הערת אזהרה במקרקעין – סעיף 126 לחוק המקרקעין

1. הדין
סעיף 126 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“126. הערת אזהרה (תיקונים: התשל”ג, התשנ”ד)
(א) הוכח להנחת-דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן: “הזכאי”), הערה על-כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי-חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותניית.
(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור.”

2. כללי
על-פי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין הערת אזהרה תירשם לאחר שהוכח “להנחת-דעתו של הרשם” כי ישנה התחייבות מצד בעל הזכויות במקרקעין לטובת הזכאי או אז אין לדרוש מהזכאי להוכיח שוב את זכאותו {תמ”ש (משפחה ת”א) 54400/02 ז.ר.ל. נ’ ז.ד., תק-מש 2003(3), 544, 545 (2003)}.

רישום הערות מוסדר בסימן “ב” בפרק “ט” בחוק חוק המקרקעין. סעיף 126 לחוק המקרקעין מסמיך את הרשם של המקרקעין לרשום הערת אזהרה.
לרשום הערה או להימנע מרישום הערה היא החלטה של רשם או מפקח וככזו היא ניתנת לערעור בפני הממונה על המרשם בהתאם להוראת סעיף 121 לחוק המקרקעין {ה”פ (שלום קר’) 27359-05-10 מאיר שוורץ נ’ יונה קוגל, תק-של 2010(2), 79097 (2010)}.

מי שאינו מסתפק בהחלטת הממונה יוכל להגיש ערעור לבית-המשפט המחוזי המוסמך וזאת בהתאם לסעיף 122 לחוק המקרקעין לפיו “הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת הממונה על המרשם, כולל החלטה בערר לפי סעיף 121, רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאיזור שיפוטו נמצאים המקרקעין הנדונים”.

זאת ועוד. בית-המשפט השלום מוסמך לפי הוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט לדון בחלק מענייני המקרקעין {“תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית-משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין”}.

כב’ השופט יצחק עמית (כתוארו אז) במסגרת בש”א (חי’ מחוזי) 6576/08 שרה שוייצר ואח’ נ’ אילן רפאל, תק-מח 2008(3), 1027, 1028 (2008), סקר חלק מסמכויות בית-המשפט המחוזי בעניין רישום הערות וביטולן:

כאמור, רישום או ביטול הערות אזהרה, נדון כעניין שבשגרה בבית-המשפט המחוזי, מבלי להידרש לטיבה של הערת אזהרה כזכות קניין או כזכות מעין-קניינית.

כך לדוגמה, ראובן רוכש דירה מקבלן במסגרת עסקת קומבינציה ונרשמה הערת אזהרה לזכותו. על הערת האזהרה הרשומה לזכותו מוטל עיקול, ומתעוררת סוגיה לגבי תוקפו של העיקול נוכח עסקה קודמת שביצע ראובן בזכויותיו. האם נאמר כי מאחר שלראובן זכות חוזית, הסמכות העניינית מסורה לבית-משפט השלום לאור שווי הדירה מושא הערת האזהרה, או שמא הסמכות מסורה לבית-המשפט המחוזי, וניתוח הסוגיה ייעשה לאור הלכות “הקניין שביושר” כפי שנפסק בפרשת בנק אוצר החייל {ע”א 189/95 בנק אוצר החיל נ’ אהרונוב, פ”ד נג(4), 199 (1999); ראה גם ע”א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ גדי, פ”ד נט(3), 697 (2004); ע”א 468/03 חברת יואב קיין בע”מ (בפירוק) נ’ דוד דייני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.

סעיף 126 לחוק המקרקעין, מסדיר רישום הערת אזהרה בדבר התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, כבמקרה דנן, ולפיו הרישום יעשה “על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות”. משמע, התובע יכול היה בעצמו לרשום הערת אזהרה על-פי ההסכם, ומשלא עשה זאת, הוא לא ישמע בטענה כאילו הנתבעת הפרה את ההסכם בסרבה לרשום הערת אזהרה לטובתו {ת”א (שלום חי’) 17362-06 עמוס תייר נ’ חברת מוניות ספיר חיפה בע”מ, תק-של 2009(2), 36099, 36104 (2009)}.

סעיף 126 לחוק המקרקעין מאפשר רישומה של הערת אזהרה על התחייבותו של בעל זכות במקרקעין כלפי אדם אחר, לעשות בהם עסקה, כלומר לגבי הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה {המ”פ (מחוזי ת”א) 999/96 מרים חודאדד נ’ שושנה בורשטיין, תק-מח 97(3), 1381, 1385 (1997)}.

ההערה על ההתחייבות יכולה להירשם על-פי בקשתו של המתחייב, מחד גיסא, או על-פי בקשת הזכאי על-פי ההתחייבות, מאידך גיסא {אלא שאז יודיע הרשם על-כך מייד למתחייב}.

סעיף 126(א) לחוק המקרקעין פותח במילים “הוכח להנחת-דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין… התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, ירשום הרשם… הערה על-כך…”.

נעיר כי על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין, ההוכחה המניחה את הדעת, מחייבת קיומה של מערכת נתונים ראייתיים שמתוכם ניתן להסיק על דבר קיומה של הזכות הנטענת.
בתי-המשפט כבר נתנו בעבר את דעתם לשאלה מהו היקף שיקול-הדעת הנתון לרשם בכגון דא, והגישה המקובלת היא כי אם ניתן להסיק מהמסמכים המוגשים לרשם על דבר קיום לכאורה של הזכות הנטענת, כי אז על הרשם לבצע את הרישום, ואין זה מתפקידו להיכנס לבירור משפטי מורכב.

למשל, די אם המסמכים המוגשים על-ידי המבקש משקפים התחייבות משתמעת, מוחלטת או מותניית, כדי לספק את דרישת הרישום, והדבר אף עולה מהסיפא לסעיף 126(א) לחוק המקרקעין {ראה גם אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק א’, 246; ע”ש (מחוזי יר’) 117/96 ההסתדרות המדיצינית “הדסה” נ’ הממונה על המירשם, תק-מח 98(2), 1894, 1896 (1998)}.

אולם גם בהינתן חובתו של הרשם לרשום הערת אזהרה על יסוד הוכחה לקיום התחייבות “מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותניית”, הרי ראשית ראיה לקיום התחייבות כזו צריכה להיות בפניו, שאם-אל-כן, לא מתקיימת תשתית ראייתית כלשהיא עליה יוכל להשתית ממצא בדבר קיומה של הזכות הנטענת.

המתבונן בלשון סעיף 126 לחוק המקרקעין, יבחין ביסודות הבאים המאפיינים את הערת האזהרה המוסדרת על-פיו:

1. בעל זכות המקרקעין – בעלים או בעל זכות קניין פחותה מבעלות.

2. התחייב בכתב – פירושו, כי בעל זכות הקניין התחייב בכתב בעסקה רצונית לעשות עסקה. אין מדובר כאן בחיוב מכוח חוק להקנות לאחר זכות במקרקעין בניגוד לרצון הבעלים {ראה פרופ’ א’ רייכמן “הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה, כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י’ (1984), 319}.

3. לעשות “בהם” {במקרקעין} עסקה – יסוד זה מפנה במשתמע להגדרת המושג “עסקה במקרקעין” שבסעיף 6 לחוק המקרקעין המגדיר “עסקה במקרקעין” כהקניה של “בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה”. הוא איננו עוסק בעסקה שאיננה עסקה בעלת אופי קנייני ושאיננה טעונה רישום או ניתנת לרישום בהתאם לחוק המקרקעין. זאת ניתן ללמוד לא רק ממילות סעיף 126 לחוק המקרקעין אלא גם מתכלית ההוראה הגלומה בו.

הערת אזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין נועדה בעיקרה לשמש אמצעי ביניים להגנה על הצדדים המתקשרים בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין כל עוד זו לא נרשמה במירשם.

מטרתה לגשר על-פני השלב שבין קשירת ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין לבין השלמתה של העסקה ברישום.

ההערה אינה תחליף לרישום מלא של העסקה אלא נועדה לספק הגנה – פורתא לזכאי על-פי ההתחייבות כלפי צדדים שלישיים העשויים להתקשר עם בעל הקרקע בעסקה נוגדת, וכהרתעה כלפי הבעלים של הקרקע עצמו מפני התקשרות סותרת כזו.

יש לראות בהערה אמצעי זמני בלבד להגנה על התחייבות לעשות עסקה. הערת האזהרה קיימת בדרך-כלל לתקופה קצרה יחסית. אין היא מהווה מטרה בפני עצמה, אלא שלב בהליך לקראת רכישתה של זכות במקרקעין {דברי פרופ’ רייכמן, שם, בעמ’ 315}.

לעסקה במקרקעין יוחדו שני שלבים: שלב יצירת החיוב ושלב העברת הקניין.

מרחב הזמן הקיים לעיתים בין שניהם מלווה בסיכונים גדולים. הערת האזהרה נועדה לרכך מקצת מסיכונים אלו ולספק ביטחון מסויים מפניהם בשלב הביניים.

בהיות הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין מכוונת לשמש אמצעי ביניים להגן על הזכאי על-פי ההתחייבות בטרם תירשם העסקה במרשם, ממילא היא חלה על עסקאות שסופן להירשם במירשם ואלה הן עסקאות קנייניות המוכרות ככאלה מכוח חוק. {י’ ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 301}.

יוצא, איפוא, כי קיים קשר גומלין בין המושג “התחייבות לעשות בהם עסקה” שבסעיף 126 לחוק המקרקעין, לבין הגדרת “עסקה במקרקעין” שבסעיף 6 לחוק המקרקעין, וממילא יש לפרש “עסקה” בהקשר להערת אזהרה כעסקה במקרקעין ולא כ”עסקה” כלשהי {ראה ע”א 2590/90 ניסים נ’ דניאלי, פ”ד מח(3), 846 (1991)}.

“עסקה במקרקעין” על-פי סעיף 6 לחוק המקרקעין מדברת כאמור בהקניה של בעלות או “זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה”.

“זכות במקרקעין” מתפרשת קודם לכל, על זכויות במקרקעין המוכרות בחוק המקרקעין שהן בעלות, שכירות, משכנתה וזיקת הנאה. אולם ישנו בסיס להנחה כי ניתן להוסיף לאלה גם זכויות אחרות במקרקעין מכוח חוקים אחרים.

עשוי, על-כן, להיות מצב שבו מתחייב המקנה כלפי הזכאי לעשות עסקה במקרקעין שעניינה הקניית זכות במקרקעין שאינה נובעת בהכרח מחוק המקרקעין אלא נובעת מחוק אחר.

ההגנה הנפרשת על-ידי הערת האזהרה ההגנה הנפרשת על-ידי הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין הינה כפולה:

היא יוצרת, מצד אחד, מניעה טכנית הנועלת את פנקסי המקרקעין בפני עסקאות סותרות. זאת קובע סעיף 127(א) לחוק המקרקעין האומר כי “נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט”.

אולם בצד המניעה הטכנית האמורה, היא מקנה גם עדיפות מהותית לבעל ההערה על-פני נושים אחרים של המקנה – החייב במתן הבטחה כי זכויותיו של הראשון לא תפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות פירעון של המקנה, בין בפשיטת רגל ובין בפירוק, לפי העניין {ראה לעניין זה סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין; וכן ע”א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ’ רוזובסקי, פ”ד מח(2), 102 (1994)}.

יוצא, איפוא, כי הערת האזהרה על-פי סעיף 126 לחוק המקרקעין מקנה הגנה בעלת שני פנים: הגנה טכנית מפני רישום עסקה סותרת, והגנה מהותית המקנה עדיפות כלפי בעל עיקול או נושים בפשיטת רגל, או פירוקו של המקנה. שתי הגנות אלה לא היו עומדות לרשותו של הזכאי על-פי ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין אלמלא הוראות סעיף 127 לחוק המקרקעין.

ניתן לרשום הערת אזהרה בהסתמך על הסכם מכר שנכרת בין צדדים {מוכר ורוכש}. כך לדוגמה, ב- ה”פ (מחוזי חי’) 3660-11-09 {שמואל ברונשטיין נ’ עזבון המנוח שמואל פיק ז”ל, תק-מח 2011(2), 21163, 21164 (2011)} קבע בית-המשפט כי ביום 12.12.78 נרשמה בלשכת רישום מקרקעין הערת אזהרה לטובת המנוח, בתנאי שטר 12302/1978 {הערת האזהרה}. הרישום נעשה על-פי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, על בסיס ההסכם.

וכך גם נקבע ב- ת”א (שלום ר”ל) 3033/06 {ב.מ.ח. רוזנקרץ (2004) בע”מ נ’ מרים שנק, תק-של 2011(1), 197711, 197713 (2011)} קבע בית-המשפט כי ביום 13.10.04, יום מתן פסק-הדין, התקשרה התובעת עם כהן בהסכם לרכישת זכויותיו במקרקעין, וביום 14.10.04 רשמה לטובתה הערת אזהרה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין {ההסכם צורף כנספח לתצהיר הנתבעת}.

ב- ה”פ (מחוזי ת”א) 650-07 {יעקב רומנו נ’ א.פ.פ קונסטרקשן בע”מ (בפירוק), תק-מח 2010(4), 7773, 7783 (2010)} קבע בית-המשפט כי אין כל יסוד לטענה של הפרת חובת תום-הלב, בשל אי-רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
החברה הקבלנית לא היתה בעת חתימת ההסכם בעלת זכות במקרקעין שהתחייבה לעשות בהם עסקה, שלגביה ניתן היה לרשום הערת אזהרה לפי הוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין.

מדובר בקרקע של המינהל שהוקצתה לעמותת “נס ציונה לחיים חדשים”, ובעת חתימת ההסכמים עם המבקשים אפילו טרם נחתם הסכם פיתוח בין המינהל לבין החברה הקבלנית והעמותה, שרק לאחריו נחתם חוזה חכירה עם המינהל, כפי שעולה מן המבוא להסכם {הסכם גליס נחתם לאחר חתימת הסכם הפיתוח, כפי שעולה מן המבוא להסכם שהוא חתם}.

בסעיף 16 להסכם הסטנדרטי עליו חתמו המבקשים וגליס נאמר כי הקבלן יודיע לקונה כאשר ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בגין ההסכם. בסעיף 2 להתחייבות לרישום שיעבוד על המגרש לטובת בנק דיסקונט, שנחתמה יחד עם ההסכם על-ידי המבקשים וגליס, נקבע שהקונה לא יהיה זכאי לרישום הערת אזהרה על זכויותיו כל עוד הוא מחזיק בערבות בנקאית שניתנה לו לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות).

ב- ה”פ (שלום ת”א) 200387/07 {נוף ים כחול איזור יא’ בע”מ נ’ יעל עזרן, תק-של 2009(2), 2049, 2051 (2009)} קבע בית-המשפט כי הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה נועדה לאכיפת התחייבותה של המבקשת להעביר על-שמה את הזכויות בדירה ולמנוע עסקאות נוגדות.

משהמשיבה כבר התפנתה מהדירה ואיננה עותרת עוד לקיומו של ההסכם, אין עוד תכלית להותרתה של הערת האזהרה.

ב- ת”א (שלום ת”א) 12652/05 {וזאן ברוך נ’ אמיר אלעד, תק-של 2008(3), 16511, 16514 (2008)) קבע בית-המשפט כי מעצם רישום הערת האזהרה על-ידי התובע ובשים-לב להוראת סעיף 126 לחוק המקרקעין {לפיו נרשמה הערת האזהרה כעולה מנספח ט’ לתצהיר התובע} – יש משום גושפנקא לכך כי בעל המקרקעין “התחייב לעשות בהם עסקה”. גם בכך די כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענה לפיה עסקינן בהסכם מקדמי גרידא שאינו מחייב.

