חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות - סעיף 55 לחוק המקרקעין

1. הדין
סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“55. חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות
(א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף.
(ב) עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה זו כדי למנוע פעולה הכאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף.
(ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג’ לפרק זה (להלן: “התקנון”), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.”

2. הוראת סעיף 55(ב) לחוק
כידוע, לכל דירה בבית המשותף, צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף (סעיף 55(א) לחוק). זכותו של כל בעל דירה בחלק יחסי זה היא זכות קניינית. זכות הקניין מעוגנת כזכות חוקתית בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל מעמדה הנורמטיבי בשיטת משפטנו אין חולק (רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1), 199, 238 (1999); עניין רוטמן, בפסקה 61). עם-זאת, זכות הקניין אינה זכות מוחלטת וההגנה עליה גם היא אינה מוחלטת (ע”א 10608/02 הזימה נ’ אגף המכס והמע”מ, פ”ד נח(3), 663, 671 (2004)). כשאר זכויות האדם, אף היא זכות “יחסית”, ונגזר עליה להתמודד עם ערכים מתחרים. הדברים אמורים ביתר שאת ביחס לזכותו של בעל דירה ביחס לרכוש המשותף, שנחשבת למופע חלש יותר של זכות הקניין. על מאפייניו הייחודים של הבית המשותף וזכויות הקניין בו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) מ’ חשין ב- רע”א 7112/93 צודלר נ’ יוסף, פ”ד מח(5), 550 (1994) (להלן: “עניין צודלר”):

“הבית המשותף (…) הינו המצאה של המשפט המודרני, ומקורו בתנאים פיסיים וחברתיים של החברה המודרנית. מנקודת ראותו של משפט הקניין הקלאסי, הבית המשותף הינו מעין יצור כלאיים: ה”דירות” בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת (סעיף 54 לחוק), ובצדן ה”רכוש המשותף” מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים. הוראות השיתוף של הדין הכללי אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף (סעיף 56(א) לחוק), והוראות פרק הבתים המשותפים שבחוק הן ייחודיות לבתים משותפים. ההסדר שקבע הדין לבית המשותף מגביל את זכותם של בעלי הדירות לעשות גם ברכוש המשותף גם בדירות שבבעלותם, וגם בכך ניכרת ייחודיותו הנורמאטיבית של הבית המשותף ושל ההסדרים החלים עליו.”
(שם, בעמ’ 562; השוו: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 336-351 (1997) (להלן: “ויסמן-דיני קניין”); דויטש-קניין, 657-649, 701; גד טדסקי “בעלות ושיתוף בבית משותף” הפרקליט ל 214 (1976)) {רע”א 1462/10 דוד עטייה ואח’ נ’ ליאור שגיא ואח’, תק-על 2012(3), 4812 (02.08.2012)}

היכולת להצמיד חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף לדירות מסויימות בבית המשותף, היא בבחינת חריג להוראה הקבועה בסעיף 55(ב) רישא לחוק המקרקעין – האוסרת על עסקאות ברכוש המשותף שאינן חלות גם על הדירות. פעולה ההצמדה, מטבעה, גורעת מחלקם של יתר בעלי הדירות ברכוש המשותף, ועל-כן יש בה משום פגיעה בזכויותיהם הקנייניות. החלטה על הצמדה היא החלטה בעלת השלכות לטווח הארוך, שכן השטח המוצמד הופך למעשה לחלק מהדירה שאליה סופח. בכך יש כדי לשנות את מצב זכויותיהם של בעלי הדירות ברכוש המשותף {רע”א 1462/10 דוד עטייה ואח’ נ’ ליאור שגיא ואח’, תק-על 2012(3), 4812 (02.08.2012)}.

הוראת סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין, מתייחסת לבית הרשום כבית משותף ואינה יכולה להתייחס לבית שאינו רשום ככזה, הואיל והמושג של בעלות ברכוש משותף, כמו גם המושג של הצמדת חלק מסויים של הרכוש המשותף לדירה, אינו קיים בבית שאינו בית משותף {ע”א 432/83 מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673 (1986)}.

ואכן, הוראת סעיף 55 לחוק המקרקעין לא נכללה בין הוראות החוק שהוחלו על בית שאינו רשום כבית משותף, כמפורט בסעיף 77ב לחוק המקרקעין.

על-כן, כאשר עסקינן בבית שאינו רשום כבית משותף, אין אפשרות וגם אין משמעות להצמדת חלק מסויים של הרכוש המשותף, כגון גג, לדירה מסויימת. הצמדה שכזו יכולה להיעשות רק כאשר נרשמות זכויות בעלות בדירה, דבר שאינו יכול להתקיים כאשר הבית אינו רשום כבית משותף.

יוער כי אין כל מניעה, לעניות דעתי, לעשיית עסקת שכירות, לרבות חכירה, בגג שהוצמד לדירה מסויימת בבית משותף, וזאת לנוכח הוראת סעיף 78 לחוק המקרקעין. עסקה כזו לא תהיה אפשרית כאשר הגג הוא בגדר “רכוש משותף”, אך זאת לא בשל המניעה לעשות עסקת שכירות בחלק מסויים של המקרקעין, מניעה שלא קיימת, אלא בשל זכויות יתר בעלי הדירות באותו גג {ראה גם תא”מ (שלום ת”א) 47457-08 רומן אהרון נ’ נתנאל מור, תק-של 2011(2), 108213, 108217 (2011)}.

אם-כן, הרציונאל העומד בבסיס סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין הינו כי יש לראות ברכוש המשותף הצמוד לדירה כחלק בלתי-נפרד מהרכוש העיקרי, קרי: הדירה.

בהתאם ללשון החוק, לא ניתן לבצע עסקאות ברכוש הצמוד לדירה בנפרד ממנה וכי מי שמבקש לבצע עסקאות ברכוש המשותף, חייב להקדים ולבצע עסקה בדירה גופה {תמ”ש (משפחה ת”א) 28029-09-10 א.ד. נ’ ר.ט., תק-מש 2011(1), 808, 809 (2011)}.

3. הוראת סעיף 55(ג) לחוק
סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובע את הכלל להוצאת חלק מסויים מהרכוש המשותף והצמדתו ליחידה פלונית, במסגרתו הבדיל המחוקק בין שני סוגי רכוש משותף: רכוש הניתן להצמדה ורכוש שלא ניתן להצמדה, גם בהינתן הסכמה.

פרופ’ י’ ויסמן בספרו {דיני קניין, כרך ב’, בעלות ושיתוף), 398 (התשנ”ז)}, מציין שחוק המקרקעין מבחין בין “רכוש משותף הכרחי” – שאינו ניתן להצמדה, ובין כל יתר חלקי הרכוש המשותף, שניתן להצמידו לדירות הבית.

לדבריו, “לעניין הרכוש המשותף ההכרחי, מבחין החוק בין שתי קבוצות רכוש. הקבוצה האחת כוללת פריטים שאין להצמידם, בלא קשר לשאלה מהו מספר בעלי הדירות שחלקים אלה נועדו לשמשם. על קבוצה זו נמנים חדרי המדרגות, מעליות ומקלטים. הקבוצה האחרת כוללת פריטים שאין להצמידם רק אם הם נועדו לשמש את כל בעלי הדירות. קבוצה זו כוללת את מתקני הבית המשותף, כגון מתקני הסקה, המים, החשמל, מיזוג האוויר וכיוצא באלה” {פרופ’ י’ ויסמן, שם, 398}.

סעיף 55(א) לחוק קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף. סעיף 55(ג) לחוק קובע, כי בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסויים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית, “ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות”. חלקי הרכוש המשותף שאינם ניתנים להצמדה כונו על-ידי המלומד גד טדסקי “רכוש משותף הכרחי”, לעומת המונח “רכוש משותף שאינו הכרחי”, המתייחס ליתר הרכוש המשותף (ראו, גד טדסקי “בעלות ושיתוף בבית משותף” הפרקליט ל 214, 219-218 (תשל”ו)). אף שהדבר לא הובהר די צורכו בכתבי הטענות, הן אלו שהוגשו בבית-המשפט המחוזי והן אלו שהוצגו בפנינו, מן החומר ומדברים ששמענו במהלך הדיון עולה כי המערערת אינה חולקת על כך שלדיירים יש זכויות ברכוש שלפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין אינו ניתן להצמדה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בסוגיית הזכויות על החצר המשותפת ועל גג הבניין. דיוננו בהמשך יתמקד, אם-כן, בשטחים אלו.

על-פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהיעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרה של “רכוש משותף” שייכים באופן בלתי-מסויים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. הוראות דומות היו קבועות בחקיקה גם קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (סעיף 40 לחוק בתים משותפים (נוסח משולב), התשכ”א-1961; וקודם לכן, סעיף 23 לחוק בתים משותפים, התשי”ג-1952). הוראה נוספת השייכת לעניין היא זו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), שזו לשונו:

“המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
…”

שילוב ההוראות הנזכרות מלמד, כי בבית משותף יש לכל הדיירים זכות בלתי-מסויימת ברכוש המשותף. זאת, אלא-אם-כן נקבע אחרת בתקנון הבית המשותף. ממועד תחילתו של חוק המכר (דירות), חלה על קבלן חובה לציין בחוזה המכר או במפרט המצורף לו את העובדה כי התקנון כולל החרגה של חלקים מן הרכוש המשותף {ע”א 447/07 לאה הלברשטיין נ’ הדס קולובסקי-גוברין, תק-על 2010(3), 3612 (16.09.2010)}.

ב- ת”א (מחוזי ת”א) 2708-05 {מוסי אברהם נ’ נאדר דדבקש, תק-מח 2011(2), 1427, 1434 (2011)} קבע בית-המשפט כי אין חולק כי בחצר האחורית של הבניין מצויים המתקנים המשותפים של דירות הבניין, לרבות תא השירותים, שעוני המים, פחי האשפה, בלוני הגז, ברז השריפה ושאר התשתיות המשותפות. גם אין חולק כי המעבר הצפוני אכן הוביל לחצר המשותפת ולמתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות.
יחד-עם-זאת, ברור כי המעבר הצפוני אינו משמש כגישה יחידה לחצר המשותפת, שכן ישנה גישה חופשית נוספת לשירותים, לחצר האחורית ולמתקנים שבה, דרך המעבר המזרחי של הבניין, על-אף קיומן של חניות במקום.

לו המעבר הצפוני היה משמש גישה יחידה לחצר המשותפת ו/או למתקנים המצויים בה, היה אכן מקום לקבוע כי בהיותו “הכרחי”, לא ניתן לגרוע אותו, כולו או חלקו, מעצם טיבו וטבעו, מהרכוש המשותף, שהרי לא יעלה על הדעת למנוע מבעלי הדירות גישה למתקנים שבחצר, מה גם שחסימת הגישה לחצר היתה גורמת לכך שבפועל, בהיעדר גישה, החצר נגרעת מהרכוש המשותף.

ואולם בהינתן מצב לפיו קיימת בענייננו גישה נוספת לחצר, שנותרה רכוש משותף, גישה הפתוחה לכל, דרך המעבר המזרחי, אין מקום לקביעה כי מדובר בפריט שלא ניתן להוציאו, משטח הרכוש המשותף על-אף ההסכמה הכוללת.

למרות הכלל הרחב, חוק המקרקעין מאפשר לבעלי הדירות בבית משותף להסכים “שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית” {ראה סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין}.

ההצמדה מאפשרת להוציא חלק מן הרכוש המשותף מנחלת הכלל ולהפכו לקניין בלעדי של אחד מבעלי הדירות.

תוצאות ההצמדה הן שיוך קנייני של החלק שהוצמד אל הבעלות בדירה. החלק המוצמד הופך להיות “חלק אינטגראלי ממנה” {ראה גם מ’ דויטש קניין, כרך א’ (התשנ”ז-1997), 680} ועל-כן, טעון הליך ההצמדה רישום {ת”א (שלום עפ’) 12786-08-09 שגיא גנון נ’ עובדיה בן שלמה, תק-של 2009(4), 9641, 9644 (2009)}.

ב- רע”א 2912/11 {שלומית יקיר נ’ שפירא לוי, תק-על 2011(2), 2438, 2440 (2011)} קבע בית-המשפט:

“9. באשר לטענתם של המבקשים כי אין תוקף להסכם במסגרתו פיצל מר סבח את הזכויות בין הדירה לבין הגג, זאת משום שלפי הוראת סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין… אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; הפנה בית-המשפט המחוזי לפסק-הדין של בית-משפט זה ב- ע”א 3451/07 קאופמן נ’ כהן, תק-על 2010(1), 9148 (2010) (להלן: “עניין קאופמן”) ממנו למד בית-המשפט המחוזי כי תייתכן הכרה בעסקה נפרדת בזכויות בניה על גג אם זו המסקנה הנלמדת אודות כוונת הצדדים בנסיבות הקונקרטיות של המקרה.

10. מכל הנימוקים שלעיל קיבל בית-המשפט המחוזי את הערעור וביטל את צו המניעה הקבוע שהוצא על-ידי בית-משפט השלום. כנגד פסק-דין זה מכוונת הבקשה שלפני.

נימוקי הבקשה
11. בבקשה שלפני שבים המבקשים וטוענים לקיומו של השתק פלוגתא ולכך שהתקנון עמום ולא מקנה את מלוא זכויות הבניה בגג למשיב, בעוד שלטענתם פרשנות התקנון צריכה להיעשות לאור כוונת הצדדים אשר בנסיבות המקרה היתה להקנות את זכויות הבניה בגג לבעל הדירה, אולם זאת מאחר שלא היה צפי להגדלת זכויות הבניה בשעת עריכת התקנון ואלה מוצו כמעט עד תום בשעתו. כן טוענים המבקשים כנגד תוקפה של העסקה בין מר סבח לבין המשיב לאור האיסור הקבוע בסעיף 55(ב) לחוק המקרקעין כאשר לטענתם עובדות המקרה בעניין קאופמן שונות מהמקרה דנן. עוד טוענים המבקשים כי על-פי ההסכם בין מר סבח לבין המשיב אחוזי הבניה כלל לא הועברו למשיב, אולם מאחר ולא מצאתי התייחסות לכך בפסקי-הדין של הערכאות הקודמות איני סבור כי יהיה זה ראוי להיזקק לטענה זו, מה גם שמדובר בטענה פרטנית הממוקדת בנסיבות המקרה ומשכך היא אינה עולה בקנה אחד עם המבחנים למתן רשות ערעור “בגלגול שלישי”.

דיון והכרעה
12. לאחר שעיינתי בבקשה על כל נספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להיזקק לתגובת המשיב.

13. כלל מושרש בפסיקתו של בית-משפט זה הוא כי רשות ערעור ב”גלגול שלישי” תינתן במשורה ורק במקרים המעוררים שאלה עקרונית או משפטית החורגת מגדר עניינם הפרטי של הצדדים לסכסוך (ראו: ר”ע 103/82 חניון חיפה בע”מ נ’ מצת אור (הדר חיפה) בע”מ, פ”ד לו(3), 123 (1982); ולאחרונה ראו: רע”א 730/11 בירן נ’ קיבוץ סער אגודה שיתופית חקלאית בע”מ, תק-על 2011(2), 1770 (2011), סעיף 8 (להלן: “עניין בירן”); רע”א 2555/11 גלסטקס בע”מ נ’ הוליס תעשיות בע”מ, תק-על 2011(2), 1893 (2011), סעיף 7; עוד ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), 633-632). מבחנים אלו אינם מתקיימים בנסיבות המקרה היות שהבקשה מתמצית בנסיבות הקונקרטיות של העניין ותו לאו.

14. השאלה האם קיים בנסיבות המקרה השתק פלוגתא אם לאו הינה שאלה הממוקדת בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ואינה מעלה שאלה משפטית עקרונית בדבר כללי השתק פלוגתא ואף לא בנוגע ליישומם (ראו למשל: עניין בירן, סעיף 9). לאחר שעיינתי בפסקי-הדין של הערכאות הקודמות סבורני כי מסקנתו של בית-המשפט המחוזי בהקשר זה אינה בלתי-סבירה. נדמה כי אכן ההתדיינות הקודמת על-אף שנגעה בסוגיית אחוזי הבניה בגג הבניין התמקדה בסופו-של-יום בנושא הסדרת מקומות החניה בזיקה לרכוש המשותף.

15. כמו-כן, השאלה אם ניתן לעשות עסקה נפרדת לגבי זכויות בניה בגג חרף הוראת סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין נדונה והוכרעה בפסק-דינו של בית-משפט זה בעניין קאופמן, משנפסק:

‘יחד-עם-זאת, ניתן לדעתי להגיע להסכמה חוזית לפיה תוקנינה זכויות בניה קיימות או עתידיות בבית משותף למי מבעלי הדירות באותו בית אף בלא הצמדת הגג או החצר שבהם ניתן לממש בניה זו ליחידה שבבעלותו וכן ניתן להקנותן לצד ג’ (למשל קבלן), שאיננו נמנה עם בעלי הדירות כלל (ראו והשוו עניין עזבון המנוח מרדכי קליין, פסקאות 6-4 לפסק-דיני). השאלה אם אכן הוקנו זכויות כאמור היא בעיקרה שאלה שבעובדה ואת התשובה עליה יש לחלץ מן הראיות המוצגות בכל מקרה ומקרה’ (שם, סעיף 9 לחוות-דעתה של כב’ השופטת א’ חיות).

קביעתה הנ”ל של השופטת חיות הינה קביעה נורמטיבית ומשכך אין בעובדות המקרה השונות כדי להצדיק החלת כלל משפטי שונה. בנסיבות המקרה אמנם בית-משפט השלום קבע כי מהראיות שהובאו לפניו יש לקבוע כי כוונת הצדדים לא היתה להקנות למשיב את כל זכויות הבניה על הגג למשיב, אולם בית-המשפט המחוזי סבר כי קביעתו של בית-משפט השלום אינה יכולה לעמוד נוכח ההנמקה שביסודה בדבר אי-היכולת לצפות שינוי אפשרי באחוזי הבניה על הגג. סבורני כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי ראויה ונכונה, היות שלא ייתכן כי כעבור עשרות שנים תיטען טענה מצד דיירי הבניין כי לא צפו שינוי בזכויות הבניה.”

ב- ת”ק (תביעות קטנות יר’) 4912-09 {היידי נג’ר נ’ דן שלבר, תק-של 2010(3), 7223 (2010)} קבע בית-המשפט כי אין חולק כי דינו של שטח מוצמד כדין הדירה עצמה, כפי שנקבע בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, וממילא נזקי מים הנובעים מנזילה מהשטח המוצמד מצויים באחריותו של אותו אדם שהשטח מוצמד לדירתו. מכאן, שהמחלוקת אינה אלא בשאלה אם הנזקים שנגרמו לתובעת נובעים מהשטח שצמוד לדירת הנתבע אם לאו.

ב- ת”א (מחוזי יר’) 9182/07 {ד”ר צבי כץ נ’ דנה ונציה, תק-מח 2010(1), 5929, 5934 (2010)} נדונה הסכמת המוכרת לבניה בשטחים הצמודים. בית-המשפט קבע:

“החוק מאפשר, אם-כן, להצמיד חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף לדירה, כשדינו של החלק הצמוד כדין הדירה שאליה הוצמד. יחד-עם-זאת, נעשתה הבחנה בין הצמדת חלק מן הרכוש המשותף לאחת מן הדירות, לבין זכות בעל הדירה לבנות בשטח הצמוד ולחברו לדירתו. לשם בניה בשטח הצמוד, יש צורך בהסכמה מפורשת של כל מי מבעלי הדירות שזכויותיו יפגעו בשל הבניה (ע”א 239/79 גלבורט נ’ הממונה על המרשם, פ”ד לד(2), 807, 812 (1980)).

17. האם הסכמת המוכרת לרישום המחסן ושטח המילוי כהצמדות לדירה כללה גם הסכמה לבניה ושימוש בשטחים אלה למגורים? עיקרה של מלאכת פרשנות החוזה הוא הניסיון לברר את כוונתם האמיתית של הצדדים, קרי: כוונתם המשותפת כפי שבוטאה בחוזה. המקור האמין והחשוב ביותר לאומד-דעתם של הצדדים הוא לשון החוזה עצמו. על-פי ההלכה, מקום בו לשון החוזה היא ברורה וחד-משמעית, יש להעניק לה משקל מכריע בפרשנותו (ע”א 5856/06 אמנון לוי נ’ נורקייט בע”מ, תק-על 2008(1), 840 (2008)). לשון זו יש לנסות ולקרוא כפשוטה, במשמעותה הטבעית והרגילה, כאשר משמעות גלויה עדיפה על פני משמעות נסתרת (ג’ שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), 303-301). רק שעה שלשון החוזה אינה ברורה די הצורך, יש לפנות לנסיבות החיצוניות לחוזה, על-מנת שאלה תלמדנה על אומד-דעתם של הצדדים, ותסייענה בפרשנותו (ע”א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע”מ נ’ מדינת ישראל, תק-על 2009(4), 242 (2009), עמ’ 27-24 בפסק-הדין, ראה גם דברי כב’ השופט י’ דנציגר ב- ע”א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע”מ נ’ טהוליאן, תק-על 2009(3), 3574 (2009), עמ’ 74-73 בפסק-הדין).

18. בענייננו, אין בלשון החוזה כל אחיזה לטענות התובע. אין בהסכם כל תניה המורה על הסכמת המוכרת לבניה בשטחים הצמודים, לצירופם כשטח עיקרי לדירה, או להענקת אחוזי בניה לתובע. יתירה-מכך, אפילו בטיוטות החוזה המתוקנות שהוצעו על-ידי ב”כ התובע במהלך המשא-ומתן אין כל תניה כזו. לשונו של החוזה העומד ביסוד ההתקשרות בין המוכרת והתובע ברורה, ומעידה על-כך שכוונת הצדדים היתה לצירוף המחסן ושטח המילוי כהצמדות לדירה, ולא כשטח עיקרי למגורים: החוזה מבחין בין הדירה עצמה לבין המחסן, שטח המילוי ושלוש המרפסות, המוגדרים בחוזה כ”מחסן ושטחים נוספים שיוצמדו לדירה” (סעיף 1 לחוזה). ההתייחסות למחסן ולשטח המילוי אינה כאל חלק מן הדירה, אלא כשטחים אשר יוצמדו לה. יתר-על-כן, המונח “הצמדה”, על הטיותיו השונות, חוזר לכל אורך החוזה בקשר עם המחסן ושטח המילוי. כך נרשם בסעיף 2 לחוזה: ‘המוכר… פועל לרשום תיקון לצו הבתים המשותפים באופן שבו ירשמו המחסן והשטחים הנוספים שיוצמדו וירשמו בספרי המקרקעין שבלשכת רישום המקרקעין בירושלים כשטחים נפרדים ומסומנים המוצמדים לדירה בצמידות מיוחדת ובלעדית על-פי חוק המקרקעין… רישום ההצמדות כנ”ל טרם הושלם והמוכר מתחייב לפעול ולעשות ככל יכולתו על-מנת לבצע ולהשלים את הרישום כנ”ל במועד מוקדם ככל האפשר’. בסעיף 5(ח) לחוזה נכתב כי המוכרת מתחייבת לפעול על-מנת לרשום את שינוי צו הבית המשותף ‘על-מנת שהמחסן והשטחים הנוספים שיוצמדו לדירה האמורים להירשם כשטחים צמודים לדירה ירשמו כנ”ל במועד מוקדם ככל האפשר’ (ההדגשות אינן במקור). זאת ועוד. בהתאם לסעיף 25(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, ביטויים בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יש לפרש לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים. ההנחה העומדת בבסיס הוראה זו היא, כי לכך התכוונו הצדדים לחוזה, בעשותם שימוש בביטויים אלו דווקא (ג’ שלו, שם, 306). בענייננו, סעיף 55 לחוק המקרקעין מאפשר להצמיד לדירה שבבית משותף חלקים מן הרכוש המשותף, כאשר זכויות בניה אינן נכללות בגדרו. לפיכך, יש לפרש את המונח “הצמדה” שבחוזה באופן שלדירה הוצמדו המחסן ושטח המילוי ללא כל זכויות בניה נלוות. ככל שהצדדים חפצו ליתן למושג “הצמדה” תוכן אחר או רחב יותר מן הנהוג בסוג זה של חוזים, היה עליהם לציין זאת באופן מפורש. כזאת לא נעשה. יצויין כי גם תשריט הבית ושטחי ההצמדות, אשר צורף לחוזה המכר, מורה על דירה לחוד ועל הצמדות לחוד (נספח ב’ לתצהיר כץ).”

