271; ח’ כהן “ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית – עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” הפרקליט – ספר היובל (תשנ”ד), 9}.

בהתחשב בכך, פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה, תוביל לפסילת ההודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

יודגש כי בדברים אלה אין כדי לקבוע כי כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. פרשנות כזו תפגע יתר-על-המידה בערכים הנוגדים שעניינם גילוי האמת, לחימה בעבריינות והגנה על שלום הציבור, ולפיכך אין לקבלה.

נוסחו ולשונו של סעיף 12 לפקודת הראיות מעידים כי כלל הפסילה המעוגן בו, נועד להגן מפני פגיעה משמעותית באוטונומית הרצון של הנאשם במסירת הודאתו.

לפיכך, פגיעה מן הסוג האמור היא שתוביל לפסילת קבילותה של הודאה בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות, והכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

מסקנה פרשנית זו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית-המשפט עובר לחוק היסוד, לפיה יש לבחון בכל מקרה על-פי נסיבותיו, האם השימוש באמצעי החקירה הפסול הוביל לשלילת הרצון החופשי ויכולת הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו.

יחד-עם-זאת, בעוד שבעבר ההצדקה שניתנה לפסילתה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות נשענה על ההנחה לפיה שלילת חופש הבחירה של הנחקר מקימה בהכרח חשש לאמיתות הודאתו, הרי על-פי רוחו והשראתו של חוק היסוד מן הראוי לקבוע כי ההגנה על חופש הרצון של הנחקר מהווה כיום תכלית העומדת בפני עצמה ומהווה טעם נכבד ועצמאי לפסילת קבילותה של ההודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.

ראוי לציין כי הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי משמשת אחד הטעמים המרכזיים להגנה על חסיון מפני הפללה עצמית ועל זכות השתיקה. לפיכך, יש הסבורים כי כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות נועד להגן על זכויות אלה וכן על זכות ההיוועצות בעורך-דין הנלווית להן {י’ קדמי על הראיות (תשס”ד, כרך א), 22}.

ואומנם, פגיעה שלא כדין בזכויות האמורות במסגרת הליכי חקירה, תהווה שיקול נכבד בעת בחינת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת ראיות. זאת מאחר ופגיעה בזכויות אלה עלולה לפגוע באופן מהותי בחופש הרצון והבחירה של הנחקר במסירת הודאתו.

כך למשל, יהיה מקום לפסילתה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות, בנסיבות בהן הנאשם לא הוזהר בדבר זכותו לשתוק ולא להפליל עצמו בחקירה ובדבר זכותו להיוועץ בעורך-דין והוא לא היה מודע בפועל לזכויות אלה, באופן ששלל ממנו את יכולת הבחירה האם לשתף פעולה עם חוקריו.
אין באמור כדי להפחית מכך שבבסיס ההגנה על זכות השתיקה ועל זכות ההיוועצות בעורך-דין מונחים טעמים נוספים מעבר להגנה על אוטונומית הרצון של הנחקר. האיזון בין הטעמים השונים המונחים בבסיסן של זכויות אלה, מסייע לעיצוב גבולותיהן ולקביעת היקף ההגנה עליהן.

כאמור, על-פי לשונו ותכליתו של סעיף 12 לפקודת הראיות, נועד הוא להגן מפני פגיעה משמעותית באוטונומית הרצון החופשי של הנחקר. בהתאם לכך, פגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין תוביל לפסילת קבילותה של הודאת נאשם במסגרת סעיף 12 לפקודת הראיות, רק כאשר יש באותה פגיעה על-פי אופיה ועוצמתה בנסיבות העניין, כדי לפגוע באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון של הנחקר במסירת הודאתו.

כך למשל, הימנעות החוקרים שלא כדין ממתן אזהרה בדבר זכות השתיקה בנסיבות בהן הוכח כי הנאשם היה מודע בפועל לזכותו לשתוק, לא תוביל לפסילת הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות, באשר בנסיבות אלה לא נפגעה באופן משמעותי יכולתו של הנאשם לבחור האם לשתף פעולה עם חוקריו {ע”פ 5825/97 שלום נ’ מדינת ישראל, פ”ד נה(2), 933 (2001)}.

בהתאם ללשונה ולתכליתה של הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות, יש לפסול מכוחה הודאה רק כאשר הפגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין יצרה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו.

קיומה של פגיעה כאמור תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו. מכל מקום, ראוי להדגיש כי פגיעה בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בחקירה, אף בנסיבות בהן אין היא מובילה לפסילת קבילותה של ההודאה, עשויה לפגום במשקלה הראייתי.

שאלה נפרדת שיש להכריע בה הינה האם אי-מתן ההודעה כדין בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין, צריכה להוביל לפסילת הודאתו בהתבסס על דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין וזאת מחוץ למסגרת סעיף 12 לפקודת הראיות וכמפורט להלן.

6. דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהליך הפלילי
הדוקטרינה הנ”ל אינה מגבילה עצמה להודאות נאשם, ותחולתה היא כללית – על כל סוגי הראיות בהליך הפלילי אשר הושגו שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק.
לשאלה מהן ראיות שהושגו “שלא כדין” נתייחס בהרחבה להלן. בשלב זה של הדיון ומבלי למצות את העניין, נציין כי מדובר בראיות שהושגו באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.

הטענה בדבר הצורך באימוצה של דוקטרינת פסילה פסיקתית, מעוררת מספר שאלות מורכבות שיש ליתן את הדעת עליהן: המצב המשפטי בנוגע לקבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טרם קבלתם של חוקי היסוד; טיבה, היקפה וגדריה של הדוקטרינה האמורה; קביעת אמות-המידה הראויות לפסילת ראיות על-פי הדוקטרינה כאמור.

7. קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טרם חוקי היסוד
נקודת המוצא לדיוננו בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין טמונה בכך שהמחוקק הישראלי נמנע מקביעת הסדר חקיקתי כולל ומפורש בסוגיה זו.

יחד-עם-זאת, בשלוש הוראות חוק ייחודיות קבע המחוקק כללי פסילה קונקרטיים בנוגע לראיות שהושגו בדרך בלתי-כשרה: האחת, הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. השניה, הוראת סעיף 13 לחוק האזנת סתר, התשל”ט-1979. במקורה, קבעה הוראת החוק האמורה כלל פסילה מוחלט של דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר שבוצעה בניגוד להוראות החוק. בשנת תשנ”ה תוקן סעיף 13 באופן שהקנה לבית-המשפט שיקול-דעת שלא לפסול ראיה כאמור, בתנאים ובנסיבות המפורטים בסעיף. השלישית, הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981.

בהלכה הפסוקה התקבלה הדעה כי כללי הפסילה המעוגנים בהוראות החוק האמורות הם בבחינת חריגים יוצאי-דופן בשיטתנו המשפטית. הוראות אלה הן בבחינת יוצא מן הכלל שאין בהן כדי לשנות מן הכלל {ע”פ 480/85, 527 קורטאם נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ(3), 673 (1986); בג”צ 3815/90 גילת נ’ רוני מילוא-שר המשטרה, פ”ד מה(3), 414 (1991); ע”פ 1302/92 מדינת ישראל נ’ נחמיאס ואח’, פ”ד מט(3), 309 (1995)}.

התפיסה שהשתרשה בפסיקת בית-המשפט טרם חוקי היסוד, הייתה כי כל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אין לפסול קבילותה של ראיה רלוונטית עקב אי-חוקיותם של האמצעים שננקטו לשם השגתה {ע”פ 476/79 (המ’ 658/80) בולוס נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(1), 785 (1980); ע”פ 16/82 מלכה נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(4), 309 (1982); ד”נ 9/83 בית-הדין הצבאי לערעורים נ’ ועקנין, פ”ד מב(3), 837 (1988)}.
לפי אותה תפיסה, אי-החוקיות מהווה שיקול לעניין קביעת משקלה של הראיה, ובמקרים קיצוניים עשויה היא להפחית ממשקלה עד לאפס ואולם אין בה כדי להשפיע על קבילות הראיה.

ההלכה הפסוקה לפיה אופן השגת הראיה אינו משפיע לעניין קבילותה, מעוגנת בעיקרה בשני טעמים.

ראשית, בפסיקת בית-המשפט שלטה התפיסה לפיה תכליתם העיקרית של דיני הראיות בהליך הפלילי הינה חשיפת האמת העובדתית לשם הרשעת האשמים וזיכוים של החפים מפשע {ע”פ 951/80 קניר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(3), 505 (1981)}.

יודגש, כי חשיפת האמת העובדתית לא נתפסה מעולם כמטרה בלעדית או מוחלטת של דיני הראיות בפלילים, בהתחשב בקיומם של אינטרסים וערכים מתחרים.

יחד-עם-זאת, על-פי הגישה שהייתה מקובלת עובר לחוקי היסוד, משקלה של התכלית בדבר חשיפת האמת העובדתית היה ניכר, באופן שסטייה ממנה לטובת הגנה על ערכים ואינטרסים נוגדים נתפסה כחריג שהיו שסברו כי הוא מצריך חקיקה מפורשת.

בהתאם לכך, הגישה שהתקבלה הייתה כי ככלל, אין למנוע מבית-המשפט מידע רלוונטי לבירור חפות או אשמה, ולפיכך אופן השגתה של ראיה אינו משפיע על קבילותה אלא על משקלה בלבד.

שנית, עד שנות השמונים התאפיינו דיני הראיות בכללי קבילות פורמליסטים שנועדו להגן על אמינות תוכנן של ראיות המוגשות לבית-המשפט.

הכלל הפוסל עדות שמיעה היה אחד מכללי הפסילה המרכזיים בהקשר זה, שנשאב בשעתו אל שיטתנו המשפטית מן המשפט המקובל האנגלי.

החל משנות השמונים של המאה העשרים החלה להתפתח במשפטנו מגמה חדשה שהתפתחה במגביל לשינויים שחלו גם בשיטות המשפט האנגלו-אמריקני, שיטות שמסורתן קרובה לשלנו.

עיקרה של אותה המגמה היה צמצום הסייגים הפורמאליים החלים על קבילותן של ראיות, על-מנת להותיר בידי בית-המשפט סמכות להחליט בדבר אמינותן ומשקלן.
לפי אותה תפיסה, צמצומם של כללי הקבילות נדרש לשם גילוי האמת ועשיית הצדק, שכן יש בכך כדי לאפשר זרימה של מידע רלוונטי לבית-המשפט אשר יבחן את אמינות המידע בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

המגמה האמורה קיבלה ביטוי בחקיקה עם קבלתו של סעיף 10א לפקודת הראיות, במסגרתו נקבע החריג הסטטוטורי בנוגע לכלל הפוסל עדות שמיעה וכן בהלכה הפסוקה שצמצמה בדרך פרשנית את היקפם של כללי הפסילה השונים הנוהגים בשיטתנו המשפטית {דנ”פ 4390/91 מדינת ישראל נ’ חג’ יחיא, פ”ד מז(3), 661 (1993)}.

לגישה זו עוצמה מיוחדת בשיטת המשפט הישראלי, המבוססת על שיפוט מקצועי להבדיל מהכרעה בידי מושבעים. תחת מחסומי קבילות ניתנה, איפוא, עדיפות לגישה המבכרת בחינה מהותית של כל ראיה רלוונטית על-ידי הערכאה השיפוטית.

גישה זו משתלבת עם המגמה החוצה תחומים במשפטנו, והיא מבטאת מעבר מכללים פורמאליים נוקשים למתן משקל לעקרונות יסוד במשפט, תוך הפעלת שיקול-דעת שיפוטי. מגמה זו תוארה בפסיקה ובספרות המקצועית כמעבר “מפורמאליזם ומנוקשות לגמישות ולשיקול-דעת” {ע”פ 6147/92 מדינת ישראל נ’ כהן, פ”ד מח(1), 62 (1993); ע”א 703/86 ברנשטיין נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג(4), 529 (1989); ע”א 2515/94 עו”ד יוסף לוי נ’ עיריית חיפה ואח’, פ”ד נ(1), 723 (1996); בג”צ 6319/95 חכמי נ’ שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו ואח’, פ”ד נא(3), 750 (1997)}.

מגמת המעבר מכללי קבילות להערכה מהותית של ראיות, השפיעה אף היא במידה מסויימת על עיצוב עמדתו העקרונית של בית-המשפט לפיה דרך השגתה של ראיה לחוד, ושאלת קבילותה לחוד.

נציין כי מעמדו המרכזי של ערך חשיפת האמת ומגמת המעבר מכללי קבילות לבחינת ראיות על-פי מהותן ומשקלן, השפיעו גם על המגמה הפרשנית לכללי הפסילה שנקבעו בחקיקה.

אשר לפרשנותה של הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות – הרי טרם חוקי היסוד נתן בית-המשפט משקל פרשני נכבד לתכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים, כחלק מראייתה של חשיפת האמת ערך מרכזי בשיטתנו המשפטית.

אשר לחוק האזנת סתר ולחוק הגנת הפרטיות – הפרשנות שניתנה להוראותיהם של החוקים שהנהיגו כללי פסילה, הצרה את היקפם של כללים אלה באופן שתאם את המגמה לצמצום מחסומי הקבילות הראייתיים בשיטתנו המשפטית.

סיכומם-של-דברים: המחוקק הישראלי נמנע מלקבוע הסדר כולל ומפורש בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין. טרם חוקי היסוד, העמדה שהתקבלה בהלכה הפסוקה הייתה כי על דרך-הכלל וכל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אי-חוקיות בהשגתה של ראיה רלוונטית, אינה משפיעה על שאלת קבילותה אלא על משקלה בלבד. עמדה זו הושתתה על המסורת המשפטית שירשנו מן המשפט המקובל האנגלי, וכן על הטעמים של צמצום מחסומי הקבילות בשיטתנו המשפטית ומתן משקל נכבד לתכלית שעניינה חשיפת האמת בהליך הפלילי.

יצויין כי עמדתו הפרשנית של בית-המשפט טרם חוקי היסוד בנוגע לקבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, התבססה על טעמים שבמדיניות שיפוטית ולא על טעמי סמכות. לא מעטים הם פסקי-דין בהם התריע בית-המשפט כי אם אי-החוקיות בגביית ראיות תימשך, כי אז יתכן שמן הראוי יהיה לדון בשינוי ההלכה ולהחליט על אי-קבילותה של הודאה שנגבתה שלא כדין {ע”פ 161/77 זוהר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(1), 326 (1977); ע”פ 260/78 סלימאן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לג(2), 204 (1979)}.

מאז ומתמיד, ראה עצמו בית-המשפט מוסמך לפסוק כי אי-חוקיות בגבייתה של ראיה עשויה לפסול את קבילותה. יחד-עם-זאת, נוכח הטעמים שהובהרו לעיל, בחר בית-המשפט להימנע מקביעת הלכה כאמור, ובנסיבות מתאימות הסתפק בהפחתת משקל הראיה עד לאפס עקב אי-חוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה {ראה למשל ע”פ 559/77 מאירי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(2), 180 (1978), שם נתן בית-המשפט משקל אפסי לתוצאותיו של מסדר זיהוי תמונות שנערך בלא נוכחות סניגור}.

עוד נציין כי בשורה של פסקי-דין נקבע כי אין לאמץ בשיטתנו המשפטית את כללי פסילת הראיות הנוהגים בשיטת המשפט האמריקאית המכונים “תורת פירות העץ המורעל” {ראה למשל ע”פ 2286/91 מדינת ישראל נ’ אילוז, פ”ד מה(4), 289 (1991)}.

8. האינטרסים המתנגשים בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והשפעת חוק היסוד על איתור נקודת האיזון הראויה ביניהם
נשאלת השאלה האם לאורו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתבקש שינוי בהלכה העקרונית לפיה דרך השגתה של ראיה אינה משפיעה על קבילותה.

סוגיה זו כרוכה בשאלה רחבה יותר שעניינה השפעתו הפרשנית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על תכליתם של דיני הראיות הנוהגים בהליך הפלילי.

אין מחלוקת כי ייעודו המרכזי של ההליך הפלילי הינו קביעת חפות או אשמה. ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם {ע”פ 639/79 אפללו ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(3), 561 (1980)}.

מטרה זו אינה מהווה אינטרס ייחודי של הפרט העומד לדין אלא אינטרס של החברה בכללותה. זיכוי מוטעה ובוודאי הרשעת-שווא פוגעים בעשיית הצדק הן מבחינה מהותית והן על-פי מראית הדברים, ועשויים לערער את אמון הציבור בכוחה של הרשות השופטת בעשיית דין צדק לפרט ולכלל.

חשיפת האמת העובדתית הינה אמצעי מרכזי לעשיית צדק מהותי בפלילים. גילוי האמת מסייע לקביעת חפות או אשמה, ובכך הוא תורם להגשמתם של יעדי ההליך הפלילי ובהם: הלחימה בעבריינות, השמירה על שלום הציבור וההגנה על זכויות נפגעי העבירה בפועל או בכוח.

הצורך בקידומם של ערכים אלה התחזק עם העלייה ברמת הפשיעה ונוכח מידת התחכום של האמצעים בהם נוקטים עבריינים לשם ביצוע מעשי עבירה והסתרתם מרשויות אכיפת החוק.

בהתחשב בכל אלה, חשיפת האמת העובדתית היא מאז ומתמיד תכלית דומיננטית של דיני הראיות בהליך הפלילי. עם-זאת, מעולם לא הייתה חשיפת האמת מטרה מוחלטת או בלעדית של דיני הראיות, בהתחשב בקיומם של אינטרסים וערכים מתחרים הראויים אף הם להגנה.

מכלול הערכים והאינטרסים המשפיעים על עיצובם של דיני הראיות שלנו מחייבים מלאכת איזון, העלולה להוביל ליצירת פער בין המציאות כפי שהיא נקבעת על-ידי בית-המשפט {“אמת משפטית”} לבין המציאות כפי שהיא {“אמת עובדתית”}.

בין הערכים המשפיעים על עיצוב דיני הראיות, נכללות גם זכויותיו המוגנות של האדם. ההגנה על זכויות האדם מהווה תכלית לעצמה בשיטתנו המשפטית, ומשפיעה היא על עיצובם של מכלול ענפי המשפט – כל ענף בהתאם למהותו, מטרותיו ומאפייניו.

דיני הראיות בהליך הפלילי אינם יוצאי דופן בהקשר זה. עוד קודם לחוקי היסוד הושפע עיצובם של דיני הראיות בפלילים מתכלית ההגנה על זכויות הנאשם.

התכלית של הגנה על זכויות הנאשם והתכלית של חשיפת האמת העובדתית שתיהן כאחת משרתות את מטרת העל של המשפט שעניינה עשיית דין צדק ומניעת עיוות-דין במובנם הרחב.

פעמים רבות, התכלית של בירור נאות של העובדות וגילוי האמת, מתיישבת עם התכלית של הגנה על זכויות הנאשם. כך למשל, הכלל הראייתי לפיו על התביעה להוכיח אשמה בפלילים מעבר לספק סביר וכן הכללים המחייבים בנסיבות מסויימות תוספת ראייתית לשם הרשעה בפלילים, משרתים הן את הערך של גילוי האמת, והן את ההגנה על זכותו של הנאשם לכבוד ולחירות. בהקשרים אלה, שתי התכליות האמורות משלימות זו את זו.

על-אף האמור, יש והתכלית של הגנה על זכויות הנאשם מתנגשת חזיתית בתכלית של חשיפת האמת. הדוגמה המובהקת לכך הם כללים המונעים מבית-המשפט ראיות שבכוחן להצביע על אשמה, במטרה להגן על זכויות הנאשם.

בהקשר זה, נציין כי כללים לפסילת קבילותן של ראיות עשויים להתבסס על אחד משני טעמים אפשריים.

ישנם כללי פסילה שייעודם הוא למנוע כניסת מידע לבית-המשפט כאשר קיים חשש בדבר אמינותו. דוגמה לכך הוא הכלל הפוסל עדות שמיעה או הכלל הפוסל תוצאותיה של בדיקת פוליגרף לצורך הרשעה בפלילים.