ב- ע”פ (מחוזי ת”א) 70477/04 {יעקובוביץ אורי נ’ מדינת ישראל – פרקליטות מחוז ת”א (פלילי), תק-מח 2006(2), 1915, 1919 (2006)} קבע בית-המשפט כי טופס הבקשה לרישום הערת אזהרה מכיל באופן מובנה בו מקום לרישום הכתובות, ולפיכך הדרישה הזאת היא דרישת הדין.

עוד נקבע כי אין מדובר ב”יוזמה” של פקיד לשכת רישום המקרקעין.

במקרה דנן, המערער ניסה להימנע מרישום כתובותיהם של לרנר, ועשה זאת מאותה סיבה שבגינה רשם כתובת לא נכונה וכדי למנוע מהם קבלת הודעה על רישום הערת אזהרה, על-פי הוראת סעיף 126(ב) לחוק המקרקעין.

זאת ועוד. הטענה כי לא ידע את כתובותיהם של לרנר היא בעליל מופרכת, שהרי המערער צירף לטופס הבקשה את הסכם האיזון, ובו מופיעות כתובותיהם המלאות של לרנר.

על-פניו, מדובר בהטעיה מכוונת ולא בחוסר ידע.

המערער מחק מהעתק הסכם האיזון שצירף לטופס הבקשה את הכתובות של לרנר ורשם במקומן את כתובתו שלו, כפי שרשם אותה גם בטופס הבקשה. כך עשה גם לגבי הכתובת שציין ליד שמו – מחק את הכתובת הרשומה בהסכם האיזון ורשם שם במקומה את כתובתו הקודמת, כפי שרשם בטופס הבקשה.

ב- ת”ק (תביעות קטנות פ”ת) 761/05 {ליאור אזולאי נ’ משה עשת, תק-של 2005(2), 22505, 22506 (2005)} קבע בית-המשפט כי בהנחה שהערת האזהרה נרשמה על-פי בקשת הזכאי, במקרה זה בנק, כי אז חזקה שרשם המקרקעין הפועל לפי חוק המקרקעין, פעל כדין על-פי הוראותיו של סעיף 126 לחוק הנ”ל.

ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 403031/95, תמ”ש (ת”א) 403032/95, תמ”ש (ת”א) 403032.1/95 {א’ ב’ נ’ נ’ ב’ י’, תק-מש 2003(3), 147, 155 (2003)} קבע בית-המשפט כי ביחס לדירה רשומה הערת אזהרה לטובת שני הצדדים.

נכונה טענת הנתבע, כי הערת אזהרה אינה מקנה לזכאי על-פיה זכות קניינית, אלא זכות אובליגטורית בלבד. ואולם, לא נכונה מסקנתו, כי משום כך מוטל על התובעת להוכיח כי היא בעלת זכויות בדירה.

הואיל והערת אזהרה נרשמת לאחר ש”הוכח להנחת-דעתו של הרשם” כי ישנה התחייבות כאמור – מצד בעל הזכויות במקרקעין לטובת הזכאי, אין מקום לדרוש מהזכאי להוכיח שוב את זכאותו.

זאת ועוד. תכלית רישומה של הערת אזהרה הינה מניעת עסקאות נוגדות במקרקעין. הערת האזהרה נרשמת בפנקס רישום המקרקעין בכדי להביא לידיעת כולי עלמא קיומה של התחייבות לטובת הזכאי.

לפיכך, אין היגיון בטענת הנתבע כי על התובעת להוכיח קיומה של זכות הרשומה בהערת אזהרה.

מן האמור לעיל עולה כי הערת האזהרה – הרשומה לטובת שני הצדדים – מהווה ראיה לכאורה כי לשני הצדדים זכויות בדירה ולפיכך, נטל ההוכחה כי לתובעת אין זכויות בדירה, מוטל על הנתבע, ולא על התובעת.

3. האם ניתן לרשום הערת אזהרה על עסקה בזכויות בניה?
ב- ע”א 467/14 {שרה דול שטינברג נ’ חברת לילינבלום 13 בע”מ, תק-על 2015(3), 10950 (2015)} נדונה השאלה אם ניתן לרשום הערת אזהרה על עסקה בזכויות בניה? בית-המשפט קבע כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה כזו והורה על קבלת הערעור וביטולה של הערת האזהרה שנרשמה. וכדבריו:

“37. בהמשך לדיון בהסדרים הנוגעים לזכויות בניה, עלינו לבחון את “הצד השני” של המשוואה שבפנינו – הדין החל על רישומן של הערות אזהרה. לכך נפנה כעת.

38. תכליות הרישום של הערת אזהרה – ההוראה המכירה באפשרות לרשום הערת אזהרה במקרקעין מעוגנת בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, המאפשר רישום של הערה על עסקה כאשר “הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה”. על-מנת להידרש לפרשנותו של סעיף זה, אשר עומדת בלב המחלוקת בענייננו, נקדים ונפרט את התכליות שאותן נועד לשרת רישומה של הערת אזהרה.

39. את התכליות שרישומה של הערת אזהרה נועד לשרת יש להבין, בראש ובראשונה, לנוכח מטרותיו של מרשם המקרקעין כולו. ניהולו של מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקאות במקרקעין, למנוע תרמיות וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון (ראו: רע”א 7060/12 מדינת ישראל נ’ unitet israel appeal inc, פסקה 4 (‏30.04.15) (להלן: “עניין אוניטט יזראל”); יהושע ויסמן דיני קניין חלק כללי 291-290 (1993) (להלן: “ויסמן חלק כללי”)). למרות החתירה לכך שמרשם המקרקעין יכלול מידע אמין ומלא ככל הניתן, הוא אינו משקף את כלל הזכויות השונות במקרקעין הרשומים, ומגביל את עצמו, בדרך-כלל, לרישומן של עסקאות בזכויות במקרקעין (סעיף 7 לחוק המקרקעין). כך למשל, המרשם עשוי שלא לחשוף העברה של זכויות מקרקעין מכוח ירושה (סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ”ה-1965). בדומה לכך, המרשם עשוי שלא לשקף רכישה של בעלות במקרקעין שנתגלו בהם עתיקות, אשר אינה מותנית ברישום גם היא (סעיף 2(א) לחוק העתיקות, התשל”ח-1978), וקיימות לכך גם דוגמאות נוספות (ראו: ויסמן חלק כללי, בעמ’ 299). ניתן איפוא לסכם ולומר כי ההסתמכות על המרשם היא חשובה, אך מגבלות בצידה (לקשיים נוספים בהסתמכות על המרשם ראו: חיים זנדברג “הסתמכות על מרשם זכויות – חזון לעומת מציאות” עלי משפט ב 273 (2002)).

40. באשר לתכלית הספציפית שאותה משרתת האפשרות לרשום הערת אזהרה הרי שלפי פשוטו של חוק המקרקעין, זו נועדה למנוע רישום “עסקה הסותרת את תוכן ההערה”, אלא אם ניתנה לכך הסכמת הזכאי או על-פי צו של בית-משפט (סעיף 127 לחוק המקרקעין). מאחר שלכל עסקה במקרקעין יש שני שלבים – השלב החוזי שבו נוצר החיוב לעריכת העסקה והשלב הקנייני שבו הקניין מועבר בין הצדדים (ראו: אוריאל רייכמן “הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י 297, 299-298 (1984) (להלן: “רייכמן”)) – הערת האזהרה מיועדת לגשר על הפער ביניהם ולהבטיח לקונה “רשת ביטחון” מפני העברתה של הזכות במקרקעין לצדדים שלישיים. בנוסף, ב”תקופת ביניים” זו הערת האזהרה מעניקה לקונה עדיפות על שאר נושי החייב במקרה של חדלות פרעון (ראו: סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין; ע”א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ’ רוזובסקי, פ”ד מח(2), 102, 124-122 (1994) (להלן: “עניין רוזובסקי”)). אם-כן, ברגיל, הערת האזהרה אינה מהווה מטרה בפני עצמה אלא שלב חשוב בהליך רכישתה של זכות במקרקעין, עד לרישומה של זכות זו במרשם המקרקעין (ראו: רייכמן, בעמ’ 316-315; דויטש, כרך א, בעמ’ 41). בהקשר זה חשוב להדגיש כי ההגנה הנפרשת באמצעות הערת האזהרה היא כפולה: הערת האזהרה אכן מהווה הצהרה שמטרתה להתריע בפני רוכשים פוטנציאלים מפני עסקאות סותרות, עניין שהדגישו בפנינו המשיבות בהליך דנן; אך יש לה השלכות מעשיות מבחינת הרישום עצמו – היא מונעת רישומן של עסקאות נוגדות, וממילא גם של הערות אזהרה סותרות, כפי שמורה סעיף 127 לחוק המקרקעין (ראו גם: עניין רוזובסקי, בעמ’ 121-117; רייכמן, בעמ’ 331-330; מיגל דויטש קניין כרך ד 20-19 (2007) (להלן: “דויטש, כרך ד”)). על-כן, אף נקבע כי במקרים מסויימים אי-רישומה של הערת אזהרה עלול להוביל לדחיית עדיפותו של מי שרכש זכויות במקרקעין, חרף היותו ראשון בזמן, בשל תרומתו של המחדל למצב שבו התאפשרה עשיית עסקאות נוגדות מאוחרות יותר (ראו: ע”א 2643/97 גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)).

41. לאורן של תכליות אלה, נפנה כעת לבחון את השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בניה – הן מאספקלריה פרשנית המתמקדת בהסדר החקיקתי עצמו, והן מן האספקלריה של שיקולי מדיניות רלוונטיים. כפי שנראה, לשון החוק מובילה למסקנה כי רישום הערת אזהרה אינו אפשרי לפחות ביחס לחלק מסוגי העסקאות בזכויות בניה, ואף שיקולי יסוד הנוגעים לתכליתו של מרשם המקרקעין ולאופן ניהולו אינם תומכים באפשרות זו.

42. ההסדר החקיקתי – יש לפתוח בכך שנוסחו של חוק המקרקעין אינו תומך לכאורה ברישום הערת אזהרה בגין זכויות בניה לפחות במצב השלישי של ניוד זכויות. סעיף 126 לחוק זה מורה כי רישום של הערת אזהרה ייעשה בהמשך להתחייבות של מי שהוא בעל זכות במקרקעין (מהזכויות המפורטות בסעיף זה) לעשות “בהם” עסקה.
אם-כן, לפי פשוטו של הסעיף הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם (ראו: ע”א 2590/90 ניסים נ’ דניאלי, פ”ד מח(3), 846, 855 (1994); ע”א 643/14 מנהל העזבון יחזקאל שבו נ’ ג’ראיסי, פסקה 11 (‏27.05.15); רייכמן, בעמ’ 317; דויטש, כרך ד’, בעמ’ 41). בניגוד לכך, במקרה של עסקה הנסבה על ניוד של זכויות בניה זכויות אלה אמורות להתממש במקרקעין אחרים (ראו: עניין דואר ישראל, בפסקה 36). מפרספקטיבה זו נחלשת ההצדקה – ככל שהיתה קיימת – להכרה ברישום הערת אזהרה גם בגין זכויות בניה במצבים הראשון והשני (מאחר שבכל מקרה רישום המקרקעין לא יוכל לכלול הערות אזהרה אלא לגבי חלק מן המקרים של עסקאות בזכויות בניה).

43. למעלה מן הצורך, ניתן להוסיף – במבט הצופה פני עתיד – כי תומך במסקנה זו גם נוסחו של ההסדר המוצע בקודקס האזרחי החדש (כפי שפורסם בהצעת חוק דיני ממונות, התשע”א-2011). סעיף 669(א) להצעה זו קובע כי הערת אזהרה תירשם במקרה שבו “שוכנע הרשם כי בעל זכות במקרקעין הרשומה בפנקסי המקרקעין, מסוג בעלות, שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות עסקה בזכותו או להימנע מלעשות בה עסקה”. זכויות בניה אינן רשומות במרשם המקרקעין (בכל שלושת העסקאות שפורטו לעיל), ועל-כן, לפי נוסחו של סעיף זה, לא ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בגינן.

44. שיקולי מדיניות – בהמשך לדיון בנוסח החוק, יש לעמוד גם על שיקולי המדיניות המוליכים למסקנה זהה.

45. הטעם החזק ביותר שהוצג לתמיכה בטענה שיש לאפשר רישום הערת אזהרה שנסבה על עסקה בזכויות בניה היה האינטרס החברתי במניעת תאונות משפטיות. באופן יותר ספציפי, הוסבר כי ללא רישום כזה, יוכל בעל זכויות הבניה לחזור ולמכור אותן. בעניין זה, נטען כי היעדרו של רישום עלול להכשיל קונה תמים של נכס מקרקעין, אשר יניח כי הוא קונה נכס הכולל בחובו זכויות בניה, ורק בדיעבד ייווכח שלא אלה הם פני הדברים. שיקול זה מתעצם, כך נטען, לנוכח ערכן הכלכלי הרב של זכויות הבניה (כך שלמעשה הן לעיתים הזכויות החשובות ביותר מבחינה כלכלית אשר קשורות למקרקעין). טעמים אלה הם לכאורה טעמים טובים. אולם, מנגד יש לבחון את הטעמים השוקלים כנגד פרקטיקה של רישום הערות אזהרה בגין זכויות בניה. אנו סבורים שהטעמים לכך רבים, ובסופו-של-דבר, מכריעים את הכף כנגד הכרה באפשרות זו גם במישור המדיניות הרצויה. בצד זאת, אין ספק, שיש להוסיף ולתת את הדעת לאפשרויות אחרות לרישום, ולו חלקי, של עסקאות בזכויות בניה, עניין שנתייחס אליו בקצרה גם כן. כפי שנראה להלן, אפשרויות אלה נותנות מענה מסויים לחשש מפני היווצרותן של תאונות משפטיות.