ב- ת”ק (תביעות קטנות ב”ש) 3088/07 {ונטורה שלמה נ’ קולומייסקי מרגריטה, תק-של 2008(4), 28400, 28403 (2008)} קבע בית-המשפט:

“ב. אפשרות לערוך עסקה נפרדת במוצמד נשללה על-ידי בית-המשפט העליון מפי כב’ השופט שמגר עוד לפני מועד המכר לנתבעת ב- ע”א 26/86 אברהם דר נ’ ד”ר אלי גדרון, פ”ד מג(1), 75, 84 (1989) (להלן:”גדרון”) שלפיו: ‘משמע, לאור האמור בסעיפים 54 ו- 55(ב), כל עסקה בדירה כוללת, מניה וביה, גם את החלק מן הרכוש המשותף הצמוד לאותה דירה, מחד גיסא, ואין אפשרות לערוך עסקה במקרקעין, המתייחסת אך ורק לאותו החלק מן הרכוש המשותף הצמוד לדירה, מאידך גיסא. ‘עוד נאמר בגדרון כי: ‘אין ללמוד מן האמור בסעיף 55(ג) סיפא, כי ניתן לערוך ברכוש המשותף המוצמד עסקה במקרקעין בנפרד מעסקה לגבי הדירה, בניגוד להוראה המפורשת אשר בסעיף 55(ב)’ בבסיסה של עמדה זאת עומדים שני שיקולים פרשניים. לפי האחד סעיף 55(ב) מהווה דין מיוחד לעומת סעיף 55(ג) סיפא. ההוראה שלפי אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה חולש על כל פעולה משפטית בקשר לחלק מן הרכוש המשותף שהוצמד לדירה. לפי השיקול הפרשני השני הוא שיש לשאוף לפרש הוראות באופן שיתיישבו זאת-עם-זאת ולא יסתרו זאת את זאת. (ההוראה, לפיה אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה, וההוראה, לפיה דינו של הרכוש המשותף שהוצמד כדין הדירה שאליה הוצמד, חייבות להתפרש במידת האפשר לפי כללי הפרשנות המקובלים עלינו, באופן שיתיישבו זו עם זו ולא באופן המוליד סתירה ביניהן). יצויין שגם לדעת כב’ השופט א’ גולדברג בפסק-דין דר אין לבצע עסקאות ברכוש המשותף אלא עם בעלי דירות אחרים.

ג. בהקשר זה כתב פרופ’ ויסמן: ‘חלק מן הרכוש המשותף שהוצמד לדירה כלשהי חדל מלהיות כפוף להוראות שבחוק המקרקעין בדבר רכוש משותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד… כשם שאין אפשרות לשעבד במשכנתה חדר מדירה שבבית משותף כך גם אין לשעבד במשכנתה חלק שהוצמד לדירה’ וראה י’ ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ”ז), 421-420. אגב, הלכה כמעשה הואיל ולפי עמוד 1 לנספח ז לכתב התביעה תשובה דומה נתנה לתובע.
לסיכומה של נקודה זאת משהסתבר שהמחסן הוצמד לדירה לא ניתן לבצע בנפרד עסקה לגביו.”

ב- ת”א (מחוזי חי’) 117/08 {נעם אלון נ’ שמואל רופא, תק-מח 2008(3), 1158, 1160 (2008)} קבע בית-המשפט כי מאחר ואין חולק כי הפיר המשותף בו עוברות ארובות שתי הדירות נבנו טרם רישום הבית כבית משותף, ונוכח הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, הרי שאף אם חלק הגג בו נמצא פתח הארובה הוצמד לדירת התובעים; הרי שהצמדה זו מתייחסת לאותו שטח גג למעט פתח הארובה עצמו שהינו מתקן המיועד לשמש את כל בעלי הדירות.

ב- ע”א (מחוזי יר’) 11332/07 {חברת חלקה 66 בגוש 30150 בע”מ נ’ קיסטר מאיר יעקב ואח’, תק-מח 2008(2), 11676, 11678 (2008)} קבע בית-המשפט:

“5. הבית המשותף נרשם בפנקס הבתים המשותפים ביום 24.08.69 ותוקן ביום 13.10.70 וביום 24.11.92. שעה שנרשם הבית כבית משותף, תכנית הרישוי תאמה את רישום יחידה 21 כמחסן, שכן אחרת היתה קמה סתירה בין התכניות שהוגשו לרישום ובין היתר הבניה. ב”כ המערערים אינו חולק על-כך שמלכתחילה אמור היה המחסן להוות חלק משטחו של המקלט. ב”כ המערערים גם אינו חולק כי לאור הוראת סעיף 55ג לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, לא ניתן להוציא מקלט משטחו של הרכוש המשותף, אלא שלטענת המערערים, חל שינוי בתכנית הבניין וכי ביחסים שבין המערערים לבין רשות הרישוי, אישרה הרשות את צמצום שטח המקלט באופן שהתאפשר רישום המחסן כיחידה נפרדת. תימוכין לטענותיו ניתן למצוא במוצג 3 מטעם המערערים (מוצג 6 מטעם המשיבים) על-פיו הוצא שטח המחסן משטח המקלט וסומן כיחידת רישום נפרדת. כפי שקבע בית-משפט קמא, בהיעדר ראיה לסתור, חזקה כי ההליך לתיקון צו רישום הבית המשותף, בגדרו נרשם המחסן כיחידה נפרדת, הליך אשר נעשה לפני שנים רבות, נעשה בהתאם להוראות החוק ועל-פי תכנית ההיתר.

6. הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובעת כלהלן:

‘בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון כמשמעותו בסימן ג’ לפרק זה (להלן: “התקנון”), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעלית, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות: הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית…’. כאמור, מלכתחילה אמור היה המקלט להשתרע גם על השטח בו מצוי כיום המחסן. המערערים פעלו לשינוי היתר הבניה לאחר שצומצם מספר הדירות בבניין וקיבלו הסכמת הרשויות לכך ששטח המחסן ייגרע משטחו של המקלט. לו היתה קיימת תכנית בניה מאושרת של הבית המשותף ותכנית זו היתה מהווה חלק מחוזי המכר שבין המערערים ולבין המשיבים, ובאותה תכנית שטח המחסן היה מצויין כמיועד למטרה אשר בדרך-כלל משמשת את כל הדיירים, רשאים היו המשיבים להניח כי אותו שטח מהווה חלק מהרכוש המשותף והנחה זו היתה מחייבת את המערערים (ראה ע”א 60/80 מנחם שטרן נ’ מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע”מ, פ”ד לו(3), 48 (1982)). כך לא נטען בענייננו, מחד, אולם, מאידך, הטענה היא כי לא ניתן לנגוס משטחו של המקלט, זאת נוכח הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין. יהבם של המשיבים מוטל, איפוא, על הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין ולא על התחייבות חוזית מפורשת (למעט המצג שנטען כי הוצג למשיב ברנדוב) (והשווה לצורך כך ע”א 268/78 יורשי סמרה פרסי ואח’ נ’ חיה וינטראוב ואח’, פ”ד לד(3), 813 (1980)).

בענייננו, עומדים למשיבים לרועץ שני גורמים: האחד, כאמור, המשיבים אינם נסמכים על הוראה חוזית בדבר היות המחסן חלק מהמקלט, אלא על-כך שבשעת ‘לידתו’ של המקלט הוא כלל בחובו גם את שטחו של המחסן. אולם, לרשות המשיבים הועמד, בסופו-של-דבר, מקלט שאושר, מבחינת שטחו, על-ידי הרשויות (ולא נטען על-ידי המשיבים כי שטחו ‘המצומצם’ של המקלט הקיים, אינו תואם לדרישות הדין). משכך, לא הופרה על-ידי המערערים הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין. הוראה זו חלה על אותם חלקים המהווים חלק מסויים מהרכוש המשותף. ‘חלק’ יכול שיהווה חלק מסויים מהרכוש המשותף גם על-פי ההתחייבויות החוזיות שבין הצדדים, עוד בטרם נבנה הבניין בפועל, אולם, וכאמור, בענייננו אין הדבר כך: בחוזים שנחתמו בין המערערים ובין המשיבים לא הוגדרו גבולותיו של המקלט, מיקומו או פרט מזהה אחר, למעט התחייבות המערערים לכך שלכל רוכש דירה תהא זכות משותפת, ביחד עם יתר רוכשי הדירות, במקלט (וכן בחדר המדרגות, בגג ובחדר ההסקה). התכנית המחייבת את הצדדים היתה תכנית הדירה בלבד ואילו תכניתו הכוללת של הבניין לא היוותה חלק מהמסמכים המחייבים. כן אין מחלוקת כי למערערים היתה שמורה הזכות, על-פי חוזה המכר, לבנות מחסנים (גם כאלה שיירשמו כיחידות נפרדות) וכן שהמערערים היו רשאים למכור מחסנים או להשתמש בהם (ראה מוצג 4 למוצגי המערערים, סעיף ה’ ואילך). ההתחייבות הברורה לה התחייבו המערערים בהקשר זה, היתה לבנות את הבניין בהתאם לרשיונות הבניה ובהתאם לתכניות אשר יאושרו על-ידי עיריית ירושלים. המצב לפיו המחסן מהווה יחידה נפרדת, הנבדלת משטח המקלט, תואם לתכנית היתר הבניה כפי שאושר על-ידי עיריית ירושלים.”

ב- ע”א (מחוזי ת”א) 1341/02 {עזרא חלוצי נ’ ש. בן בשט בע”מ, תק-מח 2006(3), 1621, 1625 (2006)} קבע בית-המשפט:

“4. שמענו את טענות הצדדים, עיינו בעיקרי הטיעון בפסק-הדין ובכל החומר שבתיק והגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל.

עסקינן בתחום דיני הקניין, בבית המשותף וברכוש משותף. כמוגדר בחוק המקרקעין… לכל דירה בבית משותף חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף של הבית ובכלל זה חדרי מדרגות, חדרי מעליות וכיוצא באלה, כאשר לכל בעל דירה זכות לעשות שימוש רגיל וסביר באותו רכוש (סעיף 55(א) לחוק).

כאשר מדובר בחדר מדרגות, קובע חוק המקרקעין בסעיף 55(ג) כי לא ניתן להצמידו לדירה בתקנון שכן יש לאפשר לכל בעל דירה מעבר חופשי בחדר המדרגות לדירותיו ולכל מקום אחר בבית המשותף, כגון: מקלט, חצר אחורית וכיוצא בזה.

בעלי דירות יכולים להגיע ביניהם להסכמות באשר לשימוש ברכוש המשותף וכל עוד קיימת הסכמה שכזו – לא מתעוררת בעיה כלשהיא.

השאלה היא האם כאשר בעל דירה נתן הסכמה לשימוש מסויים, האם לא יוכל לחזור בו מהסכמה זו – לצמיתות.

בענייננו, אין זה מוכחש כי המערער הסכים בזמנו להתקנת השער. עם-זאת, בשלב מסויים ועם שינוי הנסיבות, כמוסבר, הגיע המערער למסקנה כי הדבר גורם לו הפרעה לשימוש ביחידותיו, וגורע מן הזכויות הקנייניות המוקנות לו. האם במקרה שכזה לא יוכל הוא לחזור מן ההסכמה?

לדעתנו, שגתה המפקחת המלומדת כאשר קבעה כי לא ניתן לחזור מן ההסכמה האמורה. ראשית, מן הטעם שההסכמה לא ניתנה לצמיתות. אמנם היא לא הוגבלה בזמן, אולם גם אם כך, 20 שנה הם בהחלט מעבר לזמן סביר. כמובהר, המערער לא קיבל כל תמורה מהמשיבה עבור הסכמתו להצבת השער. אשר למערכת האזעקה, הסכמה זו לא נתבקשה וכתוצאה מכך גם לא ניתנה. בנסיבות אלו אין ספק כי מדובר ברשות חינם. על-פי ההלכה הפסוקה מקום בו מדובר במתן רשות חינם לתקופה בלתי-קצובה זכאי נותן הרשות לחזור בו מן הרשות בכל עת (ראה: ע”א 50/77 מזרחי נ’ אפללו, פ”ד לא(3), 433 (1977); ע”א 602/84 ריבוא נ’ גל, פ”ד כט(3), 693 (1985); ע”א 496/82 רוזן ואח’ נ’ סלונים ואח’, פ”ד לט(2), 337 (1985); ע”א 126/83 אלעלמי נ’ אל-חטיב, פ”ד מ(1), 397 (1986)). גם אם היה מדובר ברשות בלתי-הדירה, עדיין אין הדבר מונע את ביטולה ואף אינו בהכרח מזכה את בר-הרשות בפיצוי כלשהו (ראה: ע”א 496/82 הנ”ל; וכן ע”א 515/76 לוי נ’ ויינמן ואח’, פ”ד לא(2), 127 (1977); ע”א 1414/00 דן-גת בע”מ נ’ עונה, תק-מח 2001(4), 371 (2001); ע”א 1364/01 יושע נ’ לוי, תק-מח 2003(4), 2310 (2003)).

ודוק: לעניין זכות החזרה של המרשה אין זה מעלה או מוריד, אם מדובר ברשות מפורשת או ברשות ממכלא. האחרון כראשון ניתן לביטול על-ידי נותן הרישיון (ראה: ע”א 32/77 טבולצקי נ’ בית כנסת ובית-משפט לחסידים, פ”ד לא(3), 210, 214 (1977); ע”א 2467/91 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ יעקוביאן, תק-על 92(1), 1462 (1992)). יש להעיר כי ככל שמדובר בזכות קניינית ופגיעה קניינית ברכוש המשותף, קובע הדין כי אין די בהסכמה משתמעת או מכללא והיעדר התנגדות “אינו עולה כדי הסכמה מפורשת”. בכל מקרה כאשר קיימת רשות כאמור, אין צורך בהודעה מפורשת על ביטולה, ודי בגילוי-דעתו של בעל המקרקעין כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון (ע”א 32/77 הנ”ל, 218 מול האות “ב”).

במילים אחרות; מרגע שהודיע המערער על ביטול הרשות, ולעניין זה אין נפקא מינה אם נעשה הדבר באמצעות המכתב מיום 12.01.87 או במסגרת התכתבות שקדמה להגשת התביעה למפקחת (סעיף 13 לכתב התביעה), או למצער בעצם הגשת התביעה – הפכה המשיבה להיות משיגת גבול ברכוש המשותף (השווה: ע”א 477/68 הופמן נ’ מיכאלי-לויטל, פ”ד כג(2), 52, 54 (1969) מול האות “ז”; ת”א (שלום ת”א) 18349/96 מינהל מקרקעי ישראל נ’ כלב, תק-של 2000(2), 1110 (2000)). בתביעה שעניינה זכות קניינית, ובמיוחד הבטחת זכות גישה ומעבר חופשיים דרך חדר המדרגות המשותף לכלל בעלי היחידות בבית המשותף, אזי שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט להימנע ממתן צו עשה לסילוק יד ולהשבת המצב לקדמותו, הינו מצומצם ביותר (ראה: ע”א 416/62 לוי נ’ לוי, פ”ד יז(2), 861, 865 (1963); ע”א 538/80 דרחי נ’ כורש ואח’, פ”ד לו(3), 498 (1982); ע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון ואח’, פ”ד נה(1), 199 (1999)).

רק בנסיבות חריגות ובמקרים קיצוניים, כאשר מלכתחילה דובר על רשות בלתי-הדירה, תשלל מן הנותן האפשרות לחזור בו מהסכמתו (ע”א 515/76 הנ”ל; ע”א 496/89 סלאמה אל קאלאב ואח’ נ’ אוניברסיטת בן-גוריון ואח’, פ”ד מה(4), 343 (1991)).

לפי מצוות סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, חדר המדרגות המשותף נמנה על חלקי הרכוש המשותף שאין להתיר הצמדתם לדירה אחרת. משמע קיים איסור קוגנטי להצמידו. סוג ייחודי זה של רכוש משותף מכונה על-ידי המלומד אריה איזנשטיין כ”רכוש משותף הכרחי” (ראה, א’ איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, 398). אין ספק כי באוסרו על גריעת חדר המדרגות מהרכוש המשותף הודרך המחוקק, בנוסף לשיקול של הבטחת מעבר חופשי ונגישות תמידית ליחידות הבית המשותף, גם על-ידי השיקול הבטיחותי והתעבורתי, שכן חדר המדרגות הוא המוצא היחידי מן היחידות לרחוב.

זאת ועוד; סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע כי בעלות במקרקעין אינה מצדיקה עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר, לכן אין המשיבה זכאית להצר את צעדיו של המערער מכוח היותה בעלים של יחידות בבית המשותף.

אשר-על-כן, הותרת המצב הקיים על כנו יגרום לעיוות דין וקיפוח המערער, מאומה לא יגרע גם מחלקה של המשיבה אשר תוכל להתקין את השער ומערכת האזעקה והאינטרקום באותם חלקים שהם בבעלותה היחידה ואינם מהווים חלק מן הרכוש המשותף.”

ב- ת”א (שלום יר’) 1222/05 {כל בו הומינר בע”מ נ’ נציגות הבית המשותף, תק-של 2006(1), 5340, 5343 (2006)} קבע בית-המשפט כי ממילא, לא מוסמכת היתה הנציגות להקנות זכות קניינית לתובעים בשטח הרכוש המשותף ללא שנטען כי התקיימה פרוצדורה הקבועה לשם כך בחוק המקרקעין.

בהתאם לסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, לשם הצמדת חלקים מסויימים מהרכוש המשותף לדירה פלונית נדרשת הסכמה של כלל הדיירים ורישום הפעולה בתקנון הבית המשותף.

ב- ת”א (שלום חי’) 7940/97 {תמנון שיווק מערכות התראה ומיגון בע”מ נ’ עו”ד יונגר ישראל, תק-של 2005(3), 30054, 30060 (2005)} קבע בית-המשפט כי עבודות ההרחבה בוצעו בידיעת החברה ובהסכמתה.

כפועל יוצא מכך גם השימוש הבלעדי היה בהסכמה. יחד-עם-זאת, ראוי להדגיש כי הסכמה זו כשלעצמה אינה מהווה עסקה ברכוש המשותף, שהרי לפי סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין לא ניתן לבצע עסקה במקרקעין במנותק מהיחידות אליהן הוצמד.

ב- ה”פ (שלום ת”א) 201303/04 {ברמן יוג’ין נ’ דישי אנדרי, תק-של 2005(1), 4704, 4706 (2005)} קבע בית-המשפט:

“8. ההלכה הפסוקה הכירה באפשרות כי בבית משותף יהיו חדרי מדרגות נפרדים שיוצמדו לדירה מסויימת, אם הם לא נועדו לשמש את כל בעלי הדירות (ראה: ע”א 4414/97 עו”ד ירד נ’ הממונה על המרשם, שם פורש איסור ההצמדה שבסעיף 55ג לחוק המקרקעין כך שאינו חל מקום שההצמדה אינה פוגעת בבעל דירה כלשהי).

ב- רע”א 8971/03 זילביגר נ’ רפואה, תק-על 2003(3), 2413 (2003) נקבע על-ידי כב’ השופטת ד’ דורנר כי “חדר מדרגות נמנה עם הרכוש המשותף בבית שטרם נרשם כבית משותף רק אם עומד הוא… במבחן הייעוד על שני חלקיו, קרי: כי הוא מיועד לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם, וכי זכות השימוש בו ניתנה להם על-ידי מי שבכוחו לתיתה”.

9. כלומר, גם על-פי החוק וההלכה, אין מניעה להוציא מהרכוש המשותף, בהסכמה, חדר מדרגות שאינו מיועד לשמש את כל בעלי הדירות.

מכאן, שהפרשנות שניתנה לעיל להסכמת המבקש במסגרת הסכם ההפרדה, איננה עומדת בניגוד להסדר קוגנטי בחוק.

יצויין כי הפסיקה שהובאה לעיל, יש בה גם כדי לשמש סיוע לפרשנותו של הסכם ההפרדה. סביר להניח כי המבקש לא עמד על זכותו במסגרת הסכם ההפרדה לקבל חלק מהרכוש המשותף שאין לו בו כל צורך ושימוש, חלק שהמחוקק וההלכה הפסוקה לא היו סבורים כי הוא חייב להיות חלק מהרכוש המשותף.
10. לכן, אני סבורה כי אין לקבל את התובענה ככל שהיא מתייחסת לכוונת המשיבים לבצע עבודות בחלק העליון של מדרגות הבניין.

המשיבים יהיו רשאים לבצע את העבודות, וזאת בכפוף לכך שהן יבוצעו על-פי היתר הבניה, ובכפוף לכך שהאסיפה הכללית של הבניין תאשר את הוצאת החלל העליון של המדרגות מהרכוש המשותף.”

ב- ת”א (שלום יר’) 1606/98 {קשפיצקי אסתר נ’ בן ברוך נעמי, תק-של 2001(3), 15045, 15050 (2001)} קבע בית-המשפט:

“פסק-הדין ב- ע”א (מחוזי יר’) 4414/97 ירד נ’ הממונה על המרשם, פ”מ תשנ”ח(א), 252 (1998), עליו מסתמכים הנתבעים, הוא פסק-דין חריג בנוף הפסיקה הנוגעת לבתים משותפים. באותו עניין נדונה השאלה באם ייתכן רישום בית כבית משותף מקום שכל חלקי הרכוש המשותף ללא יוצא מן הכלל הוצמדו באופן ספציפי לדירות ולא נותר אף חלק מהרכוש המשותף העומד לשימוש כלל הדיירים. נקבע שם כי ייתכן מצב בו בבית משותף, לא יהיה כלל רכוש משותף, וניתן להצמיד את כל הרכוש המשותף לדירות, כולל הקירות החיצוניים. אולם פסק-דין זה אינו יפה לעניינו שכן הוא דן בבית משותף שבו שתי דירות בלבד, אשר לכל אחת מהן מתקנים נפרדים, וניתן לאמור שדיירי אחת הדירות אינם עושים שימוש במתקני הדירה השניה – וקירותיה החיצוניים בכלל זה. באותו עניין, התנה בית-המשפט את הצמדת כל שטח הרכוש המשותף בבניין בכך שאין הצמדה זו סותרת את הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, לפיה אין להצמיד חלקים ברכוש המשותף לדירה פלונית כאשר הוא מיועד לשמש את שאר בעלי הדירות. בענייננו, הקיר המזרחי של הבניין, הן זה הגובל בגינה והן זה הגובל במרפסת המזרחית, לרבות המעקה של המרפסת מהווים חלק מהרכוש המשותף ולא ניתן להצמידם לדירת הנתבעים וגם אם-כן, הצמדה כזו לא נעשתה (ראה הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין).
דברים אלה יפים גם לגבי אטימת הפתח בקיר חדר המדרגות: חדר מדרגות הוא בשימושם של כל הדיירים, ואטימת הפתח למרתף מהווה פגיעה ברכוש המשותף של דיירי הבניין, כאשר לצד האטימה באה פריצה של פתח חדש ואכן בקיר הבית נפרצה דלת חדשה למרתף (אין מחלוקת כי לא ננקטה האפשרות לביצוע שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה כפי שאפשר הדבר נוכח ובהתאם להוראות סעיף 71ב לחוק המקרקעין).”