ייעודם של כללי פסילה אלה קשור באופן הדוק לתכלית בירור האמת. מנגד, ניתן להצביע על כללי פסילה המבוססים על טעמים שאינם קשורים לחקר האמת אלא נעוצים ברצון להגן על ערכים ואינטרסים חברתיים מתחרים.

במקרים אלה, מתעורר צורך במציאת האיזון הראוי בין התכליות הנוגדות על-פי משקלם היחסי של הערכים השונים המונחים בבסיסן {נ’ זלצמן “‘אמת עובדתית’ ו’אמת משפטית’ – מניעת מידע מבית-המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים” עיוני משפט כד (תשס”א), 263}.

כאמור, שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין מעוררת צורך במציאת איזון ראוי. הדילמה המתעוררת בהקשר זה היא בין מכלול של זכויות ואינטרסים הנוגעים לטובת הציבור, במובנה הרחב. מחד גיסא, אינטרס אכיפת החוק, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור, מצדדים בכך שקבילותה של ראיה לא תיבחן לפי דרך השגתה. זאת, כדי שמלוא המידע הרלוונטי יוצג בפני בית-המשפט ויאפשר את בירורה של האמת העובדתית. ההגנה על זכויותיהם של נפגעי העבירה מצדדת אף היא בכך שמכלול הראיות הרלוונטיות יובאו בפני בית-המשפט לשם בירור חפותו או אשמתו של הנאשם.

בהתחשב במכלול האינטרסים האמורים, ניתן לטעון כי זיכוי האשם רק משום שגורמי החקירה השיגו את הראיה כנגדו בדרכים בלתי-כשרות, יש בה משום “מתת שמיים” לעבריין שאינו ראוי לה.

עוד ניתן לטעון כי זיכוי כאמור כרוך במחיר חברתי כבד ועלול להוביל לפגיעה באמון הציבור בהליך הפלילי, במיוחד בנסיבות בהן הפגם שנפל בהליכי החקירה היה טכני וזניח. לפי גישה זו, על ההליך הפלילי להתמקד בשאלה האם הוכחה האשמה המיוחסת לנאשם, אם לאו. טיפול בחוקרים שנהגו שלא כדין בדרך השגת הראיה, מן הראוי שייעשה באמצעים אחרים – משמעתיים, פליליים או אזרחיים – ולא על-ידי פסילת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

מאידך גיסא, אין חולק כי על רשויות אכיפת החוק לפעול בדרכים חוקיות לשם מילוי תפקידן, תוך שמירה על זכויות הנחקר והנאשם. עוד אין חולק כי המטרה של אכיפת החוק אינה מקדשת את האמצעים להשגתן של ראיות מפלילות.

חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על-מנת לחשוף את האמת. אסור לה לרשות לפגוע בזכויות המגיעות לנאשם במטרה להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם לקיומה של מערכת משפט תקינה אשר בלעדיה אין {ע”פ 2910/94 יפת ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2), 221 (1996)}.

קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין על-ידי גורמי אכיפת החוק, עשויה בנסיבות מסויימות לפגוע בערכים מרכזיים בשיטתנו המשפטית ובהם – עשיית הצדק, שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכן הגנה על כבודו של הנאשם וחירותו.

על-פי תפיסה רחבה של מלאכת עשיית הצדק, אין היא מתמצית בחשיפת האמת וביישום נכון של הדין על עובדותיו של מקרה נתון. עשיית הצדק מבוססת גם על הדרך באמצעותה מגיע בית-המשפט להכרעה בנסיבות העניין שבפניו.

השתתת ההרשעה על ראיה שהשגתה נעשתה בדרך בלתי-חוקית או תוך פגיעה משמעותית בזכות אדם מוגנת, מאפשרת לגורמי החקירה ליהנות מפרי חטאם והיא עלולה ליצור תמריץ לפעולות חקירה בלתי-כשרות בעתיד.

קבלת ראיה כאמור עלולה להצטייר כמתן גושפנקא מצד בית-המשפט לאי-החוקיות האמורה וכמתן יד גם אם לאחר מעשה להתנהגותם הבלתי-כשרה של גורמי החקירה.

בהתחשב בכך, בנסיבות מסויימות עלולה קבלתה של הראיה במשפט, לפגוע בהגינות ההליך השיפוטי ובטוהרו. עוד עלול להיפגע אמון הציבור במערכת השיפוטית שתפקידה להגן על זכויות הפרט מפני מעשים שלטוניים בלתי-חוקיים.

אשר-על-כן, עשיית הצדק במובנה הרחב ושמירה על אמון הציבור במערכת השיפוטית; ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו; וכן האינטרס המשותף לכלל ולפרט גם יחד בפסילת אמצעי חקירה בלתי-חוקיים ובהרתעת הרשות החוקרת מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד – כל אלה תומכים בכך כי בנסיבות מתאימות, אי-חוקיות משמעותית בהשגת הראיה תוביל לפסילתה אף אם אין חשש לגבי אמיתות תוכנה.

מציאת האיזון הראוי בין מכלול הערכים המתנגשים בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אינה משימה פשוטה. כפי שפורט לעיל, טרם חוקי היסוד איזנה ההלכה הפסוקה בין האינטרסים המתחרים בקובעה כי על דרך-הכלל וכל עוד לא נקבע אחרת בחוק, אופן השגת הראיה אינו משפיע לעניין קבילותה של הראייה אלא לעניין משקלה בלבד. בכך ניתנה עדיפות מכרעת לערך גילוי האמת ולאינטרס ההגנה על הציבור הכרוך בו.

המעמד שניתן לזכויות היסוד של האדם מאז הוחקו חוקי היסוד בשנת 1992, נתן משקל רב יותר לחובה להתחשב בזכויות האדם המוגנות, ובנסיבות מתאימות אף גדל המשקל שיש לייחס להן לעומת ערכים ואינטרסים מתחרים. כך בוודאי בתחום המשפט הפלילי הנוגע באופן ישיר לזכותו של אדם – בין שהוא נאשם ובין שהוא נפגע עבירה – לכבוד, לחירות ולשלמות הגוף והרכוש.

הרוח המנשבת מחוקי היסוד ומשפיעה על גישתנו הפרשנית בנוגע לאיזון הראוי בין התכליות השונות של דיני הראיות בפלילים, אף משליכה על סוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין אינה יכולה להיות מוכרעת על-פי התכלית של חשיפת האמת ולחימה בעבריינות בלבד. אף כי תכלית זו היא התכלית המרכזית של ההליך הפלילי, מתבקשת כיום נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת גם בזכויותיו המוגנות של הנאשם והצורך להגן על הגינות ההליך וטוהרו.

אימוץ נקודת איזון גמישה בסוגיה הנדונה, תהלום את המציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה עם קבלתו של חוק היסוד ותיתן ביטוי למחוייבותנו להגנה על זכויות הפרט מפני פגיעה בו על-ידי רשויות השלטון.

אומנם, מניעתו של מידע רלוונטי מבית-המשפט עשויה להוביל בנסיבות אלה לריחוקה של “האמת המשפטית” מן “האמת העובדתית”. אולם תוצאה זו נגזרת מכך שהליך עשיית הצדק אינו עומד לעצמו אלא הוא חלק ממערכת חברתית מורכבת של ערכים, אינטרסים וזכויות הניתנים לאיזון.

אל מול דברים אלה יהיה מי שיטען כי ניתן להצביע על אמצעים משפטיים אחרים – משמעתיים, פליליים או אזרחיים – להתמודדות עם אי-חוקיות הכרוכה בהשגתן של ראיות על-ידי רשויות אכיפת החוק.

לפי אותה טענה, נוכח קיומם של אמצעים משפטיים חלופיים, אין מקום לפסילת ראיות בשל דרך השגתן תוך סטייה מהערך המרכזי של חשיפת האמת העובדתית.

המענה לטענה זו נעוץ בכך שהאמצעים החלופיים מיועדים להציע סעד עבור הפגיעה שכבר התרחשה בזכויותיו של הנאשם בעת השגת הראיה. יחד-עם-זאת, אין באותם האמצעים כדי למנוע פגיעה בלתי-מידתית בהגינות ההליך הפלילי וטוהרו עם קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין.

המסקנה המתבקשת עד כה הינה כי בהשראתם של חוקי היסוד נדרשת בחינה מחודשת של שאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין והתאמתה למציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה.

מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר, אשר בצד החתירה למימוש התכלית של גילוי האמת ולחימה בפשיעה תיתן משקל להגנה על זכויות הנאשם כחלק מהשמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו וכחלק מעשיית דין צדק במובנו הרחב.

ויודגש אין בגישה זו קביעה כי ההגנה על זכויות הנאשם הפכה לתכליתם העיקרית של דיני הראיות או כי תכלית חקר האמת איבדה מחשיבותה. התכלית האחרונה בעינה עומדת והיא נותרה מטרה ראשית של דיני הראיות בפלילים, לשם בירור חפות או אשמה ולשם הגנה על שלום הציבור מפני הפשע ההולך וגואה שהפך למתוחכם ולמאורגן מבעבר.

ההליך הפלילי אינו מתמקד רק בהגנה על זכויות החשוד והנאשם, אלא גם בהגנה על כבוד האדם ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה בפועל או בכוח.

אשר-על-כן, הגמשת נקודת האיזון בין מכלול הערכים המתחרים בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אין משמעותה פסילה גורפת של כל ראיה שהושגה כאמור.

יתרה מזו, אף חוקי היסוד לא הקנו מעמד מוחלט לזכויות האדם המוגנות במסגרתם. קיומה של פיסקת הגבלה הקובעת את נוסחת האיזון לפגיעה בזכויות חוקתיות, מלמדת כי הזכויות המוגנות בחוק היסוד הן יחסיות ויש שעליהן לסגת מפני ערכים ואינטרסים מתחרים.

ברוח זו יש לקבוע כי רק בנסיבות מתאימות כאמור להלן, יוביל האיזון בין הערכים המתחרים לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין.

האיזון בין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין הערכים הנוגדים ובהם – ערך גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי העבירה – מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית. במסגרתה, יימסר לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה כאמור להלן.

אימוץ דוקטרינת פסילה כאמור, עלול לכאורה לכרסם במידת מה במגמה שהסתמנה בשיטתנו המשפטית החל משנות השמונים, ועיקרה המעבר מכללי קבילות להערכה מהותית של ראיות. עם-זאת, מדובר בהתפתחות הנטועה בתשתית הנורמטיבית שהניח חוק היסוד לחיזוק המגמה המתחשבת בזכויות האדם.

אין מדובר בצעד המסיג את פסיקתנו לאחור לתקופת מחסומי הקבילות שידענו בעבר, אלא בהתפתחות נוספת הנבנית על בסיס התהליכים הדינאמיים המתקיימים בדיני הראיות עד כה. אין היא באה לבטל את מגמת הפסיקה שהתפתחה בעשורים האחרונים.

בעוד שבעבר מחסומי הקבילות הנוקשים נועדו למנוע מבית-המשפט ראיות שעל אמיתותן הוטל צל מלכתחילה; הרי עם השנים, התפתחה מגמה של צמצום כללי קבילות פורמאליים ומתן עדיפות לבחינה מהותית של ראיות על-פי משקלן ואמינותן.

כאמור לעיל, מגמה מאוחרת זו הושתתה, בין-היתר, על התפיסה לפיה ככלל, הבאת המידע הרלוונטי בפני בית-המשפט תאפשר לו להתרשם בעצמו מאמינותו ומערכו ההוכחתי, ותקדם אותו לקראת התכלית של חשיפת האמת.

מגמה זו הייתה מעוגנת בתפיסה לפיה חשיפת האמת העובדתית מהווה ערך מרכזי של עשיית משפט צדק, וכי מן הראוי לשאוף להתאמה גדולה ככל הניתן בין המציאות כפי שהיא נקבעת בבית-המשפט לבין המציאות כפי שהיא.

השאיפה האמורה נותרה על כנה, אך נוכח המציאות הנורמטיבית שנוצרה בעקבות חוקי היסוד, מתבקשת כעת התפתחות נוספת בכיוון אימוצה של דוקטרינה המאפשרת פסילת קבילותן של ראיות; אלא שהפעם אין מדובר בכללי פסילה פורמאליים ונוקשים, כפי שהיו נהוגים בעבר; לשיטתנו, דוקטרינת הפסילה החדשה שעלינו להנהיג היא גמישה ומבוססת על הצורך לאזן בין הערך של גילוי האמת לבין ערכים נוגדים שעיקרם הגנה על זכויות הנאשם ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

ההתפתחות הנוכחית בשיטתנו המובילה לעבר אימוץ דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, אינה בגדר מהפיכה בלתי-צפויה בדיני הראיות אלא בגדר צעד נוסף בתהליך הדרגתי. עוד טרם קבלתם של חוקי היסוד, ראה המחוקק לקבוע כללי פסילה בחוק האזנת סתר ובחוק הגנת הפרטיות בנוגע לראיות שהושגו תוך פגיעה שלא כדין בזכות לפרטיות.

זאת ועוד. משך השנים, עמד בית-המשפט מספר פעמים על האפשרות כי בעתיד תשונה ההלכה הפסוקה כך שאי-חוקיות הכרוכה בהשגת הראיה תשפיעה על קבילותה.
בהתחשב בכל אלה, ברור כי עוד בטרם התקבלו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ניתן היה לשנות מההלכה הפסוקה לפיה דרך השגתה של ראיה לחוד ושאלת קבילותה לחוד, אולם בפועל נמנע בית-משפט זה משינוי כאמור. חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יצרה תמריץ לבחינה מחודשת של הסוגיה, ואף תמרור המסמן את הכיוון הראוי של ההתפתחות החדשה.

ואומנם, עם חקיקתם של חוקי היסוד ניכרו בפסיקת בית-המשפט מגמות של הגמשת נקודת האיזון בסוגיית קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין; כך לאחר קבלתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חל שינוי בגישתו הפרשנית של בית-המשפט בנוגע לכלל הפסילה המעוגן בסעיף 13 לחוק האזנת סתר.

בהשראתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראה בית-המשפט ליתן משקל רב מבעבר להגנה על הזכות החוקתית לפרטיות, על-אף שדרך פרשנית זו הובילה להרחבת היקפו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 13 הנ”ל.

יצויין כי המגמה האמורה, הנותנת משקל רב מבעבר לחובה להתחשב בזכויות הפרט במסגרת פרשנותם של כללי הפסילה הסטטוטוריים, מתיישבת היטב עם הפרשנות לעיל בנוגע לכלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.

זאת ועוד, בשורה של פסקי-דין שניתנו לאחר חקיקתו של חוק היסוד התייחס בית-המשפט בחיוב לאפשרות אימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית שתאפשר בנסיבות מתאימות פסילת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין {ראה למשל בש”פ 6689/01 מגדלאני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(1), 173 (2001); בג”צ 266/05 פילנט ואח’ נ’ אל”מ דני עפרוני ואח’, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

הנה-כי-כן, אימוץ דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין אינה בגדר מהפכה הזרה לשיטתנו המשפטית, כי אם בגדר התפתחות מתבקשת וצפויה.

אין ספק כי חוק היסוד סלל את הדרך לשינוי החשיבתי הנדרש לצורך אימוצה של דוקטרינה כאמור. זאת ועוד. הוראותיו של חוק היסוד עשויות לשמש בסיס אפשרי לעיגונה הנורמטיבי של דוקטרינה זו.

9. סיכום ביניים
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העלה את זכויות האדם המוגנות במסגרתו למדרגה חוקתית על-חוקית. בכך נוצר שינוי במציאות הנורמטיבית שלנו. שינוי זה מתבטא בראש ובראשונה באפשרות לביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים שהתקבלו לאחר קבלתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

יחד-עם-זאת, אין בכך כדי למצות את מלוא היקף השפעתה של חקיקת-היסוד האמורה. חוקי היסוד משפיעים על אופן הפעלתו של שיקול-הדעת השלטוני. רוחם ועקרונותיהם של חוקי היסוד מקרינים בעוצמה כזו או אחרת על כל ענפי המשפט ומשפיעים על מושגי-יסוד ותפיסות-יסוד הנוהגים במסגרתם. בין היתר, משפיעים הם על פרשנותה של החקיקה שקדמה לחוק היסוד ועל “המשפט המקובל נוסח ישראל” המתפתח בפסיקתו של בית-המשפט.

שינויים נורמטיביים אלה מחייבים חשיבה מחודשת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין. אם בעבר נהגה בשיטתנו ההלכה הפסוקה לפיה שאלת קבילותה של ראיה אינה נבחנת לפי דרך השגתה שכן כובד המשקל הפרשני בהקשר זה הושם על התכלית של חקר האמת ולחימה בעבריינות; הרי כיום מתבקשת נקודת איזון גמישה יותר המתחשבת בחובה להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו. האיזון הראוי בין מכלול הערכים והאינטרסים המתחרים בסוגיה הנדונה, מוביל לאימוצה של דוקטרינת פסילה יחסית, במסגרתה יהא מסור לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בנוגע לקבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ועל-פי אמות-מידה עליהן נעמוד להלן.

אימוצה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין וקביעת מידתה והיקפה של דוקטרינה כזו היא עניין הראוי לחקיקה. יחד-עם-זאת, כאמור, דיני הראיות שלנו הם במידה רבה יציר הפסיקה, ובהיעדר הסדר חקיקתי שלילי בסוגיה, מוטלת על בית-המשפט החובה להתאים את הנורמה ההלכתית שקבע בשעתו, למציאות הנורמטיבית המשתנה.
המסקנה המתבקשת הינה כי בשלה העת לאימוץ דוקטרינה פסיקתית המאפשרת בנסיבות מתאימות פסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפטית.

10. דגמים של דוקטרינות לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין – מבט השוואתי
לשם קביעת טיבה וגדריה של הדוקטרינה הנדונה יש ליתן את הדעת לשלוש שאלות מרכזיות הכרוכות זו בזו, אף כי לשם נוחות הדיון נציגן כשאלות נפרדות:

השאלה האחת נוגעת לתכליתה העיקרית של דוקטרינה לפסילת ראיות בשל דרך השגתן. בפסיקתו של בית-המשפט, הובעו גישות שונות בשאלה זו.

לפי גישה אחת, התכלית העיקרית לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין הינה תכלית חינוכית-הרתעתית. בהתאם לגישה זו, פסילתה של ראיה שהושגה בדרך בלתי-כשרה נועדה בעיקרה לחנך את גורמי החקירה ולהרתיעם מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד. זאת, באמצעות שלילת יכולתה של התביעה ליהנות מפירותיה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהתאם לגישה זו, אמצעים חלופיים להרתעת שוטרים מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי-כשרים נמצאו כבלתי-יעילים, ומכאן הצורך בפסילתן של ראיות שהושגו באמצעים כאמור.

לפי גישה אחרת, פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין נועדה בעיקרה כדי להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירתם. בהתאם לגישה זו, הפגיעה בזכויות מוגנות של הנחקר בידי גורמי אכיפת החוק מקימה הצדקה לכך שהחומר הראייתי שהושג עקב אותה פגיעה יהא בלתי-קביל, כחלק מההגנה על זכויות אלה. גישה זו כונתה גם “הגישה הפרוטקטיבית”.

לפי גישה שלישית, עיקר הדגש בפסילת ראיה שהושגה שלא כדין מושם על המימד המוסרי של ההליך הפלילי. לפי גישה זו, החלטה שיפוטית בדבר הרשעתו של אדם והענשתו, אינה מטילה עליו סנקציה משפטית בלבד – מאסר או קנס – אלא גם סנקציה מוסרית המתבטאת בסטיגמה הנלוות להרשעתו בפלילים.

עשיית שימוש בראיה שהושגה בדרך בלתי-כשרה על-ידי רשויות אכיפת החוק, עלולה בנסיבות מסויימות להכתים את ההרשעה בפלילים ולפגום בלגיטימיות שלה. בין היתר, עלול בית-המשפט להיתפס כמי שמכשיר את הפגם ונותן ידו לאחר מעשה לאי-החוקיות שבהתנהגות החוקרים.