46. השיקול העיקרי שבגינו אין, לדעתנו, להכיר באפשרות של רישום הערת אזהרה נוגע לתפקידיו וסמכויותיו של רשם המקרקעין ברישום הערת אזהרה. על-מנת לשמור על יעילותו של הליך רישום הערת האזהרה יש לוודא כי תפקידו של רשם המקרקעין יוגבל לתפקיד מינהלי-טכני ולא לתפקיד שיפוטי (ראו: עניין אוניטט יזראל, בפסקה 8; דויטש, כרך ד’, בעמ’ 25; רייכמן, בעמ’ 327). אולם, רישומן של זכויות בניה – ואלה הם פני הדברים ביחס לכל שלושת המצבים שפורטו – עלול להטיל על רשם המקרקעין תפקיד שיפוטי במהותו הנדרש לקבלת הכרעות מורכבות מתחום דיני התכנון והבניה, שאינן בתחום מומחיותו ועלולות בסופו-של-דבר לפגוע ביעילות המרשם. נשווה בדעתנו מצב שבו נרשמה הערת אזהרה לגבי ניוד זכויות בניה לפי תכנית מסויימת. משמעות הדברים תהא שבכל מקרה אשר בו תיעשה עסקה נוספת לגבי ניוד זכויות בניה – למשל, על-פי תכנית אחרת שנכנסה בהמשך לתוקף – עשויה להתעורר השאלה האם העסקה השניה מתיישבת או בלתי מתיישבת עם העסקה הקודמת. הכרעה בשאלה זו תחייב את רשם המקרקעין לעיין בתכניות ולברר את שאלת היחס ביניהן. גם במקרה שבו תירשם הערת אזהרה לטובת בעל דירה בבית משותף (עסקה מהסוג הראשון) או לטובת צד שלישי שאינו בעל זכויות במקרקעין (עסקה מהסוג השני) כל בקשה לרישום הערת אזהרה נוספת בנוגע להתחייבויות הנוגעות לזכויות בניה (למשל בעקבות קבלתה של תכנית חדשה) תדרוש מרשם המקרקעין לבחון את הוראותיהן של התכניות השונות ולהכריע באשר לאופן שבו יש ליישבן זו עם זו. מדובר בהכרעות שהן שיפוטיות מטבען אשר אינן חלק ממומחיותו של רשם המקרקעין. הידרשות להכרעות מסוג זה עלולה להוביל לעיכובים, וזאת בניגוד למהות הבסיסית של רישום הערת אזהרה, שאמורה להיות הליך פשוט. כפי שציינו לעיל, מרשם המקרקעין הוא מוגבל במובן זה שאינו משקף את מלוא המידע בנוגע למקרקעין. הדבר נובע, בין השאר, מכך שמדובר בגוף מינהלי במהותו שאין בסמכותו לעסוק בהכרעות שיפוטיות (ראו: ע”א 7210/01 עיריית נתניה נ’ עזבון המנוחה רחל גלמבוצקי, פ”ד נח(5), 34, 44 (2004)). הדברים יפים ביתר שאת ביחס להליך של רישום הערת אזהרה שאמור להיות יעיל ומהיר. מטעמים דומים, נקבע לאחרונה בפסק-דינו של השופט נ’ הנדל בעניין אוניטט יזראל כי אין לאפשר רישום הערת אזהרה במקרים שבהם הזכות המועברת אינה רשומה במרשם המקרקעין, היינו אין לאפשר רישום של הערת אזהרה לטובת צד שלישי שרכש את הזכויות ב”שרשור” ממי שערך את העסקה המקורית עם בעל המקרקעין הרשום, אך לא נרשם בעצמו כבעלים. בדומה לכך, הובעה בעבר הדעה כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה שנסבה על זיקת הנאה מכוח שנים – משום שההכרעה בשאלה האם זכות זו קיימת היא הכרעה מורכבת שאינה מתאימה להכרעה של רשם המקרקעין (ראו: רייכמן, בעמ’ 327. כן ראו והשוו: דויטש, כרך ד’, בעמ’ 25).

47. אם-כן, אופיו של הליך הרישום של הערת האזהרה, שאמור להיות פשוט ומהיר, ותפקידו המינהלי-טכני של רשם המקרקעין בביצועו מובילים למסקנה כי אין מקום להכיר בפרקטיקה של רישום הערת אזהרה בגין התחייבות הנוגעת לזכויות בניה בכל אחד משלושת המצבים שפורטו לעיל. בכל אחד מהם עשויה בקשה לרישום הערת אזהרה לחייב את רשם המקרקעין לקבל הכרעות שיפוטיות באופיין הנדרשות למומחיות בתחום התכנון והבניה. יתר-על-כן, נדרשת הכרעה אחידה בכלל המצבים הללו – על-מנת למנוע התמודדות של רשם המקרקעין עם שאלות “מסדר שני” – שעניינן “סיווג” ההתחייבות ביחס לזכויות בניה והחלטה בשאלה לאיזה קטגוריה יש לשייכן. במלים אחרות, יש למנוע מצב שבו רשם המקרקעין יידרש להכריע בשאלה האם מדובר בזכויות בניה שניתן לניידן (היינו בהתחייבות הנופלת לגדרו של המצב השלישי) או שמא בזכויות בניה הניתנות למימוש רק במקרקעין עצמם (היינו בהתחייבויות הנופלות לגדרם של המצב הראשון והשני). הכרעה מסוג זה תידרש בהכרח לפרשנות של התכניות החלות על המקרקעין, באופן שעלול לסבך את הליך רישומה של הערת האזהרה. הדבר אמור ביתר שאת גם מכיוון שלעיתים לא ניתן לסמן גבול ברור בין עסקה שמתחילה כעסקה מהסוג הראשון או השני והופכת לעסקה לניוד זכויות בניה.

48. גם התכליות ברישומה של הערת אזהרה עליהן עמדנו לעיל, מובילות למסקנה זו. כפי שציינו לעיל, מטרותיה של הערת האזהרה הן להוות שלב ביניים בין השלב החוזי בעסקה במקרקעין לבין השלב הקנייני. המסקנה הנובעת מכך היא כי ככלל הערת אזהרה תירשם רק בגין התחייבות לביצוע עסקה בזכות הרשומה בפנקסי המקרקעין (ראו: דויטש, כרך ד’, בעמ’ 41). זכויות הבניה אינן רשומות במרשם המקרקעין, ולכן הערת אזהרה בגינן ממילא אינה יכולה להוות “שלב ביניים” – היא לא תביא בסופו-של-דבר לשינוי הזכויות במרשם. אכן, המשיבים צודקים בטענתם כי חוק המקרקעין מאפשר את רישומן של הערות גם כשאין מדובר בהערות הנוגעות לזכות במקרקעין הרשומה במרשם המקרקעין (כמו, למשל, הערה בדבר הגבלת כשרותו של בעל זכויות במקרקעין (סעיף 129 לחוק המקרקעין), הערה על הצורך בהסכמת צד שלישי לביצוע עסקה על-פי חיקוק, צו בית-משפט או התחייבות בכתב (סעיף 128 לחוק המקרקעין) או הערה בגין הטלת היטל השבחה מכוח סעיף 6 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה). אולם, במקרים אלה מדובר בהערות שהאפשרות לרישומן נקבעה בחוק באופן מפורש, בשונה מההערות המבוססות על הסעיף הכללי שמסדיר רישום הערות אזהרה (סעיף 126 לחוק המקרקעין).

49. כיצד בכל זאת ניתן לצמצם את הסיכונים להיווצרותן של תאונות משפטיות בשל עסקאות של “ניוד” זכויות? בהקשר זה, יש לעיין בקצרה בשתי חלופות – האחת במסגרת חוק המקרקעין עצמו והאחרת במסגרת הפעלתם של דיני התכנון והבניה. האמת ניתנת להיאמר – אלה הן חלופות חלקיות, אולם ככל שניתן לעשות בהן שימוש בחלק מן המצבים, הרי שאפשרות זו עומדת.

50. בכל הנוגע לבתים משותפים, הרי שהסכמה בנוגע לזכויות בניה יכולה למצוא ביטוי בתקנון הבית המשותף (כפי שנקבע בעניין ביבי, בעמ’ 502 ובעניין שטרייכר, בעמ’ 466). רוכש זכויות בבית משותף זכאי כמובן לעיין בתקנון ובכך לעמוד על טיב הזכויות שאותן הוא רוכש. אכן, מדובר בפתרון שלא תמיד יצלח, שכן תנאי לשינוי התקנון הוא הסכמתם של רוב בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין). עם-זאת, הליכה בדרך זו יכולה להוות פתרון לפחות בחלק מן המקרים, כפי שאף מעידה פסיקתו של בית-משפט זה (ראו: עניין שטרייכר, בעמ’ 466). באשר למקרקעין שאינם בית משותף ניתן לתת ביטוי להסכמה בין הבעלים המשותפים של הנכס באמצעות עריכת הסכם שיתוף המכיר בחלוקתן של זכויות הבניה במקרקעין. את הסכם השיתוף עצמו ניתן לרשום במרשם המקרקעין (לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין) באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא. רוכש זכויות הבניה, שהוא מטבע הדברים מי שעלול להיפגע מעסקה נוגדת, יכול לבקש את רישום ההסכם לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין על-מנת לחזק את ההגנה על זכויותיו. האמת ניתנת להיאמר שהליכה בדרך זו היא קשה יותר כאשר מדובר בהסכמים הנופלים לגדרם של המצב השני והשלישי, היינו כאשר אחד הצדדים אינו בעלים של זכויות במקרקעין. במצבים מסוג זה, הפתרון של הסכם שיתוף יכול להיות אפשרי רק אם יוסכם גם על הקניית מעמד של שותף במקרקעין למי שרוכש את זכויות הבניה. משכך, להליכה בדרך זו עלולות להיות השלכות נוספות, שהרי בעלים של מקרקעין זכאי לדרוש גם את פירוק השיתוף (ובכפוף לאפשרות להתנות על כך. ראו: סעיף 37 לחוק המקרקעין).

51. במקביל לכך, חשוב לחזור ולבחון את הפוטנציאל הטמון בדיני התכנון והבניה עצמם. הבעלות בזכויות בניה וכן ניודן של זכויות בניה נעשה מכוחן של תכניות המאפשרות זאת. אם אלה הם פני הדברים, יש מקום לחשוב על כך שתכניות המקנות זכויות בניה במקרקעין וכן תכניות המכירות באפשרות של ניוד זכויות ייצרו גם מנגנון של רישום הסכמים שנעשו בקשר לזכויות עצמן או לניודן. בדרך זו, בדיקה של זכויות הבניה המוקנות ביחס לנכס ברשויות התכנון, בדיקה שצריכה להיעשות ממילא עובר לעריכת כל עסקה הנוגעת למקרקעין, תכלול גם עיון בחומר רלוונטי בנוגע לזכויות הבניה החלות על הנכס. במלים אחרות, ועדה מקומית, הסבורה שיש תועלת בניוד זכויות בניה בשטחה, תנהל גם את רישום הניוד. זהו, כמובן, רעיון ראשוני בלבד. אין בו כדי לטעת מסמרות באשר למתכונת המדויקת של קידומו, ומכל מקום, הוא צפוי להיות רלוונטי ביחס להסכמים שעניינם ניוד זכויות בניה (מצב הדברים השלישי).

52. רישום של הערת אזהרה על-פי צו שיפוטי – טענה נוספת שהעלו המשיבות היא כי רישום הערת אזהרה בענייננו נעשה מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין, המסמיך את בית-המשפט “להורות על רישום הערה כפי שיקבע”. טענה זו יש לדחות כבר במישור העובדתי. הבקשה לרישומה של הערת האזהרה במקרה שבפנינו כוונה לשימוש בסמכותו של רשם המקרקעין מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, ומכוח סמכות זו היא אף נרשמה. גם הדיון בבית-המשפט המחוזי הוגבל לשאלה האם רשם המקרקעין היה רשאי לעשות שימוש בסמכותו מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין לרישומה של הערת האזהרה. למעשה, בית-המשפט המחוזי כלל לא התייחס לאפשרות של עשיית שימוש בסמכותו לפי סעיף 130 בחוק המקרקעין.

53. מכל מקום, אנו מבקשים להוסיף כי פרקטיקה של רישום הערות אזהרה בגין ניוד זכויות בניה אינה אמורה להיות מבוססת על סמכותו של בית-המשפט להורות על רישומה של הערת אזהרה מכוח סעיף 130 לחוק המקרקעין. השימוש בסמכות זו אינו אמור לשמש תחליף לפנייה לרשם המקרקעין, שהיא “דרך המלך” לרישומה של הערת אזהרה (ראו והשוו: דויטש, כרך ד’, בעמ’ 29-28). במילים אחרות, סמכותו של בית-המשפט לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין אינה מהווה את ברירת המחדל לרישומה של הערת אזהרה בכלל או הערה בגין זכויות בניה בפרט. ככל שרישום הערת אזהרה בנסיבות אלה אינו רצוי – אין מקום לעשות כן תוך שימוש ב”סמכות הסל” המסורה לבית-המשפט.

מן הכלל אל הפרט
54. המסקנה העולה מהדיון המפורט לעיל היא כי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויותיה של גילית בנוגע לזכויות הבניה, אף מבלי להידרש לפרשנותם של החוזים שנערכו בין הצדדים שבפנינו. איננו מקבלים את עמדתן של המשיבות כי טענות המערערים לפיהן לא ניתן כלל לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בניה מהוות הרחבת חזית אסורה. לשיטתנו, על-מנת להכריע במחלוקת בין הצדדים בית-המשפט המחוזי היה מחוייב לפתוח בשאלה האם רשם המקרקעין מוסמך לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בניה, וזאת עוד קודם לבחינת נסיבותיו של המקרה דנן. כידוע, השאלה הראשונה לבחינת תוקפו של מעשה מינהלי היא שאלת סמכותה של הרשות לפעול (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 97 (2010)). מכל מקום, ניתן לציין כי בית-המשפט של ערעור רשאי להתיר לבעל דין להסתמך בערעור על טענה משפטית שלא טען בערכאה הדיונית ובלבד שהיא מבוססת על המסגרת העובדתית שהוכחה בערכאה הדיונית (ראו: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329 (מהדורה שלישית, 2012), וההפניות שם).

55. על רקע כל המוסבר לעיל דין הערעור להתקבל. בהתאם לכך, מבוטל בזאת פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי והערת האזהרה שנרשמה לטובתה של גילית תימחק. המשיבות ישיבו למערערים את ההוצאות ששולמו על-ידיהם מכוח פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ככל ששולמו.”

4. על הסכמים לגבי זכויות בניה
ב- ע”א 467/14 {שרה דול שטינברג נ’ חברת לילינבלום 13 בע”מ, תק-על 2015(3), 10950(09/09/2015)} מתאר בית-המשפט שלושה מצבים של מסחר בזכויות הבניה, כלהלן:

“א. מצב דברים ראשון: הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) לשנות את אופן החלוקה של זכויות הבניה במקרקעין ביניהם;

ב. מצב דברים שני: הסכם של בעלי זכויות באותם מקרקעין (בעלים במשותף בחלקה או בעלי יחידות בבית משותף) להעביר את זכויות הבניה שלהם לצד שלישי, אשר יבנה במקרקעין ובדרך זו יהפוך להיות הבעלים ביחידות החדשות שייבנו ויצטרפו לבית המשותף;

ג. מצב דברים שלישי: הסכם של בעלים במקרקעין (בעלים יחיד, כמה בעלים במשותף בחלקה, או בעלי יחידות בבית משותף) להעברת זכויות הבניה בנכס על-מנת שמימושן ייעשה במקרקעין אחרים, בין אם על-ידי הבעלים עצמם ובין אם על-ידי צד שלישי.

21. כפי שניתן להיווכח, רק המצב השלישי מבין אלה שצויינו לעיל מבטא “ניוד” של זכויות בניה במובן המלא, היינו במתכונת המערבת מימוש של זכויות הבניה במקרקעין אחרים. עם-זאת, לשם דיון והכרעה בו – יש להקדים ולהבהיר את מסגרת ההתייחסות למצבים הפשוטים יותר (באופן יחסי) של הסכמים ביחס לזכויות בניה.
מצב דברים ראשון: הסכם בין בעלי זכויות באותם מקרקעין
22. הסכם בין בעלים במשותף במקרקעין או בעלי יחידות באותו בית משותף לגבי חלוקת זכויות הבניה ביניהם אינו מעורר קושי רב מאחר שהוא אינו מבוסס על ניסיון להפריד בין זכויות הבניה לבין החלקה שביחס אליה הן הוענקו על-ידי הרשות. בהתאם לכך, החוק והפסיקה הכירו בתוקפם של הסכמים כאלה (ראו: סעיף 71ב לחוק המקרקעין; ע”א 19/81 ביבי נ’ הורברט, פ”ד לז(2), 497 (1983) (להלן: “עניין ביבי”); עניין שטרייכר; ע”א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת”ו נ’ פליישמן, פסקה 14 (11.03.14), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין כרך א 665 (1997) (להלן: “דויטש, כרך א”)).