ב- ת”א (מחוזי חי’) 1040/87 {מגדלים (השקעות ונכסים) בע”מ (והנתבעת שכנגד) נ’ מגדל הנביאים בע”מ (והתובעת שכנגד), תק-מח 99(1), 243, 249 (1999)} קבע בית-המשפט:

“העולה מסעיף {55 לחוק המקרקעין} הוא, שניתן לקבוע כי מקלט מהווה חלק מן הרכוש המשותף.

אך לא כך בענייננו. במקרה שלנו, אין מדובר ב”מקלט” כמשמעותו בחוק המקרקעין, אלא ב”מקלט דו-תכליתי”, להבדיל ממקלט אחר המצוי באותו בניין, והוא אף צויין ככזה ב”גרמושקה” שהוגשה לאישור.

מקלט שכזה, אשר מלכתחילה יועד אף לתכלית שונה, אינו נכלל בגדר סעיף 55 לחוק ואינו מהווה חלק מהרכוש המשותף…

ו. אינני יכול לקבל את טענות הנתבעת בעניין זה. כבר אמרתי, כי סעיף 55 לחוק המקרקעין קובע כי לא ניתן להצמיד חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי העסקים. בענייננו, רחבת הפריקה והטעינה היא חלק של הבניין אשר יועד לשמש את כל בעלי העסקים, וככזה אין לעשות בו עסקאות אחרות.”

ב- ה”פ (מחוזי ת”א) 229/93 {שושנה ליפשיץ נ’ נווה פנחס בע”מ, תק-מח 96(1), 16074, 16077 (1996)} קבע בית-המשפט כי אותם חלקים בגג, אשר המבקשת טוענת שאינם חלק מהרכוש המשותף, אינם נמנים עם אותם חלקים של הרכוש המשותף, אשר על-פי הוראות סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, חובה היא, שיהיו חלק מהרכוש המשותף, ויישארו צמודים לכל הדירות שבבית.

הצמדת גג לדירה מסויימת אינה נותנת לבעליה זכות לבנות על הגג. כדי לבנות על הגג דרושה הסכמה מפורשת של בעלי הדירות האחרות {ראה ת/27/05 דב יהושע הופמן ואח’ נ’ יצחק וינבך (טרם פורסם, 2005)}.

ב- ע”א 136/63 {לווינהיים נ’ שוורצמן, פ”ד יז 1722 (1963)} קבע בית-המשפט כי עצם הצמדת הגג ליחידה מסויימת אינה נותנת לבעל היחידה זכות לבנות על הגג כעולה על רוחו ללא הסכמת בעלי הדירות האחרות בבית, אלא גורמת אך ורק לכך שאותו חלק מהגג חדל להיות חלק מהרכוש המשותף ההופך להיות חלק מהדירה.

ב- ע”א 395/74 {לוי ואח’ נ’ סמואל ואח’, פ”ד כט(2), 39 (1974)} קבע בית-המשפט כי אין בעל דירה אחת רשאי לייחד את אחוזי הבניה לעצמו שלא בהסכמת בעלי הדירות האחרות ובלי לשתפם בה. אפילו השיג הוא בשתדלנותו את התוספת {של אחוזי הבניה} מסיבה הזוכה לתמיכה ולעידוד מהרשויות הממלכתיות והציבוריות, מה שהשיג שייך לבית ולא רק לו לעצמו.

ב- ע”א 432/83 {מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673 (1986)} קבע בית-המשפט כי זכויות הבניה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבניה עליה שייכות להם במשותף. ואולם, בעלים במשותף של זכויות בניה יכולים לוותר עליהם ולהעבירן לאחר.

ב- ע”א 7156/96 {שואעי נ’ בכרך, פ”ד נג(1), 469 (1999)} קבע בית-המשפט כי הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד. זכויות הבניה בבית משותף שייכות {מכוח בעלותם במשותפת בקרקע} לבעלי כל הדירות בבית המשותף וניצולן על-ידי בעל דירה מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות.

ב- ע”א 447/07 לאה הלברשטיין נ’ הדס קולובסקי-גוברין, תק-על 2010(3), 3612 (16.09.2010)} קבע כב’ השופט א’ גרוניס:

“1. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב (כב’ השופט נ’ ישעיה). בפסק-הדין ניתן על-ידי בית-המשפט סעד שעיקרו הצהרה כי “הרכוש המשותף” בבניין נשוא המחלוקת, כהגדרתו של מונח זה בחוק המקרקעין… צמוד באופן בלתי-מסויים לכל הדירות בבניין.

2. הבניין שביסוד המחלוקת (להלן – הבניין) שוכן ברחוב המעגל 12 ברמת גן, ובו 14 דירות ומחסן. מן החומר שבפנינו עולה, כי הבניין נבנה במסגרת עסקת קומבינציה בראשית שנות ה-50 של המאה הקודמת על מגרש שהיה בבעלות אביה של המערערת, אריה ברבלט ז”ל (להלן – ברבלט). בניית הבניין הושלמה, ככל הנראה, בשנת 1951. לאחר הבניה נותרו בידיו של ברבלט חמש דירות ואילו יתר הדירות הוחכרו. הבעלות על המקרקעין שעליהם נבנה הבניין נותרה רשומה על שמו של ברבלט והבניין לא נרשם בשום שלב כבית משותף. יצויין, כי מן הנתונים עולה, שלגבי חלק מהדירות גובש הסכם חכירה בעל-פה זמן קצר לאחר השלמת הבניה, אולם לא נחתם חוזה פורמאלי ולא נרשמה זכות חכירה על-אף דירה עד שנת 1953.לגבי כל הדירות נרשמה זכות החכירה לאחר חקיקתו של חוק בתים משותפים, התשי”ג-1952 (להלן: “חוק בתים משותפים”). עם מותם של ברבלט ורעייתו, ירשו המערערת ואחיה (להלן: “האח”) את הדירות ואת הבעלות במקרקעין. במהלך השנים מכר האח את חלקו במגרש, כך ש- 25% הועברו למערערת במכר ללא תמורה והיתרה נמכרה לשני רוכשים אחרים יחד עם חלק מהדירות שנותרו בזמנו בידיו של ברבלט. מצב רישום הבעלות על המקרקעין, נכון למועד הגשת התביעה לבית-המשפט המחוזי, הינו כדלהלן: 75% על-שם המערערת; 22.5% על-שם המשיבים 2-1; 2.5% על-שם דיירת שלא הצטרפה להליך. כמו-כן, שלוש מתוך חמש הדירות שקיבלו המערערת והאח בירושה נמכרו או הוחכרו. בשלב זה מחזיקה המערערת בשתי דירות בבניין, דירה אחת בקומת הקרקע והאחרת בקומה העליונה.

3. בשנת 1999 החלה המערערת לבנות בחצר הבניין, בחלק הסמוך לדירת הקרקע שלה. לבקשת חלק מהדיירים, הוצא ביום 16.01.00 צו הפסקת בניה מינהלי. המערערת הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובניה בקשה למתן היתר בניה, אשר נדחתה. ערר שהגישה המערערת נדחה ברובו, תוך שוועדת הערר ציינה כי אין היא מוסמכת להכריע במחלוקת הקניינית בין הדיירים. ביום 02.06.03 הגישו חלק מהדיירים בבניין (להלן: “המשיבים”) תביעה לסעד הצהרתי, בה ביקשו כי יוצהר שכל שטחי הבניין, למעט הדירות ושטח מסויים בחצר, אשר שימש כגן ילדים, שבהליך משפטי אחר הוכרע כי הוצמד לדירה מסויימת, הינם רכוש משותף. המערערת טענה, כי מעולם לא היתה כוונה להקנות לדיירים זכות כלשהי במקרקעין, מעבר לזכות החכירה על הדירות. ביום 04.12.06 ניתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב (כב’ השופט נ’ ישעיה), אשר קיבל את התביעה. בית-המשפט קבע, כי לאור הוראותיו של סעיף 166 לחוק המקרקעין חל חוק זה על המחלוקת שבפניו, על-אף שזכויות החכירה של התובעים נוצרו טרם חקיקתו. בית-המשפט הוסיף וקבע, כי הוצאה של חלקים מן הרכוש המשותף, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 77א לחוק המקרקעין, מחייבת הסכמה ברורה ומפורשת. בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי אף שבזמן שנחתמו חוזי החכירה עם הדיירים טרם בא לעולם חוק המכר (דירות), התשל”ג-1973 (להלןף “חוק המכר (דירות)”), הרי גם קודם לחקיקתו של חוק זה עמדה הפסיקה על כך שהחרגת חלקים מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בצורה מפורשת. מטעמים אלו, קיבל בית-המשפט את התביעה והעניק סעד הצהרתי כמבוקש. על פסק-דין זה הוגש הערעור שבפנינו.

4. השאלה המתעוררת בגדר הערעור דנא היא מהו היקף הזכות שהוענקה לחוכרי הדירות בבניין. וביתר פירוט, האם זכות החכירה לגבי דירה מסויימת כוללת גם זכות בלתי-מסויימת לגבי החלקים המשותפים של הבניין. נסקור תחילה, בקצרה, את ההתייחסות לסוגיה זו בחוק המקרקעין. “בית משותף” מוגדר בחוק כ”בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים” (סעיף 52 לחוק המקרקעין). “רכוש משותף” מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין, והוא כולל למעשה את “כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות”. סעיף 55(א) לחוק קובע, כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף. סעיף 55(ג) לחוק קובע, כי בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון שחלק מסויים של הרכוש המשותף יוצמד לדירה פלונית, “ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות”. חלקי הרכוש המשותף שאינם ניתנים להצמדה כונו על-ידי המלומד גד טדסקי “רכוש משותף הכרחי”, לעומת המונח “רכוש משותף שאינו הכרחי”, המתייחס ליתר הרכוש המשותף (ראו, גד טדסקי “בעלות ושיתוף בבית משותף” הפרקליט ל 214, 219-218 (תשל”ו)). אף שהדבר לא הובהר די צורכו בכתבי הטענות, הן אלו שהוגשו בבית-המשפט המחוזי והן אלו שהוצגו בפנינו, מן החומר ומדברים ששמענו במהלך הדיון עולה כי המערערת אינה חולקת על כך שלדיירים יש זכויות ברכוש שלפי סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין אינו ניתן להצמדה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בסוגיית הזכויות על החצר המשותפת ועל גג הבניין. דיוננו בהמשך יתמקד, אם-כן, בשטחים אלו.

5. על-פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, בהיעדר קביעה נוגדת בתקנון, כל החלקים העונים להגדרה של “רכוש משותף” שייכים באופן בלתי-מסויים לכלל בעלי הדירות בבית המשותף. הוראות דומות היו קבועות בחקיקה גם קודם לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (סעיף 40 לחוק בתים משותפים (נוסח משולב), התשכ”א-1961; וקודם לכן, סעיף 23 לחוק בתים משותפים, התשי”ג-1952). הוראה נוספת השייכת לעניין היא זו הקבועה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), שזו לשונו:

6. במקרה דנא לא נרשם הבניין כבית משותף. על בתים מסוג זה, אשר מבחינת מאפייניהם הפיזיים ראויים להירשם כבית משותף אך לא נרשמו ככזה (להלן – בתים שאינם משותפים), חל פרק ו1 לחוק המקרקעין. פרק זה חל גם על בתים שאינם משותפים שנבנו ושהדירות בהם נמכרו או הוחכרו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין (רע”א 698/85 בן צור נ’ ששון, פ”ד מא(3), 144, 149 (1987) (להלן: “עניין בן צור”)). ההגדרה בסעיף 77א לחוק המקרקעין של “רכוש משותף” בבית שאינו משותף דומה, מבחינה מעשית, להגדרה בסעיף 52א לחוק לגבי בית הרשום כמשותף. סעיף 77ב לחוק המקרקעין קובע, כי סעיפים מסויימים העוסקים בבתים משותפים יחולו גם על בתים שאינם משותפים. סעיף 55 לחוק המקרקעין, הקובע את זכותם הבלתי-מסויימת של דיירי הבית המשותף ברכוש המשותף, אינו אחד מהסעיפים שהוחלו על בתים שאינם משותפים. טעם הדבר הוא, כי פרק ו1 לחוק המקרקעין אינו מבקש להסדיר את הסוגיה הקניינית של זכויות דיירי הבית שאינו משותף ברכוש המשותף. תכליתו של פרק ו1 היא ניהולית בלבד. הוא קובע כיצד ינוהל הרכוש המשותף המיועד לשמש את כלל דיירי הבית שאינו משותף, אך אינו קובע איזה רכוש ייחשב לכזה (עניין בן צור, 149-148). בעניין בן צור קבע בית-המשפט, כי שאלת תחולתו של פרק ו1 לחוק המקרקעין תלויה ב”מבחן הייעוד” הנושא משמעות כפולה: האחת, כי מדובר בשטח אשר לפי מהותו מיועד לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם; השניה, כי לבעלי הדירות או למרביתם ישנה זכות לעשות שימוש בשטח, אשר הוענקה להם מידי מי שבכוחו להעניקה (עניין בן צור, 150; ראו גם: ע”א 2525/92 ראוכברגר נ’ עיריית רמת-גן, פ”ד מז(5), 850 (1993); ע”א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ’ קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע”מ, פ”ד נט(1), 943, 955 (2004) (להלן: “עניין וולפסון”), וההפניות שם; מיגל דויטש קניין 754-752, כרך א’, 1997)). פרק ו1 לחוק המקרקעין, כך נקבע בעניין בן צור, מסדיר את מערכת היחסים בין בעלי הדירות לבין עצמם. גם אם אין לבעלי הדירות זכות קניינית בשטחים המשותפים אלא רק רשות שימוש, חלות הוראות הפרק (עניין בן צור, עמ’ 150, בין האותיות ו-ז). אולם, מפרק ו1 לחוק המקרקעין לא ניתן להסיק דבר לגבי טיב הזכויות שרכשו בעלי הדירות בשטחים המשותפים ביחסים שבינם לבין המוכר.

7. כיצד יש לקבוע, אם-כן, האם מכירה של זכויות בדירה בבית שאינו משותף כללה גם הענקת זכות בלתי-מסויימת בשטחים המשותפים? כזכור, על-פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) בהיעדר קביעה מפורשת אחרת נקודת המוצא היא שלבעלי הדירות יש זכות בלתי-מסויימת ברכוש המשותף. על-פי לשונו, עוסק הסעיף בבית משותף או בבית שעתיד להירשם כבית משותף. בעניין אחד הותרתי בצריך עיון את השאלה האם חל סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) אף על בתים שאין כוונה לרושמם כמשותפים (עניין וולפסון, 953). אף בענייננו אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן בכל מקרה חוק המכר (דירות) אינו חל. על-פי סעיף 11 לחוק המכר (דירות), לא יחול החוק על דירה בבניין שבנייתו הסתיימה טרם כניסת החוק לתוקף או שחוזה המכר לגביה נכרת לפני מועד זה. במקרה שבפנינו, בניית הבניין הושלמה והדירות נמכרו לפני תחילתו של החוק (לגבי מועדי התחולה, ראו סעיף 12 לחוק). כפי שנראה מייד, גם בפסיקה שקדמה לחוק המכר (דירות) ניתן למצוא התבטאויות המדברות על כך שגריעה מן הרכוש המשותף צריכה להיעשות בניסוח ברור וחד-משמעי. עם-זאת, אין בכך כדי לומר כי אין הבדלים, מבחינת חובת ההבלטה והפירוט בחוזה המכר בנוגע להחרגה מן הרכוש המשותף, בין התקופה שקדמה לחקיקת חוק המכר (דירות) לבין זו שבאה לאחר-מכן. ואכן, הפסיקה הכירה בכך שחוק המכר (דירות) הביא בכנפיו שינוי מהותי מבחינת חובתו של המוכר להדגיש ולפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מן הרכוש המשותף (ראו והשוו, ע”א 60/80 שטרן נ’ מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע”מ, פ”ד לו(3), 48 (1982); ע”א 213/80 שמעונוף נ’ ברוכים, פ”ד לז(3), 808 (1983) (להלן: “עניין שמעונוף”)).

8. בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו, וכן המשיבים בסיכומי התשובה, מפנים לפסקי-דין של בית-המשפט העליון שניתנו ביחס לתקופה שטרם כניסתו לתוקף של חוק המכר (דירות) ושנקבע בהם כי גריעה מן הרכוש המשותף צריך שתיעשה במפורש ובאופן קונקרטי (ראו למשל, ע”א 310/64 אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע”מ נ’ ז’אק, פ”ד יט(2), 72 (1965); ע”א 531/75 מרקו נ’ רוטפלד, פ”ד ל(2), 393 (1976); ע”א 239/79 גלבורט נ’ הממונה על המרשם, פ”ד לד(2), 807, 811-810 (1980); ע”א 432/83 מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673 (1986)). לצד פסקי-דין אלו, ניתן לאתר בפסיקה שעסקה בתקופה שקדמה לחוק המכר (דירות) גם התבטאויות לפיהן ניתן להוכיח כוונה להחריג שטח מן הרכוש המשותף גם מן הנסיבות או מהתנהגות הדיירים (ראו והשוו, ע”א 398/63 ליבוביץ נ’ כץ, פ”ד יח(1), 384, 390, מול האות ו (1964); ע”א 402/80 “אתגר” הקלוב הישראלי החדש למסחר ביהלומים בע”מ נ’ מ.ב.א. החזקות ונכסים בע”מ, פ”ד לה(3), 309, 320, בין האותיות ב-ג (1981); ע”א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבניין ולהשקעות בע”מ נ’ קופר, פ”ד מג(3), 89 (1989)). יצויין, כי פסקי-הדין שנקבע בהם כי הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד-משמעית עסקו בבתים שנרשמו כבתים משותפים או שהוסכם לרשום אותם כבתים משותפים. במקרים אלו מתחזקת ההנחה כי היתה כוונה להעניק לכל בעלי הדירות זכות בלתי-מסויימת בשטחים המשותפים. במקרה שבפנינו, לא נאמר בחוזי החכירה, אשר נחתמו כזכור לאחר חקיקתו של חוק בתים משותפים, כי הבניין יירשם כבית משותף. נראה שבנסיבות אלה אף אם שומה על המוכר להראות כי כוונת הצדדים היתה להוציא שטח מסויים מן הרכוש המשותף, מדובר בנטל קל יותר מזה שהונהג ביחס למקרים בהם הבית רשום כבית משותף או שהוסכם, במפורש או במשתמע, שהוא יירשם ככזה. במקרים מן הסוג שבפנינו יש לתור אחר אומד-דעת הצדדים בהתאם למבחנים המקובלים בדיני החוזים, בלא לעמוד על דרישה דווקנית כי הכוונה תבוא לידי ביטוי בחוזה בלשון חותכת וחד-משמעית. היינו, המבחן שלטעמי יש ליישם מרוכך יותר מזה שהחיל בית-משפט קמא.

9. על רקע האמור, נפנה לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא. כזכור, השאלה שבפנינו היא האם החכרת הדירות בבניין הקנתה לרוכשים זכות בלתי-מסויימת ברכוש המשותף. המענה לשאלה זו טמון בפרשנות חוזה החכירה. כבכל שאלה של פרשנות חוזים, יש לפתוח את הדיון בלשון החוזה. יוער, כי הצדדים הגישו רק חלק מחוזי החכירה שנחתמו בזמנו עם בעלי הדירות. מן החוזים שצורפו עולה, כי המחכיר וכל אחד מהחוכרים חתמו על חוזה חכירה, שהוכתר כ”שטר שכירות” (להלן: “חוזה החכירה”), וכן על מסמך שכותרתו “התנאים המיוחדים המצורפים לשטר החכירות המהווים חלק בלתי-נפרד ממנו” (להלן: “הנספח”). בחוזה החכירה הוגדר הנכס המוחכר כך: “חלק מהמקרקעין וזכות חכירה על דירה…”. לטענת המשיבים, השימוש במילים “חלק מהמקרקעין” בנוסף ל”זכות חכירה על דירה” מלמד כי היתה הסכמה להקנות לחוכר זכויות במקרקעין מעבר לדירה עצמה. לטעמי, הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבים אינה מתחייבת מן הלשון. ניתן לומר כי ה”חלק מהמקרקעין” שאותו היתה כוונה להחכיר חופף ל”זכות חכירה על דירה” והכפילות נועדה להדגיש את טיב הזכות אותה רוכש החוכר. מכל מקום, גם אם יש בניסוח הכפול כדי לתמוך במידת מה בעמדת המשיבים אין מדובר בראיה חד-משמעית שיש בה כדי להכריע לבדה בשאלה הפרשנית. הספקות מתעצמים נוכח לשונו של הנספח. אחד מסעיפי הנספח קובע כך:

“מכיון שעל-שם המחכיר נשארים עוד רשומים כיום חלקים אחרים ברכוש זה, לכן מצהיר בזה החוכר כי אין לו כל קשר או שייכות או שום חלק בחלקים האלה והוא מסכים בזה, כבר מעכשיו כי המחכיר יוכל למכור, להעביר, למשכן או להחכיר את החלקים האחרים הנ”ל בכל עת וזמן למי שירצה ובתנאים שירצה, לבנות, לקבל רשיונות בניה או לעשות כל פעולת דיספוזיציה המותרת לפי החוק בנידון החלקים האחרים הנ”ל, בלי צורך לקבל לשם כך את הסכמתו של החוכר הנוכחי.”

בחלק מחוזי החכירה, ככל הנראה ברובם, הופיע הטקסט הנזכר בלי המילים שהודגשו בקו תחתון. בכמה חוזי חכירה, ככל הנראה האחרונים שנחתמו, כולל הטקסט את המילים המודגשות בקו. אכן, הטקסט “המעודכן” מחזק את הרושם כי החכרת הדירות לא כללה זכות בלתי-מסויימת בשטחים המשותפים, שכן המחכיר שימר בידיו את הזכות לבנות על השטח ככל שתהא בידו זכות לכך על-פי החוק. נראה כי אף שלכאורה תומכת לשון התניה במידה מסויימת בעמדת המערערת, אין בה כדי להכריע את הכף. ניתן לפרש את הסעיף ככולל הסכמה של החוכר שלמחכיר יש זכות להחכיר כל חלק מן המקרקעין, כולל החצר והגג. אולם, לא ניתן לשלול לחלוטין חלופה פרשנית לפיה מתייחס הסעיף לדירות האחרות בלבד והוא בא להבהיר כי לחוכר לא תהא אפשרות למנוע החכרה של דירה אחרת.