זאת ועוד. מאחר ושלב החקירה המשטרתית מהווה חלק מהמערכת הכוללת של עשיית הצדק, הרי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה בדרכי חקירה בלתי-חוקיות, עלולה לפגוע בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור בו.

בהתאם לגישה זו, פסילת הראיה נועדה להגן על ערכים שעיקרם טוהר ההליך הפלילי והגינותו, והיא נדרשת כחלק ממלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב וכתנאי לאמון הציבור במערכת השיפוטית.

כאן המקום להדגיש כי בין שלוש התכליות האמורות מתקיימת זיקה הדדית, וכי עיצוב טיבה וגדריה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין יושפעו בהכרח ממכלול התכליות עליהן עמדנו.

עם-זאת, השאלה הניצבת לפנינו הינה מהי התכלית הראשית או הדומיננטית שראוי כי תונח בבסיסה של דוקטרינה כאמור.
השאלה השניה המשפיעה על עיצובה של הדוקטרינה הנדונה עניינה במודל העיוני עליו מבוססת פסילת הראיות במסגרתה. בעניין זה ניתן להצביע על שני מודלים מרכזיים.

לפי מודל אחד, פסילת הראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנאשם, אשר התרחשה בעת השגת הראיה. מודל עיוני זה מתיישב עם הגישה ההרתעתית-חינוכית, והוא עשוי להתיישב גם עם הגישה הפרוטקטיבית {להלן ייקרא: “המודל המתקן”}.

מודל אפשרי אחר הוא כי פסילת הראיה נועדה למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן, שהוא נפרד מן הזכות הראשונית שנפגעה בעת השגת הראיה. במסגרת מודל זה, פסילת הראיה מהווה סעד הצופה פני עתיד ותכליתו למנוע פגיעה שתתרחש בערך החברתי המוגן עם קבלת הראיה במשפט.

כפי שיפורט להלן, מודל עיוני זה מתיישב עם הגישה הרואה בהגנה על ההליך הפלילי, טוהרו והגינותו את התכלית המרכזית לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין. מודל עיוני זה עשוי להתיישב גם עם הגישה הפרוטקטיבית, במיוחד בשיטות משפט בהן הזכות המוגנת העומדת במרכזה של דוקטרינת הפסילה הינה זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן {להלן ייקרא: “המודל המניעתי”}.

השאלה השלישית המשפיעה על עיצוב דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, נוגעת למידת גמישותה ולהיקף שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט במסגרתה. גם בעניין זה תיתכנה שתי אפשרויות מרכזיות:

האפשרות האחת הינה דוקטרינת פסילה מוחלטת הקובעת כי ראיה שהושגה שלא כדין פסולה כראיה.

האפשרות השניה הינה דוקטרינת פסילה יחסית המותירה לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בשאלת פסילתה של הראיה בהתחשב בנסיבותיו של המקרה המובא בפניו.

11. אימוץ דוקטרינת פסילה פסיקתית בשיטתנו המשפטית – עקרונות מנחים
מבין שני המודלים העיוניים עליהם עמדנו לעיל, דומה כי המודל המתאים לשיטתנו המשפטית הינו “המודל המניעתי” לפיו פסילת הראיה תהווה סעד שתכליתו למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט, ולא סעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה. דחייתו של “המודל המתקן” נשענת על מספר טעמים:

ראשית, “המודל המתקן” הנוהג בארצות-הברית מבסס את סעד הפסילה על קיומה של פגיעה בזכות חוקתית בעת השגת הראיה. בעת הנוכחית, שיטתנו המשפטית נעדרת מגילת זכויות אדם חוקתית שלמה וכוללת.

שאלת מעמדן החוקתי של זכויותיהם הדיוניות של נחקרים, חשודים ונאשמים בפלילים אף היא טרם זכתה למענה ברור וכולל. תיתכנה גישות שונות בשאלה אילו מהזכויות הדיוניות שאינן מנויות במפורש בחוק היסוד, נכללות בגדר הזכות החוקתית לכבוד ולחירות.

בהתחשב בכך, נראה כי אימוצו של “המודל המתקן” עשוי לעורר בשיטתנו המשפטית קשיים ניכרים.

שנית, מבחינה עיונית, ספק אם פסילת ראיה שהושגה שלא כדין, אומנם מקנה סעד בגין פגיעה שהושלמה בזכות מוגנת של הנאשם. טול לדוגמה מקרה של חיפוש בלתי-חוקי. הפגיעה שלא כדין בזכות לפרטיות ולקניין מתגבשת בעת החיפוש. אם נתגלתה באותו חיפוש ראיה אם לאו – אין הדבר מעלה או מוריד מבחינת הפגיעה בזכות שכבר התרחשה.

לפיכך, יש ממש בטענה כי אין בפסילת הראיה כדי להוות סעד מתקן בגין פגיעה בזכות מוגנת שהושלמה.

שלישית, יש הטוענים כי “המודל המתקן” מוביל להפליה פסולה בין נחקרים. זאת מאחר ומודל זה מציע סעד בגין הפגיעה הראשונית בזכות החוקתית, רק עבור נחקרים שהועמדו לדין ואשר הראיה הוגשה במשפטם על-ידי התביעה.

רביעית, ניתן להצביע על סעדים חלופיים – פליליים, משמעתיים, נזיקיים וייתכן שגם חוקתיים – בגין הפגיעה הראשונית בזכות מוגנת של הנחקר בעת השגת הראיה. בהתחשב בקיומם של סעדים חלופיים כאמור ונוכח המחיר החברתי הכרוך בפסילתן של ראיות שבכוחן לתרום לבירור האמת, ספק אם מתקיימת הצדקה לאימוצו של “המודל המתקן”.

מרביתם המכריע של הקשיים האמורים אינו מתעורר בנוגע “למודל המניעתי”, במסגרתו משמשת הפסילה סעד מגונן שנועד למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט.

אשר לתכלית הדומיננטית שתונח במרכזה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית – נראה כי התכלית ההרתעתית-החינוכית אינה יכולה לשמש תכלית ראשית של הדוקטרינה האמורה. בהתבסס על הניסיון האמריקאי, מתעורר ספק האם פסילת ראיות שהושגו שלא כדין אמנם משמשת אמצעי יעיל לחינוך ולהרתעה של רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה בלתי-כשרים.

יצויין כי אף בהקשר הנדון, יש הטוענים כי קיימים אמצעים משפטיים חלופיים לחינוך ולהרתעה של חוקרים שעשו שימוש בדרכי חקירה בלתי-חוקיות, ובהם פתיחה בהליכים משמעתיים, פליליים או אזרחיים כנגד החוקרים שסרחו. פתיחת הליכים כאמור מהווה סנקציה ישירה כנגד אותם חוקרים, ולפיכך יש הסבורים כי מדובר בסעד יעיל יותר לצרכי חינוך והרתעה.

בהתחשב בכל אלה, נראה כי אין בתכלית ההרתעתית-חינוכית כדי להוות בסיס איתן לעיצובה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפטית.

נוכח מחוייבותו של בית-המשפט מאז ומתמיד להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של הדוקטרינה הנדונה.

התכלית ההרתעתית-חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית – ואף רצויה – של פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו.

יצויין כי הותרת שיקול-דעת כאמור בידיו של בית-המשפט, עולה בקנה אחד עם תורת האיזונים הכללית המאפיינת את שיטתנו המשפטית והיא תואמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

זאת ועוד. אימוצה של דוקטרינה יחסית המקנה לבית-המשפט שיקול-דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, עולה בקנה אחד עם חובתנו לנהוג במתינות ובזהירות נוכח שינוי ההלכה שנהגה בסוגיה הנדונה עד כה.

12. טיבה וגדריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית – קבילה במשפט. יחד-עם-זאת, לבית-המשפט מסור שיקול-דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה.

בהתאם לדוקטרינה הפסיקתית, פסילת קבילותה של ראיה בפלילים בשל דרך השגתה, תלויה בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים: האחד, כי הראיה הושגה שלא כדין. השני, כי קבלת הראיה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה.

יודגש כי בהתאם “למודל המניעתי”, מיועדת פסילת הראיה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן עקב קבלת הראיה במשפט – פגיעה שהיא מובחנת ונפרדת מהפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה.

להלן נמנה את טיבם של התנאים האמורים:
(1) ראיה שהושגה שלא כדין. תנאי ראשון לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הינו כי הראיה הושגה שלא כדין על-ידי רשויות אכיפת החוק.

השאלה מהי ראיה שהושגה “שלא כדין” אינה ניתנת לתשובה מדוייקת וממצה. ככלל, ניתן לומר כי מדובר בראיה שהושגה באמצעי חקירה בלתי-חוקיים קרי, מנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב; באמצעים בלתי-הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.

מטבע הדברים, שאלת היעדר החוקיות או חוסר ההגינות של אמצעי החקירה, חייבת להיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

מכל מקום, לשם פסילת ראיה על-פי הדוקטרינה הנדונה, נדרשת זיקה בין הפעלתם של אמצעי החקירה הבלתי-כשרים לבין השגת הראיה.

יודגש כי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אין הכרח להוכיח כי הראיה הושגה תוך הפרתה של זכות בעלת מעמד חוקתי.

(2) קבלת הראיה במשפט תפגע מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת ההגבלה. במרכזו של התנאי השני לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ניצבת זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן.

בכך מתממשת תכליתה המרכזית של הדוקטרינה הנדונה, להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו.

על-אף שהזכות להליך פלילי הוגן הוכרה בשיטתנו המשפטית כזכות יסוד בסיסית מימים ימימה, דומה כי הגדרת תוכנה והיקפה הפנימי של הזכות האמורה אינה משימה פשוטה. מדובר בזכות מסגרת בעלת רקמה פתוחה, אשר כינויה ותוכנה המדוייק משתנים משיטת משפט אחת לרעותה ואף באמנות הבינלאומיות השונות.

דומה כי ניתן להצביע על מספר מאפיינים של הזכות להליך פלילי הוגן בשיטתנו המשפטית:

ראשית, מטרתה של הזכות הנדונה הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, איפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה.

שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי, אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט. ואכן, שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו. אין החקירה המשטרתית כולה אלא הכנה למשפט, ויש בפשעי החקירה כדי להטיל צל כבד על הליכי המשפט הבאים בעקבותיה.

שלישית, ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות-דין.

לבסוף, נציין כי הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים.

דוקטרינת הפסילה הפסיקתית קובעת כי ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל, אם קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת ההגבלה. כלומר, לשם פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין נדרש כי קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם – פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש. בנסיבות אלה, קבלת הראיה במשפט תעלה כדי פגיעה שלא כדין בזכות החוקתית לכבוד ולחירות.

כדי למנוע פגיעה זו, על בית-המשפט לפסול את קבילותה של הראיה. פסילת הראיה בנסיבות האמורות מתחייבת מסעיפי המטרה והכיבוד הקבועים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא נגזרת מחובתו של בית-משפט שלא לפגוע בזכות החוקתית האמורה {“סטטוס שלילי”} וכן מחובתו להגן עליה {“סטטוס חיובי”}.

בהתחשב בכל אלה, נראה כי מלבד השראתו הפרשנית הכללית של חוק היסוד, משמשות הוראותיו גם בסיס אפשרי לעיגונה הנורמטיבי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

הגבלתה של הדוקטרינה הנדונה לנסיבות בהן קבלת הראיה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פיסקת ההגבלה, נותנת ביטוי ליחסיותה של הזכות האמורה.

אכן, ככל הזכויות המוכרות בשיטתנו המשפטית, אף הזכות להליך פלילי הוגן אינה מוחלטת.

היקף ההגנה עליה נגזר מהצורך לאזן בינה לבין ערכים, זכויות ואינטרסים מתחרים עליהם עמדנו, ובהם – ערך חשיפת האמת, הלחימה בעבריינות, ההגנה על שלום הציבור והשמירה על זכויותיהם של נפגעי העבירה בכוח ובפועל.

נוסחת האיזון העקרונית בין מכלול האינטרסים והערכים האמורים היא זו לפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית-המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן.

יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא בפניו. נעמוד להלן על אמות-המידה המנחות להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי האמור.

13. אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית
לשם הכרעה בשאלה האם יש לפסול קבילותה של ראיה במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, על בית-המשפט לבחון מגוון של שיקולים בהתאם לנסיבות העניין המונח בפניו.

כפי שיפורט להלן, ניתן להצביע על שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים הרלוונטיים לשאלה אימתי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה שלא כדין, תפגע פגיעה משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא לפי גדריה של פיסקת ההגבלה.

יודגש כי אין המדובר ברשימה נוקשה וממצה של שיקולים, אלא אך בקווים מנחים להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במסגרת נוסחת האיזון העקרונית עליה מבוססת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

קבוצה ראשונה: אופייה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. כאמור לעיל, תנאי ראשון לתחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הוא כי הראיה הושגה שלא כדין, קרי, בדרך בלתי-חוקית, בלתי-הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנחקר.

בהתאם לכך, קבוצת השיקולים הראשונה הרלוונטית להכרעה בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, מתמקדת בהתנהגותם הפסולה של רשויות החקירה. בהקשר זה, ראוי לבחון את הנתונים הבאים:

ראשית, מהי אופיה וחומרתה של חוסר החוקיות או אי-ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה. הדעת נותנת כי אין דינה של הפרה טכנית, זניחה או קלת ערך של כללי החקירה התקינה, כהרי הפרה חמורה של כללים אלה תוך פגיעה משמעותית בזכות יסוד מרכזית של הנחקר.

בדרך-כלל, קבלתה במשפט של ראיה שהושגה תוך פגמים טכניים ושוליים לא תפגע באופן משמעותי בזכותו של הנאשם להליך הוגן, ולפיכך לא תקום עילה לפסילתה. תוצאה זו ראויה שכן הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי-נכון קובע את גורל המשחק {ע”פ 1/48 סילבסטר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד א 5 (1949); דנ”פ 4603/97 משולם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(3), 160 (1998)}.

מנגד, במקרים בהם הראיה הושגה תוך הפרה בוטה של הוראת חוק מפורשת שנועדה להגן על זכויותיהם של נאשמים בחקירתם, או בנסיבות בהן השגת הראיה הייתה כרוכה בפגיעה חמורה בזכות יסוד מרכזית של הנחקר, יגדל משקלם של הערכים המצדדים בפסילת הראיה.

בין שני קצוות אלה של סוגי הפגיעות יש מתחם רחב של אפשרויות. לא כל סטיה מכללי החקירה ולא כל אמצעי שהופעל בחקירה, גם אם אינם מקובלים על בית-המשפט, יביא לפסילת הראיה.

יצויין כי חומרת ההפרה של כללי החקירה התקינה, מהווה שיקול מרכזי לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין בכל שיטות המשפט בהן נוהגות דוקטרינות פסילה יחסיות.

עוד יודגש כי גישה זו עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית הנוהגת בשיטתנו, לפיה לא כל סטיה מהדין או פסלות תביא לתוצאה של בטלות.

שנית, ראוי לבחון האם רשויות אכיפת החוק עשו שימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים במכוון ובזדון או שמא בתום-לב. כאשר גורמי החקירה הפרו במכוון את הוראות הדין המחייבות אותם או פגעו ביודעין בזכות מוגנת של הנחקר, יש בכך כדי להעצים את חומרת ההפרה של כללי החקירה התקינה ואת הפגיעה האפשרית בהגינות ההליך אם תתקבל הראיה במשפט.

התנהגות פוגענית מכוונת מצד גורמי החקירה עשויה, איפוא, להוות נסיבה כבדת משקל בעד פסילת הראיה גם כאשר הפגם אינו חמור.

יחד-עם-זאת, ראוי להעיר כי העובדה שהרשות פעלה בתום-לב אין בה בהכרח כדי למנוע את פסילת הראיה כאשר הדבר מתחייב מההגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. כך למשל, בנסיבות בהן הפגם שנפל בדרך השגת הראיה היה חמור וכלל פגיעה משמעותית בזכויותיו המוגנות של הנחקר, כי אז בעצם העובדה שהרשות פעלה בתום-לב לא יהיה כדי למנוע את פסילת הראיה.

שלישית, על בית-המשפט לבחון האם במקרה הבא בפניו מתקיימות “נסיבות מקלות” שבכוחן להפחית מחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. כך למשל, כאשר אי-החוקיות בה נקטו רשויות החקירה נועדה למנוע את העלמתה או השמדתה של ראיה חיונית על-ידי הנאשם; כאשר הנאשם תרם לאי-החוקיות שבניהול החקירה, על-ידי ניצול לרעה של זכויותיו; או כאשר אי-החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על בטחון הציבור.

רביעית, יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי. ככל שהשגת הראיה בדרכים כשרות הייתה אפשרית וקלה, כך ההפרה של כללי החקירה התקינה עשויה להיחשב חמורה יותר, באופן שיתמוך במסקנה כי קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה משמעותית ובלתי-מידתית בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

לבסוף, ניתן לבחון האם הראיה הייתה מתגלית או מושגת על-ידי רשויות אכיפת החוק, גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי-כשרים. כאשר התשובה לשאלה זו חיובית, עשוי הדבר להפחית מעוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה המשפט.

קבוצה שניה: מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. קבוצת השיקולים השנייה הרלוונטית להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הבלתי-חוקי או הבלתי-הוגן על הראיה שהושגה.

בהקשר זה, יש לבחון שתי שאלות הכרוכות זו בזו:

ראשית, באיזו מידה אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. בנסיבות בהן מתעורר חשש לאמינות הראיה, נחלש המתח שבין ערך חשיפת האמת לבין ההגנה על הגינות ההליך וטוהרו, באופן שעשוי לתמוך בפסילת הראיה.

שנית, יש לבחון האם קיומה של הראיה הינו עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה. בנסיבות בהן התשובה לשאלה זו חיובית, אין באמצעי החקירה הבלתי-כשרים כדי להשפיע על תוכן הראיה, והדבר עשוי להוות שיקול בעד קבלתה במשפט.

בעניינן של שתי השאלות האמורות עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה בה מדובר – חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך-כלל לא יהא באי-החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך-כלל רב. יחד-עם-זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

נעיר כי מאחר ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית אינה מבוססת בעיקרה על תכלית הרתעתית-חינוכית, אין לאמץ בשיטתנו המשפטית את תורת “פירות העץ המורעל” הנוהגת בארצות-הברית.

שאלת קבילותה של ראיה שאותרה בעקבות ראיה פסולה אחרת, תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה של ראיה כאמור על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. בהקשר זה, יהא על בית-המשפט לבחון את מכלול השיקולים עליהם עמדנו לעיל, ובהם: אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהובילה להשגת הראיה הראשונה, טיב הראיה הנגזרת בה מדובר, והזיקה בינה לבין אי-החוקיות שהייתה כרוכה בניהול החקירה.

קבוצה שלישית: הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה. קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיות רלוונטית להכרעה בשאלת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין, עניינה בהשפעה שתהא לפסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב.

השאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה הינה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך?

הפרמטרים העיקריים בעניין זה הינם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה.

כאשר מדובר בראיה חשובה ומכרעת לתביעה וכאשר העבירות המיוחסות לנאשם חמורות מאוד, הרי פסילת הראיה עשויה לפגוע יתר-על-המידה באינטרסים הנוגדים שעניינם לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל נפגעי העבירה.

בנסיבות אלה, פסילת הראיה תוביל לידי כך שהאשם בביצוע עבירות חמורות לא ייתן את הדין על מעשיו – תוצאה שעלולה כשלעצמה לפגום בעשיית הצדק ובאמון הציבור בבתי-המשפט. מטעמים אלה, נוהגים בתי-המשפט באנגליה ובאוסטרליה להתחשב במידת חיוניותה של הראיה ובחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, בבואם להכריע בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין.