23. לצד זאת, התעוררה השאלה האם ניתן לתת ביטוי רישומי להסכמה זו, כך שיהיה לה תוקף קנייני ולא רק חוזי. ההתלבטות בעניין זה מהווה, במובן מסויים, גלגול מוקדם (ואולי פשוט מעט יותר) של השאלה שבפנינו. ניתן למצוא התייחסות לשאלה בעניין שטרייכר אשר בו התגלעו בעניינה חילוקי דעות. הנשיא א’ ברק בדעת רוב (בהסכמת השופטת א’ חיות) סבר כי זכויות הבניה אינן בגדר “רכוש משותף” ולא ניתן להצמידן ליחידות בבית המשותף, כך שהעברתן בין הבעלים בבניין אינו יכול לבוא לידי ביטוי במרשם המקרקעין. בצד זאת, נקבע כי להסכמה החוזית בין הצדדים ניתן לתת ביטוי בתקנון הבית המשותף. לעומת-זאת, דעת המיעוט של השופט י’ טירקל היתה שיש להתייחס לזכויות הבניה כאל יותר מזכויות חוזיות, ולכן להגן עליהן באמצעות רישומן כמוצמדות לדירה, ולמצער על-ידי רישום של הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין.

מצב דברים שני: הסכם עם צד שלישי, שאין לו זכויות במקרקעין, לצורך מימוש זכויות הבניה על ידו באותם מקרקעין
24. בשונה מן המצב “הגרעיני” של עסקאות הנעשות בין צדדים שכולם בעלי זכויות באותה חלקה, נדונו בפסיקתו של בית-משפט זה גם מצבים שבהם ההסכם נסב על הענקת זכויות בניה למי שאינו בעל זכויות במקרקעין. כפי שנראה להלן, פסיקתו של בית-משפט זה הכירה באפשרות שצד שלישי, שאין לו זכויות במקרקעין, יוכל לממש בהם זכויות בניה.

25. דוגמה ראשונה להסכמה מסוג זה ניתן להביא מעניין קליין. בנסיבות שנדונו באותו מקרה דיירים בבניין משותף הסכימו עם היזם שהקים את הבניין כי הגג וקומת העמודים של הבניין יישארו בבעלותו ויוצמדו ליחידה מסויימת בבניין, וכי היזם יהיה רשאי לבנות על הגג. בפסק-הדין שניתן בעניין נקבע כי היחידה אינה כשרה לרישום, ולכן רישומה של הצמדה זו לא יסכון. יחד-עם-זאת, נקבע (בפסק-דינה של השופטת חיות, שניתן בהסכמתו של השופט (כתוארו אז) א’ גרוניס וכנגד דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ’ נאור) כי אין בכך כדי למנוע אכיפה בקירוב של ההתחייבות בין הצדדים, במובן זה שהיזם יוכל לממש את זכויות הבניה על הגג, גם ללא הצמדתן ליחידה מסויימת במקרקעין. בעניין זה ציינה השופטת חיות כי “גם בלא לאמץ את הגישה הגורסת כי זכויות בניה הן נכס שיש לו קיום עצמאי… נראה כי אין חולק שזכויות בניה יכולות להיות מושא להסכמות חוזיות בדבר ניצולן” (שם, בפסקה 6 לפסק-דינה של השופטת חיות). אם-כן, בעניין קליין ניתן תוקף להסכמה בדבר מימוש זכויות בניה למי שאין לו, הלכה למעשה, זכות במקרקעין עצמם. עוד יש לציין, כי כאשר התברר בעניין קליין כי לא ניתן יהיה לבצע רישום נפרד של היחידה שאליה הוצמדו הזכויות בגג הבית המשותף – יכולה היתה להתעורר גם שם השאלה האם היזם שרכש את זכויות הבניה יהיה זכאי לרשום, למצער, הערת אזהרה המתייחסת לזכאותו למימושן של זכויות הבניה שנרכשו. אולם, הצדדים לא טענו שם בעניין זה, וממילא השאלה לא עמדה לדיון. על כך יש להוסיף, כי אפילו היתה נדונה הרי שחלק ממאפייניה היו שונים מן המקרה שבפנינו משום שבאותו עניין מימושן של זכויות הבניה היה אמור להיעשות באותם מקרקעין ולא באמצעות ניודן של זכויות הבניה.

26. דוגמה נוספת להקניית זכויות הבניה לצד שלישי שאינו בעל זכויות ביחידה בבית המשותף עלתה בעניין קאופמן, שבו נדונה עסקה של מכירת גג בבית משותף, ללא הצמדה ליחידה מסויימת. גם בעניין קאופמן חזרה השופטת חיות על ההלכה שנקבעה בעניין קליין לפיה ניתן להגיע להסכמה חוזית באשר להקניית זכויות בניה בבית משותף אף למי שכלל אינו נמנה עם בעלי הדירות בבית המשותף (שם, בסעיף 9). אמנם, בנסיבות העניין, נקבע כי לא ניתן לרשום את הרוכש כבעלים של הזכויות בגג (שכן הגג כלול ברכוש המשותף ולא ניתן לעשות בו עסקה נפרדת). אולם, לצד זאת, נקבע גם כי ההתחייבות החוזית למכירת הגג היא בת תוקף, כי היא כוללת בתוכה גם התחייבות להקניית זכויות הבניה על הגג, וכי בנסיבות העניין ניתן לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות זו. המשיבות מבקשות ללמוד מכך גם על ענייננו. אולם, למעשה, אין לכך מקום. בעניין קאופמן לא נערך דיון לגופו של עניין בשאלת האפשרות לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות להעביר זכויות בניה. הצדדים לא העלו טענות בעניין אלא רק כפרו בעצם הקצאתן של זכויות הבניה לאותו צד שלישי. את הסעד שניתן בנסיבות אותו עניין יש להבין בהקשר זה.

מצב הדברים השלישי: ניוד של זכויות בניה מקרקע אחת לקרקע אחרת
27. התופעה של “ניוד” זכויות בניה, היינו העברתן מקרקע אחת לקרקע אחרת, היא תופעה חדשה שמעוררת שאלות לא פשוטות. בעבר, פסיקתו של בית-משפט זה לא אהדה עסקאות של ניוד זכויות בניה, על בסיס העמדה המסורתית לפיה זכויות בניה הן זכויות המוקנות על-ידי הרשות ביחס לנכס מסויים וצמודות אך אליו, ולפיכך לא ניתן לסחור בהן במנותק מהמקרקעין שאליהם הן מתייחסות (ראו: עניין ארצי, בעמ’ 504; עניין לוסטיג, בעמ’ 527). הקושי הכרוך בניוד של זכויות בניה – לפחות כעמדת מוצא – הומשל בעבר “להסדר שעל-פיו אומר נהג מכונית לחברו כי הוא יקטין את מהירות נסיעתו בעשרים קמ”ש כדי שחברו יוכל לנהוג עשרים קמ”ש מעל למהירות המרבית המותרת” (ראו: ויסמן, בעמ’ 418). הגם שעמדה זו אינה עומדת עוד על מכונה במלוא הדרה, זוהי נקודת מוצא שאין לשכוח.

28. חרף עמדת המוצא השלילית ביחס לאפשרות של ניוד זכויות בניה, התפתחה פרקטיקה זו בהדרגה בהקשרים מסויימים שבהם קיים אינטרס ציבורי חשוב התומך בכך, כדוגמת שימור מבנים (במסגרת תכניות שימור) או חיזוקם (במסגרת תמ”א 38). המקרה הטיפוסי שמדגים צורך זה הוא של שימור מבנים בעלי ערך היסטורי. תכניות המחייבות שימור מבנים פוגעות במקרים רבים באפשרות לבנות במקרקעין שעליהן הן חלות. על-כן, קבלתן אמורה להיות כרוכה, במקרה הרגיל, בפיצוי לבעלים בגין פגיעה על-ידי תכנית (לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה). לא אחת, רשויות יעדיפו לפצות את הבעלים באמצעות מתן אפשרות לממש את אחוזי הבניה בחלקה אחרת ברחבי הרשות (בכפוף למגבלות) על פני מתן פיצוי כספי (ראו עוד: עע”ם 3030/03 לב נ’ הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, באר שבע, פ”ד נט(1), 851 (2004) (להלן: “עניין לב”); דפנה לוינסון-זמיר “היבטים חלוקתיים של שימור מבנים, דיני הפיצוי הראויים ו’זכויות בניה עבירות’ (TDR)” משפטים לא 11, 90 (2000) (להלן: “לוינסון-זמיר”)). התוצאה של פרקטיקה זו היא קיומם של הסכמים מסחריים בין בעלי מקרקעין לצדדים שלישיים, כמו בענייננו, להעברת זכויות בניה מקרקע אחת לאחרת, בכפוף לאישור של רשויות התכנון (ראו גם: עניין רארד, בפסקה 16). פרקטיקה זו אינה ייחודית כמובן למדינת ישראל ומוכרת גם בשיטות אחרות כאמצעי לפיצוי בעלי מקרקעין בגין הגבלות שהוטלו עליהם בניצול זכויות הבניה בקרקעותיהם (ראו: שם; לוינסון-זמיר; ויסמן, בעלות ושיתוף, בעמ’ 417-416).

29. בעניין לב הכיר בית-המשפט העליון לראשונה בפרקטיקה של ניוד זכויות בניה. השופט (כתוארו אז) א’ מצא קבע כי מאחר שחוק התכנון והבניה אינו מטיל איסור גורף על ניוד זכויות בניה אין מקום להטיל איסור כזה בדרך שיפוטית (שם, בעמ’ 863). בהמשך, פרקטיקה זו אף הוכרה בעניין רארד ובעניין ברכה, כפי שיפורט להלן (ראו גם: עניין דואר ישראל, בפסקה 38). יחד-עם-זאת, חשוב להבהיר כי ניוד זכויות בניה הוא עדיין בגדר חריג לכלל, וזאת בשל הקשיים התכנוניים שעשויים להיות כרוכים בו. ככלל, ראוי שהקצאת זכויות בניה תיעשה משיקולים תכנוניים גרידא הנוגעים למקרקעין שביחס אליהם הן מוקצות, וקיים חשש כי ניודן יכביד על המרקם התכנוני של המיקום החדש שבו הן מיועדות למימוש (ראו: עניין לב, בעמ’ 863-862; לבעיות נוספות שעשויות להתעורר מניוד זכויות בניה ראו: לוינסון זמיר, בעמ’ 71-68; מבקר המדינה דו”ח על הביקורת בשלטון המקומי, התש”ס-2000, דו”ח מס’ 4, 122-120 (2000); מבקר המדינה דו”חות על הביקורת בשלטון המקומי לשנת 2010, 479-478 ו- 499-497 (2011)). אין בדברים אלה כדי לשלול את פתיחת הדלת לאפשרות של ניוד זכויות בניה במערכת היחסים שבין רשויות התכנון ובעלי נכסים, אלא רק לתמוך בכך שהיא תוגבל לאותם מצבים שבהם יש בה צורך תכנוני אמיתי. לכך יש להוסיף כי מימוש הניוד נדרש ברגיל לצעדים תכנוניים נוספים (למשל, קבלתה של תכנית נוספת שתיתן תוקף למימושם של אחוזי הבניה בחלקה ה”קולטת”, לאחר שקוימו הליכי תכנון כנדרש). עם-זאת, לצורך הדיון שבפנינו, אין צורך לבחון את מלוא השאלות הנוגעות למגבלות ולסייגים שעשויים לחול במקרה של ניוד זכויות.

30. פסיקתו של בית-משפט זה כבר עסקה מספר פעמים בהיבטים שונים הנוגעים לעסקאות של ניוד זכויות בניה. כך למשל, בעניין ברכה שכבר נזכר לעיל נדון הסכם ששימר בידיו של מוכר זכויות במקרקעין את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות וקבע כי אלה “תנויידנה למקרקעין אחרים לפי בחירת המוכר”. עוד קודם לכן, בעניין רארד נדון הסכם של ניוד זכויות לצורך חיוב במס לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ”ג-1963 (להלן: “חוק מיסוי מקרקעין”).

31. בחינתה של הפסיקה הקיימת מלמדת כי ההתייחסות ל”ניוד” זכויות משתנה בהתאם להקשר החקיקתי – הן בשל היעדרה של מסגרת נורמטיבית המסדירה את התופעה, והן בשל כך שהתכלית החקיקתית עשויה להשתנות בהתאם לעניין המוסדר. הן חוק מיסוי מקרקעין שנדון בעניין רארד והן חוק ההתיישנות שנדון בעניין ברכה כוללים הגדרות המיוחדות להם למונחים הרלוונטיים (“מקרקעין”, “זכות במקרקעין”, “תביעה במקרקעין”) – הגדרות שונות ורחבות מאלה של חוק המקרקעין, ולכן ההשלכה מהאמור בהם לענייננו צריכה להיעשות בזהירות המתחייבת.

32. בחוק מיסוי מקרקעין מוגדר המונח “זכות במקרקעין” כ”בעלות, או חכירה לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים בין שבדין ובין שביושר לרבות הרשאה להשתמש במקרקעין, שניתן לראות בה מבחינת תכנה בעלות או חכירה לתקופה האמורה”. הגדרה זו שונה מרשימת זכויות המקרקעין המפורטת בחוק המקרקעין. זוהי הגדרה המתמקדת בפן הכלכלי של הזכות ומתאימה עצמה לתכלית הפיסקאלית של חוק מיסוי מקרקעין. בהתאם לכך, הגדרה זו היא גם רחבה יותר מרשימת הזכויות המנויות בחוק המקרקעין, בהיבטים מסויימים, וגם צרה יותר ממנה, בהיבטים אחרים. מחד גיסא, היא חלה גם על זכויות שביחס אליהן חוק המקרקעין קבע במפורש שאינן בגדר זכויות במקרקעין, כדוגמת זכויות מן היושר (סעיף 161 לחוק המקרקעין). מאידך גיסא, היא חלה רק על מצבים שעניינם הענקת זכויות לתקופה ממושכת יחסית. בהתאם לכך, נקבע בעניין רארד כי עסקה של “ניוד זכויות בניה” היא עסקה במקרקעין לצורך חוק מיסוי מקרקעין. אולם, קל לראות כי מסקנה זו נובעת מן ההגדרה המיוחדת של המונח “זכות במקרקעין” בחוק מיסוי מקרקעין ומתכליותיו של חוק זה – הטלת מס על הרווח הכלכלי הצומח מהזכויות בקרקע (ראו: עניין רארד, בפסקה 20). בעניין רארד השופטת חיות עמדה על כך שפרשנות המונח “זכות במקרקעין” לצורך דיני המס היא הקשרית ונעשית במטרה לתור אחר המהות הכלכלית של העסקאות נשוא השומה, וכי אין לאמץ בעניין זה את הפרשנות של מושג זה כ”מבטא אך ורק את אותן זכויות הניתנות לרישום בלשכת המקרקעין” (שם, בפסקה 20).