10. מסקנתנו היא, כי לשון החוזה אינה מספקת תשובה ברורה לשאלה הפרשנית בה הוטל עלינו להכריע. עלינו להידרש איפוא לנסיבות. מן הבחינה העקרונית, התשתית הנסיבתית הרלוונטית ביותר היא זו שאפפה את כריתת חוזי החכירה ואשר יש בה כדי להצביע על האופן בו תפסו הצדדים לחוזה את המערכת ההסכמית. דא עקא, שנוכח חלוף השנים לא היו בפני בית-המשפט המחוזי עדויות ישירות של מי מחותמי החוזה המקוריים. ישנן נסיבות חיצוניות מסויימות, שעיקרן הוא מספר הליכים משפטיים שהתנהלו במהלך השנים בין רוכשי דירות בבניין לבין ברבלט או המערערת, אשר אפשר שיש בהן כדי ללמד דבר מה על כוונתם של החותמים המקוריים. חלק מנסיבות אלו, שאיני רואה צורך לפרטן, פועל לטובת המערערת וחלק אחר תומך בעמדת המשיבים. לסופה של בחינה, סבורני שלא ניתן להפיק מסקנה חותכת חד-משמעית מן ההליכים המשפטיים שהתקיימו לאורך השנים. בדיקתנו תתמקד איפוא בשאלה מה ניתן ללמוד מהתנהלותם של דיירי הבניין במהלך השנים לגבי האופן בו תפסו הם את מערך הזכויות ביניהם. אקדים ואומר, כי גם בעניין זה קיימות אינדיקציות לכאן ולכאן, והתמונה שקולה למדי. בסופו-של-יום, לאחר שבחנתי את הנתונים השונים ואת טענות הצדדים, באתי לכלל דעה כי יש להבחין בין הגג לבין החצר. לגבי החצר, נוטה לדעתי הכף לטובתם של המשיבים ואילו לגבי הגג נוטה הכף לטובת המערערת. נפרט, בתמצית, את האינדיקציות העיקריות שיש בהן כדי להשליך על ההכרעה.

11. בטיעוניהם התייחסו הצדדים לפרטים שונים הנוגעים לאופן ניהול הבניין לאורך השנים. מבין הנתונים השונים שהוזכרו, יש לטעמי לבחון לעומק את המשמעות הנודעת לשתי נקודות: האחת, זהות הגורמים שנשאו בהוצאות החזקת הרכוש המשותף; השניה, השימוש בפועל ברכוש המשותף. באשר לתשלום עבור החזקת הרכוש המשותף, התחייבו החוכרים בנספח שצורף לשטרי החכירה המוקדמים “להשתתף באופן יחסי בהוצאות הרכוש הכלליות, כגון: תיקונים, החזקת חדר המדרגות, הגינה, בורות שופכין וכדומה” (סעיף 3 לנספח). אין מחלוקת, כי בפועל נשאו כל הדיירים באופן שווה בעיקר הנטל של החזקת הרכוש המשותף. לטענת המערערת, נשאה היא באופן פרטי בעלויות ההשקיה של העציצים בחלק החצר הסמוך לדירתה. עוד טוענת המערערת, כי היא או אביה השקיעו מכספם הפרטי בפיתוח החצר, כגון בניית ביתן לאחסנת מיכלי האשפה. בשנת 1986 נעשה שיפוץ כללי בבניין והדיירים כולם השתתפו באופן שווה במימונו. עם-זאת, לטענת המערערת כלל השיפוץ בעיקר צביעה של חדר המדרגות, זיפות הגג וכיוצא באלו פעולות שטיבן הוא שימור הקיים ולא שינויים שבתשתית. באשר לשימוש בשטחים המשותפים, אין חולק שלדיירים היתה גישה חופשית לכל חלקי החצר. לטענת המערערת, היא טיפחה והשתמשה באופן בלעדי בחלק מהחצר הסמוך לדירת הקרקע שלה. אולם, רק בשנת 1999 פעלה המערערת לתיחום פיזי של שטח זה וגידרה אותו. צעד זה הוביל למחאה של דיירים ולנקיטת הליכים משפטים. כמו-כן, בחקירה הנגדית אמר בנה של המערערת, כי למיטב ידיעתו לא מנעה המערערת משאר הדיירים כניסה לשטח (עמ’ 12 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי; יוער, כי בשל מצבה הבריאותי המערערת עצמה לא הגישה תצהיר ולא נחקרה). באשר לגג, מן החומר עולה כי ישנן שתי כניסות אליו. כניסה אחת מחדר המדרגות בה משתמשים כל הדיירים וכניסה שניה מדירתה של המערערת. השימוש של הדיירים בגג מוגבל להתקנת אנטנות, דודי שמש וכדומה. המערערת, לעומת-זאת, משתמשת בגג לצרכים נוספים, פרטיים באופיים, כגון אחסון פריטים שונים. עוד יוער, כי בתצהיר שהוגש על-ידי המשיב 3 נאמר, שלאורך השנים טענה המערערת בפני הדיירים כי היא בעלת הזכויות הבלעדית בחצר ובגג, אף שלא נלוותה לכך פעילות ממשית מצידה (פסקה 8 לתצהיר, מוצג יד בתיק המוצגים של המערערת).

12. לכאורה, תומכת העובדה שכל הדיירים השתתפו באופן שווה בהוצאות ההחזקה השוטפות של הרכוש המשותף בעמדתם של המשיבים. גם העובדה שהמערערת לא היתה מונעת כניסה לחצר של הדיירים מחזקת עמדה זו. מן הצד השני, יש ממש גם בטענת המערערת כי גם אם היה לדיירים רישיון שימוש בלבד ברכוש המשותף מוצדק היה לחייבם להשתתף בעלויות החזקתו. בהקשר זה נשוב ונציין, כי על-פי הפסיקה די בקיומה של רשות להשתמש ברכוש המשותף על-מנת שיחול פרק ו1 לחוק המקרקעין (ראו לעיל, פסקה 6), כולל ההוראות המטילות על הדיירים לשאת בעלויות ההחזקה. מן החומר שבפנינו לא הובהר עד תום האם נשאו הדיירים בהוצאות החורגות מהחזקה שוטפת. עוד יש לזכור, כי על-פי האמור בתצהיר שהוגש מטעם המשיבים עצמם טענה המערערת לאורך כל הדרך כי היא בעלת הזכויות ברכוש המשותף והתרת השימוש בו נובעת מרצונה הטוב. נתון זה מחליש במידה מסויימת את התמיכה הראייתית שמבקשים המשיבים למצוא בכך שהרכוש המשותף היה פתוח לשימוש לכלל הדיירים. על-אף האמור, בסופו-של-יום לדעתי שאלת השימוש היא המכריעה בתיק זה. כאמור, ישנן במקרה שבפנינו אינדיקציות שונות המושכות לכיוונים מנוגדים. על רקע התמונה הבלתי מושלמת, סבורני כי מרכז הכובד של ההכרעה נעוץ בשאלה האם הוכיחה המערערת כי לאורך השנים היא נהגה בשטח מסויים מנהג בעלים, באופן המצביע על שימוש ייחודי החורג מן השימוש השגרתי של דיירים בבניין, בלא שנשמע בשל כך קול מחאה.

13. יישומו של מבחן זה מביא אותי, כאמור, למסקנה כי יש להבחין בין החצר לבין הגג. לגבי החצר, מן הנתונים עולה כי לדיירים היתה גישה חופשית לכל חלקיה. אף אם המערערת טיפחה באופן מיוחד חלק מהחצר שנמצא ליד דירתה, לא נמנעה כניסתם של דיירי הבניין האחרים לשם. משכך, לא היתה לדיירים כל סיבה למחות על טיפוח חלק זה של החצר, כל עוד לא נקטה המערערת צעדים כדי לבדלו מבחינה פיזית. ואכן, גידורו של שטח זה הביא לפתיחתם של הליכים משפטיים. בנסיבות אלה, אין לומר כי השימוש של המערערת בחצר נשא אופי ייחודי במידה אשר יש בה כדי ללמד כי הדיירים הניחו שיש למערערת זכות ייחודית בחצר או השלימו עם מצב כזה. שונים הדברים לגבי הגג. אמת, הדיירים כולם משתמשים בגג כמקום בו מותקנים אנטנות, דודי שמש וכדומה. שימוש מסוג זה מאפיין גג של בית משותף (ראו, סעיף 59א לחוק המקרקעין). יחד-עם-זאת, השימוש של המערערת בגג שונה מבחינה מהותית מן השימוש הכללי. למערערת כניסה נפרדת מדירתה לגג. לא הוכחשה טענתה כי היא השתמשה בו לאורך השנים לצרכים פרטיים, כדוגמת איחסון תכולה. שימוש ייחודי מסוג זה, שלא נטען כי הושמעה לגביו מחאה כלשהי, מחזק את הטענה לקיומה של זכות קניינית. בנסיבות העניין, יש בכך כדי להטות את הכף לטובתה של המערערת, בכל הנוגע לגג.

14. בטרם סיום אבקש להוסיף שתי הערות: האחת, קביעתנו כי למערערת יש זכות קניינית בגג עשויה לעורר את השאלה מה טיב זכותם של הדיירים האחרים בגג, לעניין השימוש בו לשם התקנת אנטנות, דודי שמש וכדומה. בכתבי הטענות שהוגשו מטעם המערערת נאמר, כי על-אף שהיא בעלת הזכויות בשטחים המשותפים אין בכוונתה למנוע מהדיירים שימוש סביר בו (ראו למשל, סעיף 12 לכתב ההגנה). אנו רואים בכך אמירה מחייבת. משכך, ברור כי אין למנוע מהדיירים האפשרות להוסיף ולהשתמש בגג באותה המתכונת שנהגה עד כה. אם יהיו אילוצים שיחייבו שינויים מסויימים, כגון בניה על הגג, יימצא פיתרון שווה ערך לשימוש הנוכחי. השניה, ההכרעה לגבי הזכויות הקנייניות על הגג אין בה כדי להביע עמדה, לכאן או לכאן, באשר לאפשרות לנצל זכויות בניה על הגג, ככל שאלו קיימות או יהיו קיימות בעתיד (על היחס בין זכות קניינית על גג של בית משותף לבין זכויות בניה ראו, ע”א 136/63 לווינהיים נ’ שורצמן, פ”ד יז 1722 (1963); ע”א 19/81 ביבי נ’ הורברט, פ”ד לז(2), 497 (1983); ע”א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ’ שרון, פסקאות 46-44 לחוות-דעתה של השופטת נאור ופסקה 6 לחוות-דעתה של השופטת חיות (לא פורסם, 27.8.009), וההפניות שם).

14. הערעור מתקבל איפוא בחלקו, במובן זה שההצהרה שניתנה על-ידי בית-המשפט המחוזי לא תכלול את גג הבניין. החיוב בהוצאות בבית-משפט קמא מבוטל ואף בערכאתנו לא ייפסקו הוצאות.”

ב- ה”פ (ת”א) 17545-07-12 נעם הלוי נ’ מלכה טכורש, תק-מח 2014(4), 37553 (23.12.2014)}נקבע:

“כיצד תפורש הוראה בתקנון בית משותף המצמידה זכויות הבניה על גג הבית לדירה מסויימת, והאם ההצמדה כוללת זכות לממש את מלוא זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות בבניין – אלה השאלות הניצבות בעיבורה של התובענה.

העובדות בקצרה
1. המבקשים הם בעלי דירה בקומה רביעית של בית משותף ברח’ בורוכוב 16 בת”א, שבו נבנו 4 דירות על-ידי מנוצ’הרי חב’ קבלנית לבניין בע”מ (להלן: “החברה הקבלנית” ו “הבית המשותף”).

בשנת 2006 רכשו המבקשים את דירתם מידי ה”ה ג’ורגי, שרכשו את הדירה ישירות מהחברה הקבלנית.

2. הבניין נרשם בפנקס הבתים המשותפים כבית משותף בשנת 1987. בצו לרישום הבית המשותף, אשר ניתן ביום 29.06.87 נאמר, כי קיים תקנון מוסכם לכל הדירות בבניין (להלן: “התקנון המוסכם”).

בתקנון המוסכם (נספח א’2 לתובענה) נאמר כי בהתאם לסעיף 55 לחוק המקרקעין… מוצאים חלקים מהרכוש המשותף ומוצמדים לדירות כדלקמן:

חניות שסומנו בתשריט והוצמדו לכל אחת מהדירות (סעיפים 1(א)-(ד) לתקנון); “גג בשטח 71.20 ממ”ר המסומן בתשריט באות ה’, מוצמד לדירה מס’ 18/4”, היא דירת המבקשים (סעיף 1(ה) לתקנון).

סעיפים נוספים בתקנון הבית המשותף, הרלבנטיים לענייננו הינם סעיפים 2, 3, 4.

בסעיף 2 לתקנון נאמר:

“הרכוש המשותף של הבית יוצמד לדירות הבית בחלקים שווים, כלומר: 1/4 לכל דירה.”

בסעיף 3 לתקנון נאמר:

“בעלי הדירה מס’ משנה 18/4 וחליפיהם מדי פעם בפעם, שלדירתם צמוד הגג, כמפורט בסעיף 1(ה’), יהיו רשאים לעשות לגבי הגג הצמוד כל שימוש וניצול ללא הגבלה, לרבות פעולות ועבודות בניה ו/או תוספת בניה ו/או שיפוצים כלשהם, ללא הגבלה וללא הצורך בקבלת הסכמה ו/או חתימה מאת בעלי הדירות האחרות בבית, ו/או מנציגות הבית, ובלבד שלגבי עבודות הבניה ינתן היתר מאת הרשויות המוסמכות.”

בסעיף 4 לתקנון נאמר:

“הגג העליון שהינו רכוש משותף ישמש את כל בעלי הדירות בבית לשם התקנת מתקנים משותפים, כגון דודי שמש, קולטים ואנטנה מרכזית לטלויזיה.”

3. באפריל 2005 נכנסו לתוקפן הוראות תמ”א 38 – תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה. תכנית זו אינה חלה באזורים שעליהם חלה תכנית מפורטת לב העיר 2331 “לב תל אביב אזור ב, המאפשרת בניית קומה נוספת חדשה בבניין” (להלן: “תכנית לב העיר”). יחד-עם-זאת, קבלת היתר בניה לפי תב”ע לב העיר מותנית בחיזוק הבניין בהתאם להוראות תמ”א 38.

4. לאחר כניסתם לדירה, החל המבקש 1, שהוא אדריכל במקצועו, בהליכי תכנון של קומה חמישית בבית המשותף, כאשר בתכנון משולבות גם עבודות לחיזוק הבניין כנגד רעידות אדמה, בהתאמה להוראות תמ”א 38.

ביום 19.05.09 הגישו המבקשים בקשה להיתר בניה.

לטענתם, הסתבר להם לתדהמתם כי ביום 13.06.09 הגישו המשיבים במאוחד התנגדות למתן ההיתר. הוועדה המקומית החליטה לקבל את התנגדות המשיבים ונימקה את קבלת ההתנגדות בכך שלא התקבלה הסכמת המשיבים לבניה בחלקים המשותפים לשם חיזוקו של הבניין, וכי נדרשת הסכמת המשיבים לבניה על גג הקומה החמישית החדשה שתיווצר.

טענות המבקשים
5. התובענה אינה מופנית כלפי הוועדה המקומית אלא כלפי המשיבים בלבד. עתירתם של המבקשים היא להצהיר כי זכויות בניה בלתי-מנוצלות בבית משותף יוחדו בתקנון לדירתם, באופן המקנה להם בכל עת ובאופן בלעדי זכות לנצל ו/או לממש את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, ללא צורך בהסכמת המשיבים.
6. המבקשים טוענים כי תב”ע לב העיר מאפשרת בניית קומה נוספת (חדשה) בבניין ומטרתה לעודד שיפוץ מבנים על-ידי הוספת שטחי בניה. התכנית לא היתה קיימת במועד בניית הבניין, וזכויות הבניה מכוחה טרם נוצלו בפועל (להלן: “זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות”).

בבית המשותף מושא התובענה, יש זכויות שטרם נוצלו לבניית דירה אחת נוספת על הגג, מכח תכנית לב העיר, בכפוף לחיזוק הבניין בהתאם לתמ”א 38.

על-מנת לנצל את אחוזי הבניה, נדרשת העתקה של החדר הבנוי על גג הקומה הרביעית בבניין, שהגג שלו הוא רכוש משותף, והעתקת חדר המכונות של המעלית אל גג הקומה החמישית החדשה שתבנה.

7. לטענת המבקשים, הזכויות הבלתי-מנוצלות על גג הבניין הוקנו להם באופן בלעדי במסגרת התקנון המוסכם. לדבריהם, הרשאה לבנות ולנצל את זכויות הבניה הללו, היא בבחינת התחייבות חוזית מחייבת ובלתי-הדירה, אשר המשיבים מנועים מלחזור בהם ממנה או להתנגד להענקת היתר בניה למימושה.

לדברי המבקשים, המשיבים אשר הסכימו מראש (בתקנון ובחוזה הרכישה) לבניה נוספת ללא הגבלה על גג הבניין בו הם מתגוררים, הסכימו מכללא גם לכך שבמשך תקופה זמנית וסבירה, תגרם פגיעה מידתית וזמנית לרכוש המשותף ויחולו בו שינויים המתחייבים מעבודות הבניה – כל זאת בתנאי שהמבקשים יפעלו למזער כל נזק למינימום ההכרחי, וישיבו את המצב לקדמותו בשינויים המחוייבים לגבי הרכוש המשותף.

המבקשים מציינים כי ניסו להגיע להסדר מוסכם עם המשיבים וניהלו איתם מו”מ במשך כשנתיים וחצי, אך בסופו-של-דבר נתקלו בסירוב עיקש של המשיבים לשתף עמם פעולה.
טענות המשיבים
8. המשיבים טוענים, כי זכויות בניה בלתי-מנוצלות הינן זכויות בעלות ערך השייכות לכל בעלי הדירות בבניין. לדבריהם, הצמדת הגג המשותף לדירה מסויימת, איננה מהווה בהכרח הסכמה לבניה על הגג הצמוד לאותה דירה או לניצול אחוזי בניה שנותרו לבניין.

המשיבים 3 ו- 4 מודיעים כי לצרכי פשרה היו מוכנים והם עדיין מוכנים, כי המבקשים יעשו שימוש בזכויות הבניה הנוספות על החלק הצמוד לדירתם בלבד. אולם המבקשים דחו הסכמה זו, מטעמים לא ברורים, והם מבקשים לנצל את כל זכויות הבניה הנוספות לשם בניה על כל גג הבית המשותף, גם על החלק שאינו צמוד לדירתם. ויותר מכך, גם על הגג החדש שיווצר מהבניה הנוספת, לרבות על חלק הגג שמוגדר באופן ברור כרכוש משותף, בתקנון ובתשריט של הבית המשותף.

לדברי המשיבים ברי שאין זו כוונת התקנון או כוונת הצדדים בחוזה הרכישה, וראיה לכך ניתן למצוא בעובדה שאין הצמדה מפורשת של זכויות הבניה לדירת המבקשים והם מנסים לבנות טענותיהם על הסכמה מכללא.

9. המשיבה 1 טוענת, כי המבקשים עצמם מודים שהצמדת הגג לדירתם אין משמעה גם הצמדה אוטומטית של זכויות בניה בלתי-מנוצלות, אלא הזכויות הללו הינן בבעלותם של כל בעלי הזכויות בניין, בחלקים שווים.

המשיבה 2, גב’ נחמה נחמיאס, מכרה את דירתה לבני הזוג רוני ואנדרו קרטר במהלך הדיון בתובענה. הרוכשים החדשים, בני הזוג קרטר ששמם הוסף במקום גב’ נחמיאס, הודיעו כי אין להם עניין בסכסוך ולא הגישו סיכומים מטעמם.

התקנון המוסכם
10. התקנון המוסכם מנוסח במילים פשוטות וברורות ועל-פי לשונו הוסכם בין רוכשי הדירות לבין החברה הקבלנית כדלקמן:

א. מתוך הרכוש המשותף יוצאו חלקים ספציפיים המיועדים לחניות, כאשר לכל דירה הוצמדה חניה אחת בתקנון המוסכם. הגג בשטח 71.20 ממ”ר הוצמד לדירה מס’ 18/4, כיום דירת המבקשים (סעיף 1 לתקנון המוסכם).

ב. יתר חלקי הרכוש המשותף של הבניין הוצמדו לדירות הבית בחלקים שווים, בשיעור של 1/4 לכל דירה (סעיף 2 לתקנון המוסכם).

ג. למבקשים, כמי שבאו בנעלי הרוכשים המקוריים של דירה מס’ 18/4, ניתנה הזכות “לעשות לגבי הגג הצמוד כל שימוש וניצול ללא הגבלה, לרבות פעולות ועבודות בניה ו/או תוספות בניה ו/או שיפוצים כלשהם, ללא הגבלה וללא הצורך בקבלת הסכמה ו/או חתימה מאת בעלי הדירות האחרות בבניין… “.

ד. הגג העליון (שהוא כיום הגג מעל דירתם של המבקשים), הינו רכוש משותף, אשר נועד לשמש את כל בעלי הדירות לשם התקנת מתקנים משותפים כגון דודי שמש, קולטים ואנטנה מרכזית.

11. התקנון המוסכם נותן ביטוי לרצונם המשותף של החב’ הקבלנית ושל הרוכשים או הבאים בנעליהם, להותיר חלקים מסויימים בבניין כרכוש משותף, וחלקים אחרים לייחד כהצמדה לדירות, למעט הגג אשר הוצמד בתשריט רק לדירה המשמשת כיום את המבקשים.

המשיבים אינם מתכחשים להוראות התקנון המשותף, אולם חולקים על הפרשנות המרחיבה שהמבקשים מעניקים לתקנון ובמיוחד לסעיף 3 הדן בהצמדת הגג.
המחלוקת אינה פרשנית בלבד והיא נוגעת ללב ליבן של זכויות הבניה בבית משותף ואופן ניצולן. הכוונה לזכויות שבאו לעולם כתוצאה מתכנית חדשה, שלא היתה קיימת בעת שנחתמו חוזה הרכישה והתקנון המוסכם, אשר נועדו להסדיר את זכויות הדיירים בבניין.

זכויות בניה בהיבט המשפטי
12. האם אחוזי בניה בלתי-מנוצלים מהווים חלק מהרכוש המשותף של דיירי הבניין, או שמא הם חלק מזכויות הבניה של בעלי הדירה שלה הוצמד הגג שמעל דירתם?

הלכה פסוקה היא כי הצמדת גג משותף לדירה מסויימת, אינה מהווה בהכרח הסכמה לבניה על הגג הצמוד לאותה דירה או לניצול אחוזי בניה שניתנים לניצול על גג זה (ע”א 7156/96 שואעי נ’ בכרך, פ”ד נג(1), 469; ע”א 3451/07 קאופמן נ’ כהן (2010)).

במקרה דנן, אין מחלוקת כי בתקנון המוסכם נקבע חד-משמעית כי למבקשים תהא הזכות לבנות על הגג הצמוד לדירתם, וכי הם אינם זקוקים להסכמה בכתב של יתר דיירי הבניה לצורך ביצוע בניה זו (סעיף 3 לתקנון המוסכם).

המחלוקת מתמקדת בשאלת הניצול של אחוזי הבניה והאופן שבו ינוצלו אחוזי בניה אלה. המבקשים מפנים לדבריה של כב’ שופטת דורנר ב- ע”א 5043/96 גלמן נ’ הררי, פ”ד נד(3), 389, (להלן: “עניין גלמן”), שם נאמר כי:

“תקנון יפורש ככזה המגשים תכלית כלכלית משותפת של צדדים אשר יש לייחס להם סבירות והגינות.”

לדברי המבקשים, הפרשנות שמנסים המשיבים לתת לסעיף 3 לתקנון המוסכם, לפיה הוענקה למבקשים זכות לבנות ללא הגבלה וללא צורך בהסכמתם של המשיבים, מחד גיסא, אך זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות נותרו בבעלות משותפת של כלל הדיירים, מאידך גיסא – נוגדת את התכלית המשותפת של הצדדים, סותרת את האמור בסעיף 3 ונוטלת ממנו את משמעותו המעשית והכלכלית.