כאמור, רשימת השיקולים המפורטת לעיל אינה מתיימרת להיות רשימה סגורה וממצה. היא מדגימה את סוג הנסיבות והנתונים שיש בהם כדי להשפיע על הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

נתונים אלה נוגעים מחד גיסא, למידת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה במשפט, ומאידך גיסא, למידת הפגיעה באינטרסים הנוגדים אם תיפסל קבילותה של הראיה.

חשוב להדגיש כי אף אחד מהשיקולים עליהם עמדנו אינו בעל מעמד בלעדי או מכריע, וכי משקלם היחסי של השיקולים האמורים ייקבע בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

כך למשל, ככל שעוצמת ההפרה של כללי החקירה התקינה חמורה יותר ובלעדיה לא הייתה מושגת הראיה, וככל שהעבירה המיוחסת לנאשם קלה יותר, כך יפחת משקלם של האינטרסים המצדדים בקבלת הראיה במשפט. בנסיבות אלה, ההגנה על זכותו של הנאשם להליך הוגן עשויה להוביל לפסילת הראיה.

14. תחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על הודאת נאשם
נשאלת השאלה מהו היחס בין כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות לבין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית?

השאלה הפרשנית המתעוררת בהקשר זה הינה האם כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות מהווה הסדר ממצה לעניין קבילותן של הודאות נאשמים או שמא אין בסעיף 12 לפקודת הראיות כדי להוות הסדר ממצה כאמור, ולפיכך אין מניעה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית תחול גם על הודאת נאשם?

לצד התכלית שעניינה הגנה על אמינותן של הודאות נאשמים, מיועד כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות להגן על זכותו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש ועל זכותו לאוטונומיה של הרצון החופשי.

פסילתה של הודאה לפי סעיף 12 מהווה, איפוא, סעד בגין פגיעה משמעותית שהתרחשה בעת גביית ההודאה באחת מזכויותיו האמורות של הנאשם.

לעומת-זאת, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נועדה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך פלילי הוגן אם תתקבל הראיה במשפט.

התכליות האמורות אינן סותרות זו את זו, אלא משלימות אחת את רעותה.

אשר-על-כן, מתקיימת הצדקה תכליתית לכך שדוקטרינת הפסילה הפסיקתית תחול על הודאות נאשמים לצידו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לכך, עשויה הודאת נאשם להימצא קבילה לפי הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות אך להיפסל במסגרת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולהיפך.

אם כן תמצית עיקריה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שהוצגה לעיל, היא זו:

הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית – קבילה במשפט. עם-זאת, בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית-המשפט שיקול-דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה.

מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה, מחד גיסא, אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, מאידך גיסא.

נוסחת האיזון האמורה תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות כאמור לעיל. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים.

ב- ע”פ 8332/05 {איסקוב נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)} הורשע המערער בעבירת רצח וגרימת חבלה חמורה.

בית-המשפט קיבל את הטענה, שהגם שהמערער היה בשעות הראשונות בעיצומה של חקירה שלא ניתן היה להפסיקה, הרי שבהמשך הייתה הפוגה בחקירה בת שעה ומחצה, והיה מקום לאפשר את המפגש בין עורך-הדין למערער.

ההודאה שנגבתה בתום אותה הפוגה מבלי שהמערער פגש עורך-דין, כך קבע בית-המשפט, נגבתה שלא כדין תוך הפרת זכות ההיוועצות.

למרות זאת, לא מצא בית-המשפט הצדקה להמשיך ולבחון אם יש מקום לפסול את ההודאה, לאור זהותה של ההודאה הפגומה להודאות שקדמו לה ולאלה שבאו אחריה, ומשקלה העצמאי המועט. מבלי למעט מן האמור, ציין בית-המשפט כי הוא נכון להניח שבנסיבות העניין היה מקום לפסילתה של ההודאה הנזכרת.

מפסק-הדין עולה כי יש חשיבות למשקלה היחסי של ההודאה הפגומה יחסית ליתר הראיות שמקורן בנאשם.

ב- ע”פ 1094/07 {דדון נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)} נדון ערעור על הרשעת המערער בעבירת הריגה.

בית-המשפט דחה את הטענה שיש לפסול את ההודאה משום שהמערער לא הועמד על זכות ההיוועצות. בית-המשפט מצא כי בעניין שלפניו צבר של נסיבות מביא למסקנה כי ההודאה קבילה.

בין הנסיבות מנה בית-המשפט את העובדה שההודאה לא ניתנה בקלות, את היותו של המערער בעל ניסיון בתחום הפלילי, וככזה איבחן בינו לבין מי שנעצר לראשונה והוא “הלום נסיבות”. בנוסף צויין כי הטענה הועלתה בשלב מתקדם של ההליך והעדים הרלבנטיים לא עומתו עימה.

למקרא מסקנותיו של בית-המשפט, דומה כי בית-המשפט הבחין בין נאשם חסר ניסיון בחקירה פלילית לבין נאשם בעל ניסיון, שניתן להתרשם כי מודע למעמדו, זכויותיו משמעות החקירה והשלכותיה, גם ללא היוועצות בעורך-דין.

ב- ע”פ 1301/06 {עזבון המנוח אלזם נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)} הורשע המנוח בעבירת רצח וקשירת קשר לביצוע פשע, כשהרשעתו התבססה בעיקרה על הודאות שמסר, והערעור נסוב על קבילותן.

הטענה המרכזית הייתה לפגמים בשימוש במדובבים לשם השגת ההודאות, אך בנוסף נטענו טענות הנוגעות לפסילת קבילות ההודאה בשל מניעת זכות המפגש וההיוועצות בעורך-דין באופן מיידי, לאחר שפקעה תקופת מניעת המפגש הרשמית עליה הוחלט בפתח החקירה.

בדעת רוב, הגיע בית-המשפט למסקנה כי נפלו פגמים בהודאות בשל שימוש פסול במדובבים, עד כי יש לפסול את ההודאות בפני המדובבים והחוקרים. במקביל, בית-המשפט ביקר את מניעת המפגש עם עורך-הדין בשלב שבו פקעה מניעת המפגש החוקית, וציין כי יש פסול בדחיית מפגש ההיוועצות כדי להבטיח שהמנוח אכן ימסור בחקירה גרסא כפי שמסר למדובבים ולא יפסיק לדבר.

על רקע פסילת ההודאות זוכה המנוח מן האישום ברצח. יצויין כי עמדת כל השופטים, הן שופטי הרוב והן שופט המיעוט ביחס לשאלת פסילת ההודאות, נגזרה מהשקפתם השונה כלפי ההשלכות של התנהלות המדובבים, ושאלת הפרת זכות ההיוועצות הייתה נגררת לשאלת התנהלות המדובבים.

ב- ע”פ 9956/05 {שי נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009; 2010)} הורשע המערער בהריגה ובעבירות הקשורות בנהיגה פזיזה ברכב. הרשעתו התבססה על הודאה שמסר בשלב מאוחר של החקירה, כשלא היה עצור.

בית-המשפט הגיע למסקנה בדעת רוב, כי העובדה שהנאשם ביקש להיוועץ בעורך-דין, והחוקר המשיך בחקירה, מצדיקה את פסילת ההודאה בשל הפגיעה המהותית בהליך ההוגן.

בית-המשפט ציין כי הבקשה להיוועץ בעורך-דין באה בפתח גביית ההודאה, ולפני שהוצגו שאלות החוקר, כי מן הנחקר לא נשקפה סכנה לשלום הציבור, וכי לא הייתה דחיפות בגביית ההודאה.

בית-המשפט לא מצא בעצם מתן התשובות מטעם הנאשם בנסיבות העניין משום ויתור כדין על זכות ההיוועצות.

בית-המשפט העיר כי קיים ספק שמא החוקר ניסה להשפיע שלא כדין על הנאשם לוותר על זכות הייצוג, באומרו לו שאם לא ימסור גירסתו יאלץ לשוב למחרת עם עורך-דין, כך שאין טעם בהפסקת החקירה.

בית-המשפט אף עמד על הזיקה הישירה שבין הפגיעה בזכות ההיוועצות לבין השגת ההודאה, עד כי אין מדובר בהודאה המהווה ראיה בעלת קיום נפרד ומובחן מאי-החוקיות שבניהול החקירה.

לעומת שופטי הרוב, העניקה כב’ השופטת ברלינר משקל נכבד למהימנות ההודאה וערכה ההוכחתי, לעובדה שהמערער לא היה עצור ואף לא מעוכב, ולכך שהיה מודע לזכותו לייעוץ ולזכותו לדרוש את הפסקת החקירה עד לאחר ההיוועצות.

כב’ השופטת ברלינר הדגישה כי הפרשה אירעה לפני הלכת יששכרוב, ולא מצאה ניסיון פסול להשפיע על המערער, שבחר למסור את הודאתו בשיקול-דעת ומתוך בחירה.

שלושת השופטים, אם כן, עמדו על החשיבות שבמתן אפשרות לנחקר להיוועץ בעורך-דין ועל זכותו {בהתאם למגבלות הדין} לבקש להפסיק את החקירה לשם מימוש זכות ההיוועצות. המחלוקת בין השופטים נסובה על שאלת מודעותו של המערער לזכויות אלה, ושאלת ויתורו המודע מבחירה על הפסקת החקירה לשם ההיוועצות.
ב- ע”פ 8974/07 הונציאן נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)} נדונה קבילות הודאות המערער, דובר השפה הסינית, בעבירת רצח בה הורשע.

בית-המשפט לא מצא הצדקה לפסול את ההודאה בשל שורה של טעמים, ובהם העובדה שהנאשם לא ביקש ייצוג ציבורי גם לאחר שנמסר לו על קיומה של זכות זו, וכן העובדה שההודעה על המעצר נמסרה לסניגוריה הציבורית.
עוד צויין כי די בראיות שאינן במחלוקת, לרבות אלה שמקורן בנאשם, להרשעת הנאשם, כך שחשיבותה ומשקלה של אותה הודאה מועט. בנוסף הובהר כי המשטרה פעלה בתום-לב ובהתאם לחוק הנוהג.

בפסק-הדין ניתן דגש לכך שהמערער לא ביקש לעשות שימוש בזכות ההיוועצות, ולמשקלה המועט של ההודאה במארג הראיות שלגביהן אין טענות קבילות.

ב- ע”פ 10715/08 ולס נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)} הורשע המערער בעבירת הריגה של בנו התינוק.

בית-המשפט הגיע למסקנה כי אומנם ההודאה הושגה שלא כדין תוך הפרה מהותית של זכות ההיוועצות, וכי ניתן היה בקלות לגבות את ההודאה כדין ולא הייתה דחיפות בחקירה, אך אין לפסול את ההודאה, משום שהמערער לא היה עצור במועד חקירתו, ובמועד החקירה טרם ניתנה הלכת יששכרוב.

עוד צויין כי החוקרים פעלו בתום-לב, וכי אי-החוקיות לא השפיע על אמינות תוכן ההודאה שעולים ממנה סימני אמת רבים. ואחרון, צויינה חומרת העבירה וחשיבות ההודאה.

בחינת השיקולים מעלה כי השילוב בין העובדה שלא היה מדובר במי שמעמדו הוא של עצור, ביחד עם העובדה שהלכת יששכרוב טרם באה לאוויר העולם, הוביל בעיקרו להחלטה האמורה למרות הפגמים המהותיים שצויינו.

ב- ע”פ 5956/08 אל עוקה נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}, בו נפסלה הודאת המערער שהורשע ברצח, הגם שהרשעתו נותרה על כנה על יסוד ראיות אחרות. טענות המערער לעניין קבילות ההודאות נגעו גם לשימוש במדובבים וגם להפרת זכות ההיוועצות.

בית-המשפט פירט את צבר הנסיבות בעטיין יש מקום לפסילת ההודאה. נסיבות אלה מבוססות בעיקרן על מניעת המפגש עם עורכת-הדין, למרות בקשות חוזרות ונשנות, בסיטואציה רגישה ביותר כשדבר תפקידו של המדובב נחשף, בהתחשב בכך שהמשטרה השחירה את שמה של עורכת-הדין והפעילה לחצים על המערער.

בחינת רצף הפסיקה שלעיל הדנה בפגיעה בזכות ההיוועצות כעילה לפסלות פסיקתית, מלמדת כי ההכרעה כמצופה היא תלויית מכלול נסיבותיו של כל תיק ותיק, כשבית-המשפט מעמיד לנגד עיניו את עוצמת הפגיעה בזכות ההיוועצות, בהתחשב בנסיבות גביית ההודאה, מיהות הנאשם הקונקרטי, מידת מודעותו לזכויותיו והבעת רצונו לעשות שימוש בזכות, אופי יתר הראיות, ועוצמת האינטרסים הציבוריים הנוגדים העלולים להיפגע מפסילת ההודאה.

15. נטל ההוכחה לפסילת הודאה לפי כלל הפסילה הפסיקתי
שאלת הנטל לפסילת ראיה לפי כלל הפסילה הפסיקתי הושארה בצריך עיון בהלכת יששכרוב. ככלל, טרם נתגבש בפסיקת בתי-המשפט כלל אחיד ומחייב בנוגע לשאלה זו.

בספרות הובעה הדעה כי הנטל בעניין זה צריך להיות מוטל על התביעה, ושיעורו – מעבר לכל ספק סביר {בועז סנג’רו “כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף”, משפט וצבא יט (התשס”ז), 67, 113}.

במאמר אחר {קרן שפירא-אטינגר ורון שפירא “כלל הפסלות הישראלי בשולי הלכת יששכרוב”, דין ודברים ג (התשס”ח), 427, 444}, צויין, בין היתר, כי בדין האוסטרלי בנוגע לפסלות ראיות שהושגו שלא כדין, מוטל על התביעה הנטל לשכנע מדוע יש לקבל את הראיה חרף הפגמים שנפלו באופן השגתה.

במערכת השיפוט הצבאית נמצא כי בית-הדין הצבאי לערעורים פסק ב- ע’ (מרכז) 124/10 סמ”ר מ.א. נ’ התובע הצבאי הראשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} כי כאשר מתעוררת מחלוקת באשר לשאלה האם בנסיבות העניין נתקיימו התנאים המוקדמים המחייבים במערכת הצבאי את גורמי החקירה להודיע לחשוד על זכותו להיוועץ בעורך-דין, הנטל להראות כי תנאים אלה התקיימו מוטל על כתפי התביעה.

ב- ע”פ 9956/05 {שי נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009; 2010)} פסל בית-המשפט הודאה של נאשם נוכח פגיעה חמורה בזכות ההיוועצות שנבעה מכך שחקירתו לא הופסקה על-מנת לאפשר לו להיוועץ בעורך-דין, כפי שביקש. בדרכו למסקנה זו קבע בית-המשפט כי נוכח קיומו של מחדל רישומי מצד החוקרים, יפעל הספק בשאלה האם ויתר המערער שם על זכות ההיוועצות לטובת המערער.

לעומת זה, ב- ע”פ 4988/08 {פרחי נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} פסל בית-המשפט באמצעות דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ראיה נגזרת {ראיית ד.נ.א. שקשרה אדם למעשה עבירה, אשר הופקה לאחר מציאת התאמה בין דגימת ד.נ.א. שלו שנתנה תוך הפרת הבטחה שלטונית לדגימת ד.נ.א. מזירת עבירה}.

בית-המשפט קבע כי “כדי שראיה נגזרת תפסל מלשמש במשפט, על המערער הנטל להוכיח כי בדומה לראיה הראשית שנפסלה, קבלתה של הראיה הנגזרת תוביל לפגיעה מהותית שאיננה מידתית בזכותו להליך הוגן. אמות המבחן לכך יהיו אותם שיקולים המשמשים את הראיה הראשית בשינויים המתאימים”.

כאמור לעיל, סוגיית הנטל גם היא סוגיה מורכבת, ואף לה פנים לכאן ולכאן.

ישנם בהחלט שיקולים התומכים בתפיסה כי הנטל בעניין זה צריך להיות מוטל על הנאשם דווקא שכן למדינה עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. באופן עקרוני ניתן גם לראות בטענה נגד קבילות ראיה מסוג הטענות שנטל הוכחתן על הצד למשפט שהעלה אותה.

כן קיימת זיקה ברורה בין דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לבין ההגנה מן הצדק, וכידוע נפסק כי הנטל לקיומה של הגנה מן הצדק מוטל על כתפי הנאשם.

מן העבר השני, קיימות סיבות מהותיות לכך שהנטל המהותי בעניין זה יוטל על המדינה. עסקינן בפגיעה בזכויות יסוד של נאשמים. התפיסה המקובלת בתחום זכויות האדם היא כי אם הוכחה פגיעה בזכות, הנטל על הרשות הפוגעת להוכיח כי הפגיעה הייתה כדין.

נטל ההוכחה במשפט הפלילי מוטל ככלל, למעט מקרים חריגים שנקבעו במפורש בחוק או בפסיקה, על התביעה. הנטל להוכיח כי הודאה ניתנה כשהיא “חופשית ומרצון”, כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות, מוטל אף הוא על המדינה.

יתרה-מכך, מקובל שכאשר המידע הרלבנטי לצורך בירור השאלה הנתונה במחלוקת נמצא באופן בלעדי בידיעת אחד מבעלי הדין, מוטל עליו הנטל להוכיחו {ע”א 548/78 שרון נ’ לוי, פ”ד לה(1), 736 (1980)}.

כאשר נטען כי הופעלו על-ידי אנשי מרות אמצעים פסולים בעקבותיהם הושגה ראיה, המידע הכמעט בלעדי בעניין זה נמצא בידי המדינה. בהינתן זאת, קשה לקבל את הטענה {המועלית על-ידי המדינה} כי אין הדעת נותנת שתוטל על התביעה החובה להוכיח כשרותן של פעולות אנשיה שלה.

כידוע, נטל השכנוע בנושא קבילות הודאות נאשמים לפי סעיף 12 לפקודת הראיות מוטל על המדינה. ההנחה המונחת ביסוד ההוראה הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות, היא כי אין זה מטבעו של אדם כי יודה בנקל בביצוען של עבירות המיוחסות לו. על-כן, הודאה שנמסרה במהלך חקירתו, היא בבחינת הודאה “חשודה”, ומשכך הנטל על התביעה להראות מהן הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה, ולשכנע את בית-המשפט כי זו הייתה הודיה “חופשית ומרצון”. תכליתה של דרישה זו היא למנוע מצב בו בשל הרצון להביא לחשיפתה של האמת ולהעמדתם של חשודים לדין, ינקטו נגדם אמצעים פסולים על-ידי אנשי מרות {ע”פ 5614/92 מדינת ישראל נ’ מסיקה, פ”ד מט(2), 669, 677 (1995)}.

דברים נכוחים אלה נכונים באותה מידה ביחס לטענות פסול כלפי הודאות שאינן נופלות בגדר סעיף 12 לפקודת הראיות. בוודאי נכון הדבר לגבי טענות הנוגעות לזכות ההיוועצות, שיכולות, להשתבץ הן כטענות פסול לפי סעיף 12 לפקודת הראיות והן כטענות פסול לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

כיוון שהודאת נאשם היא תמיד ראיה חשודה, בשל הקרבה בין טענות הפסול שלפי סעיף 12 לפקודת הראיות לטענות הפסול כלפי הודאות לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, נראה כי נכון לקבוע כי בתחום טענות הפסול שנטענות כלפי הודאות נאשמים בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, יחול גם ההסדר הראייתי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.

מסקנה זו מתיישבת גם עם העובדה כי המדינה יכולה לתעד את חקירות הנאשמים {ראה גם סעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס”ב-2002}, ובכך להסיר כל חשד בנוגע לטענות פסול כאלה ואחרות.