33. גם בעניין ברכה אין כדי להשליך במישרין על ענייננו. במקרה זה, שנסב על ההבחנה בין תקופת ההתיישנות ביחס ל”תביעה במקרקעין” לבין תקופת ההתיישנות בשאינו מקרקעין (כפי שמורה סעיף 5 לחוק ההתיישנות) הונח ביסוד הדיון המונח “מקרקעין”, בהתאם להגדרתו הרחבה בסעיף 1 לאותו חוק (“קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה”). בהתאם לכך, נקבע כי הגדרתו של המונח מקרקעין בחוק ההתיישנות חלה גם על זכויות בקרקע שאינן טעונות רישום, ואף כאלה שאינן נכללות בגדר הזכויות הקנייניות המנויות בחוק המקרקעין (כדוגמת דיירות מוגנת. ראו למשל: ע”א 1613/97 בנימין נ’ מינהל מקרקעי ישראל (08.07.99). כן ראו: עניין ברכה, בפסקאות 19 ו- 22). אף הגדרה זו ופרשנותה קשורות לתכליותיו של חוק ההתיישנות, אשר ביקש להכיר בתקופת התיישנות ארוכה יותר ביחס לזכויות בקרקע. עם-זאת, חרף רוחבה היחסי של ההגדרה, נפסק בעניין ברכה כי רק תביעה בגין זכויות בניה המשויכות למקרקעין במצב שבו התובע מתכוון לממש את זכויות הבניה במקרקעין עצמם תהיה תביעה ב”מקרקעין” לעניין חוק ההתיישנות. לעומת-זאת, כך נקבע, תביעה המתייחסת למצבים שבהם התובע מבקש לרכוש בעלות בזכויות הבניה מבלי שיש לו זיקה למקרקעין שלהם הן משוייכות ומבלי שיש לו זכות לבנות עליהם, היינו תביעה בגין זכות חוזית לניוד זכויות בניה, אינה בגדר תביעה במקרקעין, אלא תביעה במטלטלין.

34. בעניין דואר ישראל נדונה עסקה להקניית זכויות בניה המיועדות בעתיד לניוד (היינו עסקה שיש לאפיין כשייכת למצב השלישי שנדון לעיל) בהקשר של הליכי חדלות פירעון. באופן יותר ספציפי, נבחנה בו השאלה האם עסקה כזו יוצרת חיוב חוזי בלבד או שמא גם זכות קניינית. הנשיאה מ’נאור קבעה כי התחייבות הנוגעת לזכויות בניה המיועדות לניוד בעתיד היא התחייבות אובליגטורית, ואינה יוצרת זכויות קנייניות כלפי כולי עלמא. לצד זאת, היא הוסיפה כי אין בכך כדי לקבוע מסמרות באשר לסיווגן של זכויות בניה במקרים אחרים (ראו: עניין דואר ישראל, בפסקאות 32 ו- 42).

35. פסקי-דין אלה שנסבו על היבטים מסויימים של עסקאות לניוד זכויות מחוץ למקרקעין אינם משליכים במישרין על ענייננו. עם-זאת, הם שופכים אור על כך שעסקאות לניוד זכויות בניה (באותם מצבים שבהם הדבר אפשרי לפי התכניות הרלוונטיות) הופכות להיות שכיחות יותר מבעבר, וכי מטעם זה נודעת חשיבות להבהרת הכללים המשפטיים החלים עליהן ולהסדרתן.

סיכום ביניים
36. התבוננות כוללת באפשרויות השונות לעריכת עסקאות בזכויות בניה מלמדת כי מתן תשובה לשאלה שעלתה בפנינו חייבת להיעשות בהקשר רחב זה. במילים אחרות, על-מנת להשיב על השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בניה (העסקה מהסוג השלישי), יש להידרש לשאלה מוקדמת יותר – האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הקצאת זכויות בניה שאינן מיועדות לניוד (העסקאות מהסוג הראשון והשני). הצורך לענות על שאלה כללית זו נובע הן מטעמים עיוניים והן מטעמים מעשיים. במישור העיוני – השיקולים המעצבים את התשובה לשאלה הם שיקולים כלליים הנוגעים לניהולו של מרשם המקרקעין ולטיבן של הזכויות הראויות לרישום בו. כפי שנראה להלן, שיקולים אלה חלים, באותה מידה, ביחס לכלל סוגי העסקאות שצוינו לעיל; במישור המעשי – עסקה לניוד זכויות בניה יכולה להתחיל כעסקה מהסוג הראשון או מהסוג השני, היינו כעסקה שבה בעלי זכויות במקרקעין מסויימים הסכימו על חלוקת זכויות הבניה שלא בהתאם לחלקם היחסי בבעלות או שהסכימו עם צד שלישי על העברת זכויותיהם, ובהמשך לכך, אחד מן הצדדים לעסקה מבקש גם לנייד אותן. חשוב מכך: רישום הערות אזהרה במרשם המקרקעין ביחס לזכויות בניה יסייע לציבור כמקור מידע שניתן להסתמך עליו בהקשר זה רק אם יתברר כי הוא אפשרי ביחס לכלל המצבים שתוארו. אם יתברר כי הרישום אפשרי רק ביחס לחלק מן המצבים שבהם נעשות עסקאות בזכויות בניה הרי שממילא המרשם לא ישקף את מצב הזכויות בתחום זה, ויהיה בו אף להכשיל את הציבור.”

5. הסכם לשיתוף פעולה הינו זכות כספית ולא קניינית וככזה לא ניתן לרשום הערת אזהה בגינו
ב- ע”א 643/14 {מנהל העזבון יחזקאל שבו נ’ ג’ורג’ יוסף ג’ראיסי, תק-על 2015(2), 8661 (2015)} קבע בית-המשפט:

“8. השאלה העיקרית אשר בה נחלקו דעות המערער והמשיב בפני בית-המשפט קמא היתה השאלה האם קמה למערער זכות כלשהיא כלפי המשיב מכוח ההסכם לשיתוף פעולה, נוכח הסכם הפשרה שנחתם בין המשיב ובין החברה והפטריארכיה. בסוגיה זו אימץ, כאמור, בית-המשפט קמא את עמדתו העקרונית של המערער לפיה קמה לו מכוח ההסכם לשיתוף פעולה הזכות לקבלת חלקו מתוך מה שקיבל המשיב, והמשיב אינו כופר בכך עוד. משכך, וכפי שפורט לעיל, התמקדו טענות הצדדים בערעור בשתי סוגיות. האחת נוגעת לפרשנות ההסכם לשיתוף פעולה ולשאלה האם, כטענת המערער, ההסכם מעניק לו זכות קניינית, היינו זכאות ל- 30% מזכויות הבעלות בדירות להן זכאי המשיב מכוח הסכם הפשרה, או שמא, כקביעת בית-המשפט קמא, מדובר בזכות לתמורה כספית בשיעור של 30% מן ההכנסות שיצמחו למשיב מכוחה של זכות הבעלות בדירות. הסוגיה השניה העומדת לבירור בערעור נוגעת לזכותו של המערער לרשום הערת אזהרה לטובתו במקרקעין ושתי הסוגיות כרוכות ושלובות זו בזו, כפי שציין בצדק המערער בטיעוניו.

נדון בהן, איפוא, כסידרן.

מה טיב זכותו של המערער מכוח ההסכם לשיתוף פעולה – כספית או קניינית?
9. כאשר משמעותן של הוראות בחוזה שנויות במחלוקת בין הצדדים שכרתו אותו ובית-המשפט נדרש לפרשן, עליו להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי ואחר “המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים” (ע”א 4628/93 מדינת ישראל נ’ אפרופים שיכון ויזום (1991) בע”מ, פ”ד מט(2), 265, 311 (1995) (להלן: “הלכת אפרופים”)). לצורך כך יש להידרש בראש ובראשונה ללשון החוזה המהווה, כפי שקבענו לא אחת, נקודת מוצא ונקודת משען מרכזית לכל הליך פרשני…

במקרה דנן מגלה לשון ההסכם לשיתוף הפעולה, על פני הדברים, כי הזכות שהוענקה למערער מכוחו הינה זכות כספית לקבלת 30% מן ההכנסות הצפויות של המשיב. כותרתו של ההסכם: “הסכם לשיתוף עסקי במקרקעין” מעידה עליו כי שיתוף הפעולה שאליו כיוונו הצדדים הינו בעל אופי עסקי-כספי ולא קנייני ובמבוא להסכם אף הודגש כי מדובר בזכות שכירות ובזכות קדימה השייכות למשיב על-פי הסכם השכירות, לגביהן הוא מציע למנוח לשתף עימו פעולה על-מנת לפתחן ועל-מנת לממש את פוטנציאל הרווח הכלכלי הטמון בהן, תוך הדגשה כי זכויות אלה שייכות לו, וכלשון המבוא: “הואיל וצד א’ (המשיב)… הציע לו (למנוח) שיתוף עסקי בפיתוח המקרקעין… בהתאם לזכות שיש לו (למשיב) מכוח הסכם השכירות”. כך עולה גם מסעיף 4 להסכם, הקובע את זכאותו של המערער, שם נכתב כי: “חלוקת ההכנסות הצפויותמכל זכות הנובעת מהסכם השכירות ומכל מיזם עסקי, פעולה, הטבה הנאה וניצול כלכלי של המקרקעין תחולק לאחר ניכוי כל ההוצאות לרבות דמי השכירות, 70% לצד א’ ו- 30% לצד ב'”. מהוראה זו עולה בבירור כי למערער עומדת הזכות לקבלת 30% מן ההכנסות הצפויות להתקבל כתוצאה מזכויותיו של המשיב במקרקעין, אך לא מן הזכויות עצמן. לצורך כך אף מסמיך המשיב את המנוח בסעיף 3 להסכם לבצע פעולות שונות במקרקעין שמטרתן – השאת רווחים מן המקרקעין ומימוש הפוטנציאל הכלכלי הטמון בזכויות המשיב בהם. אומד דעת זה של הצדדים לא שינה את מהותו גם בעקבות ההתפתחויות המאוחרות שהתרחשו כמתואר לעיל ובראשן ההתקשרות בהסכם הפשרה. הסכם הפשרה נחתם, כזכור, במסגרת תובענה שהגיש המשיב נגד הפטריארכיה ונגד החברה ותובענה זו התבססה על הזכויות שהוקנו למשיב בהסכם השכירות. לסילוק טענותיו של המשיב בכל הנוגע לזכויות אלה, הוקנו לו בהסכם הפשרה זכויות קנייניות בחמש דירות מתוך פרוייקט הבניה שעתיד להבנות במקרקעין על-ידי החברה. לעומת-זאת, למערער היתה לפני ההתקשרות בהסכם הפשרה זכות כספית בלבד לקבלת 30% מן ההכנסות שיפיק המשיב מזכויותיו במקרקעין, וזאת מתוקף ההסכם לשיתוף פעולה בינו ובין המשיב. טיבה הכספי של זכות זו נותר בעינו גם לאחר חתימת הסכם הפשרה, ועתה יש בידיו זכות כספית לקבלת 30% מן ההכנסות שיפיק המשיב מן הדירות.

הנה-כי-כן, מסקנתו של בית-המשפט קמא לפיה יש לפרש את ההסכם לשיתוף פעולה ככזה המעניק למערער, בנסיבות שנוצרו, את הזכות לקבלת 30% מן ההכנסות שיופקו מן הדירות לאחר ניכוי ההוצאות, מתיישבת עם לשון ההסכם, תואמת את אומד דעתם של הצדדים בעת כריתתו ואין מקום להתערב בה.

10. בית-המשפט קמא ציין בפסק-דינו ובצדק כי תיקון מס’ 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשמ”ג-1973, אשר נכנס לתוקפו ביום 26.01.11, אינו חל בענייננו. זאת ועוד, נראה כי הגישה הפרשנית שהיתה נקוטה טרם אותו התיקון נותרה בעינה גם לאחר אותו התיקון (ראו: עניין החברה המרכזית, פסקה 12). על-כן, ממילא הוא אינו מעלה ואינו מוריד ומכל מקום, במקרה דנן אין כל סתירה בין הפרשנות הנתמכת בלשון החוזה לבין הפרשנות הנתמכת בנסיבות כריתתו, עליהן עמד בית-המשפט קמא, וגם מטעם זה אין לתיקון חשיבות בענייננו. זאת ועוד – התנהגותם של המנוח ושל מצליח לאחר ההתקשרות בהסכם לשיתוף פעולה מלמדת אף היא על אומד דעתם באשר לטיב הזכויות שהוקנו למנוח על-פי אותו הסכם (להתנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה כאינדיקציה לכוונתם בעת כריתתו ראו: עניין החברה המרכזית, פסקה 19 וההפניות שם).

כך עולה מן הראיות שהוצגו כי מאז חתימת ההסכם לשיתוף פעולה, המנוח ומצליח היו שותפים מלאים להחלטות שקיבל המשיב בכל הנוגע לטיפול בזכויותיו במקרקעין. מצליח היה זה שהציע למשיב לרשום הערת אזהרה מכוח זכויותיו על-פי הסכם השכירות ובעקבות כך התגלתה העסקה הנוגדת עם החברה. מצליח היה מעורב בהגשת התובענה נגד הפטריארכיה והחברה. הוא אף נכח בדיונים שהתקיימו בבית-המשפט והיה איש הקשר בין המשיב לבא-כוחו. כמו-כן היה מצליח מעורב במשא-ומתן לפשרה שהתנהל בין המשיב ובין הפטריארכיה והחברה בעקבות הגשת אותה התובענה, ולבסוף היה מעורב בהתקשרות בהסכם הפשרה עצמו, ומן הראיות עולה כי הכיר את הוראות הסכם הפשרה לפיהן תוענק למשיב בלבד הבעלות בדירות ותירשם הערת אזהרה על שמו. למרות כל אלה, מצליח מעולם לא דרש מן המשיב לכלול בהסכם הפשרה התייחסות כלשהי לזכות הקניינית בדירות שהוא טוען לה עתה, או לרשום הערת האזהרה לטובתו על הזכות הנטענת, ולראשונה העלה דרישות כאלה בפני המשיב רק לאחר שהסכם הפשרה נחתם. התנהלותו זו של מצליח מלמדת, כאמור, אף היא כי על-פי אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים בעת כריתת ההסכם לשיתוף פעולה הזכות שהוקנתה למנוח היא זכות כספית ולא זכות קניינית.

האם יש לרשום הערת אזהרה לטובתו של המערער?
11. בהינתן המסקנה שאליה הגעתי מתייתר הדיון בטענתו הנלוות של המערער לפיה הוא זכאי לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין חלקו הנטען בדירות. ההוראה הקבועה בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המקרקעין”), מעניקה למי שהתחייב לבצע עסקה במקרקעין או למי שזכאי לפי ההתחייבות, זכות לרשום הערת אזהרה וההוראה הקבועה בסעיף 127 לחוק המקרקעין אוסרת על רישום עסקה הסותרת את ההערה שנרשמה. מן החוק עצמו ומן ההלכות הרבות העוסקות בהיבטים השונים של מוסד הערת האזהרה, ניתן ללמוד כי תכליתו של מוסד זה הינה להעניק פומביות לזכויות קנייניות ומעין-קנייניות ולמנוע בכך עסקאות נוגדות (ראו למשל: ע”א 2643/97 גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (05.02.03); ע”א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע”מ נ’ נפ-גל בניין ופיתוח בע”מ (20.03.08) (להלן: “עניין שחם”); ע”א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ’ עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז”ל (27.02.14); מיגל דויטש קניין 415 (2006) (להלן: “דויטש”); אוריאל רייכמן “הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י, 310-297 (1984)).