13. המשיבים מפנים אף הם להלכת גלמן ומסתמכים על דברים נוספים שנאמרו מפי כב’ השופטת דורנר בפסק-הדין (עמ’ 394):

“הענקה נרחבת כזו של אחוזי בניה צריכה, ככלל, להינתן במפורש… גישה פרשנית זו אף מתחייבת מהפסיקה, המשקפת מדיניות משפטית המגנה על בעל דירה בבית משותף שלפיה ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין אם המדובר ברכוש משותף ובין אם מדובר בהסכמה לבניה (היינו ויתור על אחוזי בניה), חייב להיות מפורש.”

כמו-כן מפנים המשיבים ל- ע”א 11965/05 עזבון המנוח קליין נ’ שרון (27.08.09) (להלן: “עניין קליין”), שם נאמר:

“ויתור על זכויות בניה צריך שייעשה באופן מפורש.”

כדי להכריע במחלוקת הנטושה בין הצדדים ולקבוע האם מדובר בהענקה נרחבת של אחוזי בניה בלתי-מנוצלים, או בהענקה שניתן להסכים עליה אגב אורחא, יש לברר מהי הבניה המתוכננת על-ידי המבקשים.

הבניה המתוכננת בבניין
14 במסגרת הבניה המקורית של הבניין נבנה חדר על הגג בשטח של 23 מ’, שהינו חלק מדירת המבקשים. החדר נבנה על-ידי החברה הקבלנית עוד קודם רישומו של הבניין כבית משותף.

המבקשים מתכוונים לבנות דירה נוספת על כל קומת הגג של הבית המשותף (להלן: “הקומה החמישית”).

המבקש 1 העיד כי:

“הכוונה היא לבנות דירה נפרדת, כלומר דירת הגג הנוכחית מתנתקת מהגג, ולכאורה בינה לבין הגג נכנסת עוד קומה שזה הופך ליחידת דיור נפרדת, הכניסה ליחידת הדיור הנפרדת היא מחדר המדרגות, והמעלית עולה עוד קומה, וחדר המדרגות עולה עוד קומה.”
(עמ’ 12 ש’ 2)

המבקש העיד כי הכוונה היא גם לבצע שדרוג של הבניין כולו:

“… צריך לחזק את הקיר של חדר המדרגות שכרגע הוא לא מבטון אלא מבלוקים, ועוד שני קירות בפינה הדרום מערבית שישמשו לכל הדירות כחדרים מחוזקים, כי אי-אפשר לעשות ממ”דים.”

המבקש אישר שאם תתווסף יחידת דיור נוספת, חלקו של כל בעל דירה ברכוש המשותף ירד מ- 1/4 ל- 1/5, אך לדבריו “… הסך הכולל הוא גדול יותר וגם יכול להיות שהוא יעלה… השטח הכולל יגדל ויהיו עוד שטחים משותפים” (עמ’ 11 ש’ 30).

המבקשים מסכימים, כי הגג העליון מעל החדר הבנוי על הגג, בשטח של 23 מטר, הוא בבעלות משותפת. לדבריהם, לאחר בניית הקומה החמישית יבנה על הגג מחדש חדר בשטח זהה וכך גם הגג מעל הדירה בקומה החמישית ישאר בבעלות כל דיירי הבניין. המתקנים המצויים כיום בגג והמהווים רכוש משותף, יועתקו אף הם על-ידי המבקשים ועל חשבונם. חדר השירות של המעלית יבנה מחדש וישאר רכוש משותף. עוד טוענים המבקשים כי לשטחי הרכוש המשותף יתווספו שטחים בקומה החדשה שתבנה, והבניין בשלמותו יושבח על-ידי חיזוק עמידותו כנגד רעידות אדמה ללא כל עלות למשיבים.

15. המבקשים העידו כי החליטו לשאת בעצמם ועל חשבונם בכל העלויות הכרוכות בתוספת קונסטרוקציה חיצונית, בכל גובה הבניין, וכן בשיפוץ פנימי וחיצוני של המבנה וסביבתו.

לטענתם, מצבו הכללי של הבניין הוא מוזנח ומחייב ממילא שיפוצים נרחבים, ועל-אף שבעלי כל הדירות צפויים ליהנות מהשבחתו, לא היה בכוונתם לבקש מהמשיבים השתתפות כלשהי בעלויות השיפוץ.

16. המשיבים אינם הולכים שבי אחר הצהרתם של המבקשים, כי ישאו במלוא עלויות שיפוץ הבניין. לטענתם, במסווה של חיזוק ושיפוץ המבנה בהתאם להוראות תמ”א 38, מנסים המבקשים לנכס לעצמם את זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות בבניין, בתואנת שווא כי אלה הוענקו להם מכוח הצמדת הגג לדירתם.

אם לא די בכך, טוענים המשיבים, כי הבניה המתוכננת תסב להם נזק ותגרום לפגיעה בשגרת חייהם. כך, למשל, השבתת המעלית לפרק זמן של חודשים רבים עד שנה תגרום לפגיעה באורח חייהם של הדיירים, שחלקם בגיל מתקדם והמעלית מהווה עבורם צורך פיזי הכרחי.

זכויות הבניה הבלתי-מנוצלת בהיבט הכלכלי
17. אין חולק כי לזכויות בניה ערך כלכלי (עניין גלמן, שם; עניין קליין, פִסקה 45; תא”ק (יר’) 57229-02-13 הירשנבוים נ’ אגודת יד שרה (30.11.14)). האפשרות לסחור בזכויות אלה, בין אם במנותק למקרקעין ובין אם בצמוד אליהן, מעידה על ערכן הכלכלי.

המבקש 1 שהינו אדריכל במקצועו, מודע ללא ספק למשמעת הכלכלית הנודעת לאחוזי הבניה הבלתי-מנוצלים בבניין.

לתיק בית-המשפט לא הוגשה חוות-דעת שמאי או הוצגה הערכה אחרת של שווי זכויות הבניה הלא מנוצלות, אך מדובר בזכויות בעלות משמעות נכבדה, אליבא דשני הצדדים.

אמנם, המבקשים טוענים כי אין בכוונתם להשתלט על רכוש משותף או לגזול ממנו, אלא להיפך, בכוונתם להשביח את הרכוש המשותף ולהחזירו במהרה לחזקה ולבעלות משותפת, לאחר השלמת בנית הקומה הנוספת על חשבונם בלבד. אולם, אין בכך כדי לפצות את המשיבים על העברת חלקם בזכויות הבלתי-מנוצלות לרשות המבקשים.

18. המבקשים סבורים כי צרות עין היא אשר מניעה את המשיבים בהתנגדותם לבניה המבוקשת, הא ותו לא.

האם ניצול זכויות תמים בפנינו או ניסיון להשתלט על זכויות בניה שהן נחלת כלל הדיירים בבניין?

סבורני כי הפרשנות מרחיקת הלכת שהמבקשים מנסים ליתן להוראות התקנון המוסכם ולזכויות שהוקנו להם מכוחו, אינה עומדת במבחן ההיגיון או במבחן כוונתם המשותפת של הצדדים להסכם הרכישה ולתקנון.

בהיעדר חוות-דעת, קשה לאמוד את שווי זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, אך אין ספק כי מדובר בהענקה נרחבת של אחוזי בניה, אשר לפי הלכת גלמן צריכה להינתן במפורש, ולא מכללא. המבקשים סומכים ידם על סעיף 3 לתקנון ומבקשים ללמוד ממנו, כי מלוא זכויות הבניה שטרם נוצלו הוענקו להם מכללא.
אין בידי לקבל טענה זו.

העובדה שבחוזה הרכישה ובתקנון המוסכם נאמר, כי למבקשים תהא זכות לעשות לגבי הגג הצמוד “כל שימוש וניצול ללא הגבלה”, עדיין אינה מצדיקה את החלתה של זכות זו על זכויות הבניה. אכן, בגג הצמוד רשאים המשיבים לבנות דירה נוספת מכוח הוראות תכנית לב העיר. אולם, זכויות הבניה הנוספות שהוקנו לבית המשותף הן זכויות של הבניין ודייריו ולא של המבקשים לבדם. אמנם, יתכן מצב שבו יגיעו הצדדים לכלל הסכמה, לפיה הדיירים מוותרים על זכויותיהם הבלתי-מנוצלות לטובת המבקשים, אך ויתור מעין זה חייב להיעשות במפורש, תוך ידיעה ויתכן אף שכנגד תשלום תמורה, אשר תשקף את שוויין הכלכלי של אותן זכויות.

19. המבקשים ביקשו למצוא תימוכין לטענתה כי מלוא אחוזי הבניה שטרם נוצלו הם בבעלותם בדברים כדלקמן:

הודאת בעל דין – בחקירתו אישר המשיב 3 כי זכויות הבניה הם של המבקשים וכמוהו אישר גם מר חורש בשם המשיבה 2; הוראות סעיף 3 לתקנון הבניה; ההסכמות בחוזה הרכישה שבהן נאמר בין היתר כי התקנון המוסכם יכלל במסגרת צו רישום הבית כמשותף; העובדה שהמבקשים חוייבו בתשלום היטל השבחה בגין זכויות בניה בלתי-מנוצלות המשויכות לדירה הנמכרת בעת שרכשו את דירתם; העובדה שבהסכם המכר בין המשיבה 2 גב’ נחמיאס לה”ה קרטר, התחייבו הקונים קרטר להודיע לבית-המשפט כי הם מוותרים על כל טענותיה של גב’ נחמיאס בהליך דנן ואכן הודיעו זאת לבית-המשפט.

20. מבלי לגרוע ממשקלן של ראיות אלה, אין בהן יותר ממה שנאמר בכל אחת מהן, קרי, אין בהן כדי ללמד על ההסכמה של המשיבים לוותר על חלקם בזכויות הבניה הבלתי-מנוצלות לטובת המבקשים.

אכן, הזכות לבנות על גג דירתם של המבקשים הוקנתה למבקשים, ואף שולם היטל השבחה על-פי דרישת הרשות המקומית. אולם מכאן ועד המסקנה, כי הוענקו למבקשים מלוא זכויות הבניה על-פי תכנית לב העיר – רחוקה הדרך.

21. הסכמתם של המבקשים לבצע את השיפוץ ואת חיזוק המבנה על חשבונם לא ניתנה אף היא מתוך נדיבות לב גרידא. הדעת נותנת כי לו היו המבקשים מסתפקים בחיזוק ושיפוץ המבנה על-פי תמ”א 38, לא היו עושים כן על חשבונם, אלא היו מבקשים מיתר הדיירים לשלם את חלקם. אולם, כאשר השיפוץ והחיזוק כרוכים בבניה נוספת וברצון לנצל את מלוא הזכויות לפי תכנית לב העיר לטובת המבקשים בלבד, אין תמה שהמבקשים מוכנים לעשות זאת על חשבונם.

גם אם נכונה הטענה, כי המשיבים לא גילו נדיבות כלפי המבקשים ועמדו על זכותם להתנגד לשימוש בזכויות הבניה הבלתי-מנוצלות על-ידי המבקשים לבדם, עדיין זכותם לעשות כן. המדובר בזכות קניינית בעלת משמעות כלכלית, והמבקשים לא השכילו להגיע להסכמה לגביה עם המשיבים. יתכן שהדבר יעשה בעתיד, אך כל עוד לא הושגה הסכמה ספציפית ומפורשת בין הצדדים בנוגע לאופן השימוש בזכויות הבניה הבלתי-מנוצלות, לא ניתן לומר כי סירובם של המשיבים לוותר עליהן מלמד על צרות עין בלבד.

הפגיעה בשגרת חיי המשיבים
22. בכל הנוגע לטענה הנוספת, כי עבודות הבניה תפגענה בנוחותם של הדיירים ובשגרת חייהם – פגיעה מעין זו היא עניין שבשגרה, והיא נלווית לעבודות שיפוץ ובניה בבית משותף. על כל דייר בבניין להיות נכון לשאת בפגיעה מידתית, הנובעת מבניה המבוצעת על-ידי דייר אחר בבית המשותף. גם אם במהלך הבניה תידרש השבתת המעלית לתקופה מסויימת ותיגרם לדיירים אי-נוחות, על המשיבים להשלים עם כך, במיוחד לאור מצבו הירוד של הבניין, אשר לדברי המבקשים מצריך ממילא ביצוע שיפוצים ועבודות חיזוק.
חזקה על המשיבים שלקחו בחשבון כי תבוצענה עבודות בגג וברכוש המשותף ואף צפויה אי-נוחות זמנית בתקופת הבניה, שכן אלה תוצאותיה הבלתי נמנעות של כל בניה בכל בית משותף באשר הוא.

סוף דבר
{על} התביעה להצהיר כי זכויות הבניה הבלתי-מנוצלות בבית המשותף שייכות באופן בלעדי למבקשים והם רשאים בכל עת לנצל ולממש זכויות אלה – נדחית בזאת.”

ב- ת”א (חי’) 18614-05-13{ טובה פאר נ’ חנה עמית כוכבי, תק-מח 2014(4), 34294 (14.12.2014)} נקבע:

“תחרות בין בעלי דירות בבית משותף על זכויות בחניה מקורה.

שתים טוענות לזכויות בחניה בבית משותף, זו אומרת שלי, וזו אומרת שלי. התובעת הגישה תביעה לסעד הצהרתי לפיו היא הבעלים של חניה מקורה המסומנת באות י’ בצבע אדום בתשריט הבית המשותף (“להלן: “החניה”) שהינו בניין רב-קומות ברח’ נתיב חן 1 בחיפה (להלן:”בניין הדירות”), והרשומה בפנקס בתים משותפים כחלק מהרכוש המשותף המוצמד לדירה שבבעלות המנוחה אביבה פרודובסקי ז”ל (להלן: “המנוחה”). בניין הדירות ניצב על מקרקעין הידועים כחלקה 19 גוש 11211.

רקע לתביעה
1. התובעת – הגב’ טובה פאר (להלן:”התובעת”) הינה בעלת דירה הרשומה בפנקס הבתים המשותפים כתת-חלקה 55 בבניין הדירות שהינו מבנה רב-קומות. בבניין ישנן 110 דירות ו- 35 חניות מקורות.

2. המנוחה התגוררה בחייה אף היא בבניין בדירה הידועה כתת-חלקה 47. המנוחה קנתה את הדירה בשנת 1988 מאת הנתבעים 3-4 בני הזוג שולמית ואברהם יונה (להלן: “הנתבעים 3 ו- 4 בהתאמה ו/או בני הזוג יונה”).

בני הזוג יונה רכשו את הדירה מחברת שיכון עובדים ביום 13.07.1977. בני הזוג רכשו אף החניה לגביה יש מחלוקת האם נרכשה יחד עם הדירה או בעסקה נפרדת. לאחר מכירת הדירה האמורה למנוחה, עברו בני הזוג יונה לדירה אחרת בבניין הידועה כתת-חלקה 45.

3. בחודש אוקטובר 1989 נכרת הסכם מכר בין התובעת ובעלה המנוח – דב פאר ז”ל לבין בני הזוג יונה, לפיו בני הזוג יונה מוכרים לתובעת ולבעלה המנוח את החניה.

4. התובעת ובני הזוג יונה דיווחו ב-10/1989 לשלטונות מס שבח על עסקת מכר החניה.

5. בפועל, עשתה התובעת שימוש בחניה מיום קנייתה מבני הזוג יונה ועד להיום, אך לא רשמה את זכותה בחניה בפנקס רישום המקרקעין, וגם הערת אזהרה לא נרשמה בקשר לכך. ראוי לציין כי באותה עת, לא היה הבניין רשום כבית משותף, והוא נרשם ככזה בשנת 1995.

6. הנתבעת 1- הגב’ עמית כוכבי חנה (להלן:”הנתבעת 1″) הינה מנהלת עיזבונה של המנוחה,
ואילו הנתבעת 2 – הגב’ טלי כוכבי (להלן:”הנתבעת 2″) הינה היורשת היחידה של זכויות המנוחה בדירה.

8. בפועל, עם רישומו של הבניין כבית משותף בשנת 1995, הוצמדה החניה לדירתה של המנוחה.

8. עם פטירתה של המנוחה והעברת זכויותיה בדירה לנתבעת 2, זו טענה כי הזכויות בחניה שייכות לה בהתאם לרישום בטאבו.

9. קדם להליך שבפני הליך בפני המפקחת על בתים משותפים בתיק תביעה מס- 14/13 בו הסכימו הצדדים, בין היתר, כי מאחר ומדובר בסכסוך בשאלת הבעלות על החניה, המצוי בסמכותו של בית-המשפט המחוזי, תגיש הגב’ טובה פאר-התובעת דכאן, תביעה לבית-המשפט המחוזי תוך 60 יום. הסכמות אלה קיבלו תוקף של פסק-דין.

10. מכאן התביעה שלפניי, שעניינה מיהו בעל הזכויות בחניה.

טענות התובעת
11. לטענת התובעת, היא הוכיחה כי היא הבעלים של החניה המסומנת באות י’ בתשריט הבית המשותף.

לשיטתה, היא הוכיחה כי הזוג יונה מכרו למנוחה בשנת 1988 את זכויותיהם בדירה בלבד, בעוד הזכויות בחניה נותרו בידיהם. כן הוכיחה התובעת, כי רק כשנה לאחר-מכן מכרו בני הזוג יונה את זכויותיהם בחניה לידי התובעת ובעלה המנוח, וכי למעשה, הצמדת החניה האמורה עם רישומו של הבית כמשותף לדירת המנוחה פרודובסקי, ורישומה ככזו הינו שגוי.

12. לטענתה, ממועד רכישת הזכויות בחניה נהגו בה היא ובעלה המנוח מנהג בעלים בלעדי מתמשך ורצוף, כאשר מנגד, המנוחה פרודובסקי ז”ל לא העלתה טענה כנגד שימושם זה בחניה משך 23 שנים.

13. במקרה דנן, המסקנה לפיה עסקת המכר בין בני הזוג יונה למנוחה לא כללה את החניה עולה מתוך לשונו של ההסכם, הוראותיו של המפרט, העדויות שנשמעו בפני בית-המשפט והתנהלות הצדדים לאורך השנים.
14. לשון מפרט הבניין (ת/7) מלמדת, כי החניה לא היתה צמודה לדירה וככל שכוונת הצדדים היתה להכלילה בעסקה, היה עליהם לעשות זאת במפורש.

15. עדותה של הנתבעת 3-שולמית יונה אשר מכרה את הדירה למנוחה, לפיה המנוחה לא היתה מעוניינת ברכישת החניה אלא רק בדירה, לא נסתרה.

16. אין כל מקום להביא עדים שיתמכו בשימושה של התובעת משך שנים רבות בחניה והשתתפותה בהוצאות שיפוץ בקומת החניה, מאחר ונושא השימוש של התובעת בחניה מעולם לא הוכחש.

17. התנהגותה של המנוחה לאורך שנים מעידה על כך כי לא רכשה את החניה; כך היא לא פנתה לוועד הבית המשותף ו/או לתובעת בגין החניה, לא שילמה לוועד בגין החניה, לא נמצאו בין חפציה מפתח ושלט לחניה, כשם שלא נמצא אישור של חברת שיכון עובדים נכון למועד העסקה ו/או לאחריה על היותה בעלים של חניה מספר 3.

18. לאחר שמכרו בני הזוג יונה את הדירה למנוחה הם המשיכו להשתמש בחניה משך כשנה ונהגו בה מנהג בעלים עד למכירתה לתובעת בשנת 1989, תוך דיווח על כך לרשויות המס.

19. טענת הנתבעות 2-1 לפיה בני הזוג יונה מכרו את החניה פעמיים, תחילה למנוחה בשנת 1988 ולאחר-מכן לתובעת בשנת 1989, הינה למעשה טענת רמאות אשר אינה מתיישבת עם היות הצדדים שכנים משך 20 שנה ועם התנהלותם בשנים אלה.

20. הרישום השגוי מקורו בטעות שנעשתה על-ידי עובדי חברת שיכון עובדים – החברה המשכנת, בעת עדכון רישומיהם בעקבות דיווח על עסקת המכר ו/או טעות שנעשתה על-ידי מי שטיפל ברישומו של הבית כמשותף.

21. כעולה מחומר הראיות, העסקה בין התובעת לבני הזוג יונה השתכללה והצדדים ראו בה כגמורה וקיימת מיום הדיווח עליה לרשויות המס, תשלום יתרת הסכום ומסירת החזקה בחניה לתובעת.

22. לחילופין טוענת התובעת, כי במידה וימצא בית-המשפט כי התובעת כשלה בהרמת נטל ההוכחה כי רכשה את הזכויות כאמור, אזי מדובר בעסקאות נוגדות אשר חלות עליהן הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין ודיני תום-הלב וההשתק הנלווים אליהם.

טענות הנתבעות 2-1
23. מנגד טוענות הנתבעות 2-1, כי יש לדחות את התביעה משהתובעת לא עמדה בנטל הראיה והשכנוע, כאשר העדות היחידה התומכת בגרסתה היא עדות של הנתבעים 4-3 להם אינטרס לתמוך בגרסתה, אחרת ייאלצו להשיב את שקיבלו תמורת החניה.

24. מחומר הראיות בתיק ומעדותה של התובעת עולה, כי קודם לרישום בניין הדירות בטאבו זומנו בעלי הדירות לשם זיהוי הנכס וכל בעל דירה חתם על טבלה שכותרתה “אישור על זיהוי הנכס”. אף התובעת אישרה בעדותה בבית-המשפט כי חתמה על אישור שכזה. התובעת אשר עיינה במסמך ורק לאחר-מכן חתמה עליו, אשרה בכך את נכונות התשריטים שהוגשו באותה השנה לטאבו.

25. החל משנת 1995 צויינה במפורש ההצמדה של החניה לדירת המנוחה, כך שכל אדם יכול היה לעיין בטאבו ולהסתייג מהרישום.

26. המנוחה הלכה לעולמה כאשר החניה רשומה כצמודה לדירתה במרשמי המקרקעין.

27. סעיף 55 לחוק המקרקעין קובע כי עסקה תחול גם על החלק ברכוש המשותף והצמוד לה, כאשר אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה. משכך יש לומר, כי העסקה בין המנוחה לנתבעים 4-3 כללה גם את החניה.

28. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין קובע, כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו. משמעות הדבר היא, כי רישום החניה כצמודה לדירת המנוחה בפנקס הבתים המשותפים מהווה ראיה לכך שהבעלות בחניה הינה של המנוחה.

29. לשון הסכם המכר שבין המנוחה לנתבעים 4-3 ברורה וכוללת את החניה. בהסכם המכר נכתב “דירת המגורים והצמוד לה”. משמע, ההסכם קובע כי הממכר כולל את הדירה והצמוד לה. שהרי אם היה בדעת הנתבעים 4-3 להחריג את החניה מן המכר ומן ההסכם, היו מציינים זאת מפורשות. עיון בהסכם מעלה כי לא היתה החרגה של החניה מעסקת המכר אף לא במרומז.

30. מעיון בהסכם המכר שבין הנתבעים 4-3 לחברה המשכנת עולה, כי קיימת התייחסות מפורשת להצמדות לדירה.

31. אף אם היה רצון להביא פרשנות המבוססת על אומד-דעת הצדדים, הרי שהדבר אינו אפשרי לאור פטירתה של המנוחה.

32. מלשון זכרון הדברים שנחתם בין התובעת לבני הזוג יונה עולה, כי העסקה תקפה רק מיום ההעברה בטאבו על-שם הקונים. משמע, כניסת ההסכם שבין התובעת לנתבעים 3-4 לתוקף היתה למעשה בשנת 1995. יתרה-מכך, היה עליהם, על-פי האמור בהסכם, לדווח על העסקה בטאבו או ברישומי החברה המשכנת תוך 30 יום מיום חתימת ההסכם, דבר אשר בפועל לא נעשה.