לפי הסדר זה, לאחר שהנאשם טען את טענת הפסול שבפיו באופן מפורט, על המדינה להוכיח מעבר לכל ספק סביר כי לא ננקט כלפי הנאשם אמצעי פסול בנטען, ואם הנאשם עורר ספק בעניין זה – זכאי הוא ליהנות מן הספק. אם יקבע בית-המשפט כי ננקט כלפי הנאשם אמצעי פסול כאמור, תצטרך המדינה לשכנע, ברמת ההוכחה הרגילה בפלילים, כי יש לקבל את הראיה חרף הפגמים שנפלו באופן השגתה {דברי בית-המשפט ב- ת”פ (כ”ס) 2912-07 מדינת ישראל נ’ אלון ירון, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

16. הפעלת מדובב
ככלל, הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הוכרה כתחבולת חקירה מותרת וזאת כל עוד לא הופרו זכויותיו של החשוד להימנע מהפללה עצמית וכל עוד לא נפגעו הזכות להליך הוגן ושורת עשיית הצדק {ראה גם ע”פ 8107/09 אמג’ד דענא נ’ מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

כאשר המדובב חורג מתחבולה לגיטימית כאמור ובכך פוגע בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, התנהגותו זו תביא לפסילתה של הודאת הנאשם. כלומר, פעולתם של מדובבים שחרגו מתחבולות לגיטימיות ובכך פגעו בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות העומדות לנאשם, יש בהן לפסול את הודאת הנאשם מלשמש נגדו במסגרת ההליך הפלילי {ראה לעניין זה ע”פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז”ל נ’ מדינת ישראל, תק-על 2009(2), 4440 (2009); מ”ת (מחוזי חי’) 21195-03-11 מדינת ישראל נ’ יוני אלמקייס (עציר), תק-מח 2011(2), 14592, 14593 (2011)}.

17. לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר
לחץ חיצוני הנועד לשבור את כוח רצונו של הנחקר, עלול להביא לפסילת ההודאה {ע”פ 6613/99 סטיבן סמירק נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(3), 529 (2002)}.

יחד-עם-זאת, חקירה ממושכת המתבצעת מטעמים חקירתיים ענייניים, אינה פסולה בשל כך. ובמילים אחרות, “אין לומר כלל ועיקר כי עצם עריכתה של חקירה בשעות הלילה או עריכת חקירות רבות וממושכות… יש בה כשלעצמה להדביק להודאה… תווית של הודאה שנתקבלה שלא מרצון” {ע”פ 383/79 אבו עמרה נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(2), 272 (1980); ראה גם תפ”ח (מחוזי ב”ש) 1062-08 מדינת ישראל נ’ א’ פ’, תק-מח 2011(4), 6355, 6376 (2011)}.

18. האם פסילת הודאה אחת גוררת אחריה פסילת הודאה אחרת?
ב- ע”פ 1776/06 {עבאס אל סיד נ’ מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 4000 (2011)} קבע בית-המשפט:

“פסילת הודאה אחת אינה בהכרח גוררת פסילת הודאה אחרת. יש להחיל מבחן של קשר סיבתי בין אמצעי הפסול שננקט בהודאה שנפסלה לבין ההודאה האחרת לגביה לא ננקט אמצעי פסול. קיומו של קשר סיבתי עשוי ללבוש צורות שונות. למשל, “הפסול הנמשך” נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על מצבו הנפשי של הנחקר, עד כדי שלילה בפועל של בחירה מרצון גם בהמשך. דוגמה לכך – נקיטת אלימות כלפי הנחקר המותירה אותותיה גם בחקירה מאוחרת יותר, אף שלא ננקטו בה אמצעי פסול. דוגמה אחרת, “הפסול הנמשך” נובע בעיקר בשל השפעתו של הפגם בחקירה על שיקולי הנחקר. זוהי כמעט טענה שבהגיון. כך בעניין אלזם, בו נקבע כי השפעת המדובב על אלזם שלא להתייעץ עם עורך-דינו בשל אי-התאמתו לתפקיד, ממשיכה לחול על הודאות מאוחרות יותר שניתנו לפני המשטרה. הוא שוקל את שיקוליו, אך החקירה “המזוהמת” הכניסה שיקול שגוי-פסול, שמכריע את הכף. בשתי הדוגמאות יש לערוך בדיקה פרטנית של הנחקר, אך הדוגמה הראשונה תתמקד יותר במצבו הנפשי של הנחקר, בעוד הדגש בדוגמה השניה יושם על הפגם בחקירה” {ראה גם ת”פ (מחוזי חי’) 27010-03-11 מדינת ישראל נ’ זיאד עבדאללה (עצור), תק- מח 2011(4), 5321, 5337 (2011)}.

19. מהי האבחנה בין “הודיה” לבין “ראשית הודיה”?
התנהגות מפלילה של נאשם תתבטא בשני אופנים:

האחד, הודיה מפורשת במעשה העבירה ובביצוע העבירה.

השני, הודיה בהתבטאות מסויימת אך לא מפורשת, התנהגות לאחר מעשה, או כל ביטוי אחר של אשמה שאינו הודיה מפורשת בביצוע העבירה.

פסיקת בתי-המשפט התייחסה לסוג האחרון של התנהגות מפלילה כ”ראשית הודיה” {ראה לעניין “ראשית הודיה” גם ע”פ 305/74 משולם הורוביץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כט(1), 416 (1974); ע”פ 303/78, 375 יעקב בן רפאל כהן נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(1), 505 (1978); ע”פ 5390/96 עודה אבו מדיעם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נג(4), 29 (1999); ע”פ 476/74 סמיח חוסין אבו חרב נ’ מדינת ישראל, פ”ד כט(2), 274 (1975); ע”פ 64/87 דניאל גרסטל ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מב(3), 533 (1988); ע”פ 323/85 סאלם זנון אלרמאק ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(4), 57 (1985); ע”פ 334/02 דידי סיבוני נ’ מדינת ישראל, תק-על 2003(1), 237 (2003); ע”פ 571/86 עמרם אדרי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מג(4), 329 (1989); ע”פ 517/86 שמואל בן דויד ברוקס נ’ מדינת ישראל, פ”ד מג(3), 441 (1989); ע”פ 201/86 משה בדש נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ(4), 281 (1986); ע”פ 3043/90 פלוני נ’ מדינת ישראל, תק-על 92(2), 109 (1992); ע”פ 175/80 אליהו סמילה נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(3), 21 (1981); ע”פ 157/87 כאמל סביחי ואח’ נ’ מדינת ישראל, תק-על 89(3), 1183 (1989); ע”פ 3124/91 סמי כהן ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(3), 406 (1993); ע”פ 368/74 אליהו דרחי נ’ מדינת ישראל, פ”ד ל(1), 7 (1975); ע”פ 275/74 הרצל אביטן ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כט(2), 470 (1975); ע”פ 2180/02 רמזי קאסם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נז(1), 642 (2002); ע”פ 4095/91 עבדל כאדר דורייב נ’ מדינת ישראל, פ”ד מו(3), 190 (1992); בש”פ 4061/90 מדינת ישראל נ’ משה בן אשר אחיעם, פ”ד מד(4), 244 (1990); ע”פ 154/85 יונה אברושמי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(1), 387 (1987); ע”פ 210/81 יצחק עקביוב נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(3), 393 (1982)}.

20. הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (דרישת הסיוע להרשעה על-פי הודיה), התשע”ג-2013
החשש הנובע מהרשעת חפים מפשע על סמך הודאת שווא חמור לא רק לאור העוול שנעשה לאותם חפים מפשע, אלא טומן בחובו גם נזק לחברה כולה בעצם הזיכוי העקיף של האשמים האמיתיים.

במערכת משפטית שבה ניתן להרשיע על סמך הודאה בלבד קיים חשש שעיקר הדגש יופנה אל גביית ההודאה במקום אל איסוף הראיות.

לאור הנ”ל, ביום 13.3.13 הונחה על שולחן הכנסת הצעת הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (דרישת הסיוע להרשעה על-פי הודיה), התשע”ג-2013 {פ/558/19}.

על-פי הצעת החוק הנ”ל, מוצע כי אחרי סעיף 12(ב) לפקודת הראיות יבוא סעיף-קטן (ג) לפיו:

“(ג) לא יורשע אדם על סמך הודיה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא-אם-כן יש בחומר הראיות ראייה ממקור עצמאי, שהיא ראיה בדרגת סיוע.”

בהצעת החוק מוצע לדרוש בנוסף לדרישת קבילות ההודיה גם ראיה חיצונית שאיננה מעוגנת אך ורק בתוכנה של ההודאה אלא מחוץ לדברי המערער בהודאתו, זאת בכדי להרשיע אדם על סמך הודאתו.

21. ההבדל בין מבחן סעיף 12 לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית
ב- ע”פ 3237/15 {און יהודה נ’ מדינת ישראל, תק-על 2016(2), 9520 (2016)} נאמר על-ידי כב’ השופטת א’ חיות:

“קבילותה של הודאה נבחנת, כידוע, על-פי מבחן כפול: האחד – המבחן הסטטוטורי המעוגן בסעיף 12(א) לפקודת הראיות, לפיו הודאה תהא קבילה אם הוכח כי הייתה “חופשית ומרצון”, והשני – מעוגן בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב (ראו: ע”פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז”ל נ’ מדינת ישראל, פ”ד סג(2), 177, 225, 228-227 (2009) (להלן: “עניין אלזם”); ע”פ 9808/06 סנקר נ’ מדינת ישראל, בפסקה 11 לחוות-דעתו של השופט א’ א’ לוי (29.07.10) (להלן: “עניין סנקר”); ע”פ 10049/08 אבו עצא נ’ מדינת ישראל, בפסקאות 75-74 לחוות-דעתו של השופט י’ דנציגר (23.08.12) (להלן: “עניין אבו עצא”)). המבחן הסטטוטורי שבסעיף 12(א) לפקודת הראיות שם את הדגש על נסיבות מתן ההודאה ועל השאלה האם הפגיעה בזכויותיו של נותן ההודאה בחקירה גרמה בפועל לפגיעה מהותית וחמורה באוטונומיה שלו וביכולתו לבחור שלא להודות (ראו: עניין יששכרוב, בעמ’ 522-519; עניין אלזם, בעמ’ 202). דוקטרינת הפסילה הפסיקתית לעומת-זאת, בוחנת את השאלה האם ההודאה הושגה שלא כדין עד כי קבלתה כראיה במשפט יש בה כדי לפגוע באופן מהותי בזכות להליך הוגן (שם, בעמ’ 570-569; שם, בעמ’ 227-226; עוד ראו: ע”פ 1292/06 תורק נ’ מדינת ישראל, בפסקה 40 לחוות-דעתו של השופט ע’ פוגלמן (20.07.09) (להלן: “עניין תורק”)). בהקשר זה על בית-המשפט לבחון, בין היתר, את אופייה וחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת ההודאה, את מידת ההשפעה שהייתה לאי-החוקיות על מהימנותה של ההודאה, ואת הנזק שייגרם מפסילת ההודאה לעומת התועלת שתצמח מכך (עניין יששכרוב, בעמ’ 567-562). עוד חשוב להדגיש בהקשר זה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית היא דוקטרינה של “בטלות יחסית” וכי “לא כל סטיה מכללי החקירה ולא כל אמצעי שהופעל בחקירה, גם אם אינם מקובלים על בית-המשפט, יביא לפסילת הראיה” (שם, בעמ’ 563; עוד ראו: עניין אלזם, בעמ’ 227-226).”

ב- ע”פ 7939/10 {רומן זדורוב נ’ מדינת ישראל, תק-על 2015(4), 13585 (2015)} נפסק מפי דעת המיעוט כב’ השופט דנציגר:

“לפיכך אציע לחבריי לקבל את הערעור ולזכות את המערער. ואולם, אדגיש כבר כעת כי מדובר במקרה גבולי של זיכוי מחמת הספק, זיכוי שהוא כ”פסע” מהרשעה.

(1) קבילות ההודאות
47. המערער טוען שיש לפסול את ההודאות שמסר לארתור ולחוקרים על-פי סעיף 12 לפקודת הראיות או מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, בעטיים של שלושה אמצעים פסולים קיצוניים שננקטו בחקירה: שקרים שהשמיעו החוקרים בדבר הימצאותן של ראיות מדעיות הקושרות אותו לרצח; פגיעה בזכותו להיוועץ בעורך-דין; ואמצעי פיתוי והשאה שנקטו כלפיו המדובב והחוקרים. נטען כי כל אמצעי בנפרד וודאי ששילובם יחד השפיעו על המערער להודות תוך שלילת רצונו החופשי ופגיעה בזכותו להליך הוגן.

48. המסגרת הנורמטיבית לבחינת קבילותן של הודאות חוץ נפרשה לא אחת בפסיקתו של בית-משפט זה… בעיקרו של דבר, ישנם שני מסלולים לפסילת הודאות חוץ של נאשמים. האחד, מסלול סטטוטורי המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות, המורה כי הודאה תהא קבילה “רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית-המשפט ראה שההודיה היתה חופשית ומרצון”. בראשיתו, איפשר מבחן “חופשיות הרצון” פסילת הודאות שניגבו אגב שימוש באמצעים של כפיה ואלימות או איום לנקוט בהם וכן תחבולה ופיתוי בלתי-הוגנים. המבחן פורש ככזה שנועד להגן על אמינות ההודאות, כלומר תכליתו היתה למנוע קבלתן של הודאות שקר… בהמשך פורש הסעיף באופן המאפשר פסילת הודאות גם בשל פגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש וכן בשל פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה שלו במסירת הודאתו… נקבע כי שימוש באמצעים הכרוכים בפגיעה כאמור יוביל לפסילת ההודאה, אף כאשר לא מתעורר חשש בדבר אמיתותה…

ודוק: לא כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל לפסילת קבילות הודאתו מכוחו של סעיף 12 לפקודה, אלא רק כזו שגרמה בפועל לפגיעה חמורה בחופש הבחירה ובאוטונומיית הרצון שלו, הכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו… לצד זאת, על-פי הגישה המקובלת בפסיקה, במקרים שבהם הגיעה רמת הפסלות כדי פגיעה “בצלם דמות האדם” של הנאשם, כי אז תיפסל קבילות ההודאה בהכרח, מבלי שתיבחן ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנחקר… עוד יובהר כי סעיף 12 לפקודה עוסק בפסילת הודאה עקב לחצים חיצוניים שהופעלו על הנחקר והשפיעו על חופשיות רצונו, בשונה מלחצים פנימיים שבנפשו שעשויים היו להוביל למסירת הודאת שווא, אשר נבחנים במישור משקל ההודאה…

49. המסלול השני לבחינת קבילות הודאות הוא במסגרתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, שמקורה בהלכת יששכרוב. על-פי הדוקטרינה, לבית-המשפט מסור שיקול-הדעת לפסול ראיה, לרבות הודאה, אם נוכח הוא לדעת כי היא הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תגרום לפגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן… החלת הדוקטרינה במקרה הקונקרטי מותנית בכך שהראיה הושגה שלא כדין, דהיינו תוך שימוש באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחקיקה או בנוהלים מחייבים, באמצעי חקירה בלתי-הוגנים או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת; ושקבלתה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא על-פי גדריה של פסקת ההגבלה… אמות-המידה המנחות בהקשר זה הן, בין היתר, אופייה וחומרתה של אי-החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; בחינת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה; וכן מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה… אם-כן, גם במסלול זה נדרשים אנו לבחון את השפעתו בפועל של השימוש באמצעי החקירה על השגת ההודאה… בפסיקה הוטעם כי בהחלט ייתכנו מקרים חריגים שבהם יפסול בית-המשפט ראיה באמצעות הדוקטרינה, גם אם ניתן היה להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בהתבסס על אותה ראיה, ככל שיימצא כי “נחצו קווים אדומים ובוצעו פעולות חקירה החותרות תחת יסודות ההליך הפלילי כהליך הוגן”…

50. לאחר שנדרשתי למסגרת הנורמטיבית הצריכה לעניין, אעבור לדון באמצעים הפסולים אשר הופעלו כלפי המערער, על-פי הנטען.

א. שקרי החוקרים בדבר קיומן של ראיות מדעיות
51. המערער טוען כי החוקרים חרגו מגדר המותר באמצעות תחבולות נפסדות על-מנת לשכנעו כי לא יוכל להוכיח את חפותו וכדי לטעת במוחו את המחשבה שרצח את המנוחה. התחבולות באו לידי ביטוי, לטענתו, במצגי שווא שהציגו החוקרים, כאילו קיימות ראיות מדעיות ואחרות המוכיחות את אשמתו. המערער מפנה לכך שכבר בימיה הראשונים של החקירה נאמר לו מפי החוקרים כי נמצא דם של המנוחה על כליו ויתכן שגם על בגדיו. המערער, שתלה את מבטחו בתוצאות הבדיקות הביולוגיות, הוטעה לחשוב כי תוצאותיהן דווקא מפלילות אותו. בשולי הדברים נטען כי המערער הוטעה גם לגבי ממצאי בדיקת הפוליגרף שנערכה לו וכן לגבי “עדויות שנגבו”. המערער טוען כי דרך הפעולה של החוקרים שללה ממנו את הבחירה אם להודות, איינה את זכות השתיקה העומדת לו ופגעה בזכותו להליך הוגן. כתוצאה מכך, השתכנע כי רצח את המנוחה, חש כי אין לו דרך להוכיח את חפותו ולא היתה לו ברירה אלא להודות בתקווה להקלה בעונשו. עוד נטען כי הגיעה העת לבטל את ההבחנה הקיימת בפסיקה בין הצגת ראיות מדעיות שקריות בכתב, הנחשבת לתחבולה פסולה, לבין העלאתן בעל פה, פעולה שאינה נתפסת כפסולה. על-פי הטענה, הצגה בעל פה של ראיות מדעיות שקריות המוכיחות את אשמת הנחקר, משפיעה עליו באותו האופן כמו הצגתן של ראיות מזוייפות, ולכן תחבולה זו וההודאה שבאה בעקבותיה – דינן להיפסל.

52. המשיבה מאשרת כי בשתי הזדמנויות נאמר למערער באופן מטעה כי נמצא דם על אחד מכליו. היא מציינת כי על הכבל שנתפס בין כליו של המערער אכן נחזה כתם החשוד כדם, אשר רק לאחר מכן התברר שאינו כזה. בחקירות נוספות הועלתה הטענה כי נמצא דם של המנוחה על חפציו של המערער כאפשרות בלבד, מבלי לפרט היכן נמצא הדם. לגישת המשיבה, נוכח קביעת בית-המשפט המחוזי כי לא היה בתרגיל חקירה זה כדי לפגוע ברצונו החופשי של המערער, אין מקום לדיון מחודש בהבחנה בין בידוי ראיה בכתב לבין הטעיה בעל פה, שממילא נטשטשה לאחרונה בפסיקתו של בית-משפט זה. המשיבה טוענת כי אי-קיומו של קשר סיבתי בין תרגיל החקירה לבין ההודאה נלמד מכך שהמערער נפגש עם עורך-דינו יום לפני שהודה לפני ארתור והעלה מולו את האפשרות שנמצאו ראיות פורנזיות; ומאינדיקציות שונות בשיחות בין המערער לארתור לגבי הממצאים הפורנזיים, המלמדות כי תרגיל זה לא שבר את רוחו. על-כן, טוענת המשיבה, לא נפל כל פגם בתרגיל וממילא השימוש בו לא הוביל את המערער להודות.

53. בית-המשפט המחוזי קבע כי קבילות הודאות המערער לא נפגמה עקב השימוש בתרגיל החקירה הנזכר. בית-המשפט עמד על כך שרק בחקירה מיום 13.12.06 נאמר למערער במפורש ובאופן מטעה כי נמצא דם של המנוחה על חפציו, אך זאת מבלי שהוצגה לפניו ראיה מבויימת לכך. בית-המשפט קבע כי למערער התאפשר למסור את גרסתו והוא הוסיף לדבוק בהכחשתו גם בחקירה זו. משכך, וכל עוד לא הוצגה לפניו ראיה ממשית בדויה, יכול היה המערער לבחור את אופן פעולתו ולפיכך לא מדובר בתחבולה נפסדת.