משקבענו כי אין בידי המערער מכוח ההסכם לשיתוף פעולה התחייבות לעיסקה במקרקעין, אלא זכות כספית בלבד לקבלת נתח מן ההכנסות הצפויות מן הדירות, ממילא אין מתקיים במקרה דנן כל צורך להגן על זכויותיו אלה או על צדדים שלישיים מפניהן באמצעות מוסד הערת האזהרה. עם-זאת אני רואה להעיר כי במישור היחסים שבין המשיב למערער, ככל שהמשיב יתקשר בעיסקה למכירה או להשכרה של איזה מן הדירות, עשויה לקום חובה המוטלת על המשיב ליידע את המערער על דבר ההתקשרות בעיסקה כזו ועל תנאיה, כמי שזכאי לקבלת 30% מן ההכנסות הצפויות ממנה על-פי ההסכם לשיתוף פעולה ותנאיו.

נוכח המסקנה שאליה הגעתי לא ראיתי צורך לדון בטענות נוספות שהעלו בפנינו הצדדים, לרבות החברה, בסוגיית רישום הערת האזהרה.

12. מן הטעמים שפורטו, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשאת בשכר-טרחת עורך-דין בסך של 17,500 ש”ח, לטובת כל אחד מהמשיבים 1 ו- 3.”

6. “הערת הפקעה” לטובת רשות עירונית – מעמדה
ב- רע”א 7060/12 {מדינת ישראל נ’ unitet israel appeal inc, תק-על 2015(2), 4173 (2015)} קבע בית-המשפט:

“מעמד “הערת ההפקעה”
4. סעיף 19(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: “הפקודה”) קובע כך:

“לאחר שתתפרסם ברשומות הודעה לפי סעיף-קטן (1) תוקנה הקרקע לשר האוצר בהתאם לכך, חפשית מכל נטל, ומנהל אגף רישום והסדר הקרקעות יגרום שתיערכנה הרשומות הנאותות בספרי האחוזה”.

הבעלות בחלקים המופקעים הועברה איפוא לעירייה לאחר פרסום ההודעה לפי סעיף 19(1) לפקודה (ראו ע”א 261/84 שמעון רפאלי נ’ יצחק חנניה, פ”ד מ(4), 561, 569-568 (1986); סעיף 22 לפקודה)). רכישת הבעלות אינה מותנית בעריכת רישום כלשהו, אולם על מנהל אגף רישום והסדר הקרקעות – הוא הממונה על מרשם המקרקעין – מוטל “לגרום” שתיערכנה הרשומות הנאותות במרשם. כאמור, בסעיף הבעלויות עדיין רשומה מדינת ישראל כבעלים יחיד של החלקות, אך לאחר ההפקעה נרשמו הערות בפנקס הזכויות, לפיהן בוצעה “הפקעה (ב)חלק מחלקה, (לפי) סעיף 19, על כ-(מספר) מ”ר, ראה (ילקוט הפרסומים)”. שאלה העומדת במרכז המחלוקת בין הצדדים היא האם די ב”הערת ההפקעה” כדי להשלים את הרישום על-שם העירייה לעניין הערת האזהרה. לשם הכרעה בסוגיה זו, נעמוד בקצרה על תכלית רישומן של זכויות בפנקסי מרשם המקרקעין.

תכליות ניהול פנקסי המרשם הן רבות ומגוונות, ובין היתר עידוד עסקאות בזכויות קניין במקרקעין, מניעת תרמיות וסיפוק מידע אמין בדבר הזכויות במקרקעין (ראו יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 291-290 (1993); להלן: “ויסמן”). במקורה נועדה השיטה של ניהול מרשם מקרקעין ליצור “מראה” של כל הזכויות במקרקעין (“The mirror principle”), ובמה יחידה שבה תתבצענה כל העסקאות במקרקעין. ברם, המרשם הישראלי שנוצר בסופו-של-דבר אינו מגשים חזון זה. חלק מן הסיכונים האורבים למסתמך על המרשם מצויים מחוצה לו, כגון מרמה ביחס לזהות המוכר, שנחזה להיות כבעלים הרשום. במקרים אחרים לא נועד המרשם לשקף את כל הזכויות במקרקעין מלכתחילה. כך, למשל, הפטור מרישום שכירות קצרה (ראו באופן כללי חיים זנדברג “הסתמכות על מרשם זכויות – חזון לעומת מציאות” עלי משפט ב 273 (תשס”ב) (להלן: “זנדברג, חזון לעומת מציאות”)). מנגד, גם לחשיבות הרבה שראה המחוקק בניהול מרשם מדויק יש ביטויים משמעותיים. הדוגמא הבולטת ביותר מצויה בסעיף 7 לחוק, הקובע כי לא ניתן להשלים עסקה במקרקעין ללא רישומה במרשם, למעט במקרים החריגים הנקובים בחוק. סעיף זה נועד לתמרץ את הצדדים לעסקת מקרקעין לרושמה בפנקסי המרשם (ראו ע”א 189/95 בנק אוצר החייל בע”מ נ’ מזל אהרונוב, פ”ד נג(4), 199, 219 (1999)). על חשיבות העניין יעיד גם ההון הרב שמשקיעה המדינה בהליכי ההסדר והרישום. ניתן לומר כי נוצר מתח בין הרצון שהמרשם ישקף נאמנה את הזכויות במקרקעין ובין שיקולי מדיניות או שיקולים מעשיים, התומכים בפטור מרישום במקרים מסויימים.

מתכליותיו של מרשם המקרקעין נגזר הצורך בדיוק בעת עריכת הרישום. מרשם שאיננו משקף באופן מדוייק את הזכות בקרקע מאבד במידה רבה את יכולתו של רוכש זכות להסתמך עליו (ראו חיים זנדברג “חלוקה ורישום תלת-ממדיים של המרחב התת-קרקעי” ספר ויסמן 281, 316 (שלום לרנר, דפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002)). הדיוק נדרש בפרט לאור הוראות סעיפים 10 ו- 125 לחוק, הקובעות כי הרישום מהווה “ראיה חותכת” לקיומה של הזכות ולעיתים אף יוצר אותה. לנוכח זאת קבע מחוקק המשנה סטנדרטים גבוהים לדיוק הנדרש בעת קביעת גבולות התוחמים זכויות שונות במקרקעין, למשל בעת קביעת גבולות החלקות. סעיף 65(ב) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע”ב-2011 (להלן: “התקנות”) עוסק בחלוקה (פרצלציה), איחוד או פיצול של חלקות מקרקעין. לשם עריכת פעולות אלה יש צורך בהכנת תכנית לצרכי רישום. סעיפים 43 ו- 45 לתקנות עוסקים בבקשה לרישום ראשון של מקרקעין או בקשה לתיקון גבולות של מקרקעין לא מוסדרים. בין יתר הדרישות, על המבקש להמציא תשריט שהוכן בידי מודד, וכן בוקר ואושר לפי הוראות תקנות המודדים (מדידות ומיפוי), התשנ”ח-1998. כאשר אין מדובר בקביעת גבולות החלקה עצמן הדרישות מחמירות מעט פחות, אך עדיין יש צורך בהקפדה על רישום מדויק ביותר. סעיף 11(ב) לתקנות קובע כי “היתה העסקה שרישומה מבוקש שכירות או זיקת הנאה בחלק מסויים ממקרקעין, תצורף לשטר העסקה גם תכנית שהוכנה ונחתמה בידי מודד”. בעת תיקון צו רישום לבית משותף הקל מחוקק המשנה אף יותר מכך, והיה מוכן להסתפק ב”תשריט אחר, הנותן… תמונה נאמנה של הבית המשותף” (ראו סעיף 58(1) לתקנות). הווי אומר, ככל שהשלכות הרישום משמעותיות יותר, כך נדרש דיוק רב יותר – וקביעת גבולות החלקה תחילה.

לאחר הקדמה זו, נשוב לבחינת מעמדן של ההערות שנרשמו לזכותה של העירייה. רישומה של הערת הפקעה בחלקה מסייע להגשמת חלק מן התכליות הניצבות בבסיס מרשם המקרקעין. כך, לדוגמא, אדם המתעניין ברכישת חלקה ילמד על קיומה של ההפקעה בעת העיון במרשם, ויכלכל את צעדיו בהתאם. ברם, תכלית חשובה של המרשם אינה מוגשמת באמצעות רישומה של הערה כזו בלבד, שכן גבולות החלקים המופקעים נקבעים בתשריט הנלווה להודעת ההפקעה בלבד, ולא בתכנית לצרכי רישום. מכיוון שעסקינן בקביעת גבולות חדשים לחלקות, הרי שעל המדידות להיות מדוייקות ביותר, בהתאם לסטנדרטים המחמירים הקבועים בתקנות. הקביעה שרישום הבעלות הושלם בלא תכנית לצרכי רישום עלולה להוביל לעקיפת סטנדרטים אלה. מדובר, למעשה, ב”פרצלציה עצמית” שאינה מפוקחת דיה, בהיבט של דיוק קביעת הגבולות. מכאן למדים אנו כי הרישום בסעיף הבעלויות אינו עניין טכני שניתן להתעלם ממנו. בכדי שזכות תהא רשומה יש צורך בתיקון הרישום בסעיף המתאים במרשם, תוך עמידה בדרישות הרלבנטיות. כך יהיה הרישום בדרגה גבוהה יותר של אמינות ודיוק. אין לקבל איפוא את הטענה שרישום הערות ההפקעה השלים את רישום בעלותה של העירייה, וכי סוגיית הפרצלציה היא סוגיה נפרדת שאינה קשורה לסוגיית השלמת הרישום. לשם השלמתו, על העירייה לדאוג לחלוקת החלקה ולרישום שמה בסעיף הבעלויות. “הערת הפקעה” אינה תחליף לרישום הזכות באמצעות תכנית לצרכי רישום. אין בכוחה להשלים את החסר ברישום.
רישום הערת אזהרה כשזכות הקניין אינה רשומה
5. לנוכח המסקנה שבעלות העירייה אינה רשומה, עולה הצורך להכריע בשאלת רישום הערת אזהרה כאשר הזכות המועברת אינה רשומה. קודם שנפנה לבחינת פרשנותו של סעיף 126(א) לחוק, נכון להתייחס לטענת המדינה הנוגעת לקשיים המעשיים ברישום הערת האזהרה המבוקשת. לטענת המדינה, בהערת אזהרה זו רשום גודל השטח שהופקע בלבד, ללא גבולותיו המדוייקים. הרוצה לדעת את גבולות השטח צריך לבחון את התשריט שצורף להודעת ההפקעה, שאינו חלק מן המרשם ולעיתים אף אינו מצוי במשרדי מרשם המקרקעין. בנוסף לכך נטען על-ידי המדינה כי התשריט אינו מדוייק בהכרח כמו תכנית לצרכי רישום. לכן, טוענת המדינה, כאשר יבצע הנפקע עסקה בשטח החלקה שנותר בידיו לאחר ההפקעה, לא ניתן יהיה לבחון האם העסקה סותרת את הערת האזהרה ה”צפה” וחסרת המסויימות שנרשמה, כמצוות סעיף 127(א) לחוק. למעשה, נוצר מעין שיתוף כפוי בין הרשות והנפקע, שכן כל עוד לא בוצעה הפרצלציה, הערת האזהרה תהיה רשומה על החלקה כולה.

מוכן אני להניח לטובת המדינה כי על רשם המקרקעין לדעת מהם הגבולות המדוייקים של השטח מושא הערת האזהרה. יחד-עם-זאת, אין בידי לקבל טענת המדינה כי דרישה זו תחרוץ את גורל הסוגיה שבמחלוקת. כפי שציינה חברתי הנשיאה ב- ע”א 119/01 פרץ אקונס נ’ מדינת ישראל, פ”ד נז(1), 817, 858 (2003): “אין מניעה לרשום הערות אזהרה ההולמות את היקף ההפקעה גם בהפקעת ‘פרוסה’ מן הקרקע. אם אין לרשם המקרקעין נהלים המסדירים רישום הערת אזהרה כזו יש ליצור נוהל מתאים. לא הנוהל יכתיב את הדין. הדין הוא שיכתיב את הנוהל”. אם נגיע למסקנה כי החוק מאפשר למשיבה לדרוש את רישום הערת האזהרה, יהיה על הממונה על מרשם המקרקעין להידרש לסוגיה ולמצוא לה פתרון, כגון התניית רישום ההערה בצירוף תשריט מתאים.

אוסיף כי לא מצאתי שוני מהותי – בהיבט הטכני המדובר – בין המצב שלפנינו למצב בו נרשמת הערת אזהרה על התחייבות להחכיר חלק מסויים מחלקה. כידוע, ניתן להחכיר חלק מחלקה מבלי לבצע פרצלציה, ואף לרשום הערת אזהרה על עסקה זו (ראו סעיפים 78 ו- 126(א) לחוק). בעסקה כזו, כמו גם בסוגיה שלפנינו, ההתחייבות היא ביחס לשטח שגבולותיו אינם מופיעים במרשם, ויש לבררם כאשר עלולה להירשם עסקה סותרת. הנוהל הרלבנטי למקרה של החכרת חלק מחלקה יכול לסייע גם במקרה הנוכחי. על-כן אין לומר שנוצר שיתוף כפוי – ניתן “לבודד” את גבולות זכותה של הרשות ולרשום את ההערה עליהם בלבד. לאחר שהובהרה נקודה זו, נשוב לבחינת מהות הדברים – האם זכאית המשיבה לרישום הערת האזהרה?

פרשנות סעיף 126(א)
6. נקודת המוצא של הדיון היא לשון החוק. האם ניתן לפרש את סעיף 126(א) לחוק כמאפשר את רישום הערת האזהרה? המונח “בעל מקרקעין” אינו דורש, לכאורה, בעלות רשומה. “בעלות” מוגדרת בסעיף 2 לחוק – “הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם”. זכות העירייה בחלקים המופקעים עונה להגדרה זו. מנגד, אין קביעה מפורשת כי ניתן לרשום הערת אזהרה גם על עסקה בזכות שאינה רשומה. פרשנותה של המדינה היא אפשרית. משמע, אף הפרשנות של העירייה והמשיבה עשויה להתיישב עם לשון החוק. על-פי פרשנות זו, “בעל מקרקעין” הוא כל בעל מקרקעין, ואף מי שזכותו אינה רשומה. הרי התיבה “בעל מקרקעין” אינה מסוייגת לסוג מסויים של בעלות. המשיבים אף יכולים להקשות על עמדת המדינה ולשאול: אם עמדתך נכונה, מדוע, אם-כן, לא צויין במפורש בסעיף 126(א)כי הזכויות המדוברות הן זכויות רשומות?

על כך יכולה המדינה להשיב שהמחוקק ראה זאת כמובן מאליו: אם הזכות אינה רשומה, ודאי שלא ניתן לרשום התחייבות להעבירה. כך גם עולה מדברי פרופ’ דויטש, הסובר כי “הערת אזהרה ‘נתלית’ על זכות רשומה נתונה ונרשמת ‘עליה’, ועל-כן צריכה עוגן רשום”. לשיטתו, הדבר “מובן” (מיגל דויטש קניין כרך ד 41 (2007) (להלן: “דויטש”)). רגליים לסברה זו ניתן למצוא גם בסעיף 669 להצעת חוק דיני ממונות, התשע”א-2011 (ה”ח הממשלה 744), העוסק ברישום הערות אזהרה. בסעיף נקבע מפורשות כי הערת אזהרה תרשם רק על התחייבות להעברת זכות רשומה. להבנתי, מנסחי הצעת החוק סברו כי אין בכך חידוש לעומת המצב הקיים. כדברי ההסבר להצעת החוק – “ההוראה המוצעת חוזרת על ההוראות המפורטות להלן, בחוק המקרקעין, בשינוי נוסח… לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגין התחייבות של בעל זכות לא רשומה”. לאמור, הנוסח הקיים נתפס באופן שסעיף 126(א) חל רק על זכות רשומה.