32. התובעת נמנעה מזימון עדים והבאת ראיות שיתמכו בגרסתה. התובעת לא הציגה מסמך המאשר לטענתה כי החניה נרכשה מהחברה המשכנת בעסקה נפרדת, לא הביאה אישור כי היא משלמת ארנונה על החניה, לא הביאה ראיה לכך כי היא משלמת דמי וועד מוגדלים כמי שהיא בעלת חניה, לא הציגה חשבונית/קבלה על השתתפות בשיפוץ החניה ולא זימנה שכנים שיעידו כי היא משתמשת בחניה באופן בלעדי וברציפות החל משנת 1988.

טענות הנתבעים 4-3
33. לטענת הנתבעים 3-4 בעת מכירת הדירה למנוחה, לא היתה בבעלות המנוחה מכונית, ועל-כן היא טענה כי היא אינה מעונית לרכוש את החניה.

34. המנוחה הסכימה מפורשות שהחניה לא תיכלל במחיר הדירה ועל-כן החניה לא צוינה בהסכם המכר כמקובל, ולא דווח עליה לשלטונות המס. בפועל, המנוחה לא רכשה ולא שילמה דבר בגין החניה.

35. לטענתם, הם מכרו את החניה בנפרד לתובעת והעסקה דווחה למס שבח. יתרה-מכך בעת מכירת הדירה למנוחה, היתה החניה מושכרת והמנוחה כלל לא התעניינה בזכויות השוכרים.

36. אף לאחר מכירת החניה לתובעת, המנוחה לא הביעה התנגדות לשימוש אחרים בחניה ולא שאלה שאלות גבי החניה.

דיון
37. עתירתה העיקרית של התובעת היא לשנות את רישום הזכויות בפנקס בתים משותפים, בשל טעות שנפלה ברישום הזכויות, ואשר הביאה למצב בו החניה שבמחלוקת נרשמה (הוצמדה) על-שם המנוחה. אין חולק במקרה דנן, כי בני הזוג יונה כרתו הסכם עם המנוחה בשנת 1988 למכירת הדירה הידועה כתת חלקה 47. אף אין חולק כי בשנת 1989 בני הזוג יונה כרתו הסכם מכר עם התובעת ובעלה המנוח באשר למכירת החניה. השאלה היא, מה מכרו בני הזוג יונה למנוחה ומה זו רכשה מהם, האם דירה בלבד או גם חניה? ככל שיתברר כי המכר כלל את החניה, לא יהא חולק על כך שזכות המנוחה עדיפה משנגמרה ברישום.

מספר החניה
38. בטרם נדון בסוגיה לגופה, אתייחס לטענות הנתבעות 2-1, לפיהן החניה נשוא ההסכם שנערך בין התובעת ובעלה המנוח, מצד אחד, לבין בני הזוג יונה, מצד שני, וכונתה בהסכם ביניהם כחניה מספר 3, אינה החניה נשוא התביעה אשר סומנה י’ עם רישום הבית כבית משותף. טענה זו דינה להידחות.

חניה מס’ 3 נרשמה כך מלכתחילה במפרט הבניין (ת/7). למעשה, כל החניות סומנו במספרים ולא באותיות כאשר עם רישומו של הבניין בפנקס הבתים המשותפים שונה סימון החניות ממספרים לאותיות.

סעיף 55 לחוק המקרקעין
39. במסגרת ניסיונותיהן לקעקע את מעמדה של התובעת, ולהראות כי זו מעולם לא רכשה את הזכויות בחניה, טוענות הנתבעות 2-1, כי נוכח הוראת סעיף 55 לחוק המקרקעין, לפיה עסקה תחול גם על החלק ברכוש המשותף והצמוד לו, כאשר אין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה, הרי בני הזוג יונה כלל לא היו יכולים למכור לתובעת את החניה בלבד.

אין לקבל טענה זו.

סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“(א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף.
(ב) עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה; אין בהוראה זו כדי למנוע פעולה הבאה להקטין או להגדיל את שטח הקרקע שברכוש המשותף.
(ג) בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג’ לפרק זה (להלן – התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי-מדרגות, מעלית, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.”

ב- ע”א 26/86 ד”ר אברהם נ’ דר’ אלי גדרון, פ”ד מג(1), 75, 82-81 (1989), נפסק כי יש להבחין לצורך סעיף 55(ב), האוסר על ביצוע עסקה ברכוש המשותף שהוצמד לדירה בנפרד מן הדירה, בין רכוש משותף שחלק מסויים ממנו הוצמד לדירה, לבין רכוש משותף שחלק בלתי-מסויים ממנו הוצמד לדירה. האיסור בסעיף-קטן (ב) חל רק לגבי רכוש משותף שחלק בלתי-מסויים שלו הוצמד לדירה. לעומת-זאת, אין כל מניעה לבצע עסקה בחניה, המהווה חלק מסויים מן הרכוש המשותף, בנפרד מן היחידה אליה היא צמודה, ובלבד שמדובר בעסקה בין בעלי יחידות בבניין (ראו לעניין זה, גם ע”א 571/71 שושנה יכין נ’ הממונה על המרשם ירושלים, פורסם במאגרים המשפטיים (17.02.72).

בהתאם לאמור, אף אין כל משקל לטענת הנתבעות לפיה לא הוכח כי בני הזוג יונה רכשו את החניה בעסקה נפרדת מן הדירה שמכרו למנוחה. שכן, אף אם לא נקנתה החניה בעסקה נפרדת אלא בעסקה אחת, הרי שמשפטית אין כל מניעה למכור את החניה לדייר אחר באותו בניין. בהתאם אף נדחית טענת הנתבעות 2-1 לפיה מן המפורסמות הוא כי דירה נמכרת עם הצמוד לה.

רישום מקרקעין
40. לטענת הנתבעות 2-1, רישום החניה בפנקס הבתים המשותפים מהווה ראיה חותכת לבעלותה של המנוחה על החניה. מנגד טוענת התובעת ובני הזוג יונה כי מדובר בטעות ברישום.

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין… קובע:

“רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו.”

אכן רישום מהווה ראיה חותכת לתוכנו, ברם עדין הנחה זו כפופה לאפשרות לשנות רישום זכויות בפנקסים שהושג במרמה, הושמט, או נעשה שלא כשורה בשל טעות סופר או בשל סיבה אחרת, מכוח סעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969.

ראוי לציין, כי בית-המשפט מוסמך לתקן רישום מוטעה בפנקס רישום המקרקעין, גם אם אירע בלא כל קשר להליכי הסדר (ראה: ע”א 5793/96 חיים ואח’ נ’ אהרון, פ”ד נא(5), 625, פסקה 5; ע”א 3012/01 טירת גוש 6195 כהנא בע”מ נ’ נכסי צבי ויהודה טרכטמן בע”מ, דינים עליון סד 162, פסקה 6). המצב המשפטי עשוי להיות שונה במקרה שבו צד שלישי הסתמך על הרישום בתום-לב (ראה הסיפא של סעיף 93 לפקודת ההסדר וסעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969).

ניתן ללמוד מן ההלכות שנפסקו לגבי תיקון הרישום במקרקעין מוסדרים מכוח סעיף 93 לפקודת ההסדר גם לעניין תיקון הרישום שנעשה במקרקעין מוסדרים בנסיבות אחרות. ההלכה היא, כי שימוש בסעד של תיקון הרישום “צריך להיעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים”, משום שהדבר עלול לערער את וודאות הזכויות במקרקעין, ועומד בניגוד ל”עיקרון הסופיות ועיקרון עליונות הראיה” (ראה: ע”א 518/86 עיד והיד אבו סולב נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד מב(4), 518, 520-521, וע”א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ’ עמותת אהל דוד לצרכי דת (לא פורסם – 09.02.09), פסקה 37). על-אף האמור, נפסק כי באותם מקרים חריגים, בהם בית-המשפט משתכנע שהרישום אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע – “מוטל על בית-המשפט להעדיף את “האמת” על פני “היציב” ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון המעוות” (עניין אהל יצחק, פסקה 38, וכן ע”א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית נ’ הסתדרות נשים ציוניות הדסה, פ”ד נג(3), 49, 60 (1999).

לאור האמור, יש לבחון האם התובעת הטוענת לבעלות נוגדת לרישום, שללה את החזקה של הרישום על-שם המנוחה.

פרשנות חוזה
41. כאמור, בפנינו שני הסכמים. האחד, הסכם בין המנוחה לבין בני הזוג יונה, לרכישת דירתם של האחרונים, והשני, הסכם לרכישת חניה שנערך בין התובעת לבין בני הזוג יונה.

באשר להסכם של המנוחה עם בני הזוג יונה, בעוד הנתבעות 2-1 טוענות כי בהסכם נכתב מפורשות “דירת מגורים והצמוד לה” כאשר הכוונה במילים האחרונות לחניה, טוענים בני הזוג יונה כי כוונתם היתה לרכוש המשותף בבניין שכן המנוחה ציינה מפורשות כי אין ברצונה לקנות חניה.

אם-כן מה היתה כוונת הצדדים?
שאלת פרשנותו של הסכם, וכוונת הצדדים הנלמדת ממנו, העסיקה ומעסיקה את בתי-המשפט במשך שנים רבות. ב- ע”א 4628/93 מדינת ישראל נ’ אפרופים שיכון וייזום בע”מ, פ”ד מט(2), 265, (להלן: “פרשת אפרופים”), קבע בית-המשפט העליון, מפי כב’ הנשיא דאז פרופ’ א’ ברק :

“חוזה מתפרש על-פי אומד-דעתם של הצדדים. אומד-דעת זה הוא המטרות, היעדים האינטרסים והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשימם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה “קבילים” הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד-דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני.”

כך למעשה, קבע בית-המשפט העליון כי מכלול יחסי הצדדים כפוף לפרשנותו של בית-המשפט, וגם במקום שבו החוזה פשוט וברור על פניו, עדיין מוטלת על בית-המשפט החובה לבחון את אומד-דעתם של הצדדים, וליתן לאומד-דעתם, על בסיס מכלול הנתונים, עדיפות גם על הכתובים (ראו גם דנ”א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ’ מדינת ישראל, פ”ד סא(2), 1 (11.05.06) במסגרתו התייחס בית-המשפט העליון להיקף שיקול-הדעת של בית-המשפט, בפרשנות ההוראות החוזיות). לפני מספר שנים נדמה היתה כי מגמת פסיקתו של בית-המשפט העליון, באשר לכלים בהם על בית-המשפט לעשות שעה שהוא נדרש לפרשנותו של הסכם, משתנה, תוך שהושם דגש מחודש על הוראות החוזה כלשונן. זאת אף בשים לב לתיקון מס’ 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל”ג 1973 (להלן: “חוק החוזים”) אשר ניתן היה לראות בו משום חיזוק המגמה להטיית כובד המשקל להוראות החוזיות כפשוטן. ב- ע”א 5856/06 אמנון לוי נ’ נורקייט בע”מ (28.01.08) אמר כב’ השופט דנציגר:

“אני סבור כי על-אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד-משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה-תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד-משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט …”

כן ראה ע”א 5925/06 אלי בלום נ’ אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע”מ (13.02.08) שם נקבע:

“לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם (ע”א 5856/06) לוי נ’ נורקייט בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.08) (להלן: “עניין לוי”)) ואני סבור כי דברים אלו יפים גם לעניין שבפני.”

המגמה שתוארה לעיל, נדונה פעם נוספת במסגרת פסיקה משנת 2012 של בית-המשפט העליון, כדוגמת רע”א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ’ סהר חב’ לתביעות בע”מ בשם מגדל חב’ לביטוח, פורסם במאגרים המשפטיים (26.02.12), כמו גם דנ”א 797/12 ליסטר נ’ פרידנברג ואח’ (16.08.12) ובמסגרתה מצא בית-המשפט העליון לשוב ולעשות שימוש בהלכת אפרופים, לצורך פרשנותו של הסכם תוך ציון כי גם תיקון חוק החוזים, אין בו כדי לשנות ממסקנה זו.

תוך מתן הדעת לכל אלו, דומה כי הכלי הראשון העומד לבחינתו של בית-המשפט, הוא אכן החוזה עצמו, על הוראותיו. בהמשך, נבחנות גם הראיות החיצוניות להסכם, תוך שמטרת כולן גם יחד הינה “איתור” כוונתם של הצדדים.

42. בענייננו, המנוחה שהיתה צד לחוזה נפטרה. על-כן, בתביעה שלפנינו יש להקפיד עם התביעה ולנהוג זהירות כפולה ביחס אליה, והדבר משול לבחינת עדות תביעה נגד עזבון במסגרתה מבקשים לגרוע מהעזבון נכס שרישומו הוסדר בפנקס רשמי והוא רשום על שמו של המנוח. עדות שכזו מחייבת את בית-המשפט לנקוט בזהירות בשקילת משקלה הראייתי, כדברי בית-המשפט העליון ע”א 268/71 עזבון מרגוליס נ’ לינדר, פ”ד כו(2), 761, 764):

“שאחת הסכנות לעניין תביעה נגד עזבון היא, שיבוא אדם שעושה רושם מהימן ויספר סיפורים על עסקות שעשה עם המנוח, ואין איש שיוכל לסתור את דבריו, ועל-כן תמיד היתה דרושה זהירות כפולה ומכופלת לעניין תביעה נגד עזבון, אפילו לפני שסעיף זה נחקק.”

בדבריו האחרונים כיוון בית-המשפט לסעיף 54(4) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל”א-1971, הדן בעדות יחידה. במקרה דנן, העידו גם התובעת וגם הנתבעת 3, ועל-כן אין מדובר בעדות יחידה, אך מן הראוי שתישקל העובדה שהעדה הנוספת – הנתבעת 3 אינה צד ניטרלי ממש במחלוקת דנן. שהרי היא ובעלה מכרו למנוחה את הדירה ואולי גם את החניה וכשנה לאחר-מכן מכרו את החניה לתובעת.

43. במקרה דנן, אין לנו אלא לבחון את ההסכם בין המנוחה לבני הזוג יונה והתנהגותם לאורך שנים, תוך בחינה האם יש באלה כדי לסתור את הרישום. בהקשר זה אציין כי לנתבעות 2-1 אין כל ידיעה אישית בדבר התנהלות הצדדים, למעט הרישום הקיים.

לטענת הנתבעים 2-1, אין מנוס מלקבוע, כי המילים “והצמוד לה” מתייחסים לחניה שהוצמדה לדירה. מנגד טוענים בני הזוג יונה, כי מאחר והמנוחה לא היתה מעוניינת כלל בחניה, לשון ההסכם מתייחסת לרכוש המשותף בבניין ולא לחניה.

בחוזה בין המנוחה לבני הזוג יונה (נספח ג’ לתצהיר עדות ראשית של בני הזוג יונה) נכתב בעמוד הראשון, ב”הואיל” הראשון:

“הואיל והמוכרים הם בעלי הזכויות והמחזיקים בדירת מגורים והצמוד לה מס’ 39 בבית משותף ברחוב טבנקין 1 בחיפה והידועה גם כגוש מס 10879 וחלקה מס 193 בלשכת רישום המקרקעין בחיפה (להלן:”הדירה”)”;

עיון בלשון ההסכם מעלה, כי למעט ההתייחסות האמורה ב”הואיל” הראשון כפי שצוטטה לעיל, המציינת את בעלות המוכרים על הדירה והצמוד לה, הרי שבהמשך אין כל אזכור או שימוש בביטוי “והצמוד לה”. יתרה-מכך, ב”הואיל” השני להסכם נכתב :

“והואיל והמוכרים מעוניינים להעביר זכויותיהם בדירה לקונה והקונה מעוניינת לרכש את הזכות מאת המוכרים…”

אם-כן, עינינו רואות, כי על-פי “הואיל” השני להסכם, ניתן להבין כי המוכרים לא היו מעוניינים להעביר את זכויותיהם ברכוש הצמוד לדירה אלא את זכויותיהם בדירה בלבד. עיון בחוזה כולו מעלה, כי ההתייחסות היא לדירה בלבד. כך נכתב בסעיף 2 להסכם: “המוכרים מצהירים בזאת כי הם בעלי זכות החזקה והשליטה הבלעדית בדירה…. “; בסעיף 3 להסכם נכתב :” הקונה מצהירה כי ראתה את הדירה ומוכנה לקבלו במצב הנוכחי”; בסעיף 4 להסכם נכתב: “המוכרים מתחייבים לשמור על מצב הדירה …”; בסעיף 5 להסכם נכתב:” המוכרים מתחייבים להעביר את זכויותיהם בדירה על-שם הקונה… ולהעביר לקונה את החזקה, השליטה והשימוש הבלעדיים בדירה…”, בסעיף 8 נכתב: “המוכרים מתחייבים לפנות את הדירה…”. וכך היתה ההתייחסות בכל יתר סעיפי החוזה, לדירה בלבד.

מלשון החוזה עולה, כי לא היתה לבני הזוג יונה כל כוונה למכור את החניה שלהם ולמנוחה לא היתה כל כוונה לקנותה. שהרי אם נכתב כי הם בעלי הזכויות “בדירה והצמוד לה”, מדוע לא נכתב בהמשך כי הם מעוניינים להעביר את הזכויות בדירה ובצמוד לה? יתרה-מכך, באותה העת ומאחר והבניין טרם נרשם כבית משותף, לא ניתן לומר כי הוצמד לו רכוש ספציפי.

בהקשר זה, טענת הנתבעות 2-1 לפיה אם היה בדעת הנתבעים 4-3 להחריג את החניה מן המכר ומן ההסכם, הם היו מציינים זאת מפורשות, אינה מקובלת עלי ודינה להדחות. בנסיבות בהן בניין הדירות לא נרשם כבית משותף ולא ברור מה הוצמד לדירה ומה לא, היתה חשיבות לציין מפורשות בהסכם, איזה רכוש מוצמד לדירה. משלא אוזכרה הצמדה ספציפית, היא החניה, אין לומר כי הסכם המכר מתייחס גם לחניה אלא לדירה בלבד.

44. חיזוק לכך נמצא בעדותה של הנתבעת 3. זו מסרה, כי המנוחה לא היתה מעוניינת לרכוש את החניה:

“ש. בשנת 88 עברתם לדירה 37 באותו בניין, קומה אחת מתחת?
ת. נכון.
ש. כאשר ביצעתם את המעבר בין הדירות ניגשתם לשיכון ובינוי והגשתם את הטפסים כדי לרשום את הזכויות לדירה 37, אני צודק?
ת. לא. גב’ פודובסקי החליטה שלא צריך לקחת עורך-דין.
ש. כשקנית דירה חדשה?
ת. כשקניתי דירה, כן.
ש. דירה 37?
ת. העורך-דין, אני לא ניגשתי.
ש. הייתם מיוצגים על-ידי עורך-דין שטיפל בעסקה?
ת. כן.
ש. ובמקביל העסקה עם פודובסקי לא בוצעה על-ידי עורך-דין?
ת. לא. היא סרבה, בדיעבד הצטערנו.
ש. היא יכולה לסרב, מה מנע ממך לקחת עורך-דין?
ת. סמכתי על היושר שלה.
ש. אני מפנה לתצהיר שלך סעיף 8 את מציינת במפורש שהנושא של החניה עלה ספציפית כבר בשלב משא-ומתן. היא אמרה לך שהיא לא מעוניינת לרכוש את החניה כי דרשתם יותר כסף על החניה.
ת. בהחלט.
ש. לכן מכרתם את הדירה כשהחניה ספציפית יוצאת מהעסקה, אני צודק?
ת. נכון.
ש. אז אם החניה כל כך חשובה שהשפיעה גם על המחיר, גם דיברתם עליה במשא-ומתן, למה לא רשמתם במילה אחת בהסכם
ת. נכון למה?
ש. הדירה לא כוללת חניה, או העסקה לא כוללת חניה?
ת. ולמה לחילופין היא לא רשמה שזה כולל חניה?
ש. החניה היתה חשובה לך.
ת. כי כשזה לא נרשם מבחינתי כשזה לא נרשם זה לא קיים.
ש. אני מפנה להסכם בכל זאת, צורף כנספח ג’ לתצהיר שלך. אני מקריא מהכותרת הואיל והמוכרים הם בעלי הזכויות והמחזיקים בדירת מגורים והצמוד לה משמע הדירה בעסקה זו כולל כל הצמוד לה אם התכוונתם להוציא משהו צמוד לה, מחסן, חניה, גג, לא יודע מה, למה לא בכתב, למה לא צעקת ברגע שראית צמוד לה זה לא מתאים זה לא כולל.
ת. התכוונתי לחלקים שצמודים לכל הדיירים, זה בעיני בנפרד, זה היה דבר ששילמנו עליו בנפרד. מה זה צמוד עוד לא היה טאבו? זה היא כתבה אני לא ידעתי מה זה צמוד המנוחה כתבה. יש הרבה דברים צמודים לא כוללים את החניות ואת החניות.
ש. אם, לפי הגרסה שלך, מדובר בהצמדה רק בחלקים של הרכוש המשותף לכלל הדיירים אז הניסוח לא היה צריך להיות הצמוד לה, משמע לדירה, אלא למבנה, לבית. פה כתוב במפורש הצמוד לדירה. איך הצלחת להבין שמדובר ברכוש משותף למבנה?
ת. אני לא עורך-דין, כתבתי בתצהיר שלי כמו שאני מבינה, א ולי אני טועה במונח זה או אחר. אני מצטערת לא עוסקת במשפטים. אני כותבת דברים מתוך מה שקרה ולא… אז אם טעיתי במונח זה או אחר, אני מצטערת.”
(עמ’ לפרוטוקול)

אף התובעת העידה בפני לגבי נסיבות רכישת החניה מבני הזוג יונה:

“ש. את הולכת לשלם ליונה הרבה כסף על חניה, את לא הולכת לטאבו או לחברה שבנתה את הבית כדי לבדוק אולי החניה לא של יונה?
ת. אבל לא היה טאבו, אבל בן אדם ששם שנים אף אחד לא חושד שזה לא שלו, הוא לא נסע לצרפת הוא נשאר לגור בבניין, למה לחשוד?
ש. אני מפנה לנספח ד’ לתצהירך, זכרון הדברים שחתמת מול משפחת יונה. סעיף 2 – החניה הנ”ל רשומה בטאבו על-שם המוכר והוא מתחייב להעבירה על-שם הקונה”. ידעתם שהחניה רשומה בטאבו, למה לא ללכת לטאבו
ת. לא היה טאבו בזמן ההוא.
ש. לא היה?
ת. לא.
ש. כתבתם בהסכם שזה כתוב בטאבו, למה לא בדקתם?
ת. לא זוכרת.
ש. למה לא התקשרת לשיכון ובינוי, למה לא לשאול?
ת. אנחנו לא היינו כאלה שקנינו ומכרנו, מי ידע שצריך ללכת? אנחנו האמנו בבן אדם שהוא ישר וגם אותי לא הטרידו כמה שנים אני חונה שם אף אחד לא בא בטענות. קבלתי את השלט את המפתח וזהו, מה צריך?
ש. אני מפנה שוב לנספח ד’, זכרון הדברים, אני מקריא: הצדדים מתחייבים להעביר בטאבו את הבעלות בחניה לא יאוחר משלושים יום מתאריך ביצוע העסקה בתנאי ולא יחול עיכוב לא צפוי מראש. משמע לפי ההסכם אתם הייתם צריכים לגשת תוך 30 יום לטאבו ולוודא שהזכויות עוברות איך את מסבירה שאף אחד לא בדק?
ת. אני לא זוכרת דבר כזה.
ש. זה כתוב.
ת. אני לא כתבתי.
ש. אגב, נספח ד’, ידוע לך של מי הכתב על המסמך הזה?
ת. של בעלי.”
(עמ’ 14 לפרוטוקול)

אומנם, באותה העת הבניין לא היה רשום כבית משותף, ועל-כן לא ניתן היה להשלים את העסקה על-ידי רישום הזכויות בטאבו. יחד-עם-זאת, ניתן היה לדווח על כך למשרדי החברה המשכנת.
בהקשר זה, עדותה של התובעת ושל הנתבעת 3 נמצאו בעיני כאמינות. ניכר כי חוסר ניסיונן והבנתן בנושא, העובדה כי ההסכם לא טופל על-ידי עורך-דין, כשבאותם מועדים בניין הדירות לא היה רשום כבית משותף, הרי כל אלה הובילו למחשבה כי הדיווח למיסוי מקרקעין יש בו די לשם העברת הזכות בחניה על-שם התובעת ובעלה המנוח. עוד ניכר כי התובעת סמכה על בני הזוג יונה מאחר והם מתגוררים באותו בניין.