54. במהלך השנים נדון בפסיקתו של בית-משפט זה השימוש בתחבולות וטקטיקות חקירה שונות, לרבות הצגת מצגי שווא לפני הנחקר, כאשר ההכרעה בדבר הלגיטימיות של אמצעים אלו נעשתה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות. דומה כי הכל מסכימים שהפעלת אלימות פיסית או נפשית כלפי הנחקר וכן השמעת איומים לשימוש בכוח כאמור, הם בגדר אמצעים פסולים… מן העבר השני, קיימת תמימות דעים כי חשיפת האמת ומיצוי הדין עם אשמים דורשים ואף מחייבים היזקקות לתחבולות חקירה… נקיטת תחבולות עשויה להיות אמצעי הכרחי לשם ניהול חקירה אפקטיבית, כפי שהיטיב לתאר זאת השופט ויתקון:

“לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע… אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא ‘תחבולות’. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש ‘הגינות’ כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל’הישבר’; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה.”
(ע”פ 216/74 כהן נ’ מדינת ישראל, פ”ד כט(1), 340, 352-351 (1974))

55. השאלה היכן עובר קו הגבול בין תחבולה נסבלת לבין תחבולה נפסדת העסיקה את בית-משפט זה לא אחת. היו שניסחו את המבחן שאותו יש ליישם במונחים של סבירות:

“הנה-כי-כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון.”
(השופט מצא ב- ע”פ 2831/95 אלבה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(5), 221, 283 (1996))

היו שראו בהכרעה לשאלה זו עניין של “שכל ישר”:

“התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים.”
(השופט בך ב- ב”ש 22/87 ביטר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(1), 52, 56 (1987) (להלן: “עניין ביטר”))

56. בסופו-של-יום, ההכרעה אם הופעל אמצעי פסול צריך שתיגזר מהשאלה אם היה באותו אמצעי או תחבולה כדי להפר את זכויותיו של החשוד, בפרט זכות השתיקה העומדת לו בחקירה, כפועל יוצא של החיסיון מפני הפללה עצמית (ראו: סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) וסעיף 47 לפקודת הראיות; עניין אלזם, פסקה 4 לפסק-דינה של השופטת חיות; יעקב קדמי על הראיות 74 (2009) (להלן: “קדמי”)). בתוך כך, יש לוודא כי השימוש בטקטיקת חקירה כזו או אחרת לא פגע ביכולת הבחירה של הנחקר אם להודות במיוחס לו אם לאו, הכל בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של המקרה. כפי שהטעמתי במקום אחר:

“… מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להשלים עם ראיות שהן פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצון החופשי. ברי, כי הרשות החוקרת אמונה על חשיפת האמת אך זו צריכה להתבצע במגבלות החוק ומבלי לנקוט בתחבולות נפסדות שיש בהן משום פגיעה בזכויות יסוד. לצד האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהעמדת האשמים לדין שומה על רשויות אכיפת החוק לכבד את זכויותיו של החשוד ושל הנאשם, ובפרט את זכותם להימנע מהפללה עצמית.”
(ע”פ 4988/08 פרחי נ’ מדינת ישראל, פסקה 9 (01.08.11))

57. החשש שמא המרמה הטמונה בתחבולות מסוימות תשמיט את הבסיס תחת יכולתו של הנחקר לעשות שימוש אפקטיבי בזכות השתיקה, הביא לקביעת האיסור שלפיו אל להם לחוקרים לייצר ולהציג לנחקר ראיות בדויות. אכן, בפסיקה התגבשה ההכרה בסמכות החוקרים להטעות את הנחקר ולהציג לפניו מצגי שווא בעל פה, ואולם נקבע כי בידוי ראיות אסור מכל וכל. כך, מפיו של השופט בך:

“אין לשלול שימוש בתחבולות מסויימות מצד המשטרה, אף אם יש באלה מידה של הטעיה כלפי החשוד… כך למשל לא הייתי, כשלעצמי, רואה פגם בכך אם החוקרים, תוך חקירת החשוד, נותנים לו להבין, בשיחה בעל-פה, כי חבריו כבר הודו או כי פרטי השתתפותו בפשע כבר ידועים ומוכחים, אפילו אין דברים אלה תואמים את האמת לאמיתה, על-מנת לבחון את תגובותיו של החשוד. כמו-כן אין פסול בהפעלת ‘סוכנים מדיחים’ במקרים מתאימים. במאבק נגד עולם הפשע אין לפעמים מנוס מלהשתמש בתחבולות מסוג זה.

אך חייבים לתחום גבולות לשימושבאמצעים כאלה, ולדעתי, חיבור מסמכים שקריים ו”מפוברקים” חורג מתחום המותר. ישנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעייתו על-ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות. ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר. אם מותר למשטרה ולתביעה “לפברק” אישור כוזב בדבר תוצאות בדיקת טביעת אצבע, אזי אין מניעה לכך, שמחר תזויפנה טביעות אצבע עצמן וכן בדיקות באליסטיות, בדיקות של גופות לאחר המוות, הודעות של עדים, חתימות על גבי שיקים ומסמכים אחרים וכו’. לא נראה לי, כי תחבולה שלובשת צורה קיצונית ובוטה כזו הינה לגיטימית, ואפילו אין כוונה להעלים בסופו של דבר את פרטי התחבולה מפני בית-המשפט ומפני הנאשם.”
(עניין ביטר, עמ’ 55-54; ראו גם: ע”פ 398/89 מנצור נ’ מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק-דינו של השופט בך (19.01.94) (להלן: “עניין מנצור”))

הרציונל הטמון בהבחנה בין הטעיית הנחקר בעל פה לבין בידוי ראיות בכתב וזיוף ראיות חפציות, מקורו בהנחה כי באמירת אי-אמת על-ידי איש מרות נשמרת יכולתו של הנחקר, אשר יודע את המציאות לאשורה, לקבל החלטה חופשית אם להודות, כשביכולתו להציג את גרסתו שלו. לעומת זאת, בידוי ראיות עלול להוביל למצב שבו נחקר חף מפשע יסבור שאין ביכולתו להוכיח את חפותו ולכן ימסור הודאת שווא… בעניין אבו עצא (פסקה 84) ציינתי בהקשר דומה כי מלומדים מצביעים על כך שהצגת ראיות כוזבות לנחקר היא גורם משמעותי ביותר למסירת הודאות שווא בשל העובדה שטקטיקת חקירה זו מטה את שיקול-דעתו וגורמת לו להפליל עצמו באופן לא רציונאלי…

58. לאחר שהגיחה לאוויר העולם הלכת יששכרוב בשנת 2006, החלה השופטת (כתוארה אז) נאור מטילה ספק בחדות ההבחנה האמורה:

“אני סבורה שהיום, לאחר הלכת יששכרוב הדברים אינם עוד כה חדים כפי שהיו בעבר. אין לכחד כי העובדה שאיש מרות אומר לנחקר דברים שלידיעתו אינם אמת מעוררת, ותמיד עוררה, תחושת אי נחת. בשים לב לשינוי שהכניסה הלכת יששכרוב בדיני הראיות התלבטתי בשאלה האם אין זה ראוי לפסול את ההודאה לאחר שהחוקר אמר לתומר דברים שאינם אמת לגבי מסדר הזיהוי, בסופו-של-דבר החלטתי, וכך אציע לחברי לקבוע, כי בנסיבות העניין שבפנינו אין מקום לפסילתה של ההודאה.”
(עניין פילצה, פסקה 23)

בעניין פילצה נאמר לנאשם כי המתלונן זיהה את תמונתו במסדר זיהוי (ראו פסקה 14). על הסתייגות זו חזרה השופטת נאור גם בעניין מובארק, שם נאמר לנאשם כי נמצאו בזירת הרצח טביעות אצבע ודנ”א שלו וכי הטלפון שלו אוכן בדירה בה בוצע הרצח (ראו פסקאות 110-107). ואולם, בשתי הפרשות הנ”ל הגיעה השופטת נאור לכלל מסקנה כי אין מקום לפסול את ההודאות, חרף העובדה שהנחקרים הוטעו בחקירתם בדבר קיומן של ראיות מפלילות נגדם, וזאת מפאת הנסיבות הקונקרטיות של כל אחד מהמקרים דנן. בהקשר זה נתנה השופטת נאור את דעתה, בין היתר, לעיתוי שבו נעשה שימוש בתחבולה, בקובעה כי: “אל לה למשטרה להזדרז להציל הודאה מפי חשוד בדרכי תחבולה מהסוג שננקט במקרה זה, בלי למצות תחילה דרכי חקירה אחרות” (עניין פילצה, פסקה 24). כן נתנה השופטת נאור את דעתה לשאלה אם נשמרה זכותם של הנחקרים להיוועץ בעורך-דין בטרם הודו ולשאלה אם התחבולה השפיעה על החלטתם להודות (ראו: שם, פסקה 25; עניין מובארק, פסקאות 110-108).

59. גם אני סבור כי על רקע הלכת יששכרוב שהציבה את טוהר ההליך הפלילי וההקפדה על זכויות החשוד במוקד, ראוי לעיין מחדש בהבחנה שבין הטעיה בעל פה לבין בידוי ראיות לצורך השאלה אם מדובר בתחבולה מותרת או אסורה. כבר בעניין מנצור נקבע כי נקיטה ברמזים בעל פה בדבר הימצאותה כביכול של “הראיה” המשכנעת, עומדת ב”קצה הגבול של התחבולות הלגיטימיות” (פסקה 2 לפסק-דינו של השופט בך). מעבר לכך, דומני כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהטעיה בעל פה תוביל במקרים מסוימים לאותה השפעה על הנחקר כגון זו של ראיה שזויפה, ותקעקע את זכות השתיקה שלו הלכה למעשה. לא כל שכן, כאשר ההטעיה מתייחסת לקיומן של ראיות מדעיות מפלילות כגון דנ”א וטביעות אצבע, שהן בעלות אופי אובייקטיבי ומדויק כביכול. דומה כי לנחקר יהיה קשה יותר “להתווכח” עם ראיות מסוג זה ולסתור אותן בשל טיבן המוחלט. לפיכך מתעורר במקרים אלו חשש בעל עוצמה גדולה יותר לשבירת רוחו של הנחקר, להנעתו למסירת הודאה תוך פגיעה בזכותו להימנע מהפללה עצמית ובמקרים מסוימים אף לשכנע חף מפשע בדבר אשמתו בביצוע העבירה… עם-זאת, איני נדרש לטעת מסמרות בסוגיה זו במקרה דנא מאחר שכפי שיפורט להלן, אני סבור כי השימוש בתחבולה שבה נקטו החוקרים כלפי המערער לא שלל את זכות השתיקה שלו או את כושר הבחירה שלו להודות, בשים-לב למכלול נסיבות המקרה.

60. עיון בתמלילי החקירות ובתמלילי השיחות עם המדובבים מעלה כי ביום שבו נעצר המערער (12.12.06), לאחר שהחוקרים עימתו אותו עם החשדות נגדו, היה הוא טרוד ביותר בשאלה מה תהיינה תוצאות בדיקות המעבדה בעניינו. המערער שב ואמר לחוקרים ולמדובבים כי לא יתכן שיימצא דם של המנוחה על כליו או על בגדיו. ניכר כי הוא תלה תקווה בתוצאות המעבדה וראה בהן משום מוצא למצב שאליו נקלע. לחוקרים ולמדובבים אמר כי תוצאות הבדיקות הן “התקווה היחידה” שלו… המדובבים הבהירו למערער כי אם אכן יימצא דם של המנוחה על חפציו, זה “הסוף שלו” והוא ייאלץ להתחיל לדבר עם החוקרים “על העונש, לא על האשמה”…

למחרת היום, ביום 13.12.06, נקטו החוקרים פעמיים בתחבולה המדוברת ואמרו למערער לראשונה ובמפורש כי נמצא דם של המנוחה על כליו, אף שלא היה בידיהם ממצא שכזה. יצויין כי במשך היום נאמר למערער כי נמצא דם על כבל החשמל שבו השתמש בבית הספר, מבלי שצוין למי שייך הדם (החקירה לא הוקלטה והדבר תועד במזכר, ת/441). ואולם, החוקר יעקב מלכא, שעימת את המערער עם ממצא זה וערך את המזכר הנ”ל, העיד כי על הכבל אכן נחזה בשעתו כתם שנחשד כדם (ראו עמ’ 679 לפרוטוקול בבית-המשפט המחוזי (להלן: “הפרוטוקול”)), כך שלמעשה כלל לא מדובר בתחבולה. עם-זאת, בהמשך היום, בחקירה שהוקלטה, נאמר למערער כלהלן…

בימים שלאחר מכן, המערער נשאל בהזדמנויות שונות על-ידי החוקרים אם ייתכן כי יימצא דם של המנוחה על חפץ כזה או אחר השייך לו, אך זאת כאפשרות תיאורטית בלבד ומבלי לטעון כי כך קרה, כשרק לעיתים נרמז לו כי תוצאות הבדיקות מפלילות אותו. המערער נתבקש להציע הסבר לממצאים אפשריים אלו. התבטאויות אלה אינן בגדר תחבולה נפסדת, שהרי לא נאמר לו במסגרתן כי קיים ממצא מפליל נגדו, כפי שנעשה פעמיים במפורש בחקירה שלעיל.

61. לא ניתן להתעלם מהקושי הטמון בתחבולה שבה נקטו החוקרים ביום 13.12.06. קושי זה מתבטא בשניים: ראשית, העיתוי המוקדם שבו בחרו החוקרים להשתמש בתרגיל זה – רק יום אחד לאחר מעצרו של המערער. אמנם נראה כי עד למועד זה בוצעו פעולות חקירה חיוניות, כגון חיפוש ראשוני אחר המכנסיים שטען המערער כי זרק, השתלת מדובבים בתאו ותפיסת כלי ובגדי העבודה שלו. ברם, לא ניתן לקבוע כי בשלב זה מוצו דרכי החקירה האחרות והמשיבה אף לא טענה שכך היה. לשיטתי, לא ראוי היה לנקוט בהטעיה מרחיקת לכת מעין זו בשלב כה מוקדם, בפתח היום השני לחקירתו של המערער (ראו והשוו לעניין פילצה, פסקה 24). דומה כי החוקרים אף לא המתינו לקבלת תוצאות בדיקות המעבדה בטרם נקטו בתרגיל זה (ראו עדותו של מלכא בעמ’ 679 לפרוטוקול, שלפיה ביום 13.12.06 טרם קיבל לידיו את תוצאות הבדיקות). קושי נוסף בא לידי ביטוי בסוג הראיות שביחס אליו בוצעה ההטעיה. כאמור לעיל, הטעיה בדבר קיומן של ראיות מדעיות ואובייקטיביות המפלילות את החשוד, דוגמת מציאת דמה של המנוחה על חפציו, יש בה כדי להעצים את החשש מפגיעה באוטונומיית הרצון שלו בשל טיבן המדוייק והמוחלט כביכול של ראיות אלה, אף בנסיבות בהן לא הוצגה לפניו ראיה ממשית בדויה לעניין זה. אני סבור אפוא כי העיתוי המוקדם בשילוב סוג הראיות שאליהן התייחסה התחבולה, הופכים את השימוש באמצעי זה לגבולי, בפרט בהתחשב בתקווה שתלה המערער בתוצאות הבדיקות להוכחת חפותו (תקווה שהביע לא אחת לפני החוקרים).

62. בצד האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי השימוש בתחבולה זו לא פגע בפועל בזכות השתיקה של המערער ובכושר הבחירה שלו אם להודות במיוחס לו. המערער דבק בהכחשתו במהלך החקירה ביום 13.12.06 וכן בחקירות בימים שלאחר מכן (כזכור, הוא הודה בחקירה לראשונה ביום 19.12.06). המערער מצא דרכים להתמודד עם התשתית הראייתית שהוצגה לפניו וסיפק הסברים למציאת הדם על חפציו או לאפשרות שיימצא דם כאמור. את ההסבר העיקרי מסר לחוקרים לראשונה ביום 14.12.06 בטענו כי ביום הרצח ראה טיפות דם בשירותי הבנים שבהם השתמש, שמקורן ככל הנראה ברוצח, והסביר כי יתכן שנגע או דרך עליהן מבלי משים וכך הזדהמו כליו או בגדיו. גם לפני המדובבים העלה השערה זו.

זאת ועוד, בשיחותיו עם ארתור קיימות התבטאויות המלמדות על כך שהמערער לא חש חסר אונים מול הממצא בדבר דם המנוחה, אף שארתור ניסה לעיתים להעצים את משמעותה השלילית של ראיה זו…

עוד ניתן להבין מהשיחות עם ארתור כי המערער יידע את עורך-דינו בדבר הראיות הפורנזיות שנאספו נגדו כביכול וכי התייעץ עמו בעניין זה במפגש שנערך ביניהם בטרם הודה בביצוע הרצח. ביום 17.12.06 תיאר המערער באוזני ארתור את המפגש עם עורך-דינו ואת תגובתו למציאת דמה של המנוחה כביכול על כבל החשמל…

63. המסקנה המתבקשת נוכח האמור היא כי המערער לא ראה בתוצאות המעבדה משום “סוף פסוק” ואף ניתן להיווכח במידה של אופטימיות שהפגין בשיחותיו עם ארתור, חרף קיומן כביכול. בפועל, המערער דבק בהכחשתו במהלך החקירה ובימים שלאחריה והציע לחוקרים הסברים באשר למציאת דמה של המנוחה כביכול על חפציו. כמו-כן, למערער ניתנה הזדמנות להיוועץ בעורך-דינו בנוגע לממצאים שנמצאו נגדו כביכול והוא אכן נועץ בו בפועל בעניין זה (השוו לעניין פילצה, פסקה 25; עניין מובארק, פסקה 108). אומר כבר עתה כי לא מצאתי שזכות ההיוועצות שלו נפגעה כטענת ההגנה, סוגיה שארחיב על אודותיה להלן. במובן זה, היה בידי המערער לשקול את צעדיו בצורה מושכלת בטרם החליט להודות. משאלה הם פני הדברים, לא מצאתי כי תרגיל חקירה זה “שבר” את רצונו של המערער ולא היה בו כדי להפר, הלכה למעשה, את זכותו להימנע מהפללה עצמית. משכך, דוחה אני את טענת ההגנה כי תרגיל חקירה זה פוגם בקבילות ההודאות.

64. באשר לטענת המערער כי הוטעה לגבי ממצאי בדיקת הפוליגרף שביצע וכן לגבי “עדויות שנגבו”; הטענות הועלו בצורה לקונית ו”רזה” ביותר, אף מבלי שהובהר לאלה עדויות מתייחסת הטענה. לפיכך איני מוצא להידרש אליהן. עם-זאת, אוסיף למען הסר ספק, כי לא התרשמתי שתרגיל החקירה בעניין תוצאות בדיקת הפוליגרף מצדיק את פסילת ההודאות.

ב. פגיעה בזכות ההיוועצות
65. המערער טוען כי במהלך חקירותיו פעלו גורמי החקירה באמצעות המדובבים “להבאשת ריחו של הסנגור”, לאמור: ערערו את אמונו בעורך-דינו וניסו ליצור בו תחושה כי הסתמכות עליו עלולה להוביל לתוצאה משפטית קשה עבורו. נטען כי התבטאויות המדובבים והחוקרים בנוגע לעורך-הדין פגעו בזכות ההיוועצות של המערער ולכן מחייבות את פסילת ההודאות. על-פי הטענה, קיומה האפקטיבי של זכות ההיוועצות מותנה לא רק בעצם מתן האפשרות לחשוד להיפגש ולהתייעץ עם עורך-דינו, אלא גם בהימנעות מפגיעה באמון השורר ביניהם.