עיגון לשוני לכך מצוי גם בתיבה “בעל זכות שכירות” בסעיף 126(א). דהיינו, פרשנות אחת תחול הן על בעל מקרקעין הן על בעל זכות שכירות. אם נאמץ את פרשנות המשיבים לפיה “בעל מקרקעין” כולל בעלות מכל סוג, התוצאה היא שאף “בעל זכות שכירות” כולל כל בעל זכות כזו. ואולם, האם סביר הוא שהמחוקק התכוון להתיר רישומה של הערה על שכירות קצרה אשר איננה רשומה, ללא הסכמת המשכיר (ראו בהקשר זה גם דעת המלומד דויטש, שם, בעמודים 45-42, וכן ראו אוריאל רייכמן “הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י 297, 327 (1984) (להלן: “רייכמן”))?

עיננו הרואות, במישור הלשוני שתי הפרשנויות המוצעות אפשריות, והגיונן בצידן. מכיוון שכך, שומה עלינו לפנות לתכליות החוק על-מנת להכריע איזו מן הפרשנויות הלשוניות מגשימה אותן באופן טוב יותר (בג”צ 962/07 עו”ד אמיר לירן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 33 (01.04.07). וכן ראו אהרן ברק – פרשנות החקיקה 81-80 (1993) (להלן: “ברק”)). בחינה תכליתית זו נחלקת לשני חלקים – בחינת התכלית האובייקטיבית ובחינת התכלית הסובייקטיבית. בחינתה של האחרונה מעלה כי הסוגיה שלפנינו לא עמדה באופן מפורש לנגד עיניו של המחוקק. נוסחו הנוכחי של סעיף 126(א) נוצר בעקבות תיקון מספר 16 לחוק המקרקעין (ס”ח התשנ”ד-1994, 364). הרקע לתיקון נבע מרצונו של המחוקק למנוע רישום של “הערות אזהרה אנכיות”, קרי, הערת אזהרה על התחייבות לבצע עסקה במקרקעין, מצד מי שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד. התיקון לא עסק בשאלה האם על זכות קניין, המקנה את האפשרות לרשום הערת אזהרה, להיות רשומה אם לאו. נפנה איפוא לבחינת התכלית האובייקטיבית של החוק.
7. עניינה של התכלית האובייקטיבית הוא, בין היתר, במהות דבר החקיקה הנדון ובמערך החקיקה הכולל (ראו רע”א 8233/08 מרגלית כובשי נ’ עו”ד איל שוורץ, פסקאות 30-27 לפסק-דינה של השופטת ארבל (10.10.10)). סעיף 21(ב)(2) לתקנות עוסק בבקשה לרישום הערת אזהרה. בין היתר, נקבע כי אם “אין המתחייב בעלהזכות הרשומה – (לבקשה יצורפו) כתב הסכמה לרישום ההערה, בחתימת בעל הזכות הרשומה…” (ההדגשה אינה במקור). מחוקק המשנה פירש כאן מה שסתם המחוקק הראשי בחוק המקרקעין: בקשה לרישום הערת אזהרה תתקבל רק כשקיימת התחייבות מצד בעל הזכות הרשומה. המבחן הוא מבחן הרישום, ולא מבחן סוג הזכות. פרשנותה של המדינה יוצרת הרמוניה בין לשונו של חוק המקרקעין ולשון התקנות שהותקנו מכוחו, בעוד שפרשנות המשיבה והעירייה יוצרת סתירה בין הלשונות. אין להפריז במשקל שיש לתת לנימוק זה, שהרי לא מחוקק המשנה הוא שיקבע את גדרי הפרשנות של דבר החקיקה הראשי; ברם, אף להרמוניה בין חקיקה ראשית לתקנות שהותקנו מכוחה יש משקל מסויים בשאלה הפרשנית.

ומה באשר למהות החקיקה? מוסד הערת האזהרה נוצר על רקע הפער הקיים בין התחייבות לערוך עסקה במקרקעין ובין השלמת העסקה. הערת האזהרה פונה, בין היתר, אל המתעניינים ברכישת זכויות במקרקעין, ומזהירה אותם מפני קיומן של עסקאות קודמות. הערת האזהרה אף עשויה להקנות לרושם ההערה הגנה מפני חלק מן הסכנות להן הוא חשוף, בשלב הביניים שבין ההתחייבות לבין השלמת העסקה, בעקבות עסקאות סותרות או התמוטטות כלכלית של המוכר (ראו ע”א 205/83 סעידה חובני נ’ דיקלה חברה לבניין והשקעות בע”מ ואח’, פ”ד מא(3), 96, 106-104 (1987); רייכמן, עמודים 314-308). מתכליות אלה עולה, לכאורה, שככל שתרשמנה יותר התחייבויות לביצוע עסקה במקרקעין כן ייטב מצבם של מקבלי ההתחייבויות ומצבו של השוק בכללותו.

ברם, התמונה מורכבת יותר. ישנם טעמים התומכים בנסיבות מסויימות – דווקא לאור תכליותיו של חוק המקרקעין – בהימנעות מרישום כל התחייבות והתחייבות. גם ביחס לזכויות הקניין עצמן נוצר מתח בין הרצון לשיקוף מלא של מצב הזכויות במרשם לבין תכליות אחרות. מתח זה מוביל לעיתים לוויתור על רישומן של זכויות קניין, הן מתוך התחשבות בפרט הנצרך לרישום והן מתוך התחשבות באופיו של המרשם עצמו (ראו חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל 59 (2000)). כך כאשר מדובר בזכויות קניין, וכך גם כאשר מדובר בהתחייבויות להעבירן – ובענייננו, בהתחייבות העירייה להעביר זכות חכירה למשיבה (ראו סעיף 7 לחוק).

ומן הכלל אל הפרט
8. הטעם המרכזי לאי-רישום הערת האזהרה המבוקשת הוא דאגה לכך שתפקיד רשם המקרקעין יישאר מינהלי-טכני ולא שיפוטי (ראו דויטש, עמוד 25). בירור קיומה של זכות שיצירתה אינה מותנית ברישום מצריך, פעמים רבות, שיקול-דעת מהותי. הוא אינו הולם את תפקידו של רשם המקרקעין (ראו רייכמן עמוד 327). אין המדובר בשיקול מדיניות “חיצוני”, אלא בשיקול הנובע מדאגה להגשמת תכליותיו מרשם המקרקעין בצורה מיטבית. מתן שיקול-דעת מעין-שיפוטי לרשמי המקרקעין עלול לפגוע בנכונות המרשם ולהקטין את יכולת ההסתמכות עליו. יש שאף הביעו את העמדה שרישום הערה כזו אינו ראוי אפילו אם בעל הזכות הרשומה אישר בכתב את העברת הזכות (רייכמן, עמוד 327). הזכרנו כי נוסחו הנוכחי של הסעיף נקבע בתיקון 16 לחוק. אחד מן הטעמים לתיקון היה תפיסת תפקידו, המינהלי במהותו, של רשם המקרקעין, אשר “ספק מתעורר באשר לכשירותו… לבדוק את זכותו של בעל ההערה להתחייב, וכן את טיבה של כל הערה שרישומה מתבקש” (ראו הצעת חוק המקרקעין (תיקון מספר 16), התשנ”ד-1994, ה”ח 564). לא בכדי נכון היה המחוקק לתת לשיקול זה משקל רב, גם במחיר ויתור על רישום התחייבויות לגבי המקרקעין. לא למותר להזכיר שוב שסעיף 126(א) לחוק כולל רשימה של כל סוגי זכויות הקניין. הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבה והעירייה לסעיף מקיפה עשרות מקרים שונים שבהם זכות אינה רשומה. בחלק לא מבוטל מהם, חיוב רשם המקרקעין לרשום הערה יצריך בירור והכרעה מהותיים, מעצם טיבה של הזכות. דוגמא לכך היא בעלות שעברה בירושה וטרם נרשמה. קבלת פרשנות העירייה והמשיבה היא בעלת השלכות רוחב, אשר עלולות להיות קשות ולפגוע במהימנות המרשם ובבעלי זכויות אחרים.
לשון אחר, הענקת שיקול-דעת רחב לרשם המקרקעין בכגון דא עלולה לפגוע במילוי תפקידו ויעילותו של המרשם. המטרה היא הכרעה טכנית-מינהלית. ניתן להשוות את ההחלטה למעין תמרור “עצור”. המסר חייב להיות ברור. הרחבת המשימה המוטלת על כתפי הרשם תגרע מתכליתו של הסדר רישום הערת אזהרה. צא ולמד כי הבחינה הפרשנית תומכת בעמדתה של המדינה. עמדה זו תואמת את לשון החוק ומתאימה לתכליתו יותר מעמדת המשיבים.

ייחודה של רשות מפקיעה
9. באי-הכוח המלומדים של העירייה והמשיבה נתנו דעתם לקשיים שבפרשנותם. בכתבי טענותיהם ובדיון שנערך לפנינו הציעו לקבוע את מעמדה של כל זכות קניין לגופה, מבלי לחלק באופן חד בין קבוצת הזכויות הרשומות לאלה שאינן רשומות. לפי טענה זו, די בהכרעה פרטנית ואין צורך לקבוע כלל גורף. הודגש כי במקרה הספציפי של הפקעה – ובניגוד לזכויות כגון בעלות מכוח ירושה, שכירות קצרה או זיקת הנאה מכוח התיישנות – הטעמים התומכים באי-רישום ההערה נחלשים במידה רבה.

אף גישה זו אין בידי לקבל. במישור הלשוני, ספק בעיניי אם פרשנות זו הולמת את נוסחו של סעיף 126(א) לחוק. נראה כי תיקון 16 לחוק בא לקבוע את רשימת הזכויות שעל גביהן ניתן לרשום הערת אזהרה. לשון הסעיף לא נועדה לחלק בין זכויות שנרכשו מכוח הפקעה לזכויות שנרכשו בדרכים אחרות. פרשנות זו מנוגדת, על פני הדברים, גם לסעיף 21(ב)(2) לתקנות, המבחין בין זכות רשומה לכזו שאינה רשומה. לו המחוקק חפץ כי הסעיף יתייחס רק למקרה של הפקעה, ניתן היה להניח שהיה מציין זאת ולא נוקט בלשון כללית. בניגוד לדיון דלעיל, אין הגיון פנימי ממנו ניתן ללמוד את הפרשנות המוצעת, כמובנת מאליה או בכלל. בנוסף לכך, יש בעייתיות בקביעה שעל רשם המקרקעין לרשום את הערת האזהרה המבוקשת רק כאשר קיום זכות הקניין ברור. אכן, ניתן לטעון כי המקרה שלפנינו הוא “מקרה קיצון”, בו קיומה של הזכות אינו מצריך שיקול-דעת מהותי של רשם המקרקעין. אולם לא כל המקרים הם כאלה. החשש הוא כי במקרים ברורים פחות תרשם הערת אזהרה מכוח זכות שאיננה קיימת. לאמור, הקביעה מהו מקרה ברור ומהו מקרה שאינו ברור כרוכה אף היא בשיקול-דעת מהותי. התוצאה עלולה להיות הרחבה לא ראויה ולא יעילה של תפקיד הרשם. הרחבה כזו עלולה לגרום לסרבול ולדיונים מיותרים, ואף בשל כך תתכן פגיעה בזכויות קניין.

יתר-על-כן, יש טעמים טובים הנעוצים בתכלית חוק המקרקעין, אשר לשיטתי מובילים לדחייתה. כאמור, תכלית מרכזית של חוק המקרקעין היא לדאוג להתאמה בין מצב הזכויות במקרקעין לבין המרשם. בסיטואציה של הפקעת חלק מחלקה מבלי לבצע פרצלציה מתאימה, נוצר פער בין השניים. בכך נפגע אינטרס ציבורי חשוב. העברת זכויות קניין בחלקות מקרקעין רבות מתעכבת. למצב זה יש כמה וכמה השלכות בעייתיות ביותר (ראו לעניין זה זנדברג חזון לעומת מציאות, עמודים 291-289; ויסמן עמודים 327-320, ובפרט עמודים 324-323). הגורם האחראי להיווצרות הפער במקרה של הפקעת חלק מחלקה הוא הרשות המפקיעה. במקרה כזה, “הקפאת” הרישום עד לתיקון המרשם מסייעת להגשמת התכלית של שיקוף הזכויות במרשם. כך יש לרשויות המפקיעות תמריץ לתקן את הרישום. לו ניתן יהיה להתעלם מהיעדר הרישום, לא תהיה, מבחינת העירייה, כמעט כל נפקות לכך שהרישום לא הושלם. נסיבות המקרה הנוכחי יוכיחו – העירייה סבורה כי רישום הבעלות שלה הושלם, וכי אין היא צריכה לפעול יותר בעניין זה. ושוב יודגש כי הקביעה היא בגדר “דיני המרשם” ולא בגדר “דיני הקניין”, שבהם בעלותה של העירייה נרכשה בשלמות בעת פרסום הודעת ההפקעה.

המסקנה היא כי מבחינה תכליתית של הסעיף, אין לערוך הבחנה לפיה סעיף 126(א) חל רק על הפקעות. תוצאה כזו מנוגדת ללשון החוק, הגיון הדברים ותכליתו.

10. היבט נוסף ואחרון. ניתן להבין לליבה של המשיבה, אשר קיבלה התחייבות להעברת זכות חכירה מן העירייה, אך אינה יכולה לרשום על כך הערת אזהרה. אכן, אחת מתכליות ההסדר היא הגנה על מקבלי התחייבויות. ועדיין, הפתרון של המשיבה באופן המוצע עלול לפתוח פתח לבעיות קשות יותר, עד לרובד חדש של תוהו ובוהו בנושא המרשם. על-כן, בסוגיה שעל הפרק, התכלית של שיקוף הזכויות במרשם מכריעה את הכף. אף אוסיף כי מקרה זה מדגים את העובדה שלעיתים הפגיעה במשיבה נמוכה יחסית, וזאת ממספר טעמים.

ראשית, כאשר עסקינן ברשות מפקיעה, הסיכון הכלכלי שבאובדן הזכות והדמים ששולמו עבורה גם יחד – נמוך ביותר, אם בכלל. לא בכדי הדגישה המשיבה דווקא את הסיכון של עסקאות סותרות, שפגיעתו רעה פחות – על-אף שגם בו אין להקל ראש כמובן. שנית, גם הסיכון להשלמת עסקה נוגדת בתמורה ובתום-לב נמוך יותר, כאשר המתחייב הוא רשות הכפופה לחובות תום-לב מוגברות. בהקשר הספציפי שלפנינו נזכיר כי המשיבה יושבת במקרקעין זה שנים רבות, כך שקיימת פומביות לזכותה (ראו לעניין זה ע”א 2643/97 שלמה גנז נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2) 385, 407 (2003); ע”א 552/86 באסם זוהיר קניני נ’ מחמוד חמיד נאסר, פ”ד מג(2) 102, 106-105 (1989)). שלישית, אף המשיבה עשויה לצאת נשכרת – בסופו-של-דבר – מאי-רישום ההערה. תיקון מהיר יותר של המרשם יאפשר לה להקדים את רכישת זכות קניין, חלף “זכות שביושר מתוצרת הארץ” הנתונה לה כיום. רביעית, האחריות לתיקון הרישום אינה “מגולגלת” מהעירייה למשיבה כפי שנטען. כפי שקורה בחוזים מעין אלה, העירייה ציינה בפירוש בחוזה עם המשיבה כי פעולות הפרצלציה והרישום הדרושות ייעשו על-ידי העירייה ועל חשבונה. בשולי הדברים יוער כי המשיבה טוענת לנזקים שונים שייגרמו לה כתוצאה מאי-רישום הערת האזהרה. אולם החוזה בינה לבין העירייה נכרת לפני למעלה משלושים שנה. לא ברור מדוע טענותיה בעניין זה עולות רק כעת או כיצד עובדה זו מתיישבת עם טענותיה לעניין הנזק.