45. כאשר נשאלה התובעת מדוע בשנת 95, עת אישרה את האמור בתשריט הבניין לא טענה כי החניה שלה, זו השיבה כי לא הבינה שהיה עליה לבדוק את נושא החניה. אף בסוגיה זו נשמעה התובעת אמינה, וגרסתה מקובלת עלי.

יש לזכור כי בתקופה הרלוונטית, טרם הוסדר רישום בניין הדירות כבית משותף, והרישום עדיין התנהל רק בחברה המשכנת, כשהעסקה דווחה בזמן אמת לשלטונות המס. נוכח כל אלה הרי שאין ספק כי התובעת האמינה כי בכך היה די כדי להבטיח זכויותיה בחניה, ותשובותיה בחקירתה הנגדית שכנעו אותי כי היעדר טיפול בנושא, משך שנים רבות, היה תולדה של נאיביות, כך גם לגבי חתימתה על התשריט משנת 95. וכך היא מסרה:

“ש. זאת אומרת שראית ב- 20.09.95 את התשריט של הדירה וחתמת שאת מאשרת את תוכנו.
ת. לא מבינה בדיוק על איזה דירה אתה מדבר.
ש. את זוכרת את החתימה על המסמך הזה? היית במשרדים של שיכון ובינוי, זכור לך?
ת. זה לא כתב שלי, אני חתמתי זה נכון.
ש. אז בשנת 95 היית שם הראו לך תשריט וחתמת.
ת. איזה קשר יש לזה לחניה?
ש. הראו לך תשריט וחתמת שאת מאשרת את התשריט.
ת. לא הראו לי, אני אמרתי לך שזה בעלי הכל הוא סידר. בנוגע למה זה כל הכתיבה, זה בנוגע לחניה?
ש. זה נוגע לדירה שלך. הראו לך תשריט של הדירה?
ת. אני גרה עד עכשיו בדירה.
ש. רשום ראיתי את התשריט ואני מאשרת.
ת. מספיק לי אם בעלי כותב ואז אומר טובה בואי תחתמי וזהו.
ש. בעלך לא חתום, את חתומה, לכן פעם נוספת אני שואל ראית את המסמך וחתמת עליו.
ת. ראיתי, לא קראתי, גם לא ידעתי לקרוא בזמנים האלה.
ש. את קנית חניה בשנת 95 מראים לך תשריט את לא בודקת החניה כן רשומה על הדירה שלי, לא רשומה, כן סימנו, לא סימנו.
ת. רשומה במס רכוש לשלם מה שהוא צריך לשלם הוא שילם זה הכל.
ש. הזמינו אותך לשיכון ובינוי את יודעת שיש חניה, את לא בודקת?
ת. אף אחד לא ביקש ממני. בסך הכל קניתי חניה לא חשבתי שזה כל כך מסובך שצריך ללכת פה ושם ולהעביר.”
(עמ’ לפרוטוקול)

מעדותה של התובעת ניתן להבין כי זו האמינה באמת ובתמים, כי מששילמה את תמורת החניה ודווחה עליה לרשויות מס שבח, תמה מלאכתה. על-כן אף לא הבינה את משמעות התשריט שהוצג לה בשנת 1995, ולמעשה נראה כי אינה מבינה את משמעותו עד לעת הזו:

“ש. כשאת קנית את החניה, אני מבין מהתצהיר שלך שהחניה נועדה לשמש רק אותך כי את נהגת לא בעלך?
ת. בעלי לא נהג אף פעם.
ש. החניה נועה לשמש אותך בלבד, כי את בעלת הנכס והרישיון?
ת. כן.
ש. אז כבעלת החניה בפועל למה לא פנית לשיכון ובינוי בדיוק כמו שקנית את הדירה וגם חלק מהדירה ידעת שצריך ללכת לשיכון ובינוי לקבל אישור.
ת. הייתי בטוחה שזה מספיק מה שעשיתי, הלכתי להרצליה יחד עם יונה ושילמנו מה שצריך לשלם והוא יצא מהחניה ואני נכנסתי וזהו.
ש. זכרון הדברים שבינך לבין משפחת יונה מי ניסח אותו?
ת. אני לא זוכרת, רק בעלי כנראה. אני לא זוכרת. ממש לא,”
(עמ’ 16 לפרוטוקול)

46. הנתבעות 2-1 העלו טענות רבות מדוע אין לראות בתובעת כבעלת החניה. בין היתר טענו, כי לא הביאה ראיות דיות להוכחת הבעלות. ראשית אציין, כי שימושה של התובעת בחניה מעולם לא היה במחלוקת. כך אף עולה מכתב ההגנה שהגיש וועד הבית בתביעה בפני המפקחת על רישום בתים משותפים. בכתב הגנתו ( נספח ט’ לתצהיר עדות התובעת) נכתב כך:

“7. יצויין שכאשר הנתבעת מס’ 2 (הגב’ יונה שולמית – ס.ג’), היתה בעלת הדירה, לא היה עדין שער וממלא לא היה שלט.

8. לימים, כשהותקן השער והשלט, הציגה הנתבעת מס’ 1 (הגב’ טובה פאר- ס.ג’) חוזה רכישה של החניה וקיבלה שלט.

9. כך התנהלו הדברים, שנים רבות, ואיש לא חלק על כך, כולל לא המנוחה.”

יתרה-מכך, הנתבעות עצמן אשר טענו כי התובעת לא הוכיחה כי היא משלמת דמי ארנונה ודמי ועד גבוהים יותר, בשל היותה בעלת החניה, או כי השתתפה בשיפוץ החניה, לא הביאו כל ראיה התומכת בכך כי המנוחה עשתה כן. אף לא הובא כל אישור מוועד הבית כי המנוחה נהגה כך. אמנם, ניתן לטעון כי נטל הבאת ראיה זו דווקא מוטל על התובעת הטוענת כנגד הרישום. עם-זאת סבורני כי במקרה דנן, כאשר הרישום נעשה לאחר שנים רבות ממועד המכירה, כאשר במשך שנים אלו ואף לאחריהן ובמרוצת למעלה מעשרים שנה, עושה התובעת דווקא שימוש בלעדי בחניה, הרי נטל הבאת הראיה בהקשר של תשלום דמי ועד בית מוטל דווקא על הנתבעים. כך גם באשר לתשלום דמי ארנונה, הרי הראיה – החיוב המוגדל בשל חניה עומד מן הסתם לרשות הנתבעות, בבחינת מי ששילמו לטענתן במשך כל השנים את הארנונה בגין החניה.

בכל האמור, יש די כדי לשכנעני כי רישומה של החניה על שמה של המנוחה בפנקס בתים משותפים מקורו בטעות, בין היתר בשל חוסר הבנה וידיעה של התובעת באשר לרישומים האמורים, כשהתשריט נערך בהתאם לתכנית המקורית לפיה הבעלים הראשון של הדירה – משפחת יונה, אשר רכשו מאת החברה המשכנת גם את הזכויות בחניה, מכרו את הדירה יחד עם החניה למנוחה.

47. באשר לטענת הנתבעות 2-1 לפיה העובדה כי נכתב בהצהרת בני הזוג יונה למס שבח, כי מדובר בתת חלקה 37/3, מעידה כי מדובר על חניה שהיתה צמודה לדירה 37, היא דירתם החדשה של בני הזוג יונה ולא זו שנמכרה למנוחה אשר מספרה 39, הרי גם זו דינה להידחות, מאחר ולא הוכחה ולו בבדל ראיה.

הדעת נותנת, והדבר נתמך בראיות שהוצגו לפני, כי בני הזוג יונה אשר טענו לאורך כל הדרך כי לא מכרו את החניה למנוחה, רשמו את מספר החניה כפי שרכשו אותה כחניה מס’ 3 (בהתאם למפרט הבניין (ת/7)) והחניה נותרה שלהם, עד למכירתה למנוחה. משכך, כשדיווחו לרשויות המס על מכירת החניה לתובעת, ציינו בדיווח כי הם מתגוררים בדירה מס’ 37 (הדירה החדשה שרכשו), וכי החניה שהם מוכרים היא חניה מס’ 3. בני הזוג יונה, כעולה מהעדויות שנשמעו לפני, האמינו שמדובר בחניה שהבעלות בה נפרדת מהדירה, זאת בהסתמך על האמור בסעיף 4.11 למפרט (ת/7) הקובע “חניה למכוניות: חניה ל- 35 מכוניות. החניה אינה צמודה לדירה, מקומות חניה מחוץ למגרש, אפשרות של חניה על הכביש וברחבת החניה הציבורית” כך שמי שביקש שתהיה לו חניה מקורה משלו, היה עליו לרכוש זאת מתוך החניות המקורות הבודדות- 35 במספר, שהוצעו למכירה במועד הרכישה מהקבלן-החברה המשכנת.
48. סוף דבר:
התביעה מתקבלת.

החניה המסומנת באות י’ בצבע אדום בתשריט הבית המשותף ברח’ נתיב חן 1 בחיפה הינה של התובעת.

אני מורה לרשם הבתים המשותפים לתקן את הרישום בפנקס הבתים המשותפים בהתאם, כך שהחניה האמורה תוצמד לדירתה של התובעת המסומנת כתת חלקה 55.”

ב- ה”פ (ת”א) 21919-09-12 {קרשין יהודה נ’ זילברמן יעקב, תק-מח 2014(4), 20124 (18.11.2014)} נקבע:

“רקע
1. המבקש והמשיבים הם בעלי דירות בבניין הרשום כבית משותף והמצוי ברח’ המלך ג’ורג’ 76 תל-אביב, גוש 6951 חלקה 7 (להלן: “הבניין”).

הבניין הוא בן 4 קומות (כולל קומת הקרקע), כאשר הקומה הרביעית היא קומת גג. בכל קומה, מלבד קומת הגג, 3 דירות. בקומת הגג שתי דירות.

המחלוקת בתובענה זו נסבה תחילה על זכויותיו הנטענות של המבקש בקומת הגג, ובהמשך הצטמצמה לזכויות על הגג שמעל למבנים המצויים על קומת הגג (להלן: “הגג העליון”).

2. וזה תיאור הדברים הרלבנטי לעניננו, כפי שהוא עולה מהראיות שהונחו ומהעדויות שנשמעו לפני:

א. הבניין, שהיה אז בן 3 קומות וגג בלתי-בנוי, נמכר בשנת 1971 על-ידי מנהל עזבונו של בעליו (יעקב ברוז’ינסקי ז”ל) לדיירים שהתגוררו בו באותה עת (ככל הנראה כשוכרים או כדיירים מוגנים).

כבר באותו הסכם מכר (הוצג וסומן מש/1) צויין כך:

“והואיל ובנוסף לדירות המוחזקות בידי הקונים 7-1 קיימות בבית שתי דירות נוספות… המוחזקות על-ידי דיירים מוגנים ומר צבי משקיט, מיחידי הקונים מעונין לקנותן ביחד עם גג הבית”.

ב. בשנת 1972 נרשם הבניין כבית משותף. בתקנון המוסכם של בעלי הדירות, שנעשה בהתאם לסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (התקנון צורף כנספח ג’ לתובענה), נקבע בהקשר לענייננו כך:

בסעיף 1(א)(1): “הגג המסומן בתסריט באות א’ ושטחו 213.96 מ”ר יוצמד לחלקת משנה 7/4 ולא יהווה חלק מהרכוש המשותף”.

בסעיף 2: “הבעלים של דירה מס’ 7/4 אשר לו צמוד הגג א’, רשאי לבנות על הגג א’ הנ”ל כל מבנה כפי שיאושר לו על-ידי הרשויות המוסמכות ותקנון זה מהווה הסכמה של כל הבעלים של הבית המשותף לבניה על הגג כאמור לעיל”.

בסעיף 3: “הבעלים של הבית המשותף נותנים בזה הסכמתם מראש ומסכימים, כי לאחר שיבנה על הגג א’, כל מבנה כאמור לעיל, יגיש הבעלים בקשה לשינוי צו רישום הבית המשותף ולהתאימו למצב כפי שיווצר לאחר הבניה כאמור לעיל, ובעלי הדירות אשר יבנו על הגג א’ כאמור לעיל יהיו שותפים יחד עם שאר הבעלים בבית המשותף, ברכוש המשותף, כאמור לעיל בהתאם לשטחי הדירות כפי שיתהוו. תקנון זה מהווה הסכמת הבעלים לאמור לעיל”.

בסעיף 8: “בעל הדירה 7/4 מתחייב לאחר הבניה על הגג להתקין על חשבונו אנטנה מרכזית לרדיו ולטלביזיה ויאפשר לכל אחד מבעלי הדירות האחרים בבית להתחבר לאנטנות הנ”ל, כן יהיה כל צד רשאי בעת הצורך לעלות לגג האחרון עליו תהיה בנויה האנטנה המרכזית הנ”ל לשם התקנה, טיפול, תיקון וכל פעולה אחרת אשר תהיה דרושה לשם הפעלת האנטנה הנ”ל וכל זאת אף, כי המדרגות או חלקן וכן דרכי הגישה לגג הנ”ל נמצאים בתחום או בשימוש דירה מסויימת בלבד”.

ג. ביום 09.10.74 רכש המבקש מצבי משקיט, הבעלים של חלקת-משנה 7/4, שאליה הוצמד כאמור שטח הגג, את זכויותיו בגג, כולל זכות הבניה שעל הגג (ההסכם צורף כנספח ד’ לתובענה), ובנה על הגג מבנה בשטח של 86.69 מ”ר.

ד. המבקש הגיש בקשה לשינוי צו הרישום והתקנון, ובשנת 1979 ניתן צו לתיקון התקנון המוסכם הנ”ל (נספח ב’ לכתב התשובה).

בחלקים הרלבנטים לעניננו נקבע כך:

“1. (א) אחרי סעיף 1 ג’ סעיף-משנה (3) יבוא:
ד’ קומה רביעית
דירה בשטח 86.69 ממ”ר מסומנת בתסריט במספר 11 תקבל מספר-משנה 7/11.
(ב) סעיף 1 ד’ של הצו המקורי יקבל סימון “ה”.

2. בסעיף 1א
סעיף 2 “הצמדות” יבוטל.

3. בסעיף 3 אחרי סעיף משנה א’ יתווסף:
(ב) “הבעלות בדירה מספר-משנה 7/11 תרשם בשם צבי משקיט ת.ז. 826414.”
(המבקש עדיין לא העביר באותה עת את זכויותיו של משקיט על שמו)

ה. המבקש ביקש וקיבל היתר להרחבת הבניה וביצע בניה נוספת על הגג.

המשיבים טוענים כי הבניה בוצעה בניגוד להיתר שניתן, כיוון שההיתר ניתן להרחבת הבניה הקיימת בלבד ולא לבניית יחידת דיור נפרדת, וכיוון שההיתר הותנה בשיפוץ הבניין על-ידי המבקש ותנאי זה לא התקיים. מחלוקת זו איננה נוגעת לעניננו.

תיאור המחלוקת ועמדות הצדדים
3. המחלוקת דנן התעוררה לאחר שבנו של אחד מהמשיבים נכנס לגג על-מנת להתקין אנטנה והמבקש התנגד לכך. נושא זה נדון בבית-משפט השלום ואינו נצרך עוד להכרעה, אולם בעקבות כך התעוררה שאלה באשר לזכויות בגג, האם הן שייכות למבקש (כגירסתו) או שהן בגדר רכוש משותף השייך לכל דיירי הבניין (כגירסת המשיבים).

המבקש ביסס את עמדתו על התקנון משנת 1972, שלפיו הוצמד גג הבניין לדירה שבחלקת-משנה 7/4, כאשר לאחר שנבנה עליו מבנה, הפכו הגג והמבנה שעליו לחלקת-משנה 7/11, בהתאם לתיקון משנת 1979.

המשיבים ביססו את טענתם על כך שהתקנון משנת 1979 ביטל את הצמדת הגג לחלקת-משנה 7/4.

המבקש טוען מאידך, כי הצמדה זו בוטלה מאחר שהגג והמבנה שעליו הפכו להיות חלקת-משנה נפרדת, 7/11.

בתובענה זו עותר המבקש לסעד הצהרתי, לפיו הדירה הידועה כחלקת-משנה 7/11 כוללת את כל שטח הגג, וכי המבקש הוא הבעלים היחיד של כל שטח הגג, כי שטח זה אינו חלק מהרכוש המשותף, כי אין לבעלי הדירות כל זכות בגג, למעט לצורך התקנת אנטנה ותחזוקתה, ולהורות למשיבים להימנע מכניסה לגג ומהצבת מתקן כלשהו בגג, לרבות שטח הגג שמעל הדירה הבנויה על הגג, מלבד אנטנה מרכזית.

4. במהלך הראיות, ומאחר שהיתה אי-בהירות באשר למסמכים הנוגעים לענייננו המצוים במשרדי התכנון ובלשכת רישום המקרקעין, הסכימו הצדדים להצעת בית-המשפט למינוי מומחה, שיבחן את כל המסמכים הנוגעים לעניין ויחווה את דעתו במחלוקת שהתעוררה, ובהתאם לכך מונה מומחה אדריכל ומשפטן, עו”ד (אדריכל) מוטי בניאן (עמ’ 13-14 לפרו’).

המומחה בדק את כל המסמכים הרלבנטים, פגש את הצדדים וביקר בבניין, ובחוות-דעתו הוא קבע כי כל הגג והמבנים שעליו שייכים למבקש, אך הביע את דעתו, לפיה הגג שמעל למבנים שהוקמו על הגג (הגג העליון) הוא רכוש משותף השייך לכלל הדיירים.

בעקבות כך הודיע ב”כ המשיבים בישיבה שהתקיימה לאחר-מכן, כי הוא מקבל את קביעותיו של המומחה ואילו ב”כ המבקש הודיע כי הוא מקבל את קביעת המומחה באשר לגג עצמו והמבנים שעליו אך לא באשר לגג שמעל המבנים שהוקמו, כלומר הגג העליון (עמ’ 15-16 לפרו’).

בסיכומים שבו הצדדים על טענותיהם. המשיבים בסיכומיהם אמנם שבו ונימקו מדוע, לדעתם, הזכויות בגג אינן של המבקש אלא הן רכוש משותף, אך יחד-עם-זאת הם שבו והודיעו כי הם מסכימים למסקנותיו של המומחה (סעיפים 112-111 לסיכומים).

5. טוב עשו המשיבים, שהסכימו לאמץ את מסקנתו של המומחה ביחס לזכויות המבקש בשטח הגג.

הפרשנות הנכונה של המסמכים שהוצגו היא, ששטח הגג שייך כולו למבקש, לאחר שרכש את הזכויות עליו מבעליהם הקודמים שהיה גם הבעלים של חלקת-משנה 7/4.

לאחר שהמבקש הקים מבנה על הגג תוקן התקנון המוסכם וצו הרישום, כך שהצמדת הגג לחלקת-משנה 7/4 בוטלה ובמקומה נוצרה חלקת משנה נפרדת, 7/11, הכוללת את כל שטח הגג והמבנים שעליו.

ודאי שהתיקון בשנת 1979 לא נועד לשלול מהמבקש את הזכויות שרכש ביחס לגג ולהפוך את שטח הגג לרכוש משותף.

מלבד זאת שהמשיבים לא הצביעו על מקור זכותם לשלול מהמבקש את זכויותיו בגג, ומלבד זאת שתיקון כה דרמטי לא נשען על כל מסמך או פרוטוקול אחר, היכולים להעיד על הסכמה זו, הוא גם מרוקן מתוכנו את התיקון עצמו, שנועד ליצור חלקת-משנה נוספת ונפרדת, כי אם הגג הופך להיות רכוש משותף מה הטעם לייחד לו חלקת-משנה נפרדת?

דיון והכרעה בשאלה שבמחלוקת
6. ועתה, לשאלה היחידה שנותרה: הגג שנוצר לאחר הקמת המבנים על הגג, קרי: הגג העליון, האם הזכויות עליו שייכות גם הן למבקש, או שמא גג זה הוא רכוש משותף?

ההלכה בשאלת הזכויות שעל הגג “החדש” שנוצר לאחר שהוקמו מבנים על גג של בית משותף, כאשר אין מחלוקת – או שהוכרע הדבר – כי הזכויות בגג (“הישן”) ובמבנים שעליו שייכות לאחד מבעלי הדירות, ברורה ועקבית, והיא נובעת מההלכה הכללית יותר המתייחסת לגריעה מן הרכוש המשותף.

וכך נקבעו הדברים ב- ע”א 239/79 גלבורט נ’ הממונה על המרשם, פ”ד לד(2), 807, 812-810 (1980):
“כל גריעה מן הרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה ואין מפרשים אותה בהרחבה אלא בדווקנות ובדיוק ואין לנהוג בפרשנות מקילה ובהסקת מסקנות מכללא בכל הנוגע להגדרת תחומי השיתוף מחד גיסא, ותחומי הפרט, מאידך גיסא. הווה אומר, המבקש ליטול חלק מן הרכוש המשותף, זקוק כאמור להסכמת כל בעלי הדירות ולא יראוהו כזכאי לבעלות בחלק מן הרכוש המשותף, אלא אם נאמרו הדברים מפורשות וברורות…
… אין לשלול בעלותם של יתר בעלי הדירות ברכוש המשותף רק על-ידי פרשנות בדרך ההיקש או על-ידי הנחה בדבר קיום הסכמה מכללא כביכול, העולה כאילו מן ההסכמה להעברת חלק אחר מן הרכוש המשותף…
…
מכאן כי אם מוצמד שטח גג אין לראות כרכוש צמוד אלא את מה שהוצמד מפורשות. אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות.
…
כאשר מבנה מוקם כדין כחטיבה אחת והדברים נמצאים בתהליך הבניה, עדיין איננו מתגבש הרכוש המשותף, אך כאשר הושלם המבנה הנוסף ונוצר על-ידי כך גג חדש, הרי יש לבעלי הדירות מיניה וביה זכויות בו והוא כל עוד לא הסכימו בקשר לכך אחרת…
…
הסכמה להצמדת גג אין משמעותה עדיין גם הצמדתו של הגג הנוסף, אם לא נאמר מפורשות אחרת…”

בדרך זו הלכה גם הפסיקה שלאחר-מכן, ראו, למשל:

ע”א 1121/91 משולם נ’ נמני, פ”ד מח(3), 13;
ע”א 3451/07 קאופמן נ’ כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.10), פסקה 14;
ע”א 2480/11, 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת”ו נ’ פליישמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.14), פסקה 16).

7. יישום הלכה זו בענייננו מוליך למסקנה, כי אין כל ראיה לכך, שהזכויות על הגג שיווצר מהמבנים שיוקמו על הגג הקיים, הוקנו למבקש, או למי שהזכויות על הגג נרכשו ממנו, משקיט.

הסכם המכר משנת 1971 מציין אך זאת, שמשקיט מעוניין לקנות שתי דירות “ביחד עם גג הבית” ואין בו כל התייחסות לבניה על הגג, ובוודאי שלא לגג החדש שיווצר לאחר הבניה.