66. המשיבה טוענת כי המערער יוּדע בדבר זכותו לייצוג עם מעצרו וכי הלכה למעשה נפגש והתייעץ עם עורך-דין פעמיים במהלך החקירות, בטרם הודה. כמו-כן, היא מפנה לכך שהמערער לא טען בחקירותיו או בעדותו כי התבטאויות החוקרים והמדובבים הן שהובילו אותו להודות. היא מוסיפה כי קיימת התייחסות מועטה בלבד לעורך-הדין בשיחות בין המערער לבין ארתור, ונראה כי מדובר בשיחות חולין שגרתיות העוסקות מטבע הדברים גם בעורכי-הדין של העצורים. לבסוף היא טוענת כי אין כל אינדיקציה לכך שהמערער הושפע מהתבטאויות אלה או כי הן גרמו לערעור אמונו בעורך-דינו.

67. בבית-המשפט המחוזי לא טענה ההגנה לפסילת קבילות ההודאות מחמת התבטאויות מצד החוקרים או המדובבים בנוגע לעורך-דינו של המערער, אלא נטען לפגיעה בזכות ההיוועצות כתוצאה מאי-ידוּע המערער בדבר זכותו זו. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט בקובעו כי המערער “ידע גם ידע על זכותו להיוועץ עם עו”ד, כך גם זכה לייצוג על-ידי עו”ד למחרת היום בו נעצר, כל טרונייתו הינה על כך שעורך-הדין שייצג אותו באותו שלב לא דיבר רוסית…” (עמ’ 168 להכרעת הדין הראשונה). הטענות לפגיעה בזכות ההיוועצות כתוצאה מכך שהמערער לא יוּדע בדבר זכויותיו ומכך שעורך-הדין שייצג אותו אינו דובר את השפה הרוסית נזנחו בערעור ואינן עוד במחלוקת. בבחינת למעלה מן הצורך, הוסיף בית-המשפט וקבע כי ארתור לא פגע בזכות ההיוועצות של המערער, שכן מעולם לא הניאו מלקבל את עצותיו או מלהיפגש עמו, אלא טען כי עורכי דין מהשורה הראשונה עדיפים על פני עמיתיהם מהסנגוריה הציבורית והציע למערער לשכור את שירותיו של עורך-דין פרטי מוכר, הצעה שהמערער דחה. עוד יצויין כי בית-המשפט ביקר בהכרעת הדין, כבדרך אגב, את הערתו של ראש צוות החקירה, יורם אזולאי (להלן: “אזולאי”), למערער במהלך החקירה, כי סנגורו אינו מעוניין בטובתו. נקבע כי הערה זו חרגה מהראוי ולא היה מקום להשמיעה.

68. דומה כי אין הכרח להרחיב את היריעה בדבר חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך-דין בשיטתנו, שעליה אין חולק. אף-על-פי-כן, מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים. זכות זו מעוגנת בהוראות חוק רבות, ואמנה להלן רק את חלקן: סעיפים 18-13 לחוק סדר הדין הפלילי; סעיפים 21, 28, 32 ו- 35-34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ”ו-1996; סעיף 8 לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל”ט-1979; סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ”א-1961; וסעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי”ח-1957. יש הסבורים שזכות זו קנתה לה מעמד חוקתי בהיותה נגזרת מכבודו של העצור ומחירותו (ראו: עניין אל עוקה, פסקה 10 לפסק-דינו של השופט הנדל; הלכת יששכרוב, פסקה 20 והאסמכתאות המוזכרות שם; כן ראו: איתן מגן “הזכות לייצוג בפלילים” הפרקליט מד 243 (תשנ”ט) ופסקה 5 לחוות-דעתי בעניין אלזם, המתייחסת למעמדה החוקתי של זכות ההיוועצות במשפט האמריקני). גם אם זכות ההיוועצות אינה נכללת במעגל הפנימי הצר של הזכות החוקתית לכבוד האדם וחירותו, נקבע כי, לכל הפחות, התחזק מעמדה בהשראתם של חוקי היסוד (עניין אל עוקה, פסקה 10 לפסק-דינו של השופט הנדל). בעניין אבו עצא הדגשתי כי זכות ההיוועצות היא “המפתח להגשמת יתר זכויותיו של החשוד והנאשם בהליך הפלילי שכן (…) מטרתו של המפגש עם עורך-הדין היא לאפשר היוועצות המעמידה את הנחקר על מלוא זכויותיו ומאפשרת פיקוח על אופן ניהול החקירה בזמן אמת. זכות ההיוועצות היא בריח התיכון ותנאי בלעדיו אין לשם הגשמת מכלול זכויות החשוד והנאשם בהליך הפלילי” (פסקה 108). אכן, “זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין זכות יסוד היא לו” (בג”ץ 3412/91 סופיאן נ’ מפקד כוחות צה”ל, פ”ד מז(2), 843, 847 (1993)). תפקידה הוא, בין השאר, למנוע פגיעה בהליך הוגן מחמת היעדר הבנה מצד החשוד בשל רזי ההליך ולצמצם את פער הכוחות המובנה הקיים בינו לבין חוקריו (ראו גם חוות-דעתי בעניין אלזם, פסקאות 6-4; ובעניין אל עוקה, פסקאות 5-4).

69. פעולות שעניינן השחרת שמו של עורך-הדין בעיניו של החשוד הוכרו בפסיקתו של בית-משפט זה ככאלה שעשויות להוביל לפגיעה בזכות ההיוועצות, וכפועל יוצא מכך להוביל לפסילת קבילות ההודאה שמסר החשוד בעטיין. בעניין אלזם נקבע בדעת רוב כי פעילות המדובבים היא שגרמה לנאשם לוותר על זכות השתיקה שלו ולהודות בניגוד לעצה מפורשת שקיבל מסנגורו. באותו המקרה שידלו המדובבים באופן שיטתי את הנאשם לוותר על זכות השתיקה שלו, הטילו דופי ביושרו המקצועי של סנגורו, גרמו לו לפקפק בעצותיו ואף שכנעו אותו לפטרו. במקביל, השיאו לו עצות “משפטיות” תוך הצגה מוטעית של הדברים ופיתוח תלות שלו בהם. השופטת חיות, שלפסק-דינה הצטרפתי, קבעה כי הודאותיו של הנאשם הן תוצאה ישירה של תחבולות המדובבים, אשר פגעו בצורה קשה וממשית בזכותו להיוועץ בעורך-דין ובזכות השתיקה, וכי אלמלא הן, ספק רב אם היה מודה (פסקאות 9-4 לפסק-דינה של השופטת חיות; כן ראו פסקאות 7-4 לחוות-דעתי באותו עניין). גם בעניין אל עוקה פסל בית-המשפט הודאתו של נאשם בשל שלילת זכות ההיוועצות שלו, בין היתר על רקע השחרתה של עורכת דינו. במקרה זה מנעו החוקרים מהנאשם להיפגש עם עורכת דינו, חרף בקשותיו החוזרות ונשנות להיפגש עימה, תוך שהכפישו אותה באוזניו כמי שלא ניתן לסמוך עליה ושכל עניינה בכספו. התנהלות זו בשילוב לחצים נוספים ואיומים שהושמעו באוזני הנאשם, שבעטיים הודה לבסוף, הובילו את בית-המשפט לקבוע כי זכותו להליך הוגן נפגעה באורח מהותי (פסקאות 12-7 לפסק-דינו של השופט הנדל).

70. בענייננו, מתעוררת אי-נוחות למקרא התבטאויות מסוימות של ארתור באוזני המערער בנוגע לעורכי דין מטעם הסנגוריה הציבורית ככלל, ועורך-הדין שייצג אותו בפרט. מטיעוני ההגנה עולה כי השניים טעו לחשוב שעורך-הדין שייצג את המערער בשעתו הוא סנגור ציבורי, כשבפועל יוצג על-ידי עורך-דין פרטי (עו”ד אריה הרמלין). דוגמה לסגנון התבטאותו של ארתור ניתן למצוא בדברים שלהלן…

71. ואולם, איני סבור כי התבטאויות אלה הפרו את זכות ההיוועצות של המערער או שהן מצדיקות את פסילת הודאותיו. ראשית, עוצמתן של התבטאויות אלה לא היתה גדולה. מבלי להקל ראש בצורך להוקיע התנהלות זאת, הרי שעל-פי רוב התבטאויותיו של ארתור נשאו אופי כללי ולא התייחסו בצורה קונקרטית לעורך-הדין שייצג את המערער או לעצותיו. כפי שבית-המשפט המחוזי קבע, ארתור לא ניסה להניא את המערער מלהיפגש עם סנגורו או מלקבל את עצותיו. אזהרותיו היו כאמור כלליות ונגעו לסנגורים הציבוריים ככלל. גם לא ניתן לומר כי נושא זה תפס “נפח” כה משמעותי בשיחות הארוכות שהשניים ניהלו (ראו והשוו: ע”פ 8743/09 מנקין נ’ מדינת ישראל, פסקאות 10, 19 (13.02.13) (להלן: “עניין מנקין”); גם בעניין מנקין טען המערער כי המדובבים השמיצו את עורך-דינו, והפנה בעניין זה למספר משפטים בודדים שאמרו מתוך שעות של שיחות שהתנהלו ביניהם. נקבע כי משפטים בודדים אלו הם תשובות שניתנו למערער לאחר שהתלונן מיוזמתו נגד עורך-דינו בפני המדובבים, ואינם בבחינת ניסיון לפגוע בזכות הייצוג שלו). מקובלת עלי טענת המשיבה בהקשר זה כי מדובר בשיחות חולין שגרתיות בין עצורים, שבמסגרתן עלה הנושא מעת לעת מטבע הדברים. לשיטתי, קשה לראות בכך ניסיון ממשי מצד המדובב לתקוע טריז בין המערער לבין סניגורו; בוודאי שאין מקום להשוות זאת ל”מכבש” הלחצים שהפעילו המדובבים על אלזם. בעניינו של אלזם פעלו המדובבים בלהיטות רבה ובאופן שיטתי ושידלוהו למסור גרסה בניגוד להנחיות סנגורו, תוך שהם גורמים לו לפקפק בעצותיו ולחוש כי ננטש על ידו. במקביל, פעלו לשכנעו כי מוטב לו לוותר על זכות השתיקה משום שהדבר יקנה לו יתרון בחקירה וכי יינתן לכך ביטוי בעונש. לא זו התמונה שעולה מהראיות בענייננו. כך גם אין להשוות את המקרה שלפנינו לנסיבותיו של עניין אל עוקה. שם נקטו החוקרים במספר אמצעים מלבד הכפשת עורכת הדין, ובכלל זה מנעו מאל עוקה להיפגש עם עורכת דינו חרף בקשותיו החוזרות ונקטו באיומים בוטים לפיהם יערבו את השב”כ בחקירה ויעצרו את בני משפחתו.

שנית, לא התרשמתי כי התנהלותו של ארתור השפיעה על מתן ההודאות, אף זאת בשונה מנסיבות עניין אלזם ועניין אל עוקה (השוו גם לעניין מובארק, פסקאות 73-64). על כך מעידה בראש ובראשונה העובדה שהמערער לא טען בחקירותיו או בעדותו כי התבטאויותיו “המשחירות” של ארתור הניעוהו, במידה כלשהי, להודות במיוחס לו, מה שגורע באורח ממשי ממהימנותה של טענה זו. יתרה מזאת, צודקת המשיבה בטענתה כי בחומר הראיות אין כל אינדיקציה לכך שהמערער הושפע מאמירותיו של ארתור עד כדי כך שלא נשמע לעצות עורך-דינו או כי היה בהן כדי לערער באופן מהותי את אמונו בעורך-הדין. באחת מהשיחות אמנם ציין המערער כי מדובר ב”עורך-דין של המדינה, הוא יעשה, אבל הוא לא יקרע את התחת בשבילי”, אך באותה הנשימה גם אמר כי “הוא בחור כבר זקן, הוא לא טיפש, רואים, הוא יודע הרבה, אני חושב שהוא יסתדר לבד”… זאת ועוד, המערער לא רק שלא הושפע מאמירותיו של ארתור, אלא שדחה את הצעתו לשכור את שירותיו של עורך-דין פרטי מן הטעם שאין ביכולתו לממן זאת, וציין כי אם עורך-הדין לא יתאמץ עבורו, יפנה בבקשה להחליפו. מעבר לכך, כפי שעולה מדיווחיו לארתור, המערער נפגש עם עורך-הדין בטרם הודה, נועץ בו כיצד להתמודד עם הראיות נגדו ויישם את עצותיו בפועל. כמו-כן, מהשיחות עולה כי עורך-הדין סיפק לו את הקשר הנחוץ עם העולם החיצון ועם משפחתו ואף יידע אותו בדבר התמיכה לה הוא זוכה בכלי התקשורת, מה שהוביל לכך שהמערער שב מעודד מהפגישות עימו כעולה מהשיחות עם ארתור… בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע כי היה בהתבטאויותיו של ארתור כדי להשליך על מסירת ההודאות ולפיכך גם טענה זו דינה להידחות.

72. אשר להתבטאויות מצד החוקרים; ההגנה מפנה בעניין זה לדברים שאמר אזולאי למערער בחקירה מיום 21.12.06, לפיהם הסנגור “לא מעניין אותו רומן, מעניין אותו רק הכותרת בעיתון”… וכן “אתה חושב שהעורך-דין אכפת לו מרומן? לא מעניין אותו רומן. עורך-דין… כסף, זה מה רוצה העורך-דין מרומן, שום דבר אחר” (שם, עמ’ 115). עוד היא מפנה לניסיונות של אזולאי מיום 22.12.06 לברר עם המערער מה ייעץ לו הסנגור ומה מסר לו המערער. אין ספק שהתבטאויותיו של אזולאי אינן ראויות בעליל וניסיונותיו לברר פרטים המצויים בתחום החיסיון שבין עורך-הדין לבין הלקוח ראויים לכל גנאי. יש לשוב ולחדד כי אל להם לחוקרים להתערב במרחב האמון שבין המערער לבין סנגורו (ראו בהקשר זה דבריי בעניין מנקין (לפיהם “אל להם למדובבים, כמו גם לחוקרים עצמם, לחדור למתחם יחסי עורך-הדין ולקוחו”); ודבריי בעניין אבו עצא, פסקה 151). בלעדי אמון זה עלולה להיפגע יכולתו של החשוד להתגונן באופן אפקטיבי מפני החשדות המיוחסים לו, וקיומו של הליך פלילי הוגן עלול להיות מסוכל. עם-זאת, התנהלותו המתוארת של אזולאי התרחשה לאחר שהמערער הודה ברצח ושחזר את ביצועו, ומכאן שלא יכולה היתה להיות לה כל השפעה על בחירתו להודות. טענת ההגנה כי התנהלות זאת מלמדת על “רוח המפקד” בחקירה וכי היא מספקת הסבר ל”הסתה השיטתית” כביכול שהסית ארתור את המערער נגד סנגורו, דינה להידחות מן הטעמים שפירטתי לעיל.

ג. פיתוי והשאה
73. המערער טוען כי החוקרים, בעיקר באמצעות ארתור, הפעילו עליו אמצעי פיתוי, השאה והטעיה פסולים ובכך גרמו לו להודות שלא מרצונו החופשי. לדבריו, ארתור והחוקרים ניסו לגרום לו להכיר ביתרונותיה של הודאה, תוך שהם מטעים אותו לחשוב כי תהיה לכך השלכה על סוג העבירה שבה יואשם – רצח או הריגה – ועל העונש. השפעת לחצים אלו הועצמה על-ידי הצגתו של ארתור כבקיא ובעל ניסיון בחיים העברייניים ולנוכח התבטאויותיו השליליות ביחס לעורך-דינו של המערער. עוד נטען כי אמנם בעבר לא נפסלו הודאות כתוצאה מאמצעי פיתוי והשאה שננקטו על-ידי מדובבים, אך הגיעה העת לעיין מחדש בהלכה זו. על-פי הטענה, השימוש במדובבים בהקשר זה עלול לאפשר למשטרה לעקוף את האיסור על השימוש באמצעים אלו, מה עוד שהשפעתם זהה לזו שבהפעלת אמצעי פיתוי והשאה על-ידי החוקרים עצמם.

74. במענה לטענה זו, מדגישה המשיבה כי בין אם ארתור פעל בשליחות החוקרים ובין שלא, הרי שהוא נתפס בעיני המערער כשותף לתא ולא כמי שבקיא בחוק ובמשפט באופן רשמי או כמי שמייצג את הרשות בדבריו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי השיחות בין השניים התאפיינו ביחסים חבריים, כאשר פעמים רבות המערער הוא זה שביקש להתייעץ עם ארתור לגבי מצבו, אך במקביל לא התבטל בפניו וניתח את מצבו גם בצורה עצמאית. עוד נטען כי ארתור לא לחץ על המערער להודות, אלא להיפך: ארתור חזר וציין לפני המערער כי אל לו להודות ברצח אם לא ביצע אותו. אשר לחוקרים, גורסת המשיבה כי מדובר באמירות כלליות בלבד שאינן עולות כדי אמצעי פסול מסוג פיתוי והשאה. לטענתה, החוקרים לא הציעו או הבטיחו למערער דבר בתמורה להודאתו, בוודאי שלא בצורה ממשית ומוחשית כנדרש בפסיקה כתנאי לפסילת ההודאה.

75. בית-המשפט המחוזי התרשם כי בתא המעצר שררה אווירה חברית ונינוחה, שיש בה כדי להצדיק דחיית כל טענה לפיה ארתור גרם למערער להודות לפניו. עוד נקבע כי ארתור לא נקט באמצעים הפוגעים בזכויות היסוד של המערער. אמנם לעיתים ארתור ייעץ למערער תוך שהוא מתחזה לדורש בטובתו, ברם עצותיו ניתנו לאחר שקיבל את העובדות הרלוונטיות מפי המערער, וניתוחיו לעניין מצבו המשפטי לא נערכו בדרכי פיתוי או השאה ולא היו מנותקים מהאמת. עוד נקבע כי במרבית השיחות היה זה המערער שפנה מיוזמתו לארתור וביקש את חוות-דעתו לגבי מצבו. ארתור, מצידו, הותיר למערער מרחב בחירה בעניין הודאה אפשרית ואף ניסה לשכנעו שלא להודות ברצח שלא ביצע, בטענה שהודאת שווא לא תועיל לו. כמו-כן, הציע למערער לנתב את טענותיו לכיוון הריגה על פני רצח בכוונה תחילה לשם הקלה בעונשו, אך זאת רק בהנחה שהמערער אינו חף מפשע. בית-המשפט מצא כי התנהלותו של ארתור היתה בבחינת “דיבוב כהוויתו כנדרש וכצריך” וכי לא היה בכך כדי לפגוע באוטונומיית הרצון של המערער. גם באשר לחוקרים, קבע בית-המשפט כי התנהלותם לא כללה שימוש באמצעי פיתוי והשאה פסולים הואיל ולא הבטיחו למערער תמורה של ממש עבור הודאה במעשה, כגון אישום קל יותר או עונש מקל. גם כשנאמר לו כי כדאי לו להודות לאור תוצאות ההודאה, בדגש על ההבדל בין עבירת הרצח לבין עבירת ההריגה, הוטעם לפניו כי בית-המשפט הוא שיחליט בדבר העונש.

76. תחילה יש להבהיר כי הטענות שהועלו בהקשר זה אינן יכולות להשליך על ההודאה שמסר המערער למדובב ארתור. הבטחות, פיתויים או מצגים מטעים לעניין המצב המשפטי, ככל שהיו, אינם יכולים להסביר את החלטת המערער לחשוף את מעורבותו ברצח לפני המדובב, שאין לו את הכוח לקיים הבטחות מהסוג הנטען, כגון אישום בעבירה קלה יותר או הקלה בעונש. ובמילותיו של השופט לוי, היפות לענייננו:

“כזכור, נטען כי במהלך חקירתו הונח לפתחו של אלזם פיתוי – הבטחה להמרת עבירת הרצח שיוחסה לו בעבירה קלה יותר והקלה בעונש – ועקב כך אין לומר כי הודאתו היתה חופשית ומרצון. כבר בפתח הדיון ייאמר, כי טענה זו רלוונטית ביחס להודאות שנמסרו לחוקרים, ולא ביחס להתוודות בפני המדובבים. שהרי משסבר אלזם כי המדובבים הם עצורים שמצבם ומעמדם זהה לשלו, ברור כי לא הייתה להם – מבחינתו – יכולת להבטיחו דבר (…) טענת הפיתוי וההשאה רלוונטית, איפוא, רק במישור ההודאה שמסר אלזם לחוקרים, אולם משקבענו כי שאלת קבילותה של הודאה זו אינה טעונה הכרעה במקרה שבפנינו, מתייתר הצורך לדון בטענה זו.”
(עניין אלזם, פסקה 27 לפסק-דינו של השופט לוי).