מבלי לקבוע מסמרות, גם אם במקרים מעין זה הדרך בה הלכה המשיבה בתיק הנוכחי חסומה, ככלל יש אפיקים משפטיים ישירים יותר שבגדרם ניתן לפעול לצורך מימוש הזכות. אף אין בפסק-דין זה כדי לשלול פתרונות אחרים על-ידי המחוקק. אולם בצומת ההכרעה בה מצויים אנו כיום, אין בשיקול של הפגיעה במשיבה לגבור על הנימוקים שהוצגו, התומכים בקבלת עמדת המדינה.

11. סופו של שיקול: הייתי מציע לחבריי לפרש את סעיף 126(א) כמאפשר רישום הערת אזהרה רק במקרים בהם הזכות המועברת רשומה אף היא (או כאשר ניתנה הסכמתה של בעלת הזכות הרשומה, כקבוע בסעיף 21(ב)(2) לתקנות). פרשנות זו תואמת את לשון החוק, היא עולה בקנה אחד עם תכליתו הסובייקטיבית ומסייעת להגשמת תכליתו האובייקטיבית. מנגד, קבלת פרשנותן של המשיבות עלולה להרחיב באופן שאינו רצוי את תפקידו של רשם המקרקעין. בנוסף לכך, בעל הזכות שטרם נרשמה יאבד, במידה רבה, את התמריץ לפעול לתיקון הרישום. מצב כזה מונע העברה של זכויות קניין במקרקעין והוא איננו רצוי. לשם הגנה על האינטרסים שלהן, על העירייה והמשיבה לצעוד בדרך המלך של עריכת הרישום הנאות, ולא לסלול דרך חתחתים של רישום הערת אזהרה מכוח זכות שאינה רשומה.

הייתי מציע לחברי את התוצאה האופרטיבית הבאה: הערעור מתקבל. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל, לרבות ההוצאות שנפסקו. תחת זאת ייקבע כי המשיבה והעירייה אינן זכאיות לדרוש רישום הערת אזהרה על חוזה החכירה שנחתם ביניהן. כתוצאה מכך ההערה שנרשמה לזכות המשיבה תימחק. המשיבה תשלם למדינה סך של 30,000 ש”ח בגין שני ההליכים.”

7. ביטול הסכמים בין בעל הקרקע ויזם אין בו כדי לפגוע בהערות האזהרה לטובת רוכשים בקבוצת הרכישה
ב- ה”פ (ת”א) 39601-12-13 {דנה יעקב פסלר נ’ מקורות שליטה אחזקות בע”מ, תק-מח 2015(3), 25158 (2015)} קבע בית-המשפט:

“האם ביטול ההסכם בין מקורות לבין DGR מביא לביטולן של הערות האזהרה?
57. העסקה נשוא תביעת המבקשים אינה עסקת קומבינציה, אך נראה כי כללים שנקבעו בפסיקה בשאלת זכותם של רוכשי דירות בעסקת קומבינציה יכולים לשמש גם לעניינינו.

58. על-פי הפסיקה ביטול הסכם בין הבעלים המקורי לקבלן (בהסכם קומבינציה) ואף ביטול הסכם בין הרוכש לקבלן אין בו כדי לפגוע בהערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים ו/או בתקפותן.

59. בעניין ע”א 3380/92 ששון פרג’ נ’ דוד ואח’, ניתן ביום 19.06.95 מפי כב’ הנשיא שמגר (להלן: “עניין פרג'”) נקבע:

‘עסקת קומבינציה, בתבניתה המקובלת, קושרת שלושה צדדים בעלי עניין: בעל המקרקעין שיחסיו הישירים הם עם החברה הקבלנית, החברה הקבלנית, והקונים המתקשרים עמה… הפסיקה בעשור האחרון עסקה רבות בטיב הזיקה הנוצרת בין הצלע הראשונה של העיסקה, הינו בעל המקרקעים, לבין הצלע השלישית והרביעית, שהם הקונים והגוף הפינאנסי שסייע להם ברכישה. ההלכה הקיימת קובעת שגם כאשר ההתקשרות הישירה היא בין החברה הקבלנית לבין הרוכשים, והם הצדדים ליריבות החוזית כפי שעולה מאותה התקשרות, הרי: “התחייבות קנינית אמנם אין כאן מצד בעל הקרקע כלפי רוכשי הדירות, אך התחייבות אישית יש ויש” (ע”א 205/83, בעמ’ 107)
…
נראה שאין כל מניעה לאמץ את דבריי ב- ע”א 813/85, 81/86, 117 הנ”ל, בעמ’ 349-350:

“אף אני סבור, כי התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות. בלי לקבוע מסמרות בשאלת הסיווג המשפטי של היחס האמור, נוכל לומר, כי תוכנו של אותו יחס מתמצה בהסכמתו של בעל המקרקעין למכירת הדירות שייבנו על המקרקעין, ובכך שלא תירשמנה עיסקאות, הסותרות את זכותו של הקונה לקבל דירה מאת הקבלן. הערת האזהרה באה להבטיח את מימוש הפן הקנייני של הסכם הרכישה שבין הקבלן לקונה. בהסכימו לרישום הערת אזהרה על רכושו לטובת הקונה, נוטל בעל המקרקעין חלק פעיל בהגנה על זכויותיו החוזיות של הקונה. בכך הוא מקיים את חיוביו שלו על-פי חוזהו עם הקבלן ומביע כלפי הקונה את הסכמתו לכך שלא תירשמנה עיסקאות הסותרות את זכותו.
…
משום כך, אין בביטול הסכם הקומבינציה, כשלעצמו, כדי לבטל את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונים, כי אין בביטול העיסקה בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לבטל על אתר את הזכויות שנתגבשו בידי רוכשי הדירות, שרכשו את אשר רכשו, כזכור, על יסוד ההסכם בין בעל המקרקעין לבין הקבלן. דינן של הערות האזהרה ייחרץ, עת יתבררו הזכויות ההדדיות של כל הצדדים לעיסקה המשולבת. בשלב הנוכחי, אין לומר עדיין, כי בטלה העילה לרישומן”. קטע זה צוטט בהסכמה ב- ע”א 2444/90 הנ”ל.’

60. דברים זהים נקבעו ב- ע”א 7654/07 ברקוביץ נ’ קורין, ניתן ביום 11.08.10 מפי כב’ השופט רובינשטיין:

“ההלכה היא כי ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן אינו גורר מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בינתיים כדין לזכות רוכש במסגרת העסקה, שכן הערות אלה יצרו “התחייבות אישית ישירה ואוטונומית” בין הבעלים לרוכש (דויטש, 135, 140; ע”א 205/83 חובני נ’ דיקלה חברה לבניין והשקעות בע”מ, פ”ד מא(3), 96, 108-107; ע”א 813/85 נחשון נ’ שי, פ”ד מב(1), 340, 349, 352; א’ רייכמן, “הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות” עיוני משפט י(2) (1984) 297, 352-351; י’ ויסמן, “‘זכות קניין’ בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה”, עיוני משפט טו(1) 53, 62-58); קרי, מערכת היחסים בין הבעלים לרוכש אינה תלויה במלואה ביחסי בעלים-קבלן. ודוק, כאשר מבוטלת מערכת היחסים שבין הבעלים לקבלן, הופך הסכם הרכישה בין הרוכש לקבלן בלתי אכיף (ומשכך אף ניתן לביטול), שכן כעת אין הקבלן יכול לממש את התחייבותו לרוכש להשלים את הבניה ולהעביר בעלות. למרות אי-אכיפות מובנית זו, ההלכה היא, כאמור, כי הערת האזהרה, שיצרה יחסים משפטיים בין הבעלים לרוכש, תישאר על כנה (דויטש, 185-183; לעמדה ששררה בעבר ראו י’ עמית, “עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה”, הפרקליט ל”א (תשמ”ט) 598, 612; ע”א 37/86 לוי נ’ שרמן, פ”ד מד(4), 446, 461-460, אך שם הקבלן היה בר-פרעון).”

61. אחריותה של מקורות להגנה על זכויותיהם של המבקשים, שקמה מכוחן של הערות האזהרה, הינה אוטונומית ועומדת בעינה, ואין להישמע לטענתה של מקורות שמשבוטל הסכם המכר עם DGR, בוטל תוקפן של הערות האזהרה שניתנו לטובתן של המבקשים מכוח אותם הסכמים עם DGR.

מהות הערות האזהרה – האם עסקה במקרקעין?
62. סעיף 126 לחוק המקרקעין מגדיר מהי הערת אזהרה:

“הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על-פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן: “הזכאי”), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי-חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.”

63. הערות האזהרה לטובתם של המבקשים נרשמו מכוח ההסכמים שנחתמו בין DGR לבין המבקשים. ההסכמים עליהם חתמו המבקשים הינם שניים: הראשון, כתב התחייבות שעל-פיו בתמורה למניות שילמו המבקשים סך של 395,000 ש”ח והשני הסכם אופציה לרכישת יחידת דיור (ראה נספח 3 להמרצת הפתיחה).
64. כתב ההתחייבות, הוא הסכם ההלוואה, שנערך בין DGR לבין כל אחד מהמבקשים בעניינינו, מדבר על הלוואת בעלים שתינתן על-ידי כל אחד מהמבקשים ל- DGR בתמורה להקצאת מניות.

סעיף 5 לכתב התחייבות קובע כי להבטחת ההלוואה תירשם לזכות המבקשים הערת אזהרה לפיה ישנה התחייבות לרישום משכנתה או רישומה של משכנתה על זכויות החברה במקרקעין.

65. אין חולק כי הסכם האופציה שנערך בין כל אחד מהמבקשים לבין DGR, מקנה בידיו של כל אחד מהמבקשים את האופציה לרכוש יחידת דיור אחת בשטח של כ- 50 מ”ר במקרקעין.

66. לטענתה של מקורות היא לא ידעה על קיומו של הסכם האופציה וכאשר הסכימה לרישומן של הערות האזהרה על המקרקעין היא ידעה רק על כתב ההתחייבות.

לדבריה הערות האזהרה נועדו להבטיח חיוב כספי בלבד ולא נועדו להבטיח זכות במקרקעין ומשכך, סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין אינו חל.

67. כאמור לעיל לא ראיתי לקבל את טענתה של מקורות כי בענייניו מדובר בהערת אזהרה שניתנה במטרה להבטיח חיוב כספי בלבד. זאת מאחר וראיתי לקבוע כי מר בן יהודה ומקורות ידעו גם ידעו כי מדובר בהערות אזהרה שבאו להבטיח את זכויותיהם של רוכשי דירות בפרוייקט שאמור לקום על המקרקעין.

68. יתרה-מכך, עיון בסעיף 5 לכתב ההתחייבות, כפי שצוטט לעיל, מלמד על כוונתם של המבקשים ושל DGR להבטיח עסקה במקרקעין – עסקת משכנתה, אשר אף היא בגדר העסקאות עליהן חל סעיף 126 לחוק המקרקעין.

69. ב- ה”פ 4225/05 שמואל אמזלג נ’ עו”ד אסף ניב כונס נכסים, מיום 01.05.07 מפי כב’ השופט צבן (להלן: “עניין אמזלג”) דובר בעסקה הדומה במהותה לענייננו. שם נרשמה לטובת המבקש הערת אזהרה על זכויותיהם של שניים (בעל ואישה) בדירה. ההערה נרשמה לשם הבטחת תשלום חוב שחב הבעל למבקש. המבקש עתר להצהיר כי תינתן לו עדיפות כנושה מובטח בכספים שהתקבלו תמורת מכירת הדירה במסגרת הליכי פשיטת רגל שהתנהלו נגד הבעל וזאת מכוח אותה הערת אזהרה. שם נקבע:

“במקרה שלפנינו, אין חולק כי לא נרשמה משכנתה במרשם המקרקעין, ומשכך כל שיש בידי המבקש הוא התחייבות חוזית למשכנתה (סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין) והערת אזהרה. משכך, אין לקבל את טענת המשיבים לפיה הערת האזהרה באה להבטיח חוב כספי בלבד. לא נעלמה מעיני העובדה, כי הצדדים לא התחייבו לרשום משכנתה ומשכך היה אולי מקום לומר כי אף הצדדים לא התכוונו “לעשות עסקה במקרקעין”. אולם לאור הוראת סעיף 7(ב) הקובע כי “עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה”, נראה כי מדובר בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין אף אם הצדדים לא אמרו זאת במפורש. עיון בהסכם ובכתב ההתחייבות, מלמד באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הערת אזהרה באה להבטיח את זכות המבקש לממש את חובו מהנכס, ולעניין זה אין נפקות לטענת המשיבים לפיה הצדדים לא הסכימו לגבי הערה זו כי יהיה בה כדי למנוע ביצוע של עסקאות כלשהן בנכס (עובדה הנשללת מלשון הערת האזהרה גופה) והעובדה בלבד שהערת האזהרה מנוסחת בלשון מניעתי ולא בלשון פוזיטיבי, אין בה כדי להעלות או להוריד.
לאור האמור, הערת האזהרה נשוא דיוננו באה להבטיח עסקה במקרקעין – עסקת משכנתה, ומשכך על-פי סעיף 127(ב) לבעל ההערה מוקנית עדיפות על פני בעלי העיקולים המאוחרים והוא חסין מפני הליכי פשיטת הרגל. אולם, עדיין נותרת השאלה מה מקנה אותה עדיפות לנושה.”

70. טענתה של מקורות כאילו אין המדובר בכוונה לעשות עסקה במקרקעין היא חסרת תום-לב ואינה מתקבלת על הדעת.

יש להעיר כי ב”כ מקורות בחר לצטט מתוך עניין אמזלג את טיעוני המשיבים שם כאילו הם מובאים כקביעות בית-המשפט שם, ולא היא. באותה פסקה II בסעיף 21 לפסק-הדין שב בית-המשפט ומעלה את טענת המשיבים ובסופו-של-יום לא מוצא מקום להכריע בה (בסעיף 22 לפסק-הדין). התנהלות זו אינה ראויה.

71. כך או כך, משנכתב בכתב ההתחייבות כי לטובת המשקיעים תירשם הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתה או משכנתה, ונוכח ניסיונו של מר בן יהודה בתחום המקרקעין, הרי שאך סביר שמקורות הסכימה לרשום הערת אזהרה על המקרקעין שבבעלותה, ביודעה את המשמעות של אותה הערת אזהרה (זאת מעבר לקביעתי כי ידעה שמדובר בהערת אזהרה שבאה להבטיח הסכם לרכישת דירה). עוד יש לציין כי כתב ההתחייבות מפרט את פרטי המקרקעין בתחילת ההסכם ועל אותם מקרקעין התחייבה DGR, בהמשך אותו הסכם, לרשום הערות אזהרה ומשכנתה.

72. לאור כל האמור לעיל מצאתי כי הערות האזהרה נועדו להבטיח עסקה במקרקעין ומכאן שיש תחולה להוראות סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין.”

מקור המאמר – abc-israel.it