אטעים כי אין חולק שהמערער ראה בארתור עצור כמותו, שותף לתא, ולא חשד כי מדובר באיש מרות או כי הוא משתף פעולה עם המשטרה (ראו גם עניין אבו עצא, פסקה 150).

77. עיון בתמלילים מלמד כי במהלך השיחות בתא המעצר, התייחס ארתור לא פעם למצבו הראייתי העגום של המערער וכן הציע לו מספר פעמים לקחת על עצמו את האחריות לעבירה של הריגה במקום לעבירה של רצח, תוך שהסביר לו כי קיים פער ענישה בין העבירות. ארתור העריך באוזני המערער כי במקרה כזה, הוא צפוי לעונש בן שש או שבע שנים בלבד…

הוא גם יידע את המערער בדבר קיומו של “בונוס” – קיצור מנהלי של העונש, והבטיח לו כי “אם ילך על הריגה” וככל שהם ישהו באותו בית סוהר, הוא ידאג לו לתנאים מצוינים, יסדר לו עבודה בבית הכלא והוא “יחיה כמו מלך”…

78. ואולם, התבטאויות כדוגמת אלה משקפות תמונה חלקית בלבד של הדינמיקה שנרקמה בין השניים. כפי שבית-המשפט המחוזי קבע, במהלך שיחותיהם הפציר ארתור במערער לא אחת, שלא להודות במעשה אם לא ביצע אותו. גם כאשר העלה את האפשרות שהמערער יודה בעבירה של הריגה, לרוב הדבר נעשה מתוך הנחה מצידו כי המערער אכן ביצע את המיוחס לו (כפי שניתן להתרשם גם מהציטוט שלעיל). כאשר המערער התבטא באופן שניתן להבין ממנו כי הוא מוכן לקחת על עצמו דבר שלא ביצע, “כדי להיפטר מזה”, ניסה ארתור להניא אותו מכך: “לא, לא, לא. אתה לא צריך להיפטר אם אתה לא עשית את זה. אתה מבין?”… כשהמערער עדכן את ארתור ביום 18.12.06 כי אמר לחוקרים שיתכן שביצע את הרצח במצב של “אפקט” ושכח מכך, ארתור היה נרעש, כינה אותו “דפוק סופני” ו”טיפש” ואמר לו שהוא עלול “להפיל את עצמו”… בהזדמנויות אחרות הדגיש באוזני המערער כי הוא עצמו לא היה מודה, גם אם היו מציגים לו ראיות מוצקות להוכחת אשמתו, שכן להודות “זה לא האופי שלי… זה לא לרוחי”… ארתור הדגיש כי ההחלטה אם להודות צריכה להתקבל על-ידי המערער עצמו ואין ביכולתו לקבל אותה עבורו…

בנסיבות אלה, מסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי ארתור הותיר למערער מרחב בחירה אם להודות במיוחס לו בחקירה (כמו גם לפניו) ולא הסיג את גבולות אוטונומיית הרצון שלו, נשענת לדעתי על אדנים מוצקים ואין עילה להתערב בה. לא ניתן, לעניין זה, לבודד התבטאות כזו או אחרת של ארתור מבלי להתחקות אחר מכלול השיחות בין השניים. לכך מתווספת קביעתו של בית-המשפט, שגם בה איני מוצא להתערב, כי האווירה ששררה בתא היתה חברית ונינוחה וכי המערער הוא זה אשר ביקש פעמים רבות להתייעץ עם ארתור ולשקול עמו אפשרויות פעולה שייטיבו את מצבו (השוו לעניין מנקין, פסקה 18). זהו ללא ספק הרושם שעולה מקריאת תמלול השיחות במהלך ימי הדיבוב.

79. טוענת ההגנה כי פעולותיו של המדובב נעשו כחלק בלתי נפרד מהחקירה וכי התנהלות זאת מאפשרת לחוקרים לעקוף את האיסור להפעיל בעצמם אמצעי פיתוי והשאה. לשיטתה, השפעתו של אמצעי פסול זה, כשהוא מופעל על-ידי המדובב, זהה להשפעה שיש לו כשהחוקרים נוקטים בו בעצמם. מסכים אני כי אין לאפשר למשטרה להשתמש במדובבים כערוץ לעקיפת האיסורים המוטלים על החוקרים עצמם. מובן כי התנהלות זו עלולה לרוקן מתוכן את הגבול שאנו מבקשים לשרטט בין אמצעי חקירה נסבל לבין אמצעי חקירה פסול. יותר מכך, פעילות המדובבים גופה, הגם שאין בה כשלעצמה פסול אינהרנטי, צריך שתהא כפופה למגבלות ולסייגים, פן תפגענה זכויות היסוד של החשוד. בצד זאת, איני סבור שניתן לקבוע כי ככלל ובמקרה הקונקרטי שלפני, השפעתם של דברי פיתוי והשאה המושמעים מפיו של מדובב, שקולה להשפעה שעשויה להיות לדברים אלו כאשר הם מגיעים מפיהם של החוקרים. החוקרים נתפסים בעיני החשוד כמי שמייצגים באופן רשמי את רשויות אכיפת החוק, בעוד שהמדובב נתפס כשותף לתא, עצור ככל העצורים, אף אם הוא מתיימר להציג עצמו כעתיר ניסיון בעולם העברייני (אלא אם החשוד מאמין כי המדובב משתף פעולה עם המשטרה). משכך, לדבריהם המפתים והמשיאים של החוקרים עשויים להתלוות תוקף, משקל ועוצמה גדולים לאין ערוך מאלו של המדובב, ופוטנציאל הפגיעה הטמון בהם ביחס לאוטונומיית הרצון של החשוד הוא על פניו גדול יותר (עם-זאת, ראו הערתה של השופטת חיות בעניין אלזם, פסקה 7, כי סיכון גדול יותר נשקף דווקא מהמדובבים במקרים מסויימים). אין בכך כמובן כדי לקבוע כי אמצעי פיתוי והשאה מצד המדובבים אינם יכולים להביא לפסילת הודאה, כל אימת שיש בהם כדי לחתור תחת זכויות היסוד של החשוד; אלא שיש להביא בחשבון את ההבדל הנזכר בין המדובבים לחוקרים, בבואנו לבחון התבטאויות מפתות ומשיאות המופנות כלפי החשוד, הכל בהתאם לנסיבות העניין.

מכל מקום, כאמור לעיל, לא מצאתי כי ארתור עשה שימוש באמצעי פיתוי והשאה פסולים כלפי המערער ולפיכך לטענה זו ממילא אין רלוונטיות רבה לענייננו.”

ב- ע”פ 7939/10 {רומן זדורוב נ’ מדינת ישראל, תק-על 2015(4), 13585 (2015)} סוקר כב’ השופט דנציגר את סוגיית הודאת השווא באלה הדברים:

“רבות נכתב על מעמדה של הודאת החוץ בדיני הראיות בשיטתנו. בעבר שלטה בכיפה התפיסה כי הודאתו של הנאשם היא בבחינת “מלכת הראיות” או למצער “‘נסיכת ראיות’… מאותן ראיות ראשונות במלכות” (מילותיו של השופט (כתוארו אז) חשין ב- דנ”פ 4342/97 מדינת ישראל נ’ אל עביד, פ”ד נא(1), 736, 833 (1998) (להלן: “עניין אל עביד”)). ואולם, מרגע שראה אור דו”ח הוועדה לענין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולענין העילות למשפט חוזר (1994) (להלן: “דו”ח ועדת גולדברג”), שעסק בחשש – פרי המציאות אצלנו ובמדינות אחרות – מפני קיומן של הרשעות הנשענות על הודאות שווא, הועם זוהרה של הודאת החוץ וחל כרסום מסוים במעמדה המשפטי (בועז סנג’רו “ההודאה כבסיס להרשעה – האומנם ‘מלכת הראיות’ או שמא קיסרית הרשעות השווא” עלי משפט ד 245, 254-252 (התשס”ה) (להלן: סנג’רו ההודאה כבסיס להרשעה); מרדכי קרמניצר “הרשעה על סמך הודאה – האם יש בישראל סכנה להרשעת חפים מפשע?” המשפט א 205, 211-209 (התשנ”ג); אריאל בנדור “גביה של הודאת נאשם וקבילותה – מטרות, אמצעים, ומה שביניהם” פלילים ו 245, 248-245 (1996); חגית לרנאו “הודאות שווא והרשעות שווא” עלי משפט יא 351, 354 (תשע”ד) (להלן: “לרנאו”)). היו אף שראו בה משום ראיה חשודה מטבעה, כזו שיש לגשת אליה בזהירות יתרה מחמת היעדר ההיגיון הטמון בה (גישת השופטת דורנר בעניין אל עביד, עמ’ 836; ראו גם: דליה דורנר “מלכת הראיות נ׳ טארק נוג’ידאת” הפרקליט מט 7, 10-8 (התשס”ז) (להלן: “דורנר מלכת הראיות”)). ברם, עמדה זו נותרה במיעוט והודאת החוץ נתפסת גם כיום ככלי רב חשיבות ומקובל לבירור האמת, הגם שירדה מכס המלכות (ראו למשל: עמדת השופט לוי בעניין מילשטיין, פסקה 15; עמדת השופטת ארבל ב- ע”פ 6679/04 סטקלר נ’ מדינת ישראל, פסקה 23 (11.05.06) (להלן: “עניין סטקלר”)).

127. דומה כי העיסוק הרב במעמדה של ראיה זו נובע מהשניוּת האצורה בה. בהודאה טמון כוח שכנוע כה רב עד כי קשה שלא לקבלה. הנטייה האינטואיטיבית היא להאמין לאדם המעיד נגד עצמו, שהרי מדוע ייטול על עצמו אחריות למעשה שלא ביצע, בניגוד לאינטרס שלו עצמו “”בחינת אומר ‘להתאבד’ בהודאתו”? (ע”פ 48/54 אירשיד נ’ היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ”ד ח 690, 691 (1954)). זאת בוודאי כשמדובר בהאשמות חמורות, שהרי “ניסיון החיים מלמד שבעבירות חמורות (…) חזקה על אדם, שבדרך כלל אין הוא מודה בהן אלא-אם-כן ביצען”, בפרט כשההודאה נמסרה מרצון חופשי (ראו: ד”נ 3081/91 קוזלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(4), 441, 473 (1991)). יתר-על-כן, הנאשם הוא זה שיודע, טוב יותר מכל אדם אחר, אם נכונות ההאשמות המוטחות בו, אם לאו. מטעמים אלו, מייחסת מערכת המשפט מהימנות לכאורית להודאה, ועל רקע זה ישבה היא עד לא מכבר על כס המלכות. ואולם, בצד זאת, לא בכדי נ אמר על ראיה זו כי “כוחה של הראייה הוא חולשתה” (מילותיו הקולעות של השופט הנדל בעניין וולקוב, פסקה 3). כוחה עלול לסמא את עיני מקבלי ההחלטות מלהפעיל את כללי הביקורת הנהוגים ביחס לראיות אחרות. אכן, “ראיית הודאת חוץ של נאשם עלולה לטעות ולהטעות” (שם). גם אם נניח כי על-פי-רוב היא מסגירה את האמת, הרי שלא ניתן להתכחש לקיומם של מקרים שבהם הודו נחקרים בביצוע עבירות, על לא עוול בכפם (ראו למשל: דורנר מלכת הראיות, עמ’ 9-7 וסנג’רו הרשעת חפים מפשע, עמ’ 59, המתארים את עניין טארק נוג’ידאת; ע”פ 124/87 נאפסו נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד מא(2), 631 (1987); ע”פ 296/85 חמידאת נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(4), 564, 574 (1987); מ”ח 1966/98 הררי נ’ מדינת ישראל (05.04.98); מ”ח 3032/99 ברנס נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(3), 354 (2002)). לא ניתן להתעלם מהתופעה של הודאות שווא, אשר זכתה לעיגון בספרות ובפסיקה ועודנה נושא למחקרים בארץ ומחוצה לה. ההנחה שלפיה אדם אינו מודה בעבירה שלא ביצע – שוב אינה מקובלת בשיטתנו כנכונה באופן מוחלט (ראו: השופט לוי בעניין מילשטיין, פסקה 13).

128. עלינו להתייחס איפוא להודאות חוץ בהסתייגות מה ולהיעזר במחסומים ובבלמים שהותוו בפסיקה לבחינת קבילותן ומשקלן, כל מקרה לגופו ולנסיבותיו. הזכרתי לעיל כי מבחן הקבילות שבסעיף 12 לפקודת הראיות, נועד להבטיח כי ההודאה נמסרה באופן חופשי ומרצון. תפקידו להתמודד עם החשש שמא נמסרה ההודאה כתוצאה מלחץ חיצוני שהופעל על הנחקר, כגון שימוש באמצעים פסולים (עינויים, אלימות פיזית ונפשית, השפלה וביזוי וכיוצא באלו)…

כפי שניתחתי בהרחבה לעיל, במקרה שלפנינו לא התרשמתי כי המערער מסר את ההודאות בעטיו של לחץ חיצוני פסול שהופעל עליו. ברם, בצידו של חשש זה, ניצב החשש ממסירת הודאת שווא כתוצאה מלחץ פנימי-סובייקטיבי, שעשוי להתעורר גם אם החקירה התנהלה על מי מנוחות ומבלי שהופעלו על הנחקר אמצעים פסולים. בכך עוסק כאמור מבחן המשקל, על שני שלביו, שתכליתו להבטיח כי לפנינו הודאת אמת וכי הנאשם לא בחר להודות בשל לחצים שבנפשו פנימה.

129. הספרות מחלקת את הודאות השווא, בין כאלה שנמסרו כתוצאה מלחץ חיצוני ובין כאלה שנמסרו מפאת לחץ פנימי, לקבוצות שונות. בעניין וולקוב הציג השופט הנדל שלוש קבוצות של מודים לשווא, בהתבסס על מודל הלקוח מתחום הפסיכולוגיה של המשפט…

“האחת, המודה הוולונטרי (בהתנדבות). השניה, המודה הנכון להיענות לחוקריו (compliant). השלישית, המודה מתוך הפנמה (internalize). המודה הוולונטרי הינו אדם אשר מסיבותיו שלו, בלא כל קשר להליך החקירה, מקבל על עצמו אחריות בגין מעשה שלא ביצע. הוא יכול להתאים לדגם שהוצע על-ידי הרמב”ם. המודה ה”נכון להיענות” עורך את שיקוליו ומגיע למסקנה שכדאי לו להודות. הוא נוטל גורלו בידיו, אם כי הוא קשוב לדברי חוקריו ומושפע מהם. נדמה שממודל שכזה הביע הרדב”ז חששו. המודה מתוך הפנמה לוקה בבלבול. הוא מתחיל להטיל ספק בחפותו. באופן פרדוכסלי עסקינן בהפנמת שווא של הנחקר, בניסיון להתאים לעולם החקירה החיצוני. לדעתי, ניתן לחלק את שתי הקבוצות האחרונות באופן שהמודה בקבוצה השניה פועל מתוך שיקולים בהתאם למצב אליו נקלע ואילו המודה בקבוצה השלישית פועל מתוך שיקולים לא רציונאליים בעטיו של הלחץ בו הוא שרוי. יוצא כי אדם עלול להודות במעשה שלא ביצע מתוך בחירה, לאחר שיקול ולעתים אף בהיעדר שיקול…”
(עניין וולקוב, פסקה 3)

טוענת ההגנה כי המערער משתייך לפי עדותו לקבוצת המודים השלישית – זו של “המודה המפנים” (internalize), דהיינו מי שהפנים את האשמה המיוחסת לו ומאמין אמונת שווא כי ביצע מעשה שלא ביצע. גם הקבוצה השניה, העוסקת במודה ה”נכון להיענות” (compliant), זה אשר בוחר להודות באורח רציונלי כביכול משיקולים של כדאיות ותועלת, רלוונטית לענייננו, כך טוענת ההגנה.

130. טרם אגש לבחון טענות אלה, אציין כי היקף התופעה של הודאות שווא מסוג הפנמת האשמה לא התברר לפנינו. הצדדים לא הביאו נתונים בנושא זה. עיון בספרות הרלוונטית מלמד כי תופעה זו מוכרת, אך אין התייחסות להיקפה. על כל פנים, יצויין כי מאז החל לפעול פרוייקט החפות האמריקני בסוף שנות התשעים של המאה הקודמת, זוכו 336 נידונים בעקבות ממצאי דנ”א שחשפו את חפותם. בכ- 26% מהזיכויים (88 מקרים) נמצא כי ההרשעה התבססה על הודאת שווא…

אם כן, מהנתונים הקיימים בנוגע לאחוז הרשעות השווא שהתבססו על הודאות שווא, ניתן להסיק, על פניו, כי הודאת שווא מסוג של הפנמה איננה תופעה שכיחה.”

ראה גם: ת”פ (ב”ש) 36669-04-14 מדינת ישראל נ’ מאור מלכה, תק-מח 2016(2), 26185 (2016); ת”פ (ת”א) 1237-05-15 מדינת ישראל – המחלקה לחקירות שוטרים נ’ איתמר קדושי, תק-מח 2016(2), 22377 (2016); ע”פ (מרכז) 28090-02-15 מדינת ישראל נ’ ארז אדרי, תק-מח 2016(2), 13077 (2016); עפ”ג (חי’) 55369-02-16 אשרף זייד נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2016(2), 32194 (2016); ת”פ (יר’) 38279-06-14 מדינת ישראל נ’ פלוני, תק-מח 2016(2), 7133 (2016); ת”פ (יר’) 36188-05-15 מדינת ישראל נ’ מוחמד אלהור, תק-מח 2016(2), 23755 (2016); ת”פ (מרכז) 49625-01-15 מדינת ישראל נ’ אדי צבאח, תק-מח 2016(2), 5784 (2016); ת”פ (ב”ש) 27227-02-15 המאשימה נ’ אחמד צעידי, תק-מח 2016(1), 12115 (2016); עפ”ג (ת”א) 14027-11-15 פהמי בטיחאת נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2016(1), 30456 (2016); עפ”ת (ת”א) 51533-12-15 אלה בוגוסלבסקי – אין הופעה נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2016(1), 713 (2016); ת”פ (אש’) 44621-10-12 מדינת ישראל נ’ רויטל דריקס סאסי, תק-של 2016(2), 35321 (2016); ת”פ (אשדוד) 30639-12-15 מדינת ישראל נ’ גזגל בע”מ, תק-של 2016(2), 41465 (2016); תו”ב (קריות) 44105-01-15 ועדה מקומית לתכנון ובניה חבל אשר נ’ גדעון בצלאל, תק-של 2016(1), 105585 (2016); ת”פ (רמלה) 3690-12-10 מדינת ישראל נ’ יוסף שגיב נימנו, תק-של 2016(1), 49119 (2016); ת”פ (רחובות) 24648-11-15 פרקליטות מחוז מרכז נ’ יצחק ליסון, תק-של 2016(1), 100236 (2016); ת”פ (רחובות) 33695-07-15 מדינת ישראל נ’ קאיד אבו סלב, תק-של 2016(1), 33657 (2016); ת”פ (פתח תקווה)40804-12-13 מדינת ישראל נ’ בחטיור מוחיטדינוב, תק-של 2016(1), 31480 (2016); ת”פ (קריות) 45285-08-15 מדינת ישראל נ’ גבריאל קריכלי, תק-של 2016(1), 28080 (2016); ת”פ (רחובות)33695-07-15 מדינת ישראל נ’ קאיד אבו סלב, תק-של 2015(4), 99347 (2015)}.

מקור המאמר – abc-israel.it