התקנון משנת 1972, שלפיו הוצמד הגג לדירה שבחלקת משנה 7/4 קובע כי הבעלים של דירה זו רשאי לבנות על הגג, אך איננו קובע זכויות כלשהן ביחס לגג שיווצר לאחר הבניה.

ובאשר לסעיף 8 לאותו תקנון, ודאי שאין ללמוד ממנו על הקניית הזכויות הנדונות. כל שנקבע בסעיף זה הוא חובתו של בעל הדירה 7/4 להתקין אנטנה מרכזית על הגג שיווצר לאחר הבניה בגג הקיים (“הגג האחרון”, כלשון התקנון), ובהתאם לכך הוא קובע את זכות הגישה של הדיירים האחרים לאותו גג לשם התקנת האנטנה ותחזוקתה.

כפי שנקבע בהלכת בית-המשפט העליון, אין להסיק מכך כוונה לגרוע גג זה מן הרכוש המשותף, כאשר הדבר לא צויין באופן מפורש ודווקני, ואדרבא ניתן למצוא באותו נוסח גם תימוכין הפוכים, שכן נכתב כי הדיירים האחרים רשאים כאמור לעלות לאותו גג, “וכל זאת אף כי המדרגות או חלקן וכן דרכי הגישה לגג הנ”ל נמצאים בתחום או בשימוש דירה מסויימת בלבד”, ואילו היתה כוונה להקנות לבעל הדירה 7/4 גם את הזכויות בגג החדש/העליון/האחרון, אזי היה נכתב בפשטות כי הדיירים רשאים לעלות לאותו גג, למרות שהזכויות בו מוקנות לבעל הדירה הנ”ל.

ודאי שאין כל ראיה להקניית הזכויות הנדונות בצו המתוקן משנת 1979 או בכל מסמך מאוחר אחר.

8. המבקש ביקש להסיק מסקנה בדבר זכויותיו בגג העליון, מכך שבעלי הדירות האחרות נמנעו מזה שנים לעלות לגג זה ולדאוג לתחזוקתו, אך, כאמור, לשם גריעת הגג מהרכוש המשותף נדרשת הסכמה מפורשת ודווקנית, ואין להסיק מסקנה כזו על-סמך התנהגות או מתוך ראיות עקיפות.

גם פסק-הדין ב- רע”א 7828/06 קרשין נ’ דן, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.06), שדן בתביעת אחד מבעלי הדירות נגד המבקש לפיצוי בגין נזילות בדירתו שנבעו מהגג, אין בו כדי לתמוך בעמדת המבקש. פסק-הדין לא דן ולא קבע מאומה בעניין הזכויות על הגג החדש, אלא דן וקבע את שקבע על-סמך העובדה הקיימת, לפיה המבקש הוא המחזיק בכל שטח הגג.

9. אני מסכים עם המבקש, כי מסקנותיו של המומחה בדבר סטייתו של המבקש מהיתר הבניה שניתן לו ואי-מילוי תנאיו, לא נדרשו לשם מתן חוות-דעתו, ובוודאי שהן אינן נדרשות לשם ההכרעה המתבקשת בתובענה זו, ולכן לא אדון בהן.

מסקנה ותוצאה
10. א. הזכויות בכל שטח הגג המקורי של הבניין והמבנים שעליו, המוגדרות כחלקת משנה 7/11 בבניין, שייכות כולן למבקש בלבד, הגג המקורי אינו חלק מהרכוש המשותף, ובעלי הדירות האחרות בבניין מנועים מלהיכנס לשטח הגג המקורי ולהקים עליו מתקנים כלשהם, ואם אלה קיימים – עליהם להסירם לאלתר.

ב. הזכויות בכל שטח הגג העליון, כלומר הגג שעל המבנים שהוקמו בגג המקורי, שייכות לכל בעלי הדירות בבניין. הגג העליון הוא חלק מהרכוש המשותף, הדיירים רשאים להשתמש בו בכל שימוש סביר המותר על-פי דין, ועל המבקש לאפשר לכל הדיירים גישה נוחה לגג העליון.”

ב- ת”א (ת”א) 1626-08 {זאב דואר ואח’ נ’ שרית ציפורה רידר, תק-מח 2012(3), 17061 (30.08.2012)} נקבע:

“פתח דבר
1. עניינה של התובענה שלפניי הוא עסקאות שנעשו ביחס לדירה ובנוגע לזכויות יחסיות מתוך הרכוש המשותף בחצר ובגג הבניין בו היא מצויה; ובדרישת התובעים כי הנתבעת – אשר לקחה חלק במשא-ומתן שהתנהל בקשר עם עסקאות אלה והינה צד לחלקן – תקיים את החוזים נושא העסקאות ותבצע פעולות מכוחם.

הדירה שבה עסקינן נמצאת בקומת הקרקע ופונה לכיוונים צפון-מזרח-דרום בבניין ברחוב מלצ’ט 64 בתל אביב הידוע כגוש 6904 חלקה 148 (להלן: “הבניין” ו”הדירה” לפני העניין).

מרבית העובדות הרלוונטיות לתביעה זו הובאו והוכרעו זה מכבר בפסק-דין שניתן על-ידי ביום 25.07.2006 בתיק ה”פ 227/04 דואר נ’ שולביץ (להלן: “פסק-הדין בהליך הקודם”). התביעה שם הוגשה על-ידי מי שהם התובעים 1 ו- 2 בענייננו, וכן בנם, מיכאל ראובן דואר המכונה מיקי (להלן: “מיקי”) נגד דרורה שולביץ, ישראל שמרלינג, משה שמרלינג, יצחק שמר וכן הנתבעת דכאן שרית ציפורה רידר (להלן: “ההליך הקודם”). אתייחס להליך הקודם, ככל שיידרש, ולפסק-הדין שניתן במסגרתו.

השתלשלות העניינים ופסק-הדין בהליך הקודם
2. קרן קיימת לישראל באמצעות מינהל מקרקעי ישראל הינה הבעלים במקרקעין הידועים כחלקה 148 בגוש 6904 שעליהם בנוי הבניין. הבניין אינו רשום כבית משותף.

ביום 10.01.1996, היתה דרורה שולביץ (להלן: “דרורה”) בעלת הזכות להירשם כחוכרת בדירה הנמצאת בקומה ג’ של הבניין ופונה לכיוונים מערב-צפון-דרום (להלן: “דירת דרורה”). יוער כי בלשכת רישום המקרקעין זכויות החכירה בדירת דרורה היו ועודן רשומות ע”ש החוכרים הקודמים – ישראל שמרלינג, משה שמרלינג ויצחק שמר (להלן: “החוכרים הקודמים”). החוכרים הקודמים לא הגיבו לתובענה בהליך הקודם ולא התייצבו לדיון במסגרתה, ככל הנראה בשל היעדר עניין בה.

הנתבעת בענייננו, שרית ציפורה רידר (להלן גם: “שרית”) היתה באותה עת בעלת הזכות להירשם כחוכרת בדירה שבקומת הקרקע של הבניין – היא הדירה כהגדרתה לעיל. מיקי התגורר בדירה בשכירות.

3. ביום 10.01.1996 נכרת בין מיקי לבין שרית חוזה להעברת זכות החכירה של שרית בדירה לידי מיקי (נספח ב’ לכתב התביעה, להלן: “חוזה מכר הדירה”). בסעיף 16 לחוזה מכר הדירה נקבע, כי מיקי מוותר על הזכויות בגג הבניין הנובעות מהזכויות בדירה וכי אלה יוותרו בידי שרית.

בו ביום חתם מיקי גם על התחייבות נפרדת בעניין הזכויות בגג הבניין. במסגרתה פורטו התחייבויות קונקרטיות של מיקי בקשר עם הוויתור על הזכויות בגג, לרבות התחייבותו להסכים לרישום הערת אזהרה לטובת שרית בהתאם לאמור בסעיף 16 לחוזה מכר הדירה (להלן: “מסמך ויתור הזכויות על הגג”, נספח ג’ לכתב התביעה).

4. ביום 10.01.1996 נכרת גם חוזה בין מיקי לבין דרורה, לפיו תעביר לו דרורה את זכויותיה בחצר הבניין, באופן שאם וכאשר יירשם הבניין בפנקס הבתים המשותפים ותתאפשר הצמדתם של חלקים מן הרכוש המשותף לדירות בבניין – יוכל מיקי להצמיד לדירה שרכש, המצויה כאמור בקומת הקרקע, גם את החלק היחסי המייצג את הזכויות של דרורה בחצר מכוח זכויותיה בדירת דרורה. זאת בנוסף לזכויותיו היחסיות בחצר מכוח זכויותיו שלו בדירה, והכל מותנה כמובן באפשרות לנתק חלקים מן החצר מגדר הרכוש המשותף והסכמת יתר בעלי הדירות בבניין ככל שנדרשת (נספח ד’ לכתב התביעה, להלן: “חוזה החצר”).

יוער בנקודה זו, כי חוזה החצר מתייחס מצד אחד לזכויותיה של דרורה בחצר הבניין; ומן הצד האחר נמצא בחוזה התייחסות לשטח החצר העורפית. ויוזכר בהקשר זה כי הבניין אינו רשום כבית משותף, ואילו חוזה החכירה המקורי ביחס לדירת דרורה לא הוצג; אף לא תשריט החכירה במידה שקיים. בנסיבות אלה, אין בידי לקבוע כי החצר העורפית הוחכרה לדרורה ביחד עם דירת דרורה – וגם אין טענה שזה המצב. משכך, אין אלא להניח כי חוזה החצר עניינו בזכויות היחסיות בחצר הבניין הנובעות מהזכויות בדירת דרורה; כאשר יצויין כי ביחס לשאלה מה בין החצר העורפית לבין החצר כולה, בהקשר זה, לא סיפקו הצדדים די מידע.

להבטחת ביצוע האמור בחוזה החצר, לרבות רישום הערת אזהרה לטובת מיקי על זכויותיה של דרורה בחצר, התחייבה דרורה להפקיד ייפוי-כוח בלתי-חוזר בידי עו”ד אורית פרנקל, מי שייצגה את שרית בעריכת חוזה מכר הדירה (להלן: “עו”ד פרנקל”).

5. ביום 25.07.1996, מספר חודשים לאחר החתימה על חוזה מכר הדירה ועל חוזה החצר, חתם מיקי על התחייבות המופנית לשרית, בהמשך להתחייבותו שבחוזה מכר הדירה ובמסמך ויתור הזכויות על הגג (להלן: “מסמך ההתחייבות”, נספח ה’ לכתב התביעה). נאמר בה שאם ימכור את הדירה לצד ג’, יכלול ההסכם עם הרוכש סעיף המציין כי אין לדירה זכויות כלשהן בגג הבניין, וכן התחייבות כי רוכשי הדירה יקבלו על עצמם את כל התחייבויותיו כלפי שרית כמפורט במסמך ויתור הזכויות על הגג.

לשם רכישת הדירה, נטל מיקי הלוואה כנגד משכנתא מאת “משכן – בנק הפועלים למשכנתאות בע”מ” (להלן: “הבנק”); ומשלא עמד בתשלומי ההלוואה, פתח הבנק בהליכי מימוש המשכנתא. במסגרת הליכי המימוש נמכרה הדירה באמצעות כונס הנכסים שמונה לצורך כך, עו”ד ש. ובר – הוא התובע 3 (להלן: “עו”ד ובר” או “הכונס”) – לידי התובעים 1 ו- 2, זאב ובאטריס דואר (להלן ביחד: “התובעים” או “דואר”), שהם הוריו של מיקי.

6. בהליך הקודם מצאתי, כי בין שרית לבין דרורה קיימים יחסים אישיים וחבריים קרובים עד מאוד – כך בעת הרלוונטית וכך גם במועד מתן פסק-הדין בהליך הקודם, שבו הן התגוררו יחדיו תחת קורת גג אחת בדירה ברחוב ורבורג שבתל אביב. עוד מצאתי, כי בפועל המשא-ומתן למכירת הדירה למיקי נוהל בין מיקי מצד אחד לבין דרורה ושרית יחדיו מן הצד השני. על רקע האמור, כאשר הסכים מיקי לרכוש את הדירה מאת שרית ללא הזכויות היחסיות הנלוות לדירה בגג הבניין ולהותיר את הזכויות בגג בידי שרית, הסכימה דרורה מצידה להעביר למיקי את הזכויות היחסיות שלה בחצר מכוח בעלותה בדירת דרורה. משנמכרה הדירה למיקי, לא היה עוד לשרית או לדרורה עניין בחצר הסמוכה לדירה שבקומת הקרקע, ומאידך גיסא שוכנעתי שהיה להן אינטרס משותף מתוקף הקשר שביניהן בהגדלת הזכויות בגג, שכן דירת דרורה שכנה בקומה העליונה שבבניין.

כעבור זמן מה, כפי שהתברר מחקירתה של שרית בהליך הקודם, רכשה זו את דירת דרורה. לפיכך צויין בפסק-הדין בהליך הקודם, כי ניתן לומר שהמצב בפועל הוא ששרית הותירה בידיה את הזכויות בגג שנלוו לדירה שמכרה למיקי כנגד “ויתור” על הזכויות בחצר הנלוות לדירת דרורה שאותה רכשה שרית. זאת הגם שבעת עריכת חוזה מכר הדירה, דרורה היא שקיבלה על עצמה התחייבות להעביר את הזכויות בחצר הנלוות לדירת דרורה לידי מיקי.

7. לנוכח לשון חוזה החצר ונסיבות כריתתו הגעתי לכלל מסקנה בהליך הקודם, כי חוזה החצר הוא חלק ממערך חוזי שדרורה ושרית שתיהן היו שותפות לו מצד אחד לבין מיקי מן הצד האחר; וכי הוויתור שוויתרה דרורה על זכויותיה בחצר נעשה על רקע חוזה מכר הדירה שבין שרית לבין מיקי ובהתאם להסכמות שאליהן הגיעו כל השלושה. משכך, קבעתי כי על דרורה לקיים את חוזה החצר – שהוא שעמד במוקד הדיון נושא ההליך הקודם. עוד קבעתי כי הזכויות בחצר נושא חוזה החצר אינן אישיות והן ניתנות להעברה; ועל-כן אם מיקי ירצה להעביר אותן לידי הוריו, אין מניעה לכך – אלא שנכון למועד פסק-הדין בהליך הקודם, הוא לא העבירן. כן מצאתי כי מיקי זכאי לרישום הערת אזהרה לטובתו כאמור בסעיף 5 לחוזה החצר והוריתי על רישום הערה כאמור. בנוסף, חייבתי את דרורה להפקיד ייפוי-כוח בלתי-חוזר בידיו הנאמנות של בא-כוחו של מיקי, להבטחת התחייבותה על-פי חוזה החצר.

בכך היתה המחלוקת בין הצדדים אמורה לבוא לסיומה. ואולם התביעה בענייננו מלמדת כי לא כך ארע.

השתלשלות העניינים לאחר פסק-הדין בהליך הקודם
8. בכתב התביעה נטען כי ביום 04.12.2007 נכרת הסכם מתנה בין מיקי לבין הוריו, דואר. במסגרתו העביר מיקי להוריו, במתנה וללא תמורה, את מלוא זכויותיו על-פי חוזה החצר (להלן: “הסכם המתנה”. הסכם המתנה ואישור על רישום משכון לטובת דואר בהתאם לו צורפו כנספחים י'(1) ו- י'(2) לכתב התביעה). בכתב הגנתה הכחישה שרית את תוכן הסכם המתנה ואת תוקפו. אולם בדיון שהתקיים לפניי ביום 16.06.2009 ולשאלת בית-המשפט, הצהיר בא-כוחה של שרית כי אין מחלוקת שהזכויות של מיקי מכוח חוזה החצר הועברו לידי הוריו (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 3-2).

בתאריך 09.12.2007 נרשמה על זכויות החוכרים הקודמים (הם החוכרים הרשומים בדירת דרורה) הערת אזהרה לטובת מיקי בגין חוזה החצר (נסח רישום צורף כנספח י”א לכתב התביעה).

במועד מאוחר להסכם המתנה ולרישום הערת האזהרה, ואף לאחר הגשת כתב התביעה דנן (כעולה מנספח ג’ לסיכומי הנתבעת), פתח מיקי (לטענת שרית באמצעות התובע 1) בהליכי הוצאה לפועל נגד דרורה לקיום התחייבויותיה בקשר עם חוזה החצר (להלן: “הליכי ההוצל”פ”). במסגרת הליכים אלו חתמה דרורה על ייפוי-כוח לטובת מיקי (נספח י”ג לסיכומי התשובה מטעם התובעים).

ההליך בענייננו
9. בכתב התביעה הנדון, גוללו דואר בפירוט רב ניסיונות שנעשו לקבל משרית את המסמכים הדרושים לעמדתם לצורך העברת הזכויות בדירה על שמם; כאשר לטענתם, פעם אחר פעם דחתה אותם שרית בלך ושוב. התובעים עתרו לסעדים שונים בקשר עם העברת הזכויות בדירה ורישום הערת אזהרה בקשר עם חוזה החצר. עם-זאת וכפי שיפורט מיד, בדיון מקדמי שנערך לפניי הסכימו הצדדים לתחום את התביעה לסעדים ספציפיים מתוך רשימת הסעדים שלהם עתרו התובעים מלכתחילה.

התמונה שהציגה שרית בכתב הגנתה שונה בתכלית מזו העולה מכתב התביעה. לטענתה, היא היתה ועודנה מוכנה לקיים את אשר הוסכם בינה לבין מיקי, ודואר הם שהכשילו את הליכי הרישום. כן הכחישה שרית את זכאותם של התובעים לסעדים הנתבעים על ידם.

יצויין כי התביעה הוגשה במקור גם נגד עו”ד פרנקל, אולם בהחלטה מיום 04.02.2009 ובהסכמת הצדדים הוריתי על מחיקת עו”ד פרנקל כבעלת דין. עוד יצויין כי בכתב התביעה לא נתבקש כל סעד עצמאי מצד התובע 3, עו”ד ובר, ונראה כי נוכחותו כבעל דין מיותרת כפי שטענה הנתבעת בכתב הגנתה.

10. בישיבות קדם משפט שנערכו בתיק זה נעשה ניסיון לקדם את סיום התיק בהסכמה בין הצדדים. משניסיון זה לא צלח, הגיעו הצדדים להסכמות בעניין המחלוקת הדורשת הכרעה והדרך לבררה.
בדיון שהתקיים ביום 28.12.2009 הסכימו הצדדים כי השאלה הדורשת הכרעה היא “בנוגע לכל הטענות שבמתווה הטענות הקשורות לחצר ובנוגע לזכאות התובעים לסעדים המבוקשים בסעיפים 61ה – 61ח לכתב התביעה” (עמ’ 1 ש’ 20-19, תוך הפניה לפרוטוקול מיום 16.06.2009).

בסעיפים 61ה-61ח לכתב התביעה, ביקשו התובעים כי בית-המשפט יורה לשרית לחתום על ייפוי-כוח בלתי-חוזר המייפה את כוחם של באי-כוח דואר לבצע כל פעולה להבטחת זכויותיהם על-פי ומכוח חוזה החצר (סעיף 61ה); יורה על רישום הערת אזהרה לטובת דואר על דירת דרורה על-פי ומכוח חוזה החצר (סעיף 61ו); או, לחלופין, יצהיר כי דואר זכאים לרשום לזכותם הערת אזהרה על-פי חוזה החצר על הזכויות בדירת דרורה בד-בבד עם רישום הזכויות בדירת דרורה על-שם דרורה או על-שם שרית, ויורה על רישום הערת אזהרה בגין הימנעות מביצוע עסקה בהתאם להצהרה זו עד למועד כאמור (סעיף 61ז); וכן ימנה את ב”כ התובעים ככונס נכסים על זכויותיה של שרית בדירה ובדירת דרורה על-מנת לבצע בשמה ובמקומה את כל הפעולות המתחייבות מהצווים שיינתנו נגד שרית כפי שנתבקש בסעיפים 61(ה-ז) לכתב התביעה (סעיף 61ח).

11. הצדדים ויתרו על הגשת ראיות ושמיעת עדויות, וכמוסכם ביניהם הגישו סיכומים בכתב – הן לעניין עצם זכאות התובעים לסעדים המבוקשים על ידם כאמור; והן לעניין מהותם של המסמכים, אם וככל שצריכים להיחתם להבטחת הזכויות הנטענות. בנוסף ובהתאם למתווה הדיוני שעליו הסכימו הצדדים, ומשלא הגיעו ביניהם להסכמה בדבר נוסח המסמכים שנטען שדורשים חתימה בנוגע לדירה ולגג ואף לא בנוגע לעיתוי החתימה, התייחסו בסיכום טיעוניהם גם לנושאים אלה. עם-זאת יודגש, כי הוסכם בין הצדדים כי אין במתווה הדיוני שעליו הסכימו כדי לפגוע בטענה מטענות מי מהם (ראו: פרוטוקול מיום 16.06.09 עמ’ 19 ש’ 21 עד עמ’ 10 ש’ 25; וכן פרוטוקול מיום 28.12.09 עמ’ 1 ש’ 21-19).

יוער עוד כי מלכתחילה ביקשו התובעים גם להתיר להם פיצול סעדים; ואולם בסיכומיהם הבהירו כי בקשה זו מתייתרת בשל כללי הסמכות העניינית (ראו: סעיף 47 לסיכומי התובעים).

12. למען שלמות התמונה יצויין, כי לאחר הגשת סיכומי תשובה מטעם התובעים, הגישה שרית בקשה למחיקת חלקים מסיכומי תשובה אלו (להלן: “בקשת המחיקה”).

לטענת שרית, סיכומי התשובה כוללים טענות עובדתיות חדשות ואינם אלא ניסיון פסול לבצע “מקצה שיפורים” אסור. התובעים הגישו תשובה לבקשת המחיקה ושרית הגישה תשובה לתשובה. ביום 19.07.2010 ניתנה על-ידי החלטה כי אין מקום, באותו שלב, למחוק חלקים מסיכומי התשובה שהגישו התובעים, כאשר אלה ממילא קיבלו מענה ב”כתבי הטענות” שהוגשו במסגרת בקשת המחיקה; וכי אם וככל שאמצא לנכון, אתן דעתי לעניין זה במסגרת פסק-הדין.

טענות הצדדים
13. טענתם העיקרית של התובעים הינה, כי שרית חייבת בקיום ההתחייבויות שלקחה על עצמה דרורה במסגרת חוזה החצר; ובפרט מתן ייפוי-כוח ורישום הערת אזהרה על דירת דרורה לטובת דואר – להבטחת הזכויות היחסיות בחצר הנובעות מהזכויות בדירה זו. לטענתם, מדובר בעסקה משולשת (דירה-גג-חצר) שהצדדים לה היו דרורה ושרית מצד אחד ומיקי מצד שני. לאחר מכירת הזכויות בדירת דרורה לשרית והעברת זכויותיו של מיקי בדירה ובחצר לדואר, הצדדים לאותה עסקה משולשת הם שרית מצד אחד ודואר מצד שני. על-כן כל הרישומים שהיו צריכים להתבצע בין דרורה ושרית מצד אחד כלפי מיקי מצד שני וההיפך, צריכים עתה להתבצע בין שרית לבין דואר. על-כן עותרים התובעים מצידם לכך שיובטחו זכויותיהם הנטענות בחצר.

התובעים מוסיפים וטוענים, כי סירובה של שרית לקיים אחר ההתחייבויות בחוזה החצר אינה עומדת בקנה מידה של התנהגות מסחרית ראויה בין שני צדדים הוגנים. לטענתם, משרכשה שרית את דירת דרורה, שומה עליה לקיים את הוראות חוזה החצר; שכן על הבעלות בדירת דרורה אליה נלוות הזכויות בחצר, רשומה הערת אזהרה בגין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, כשהתחייבות זו היא חוזה החצר. ומשהועברו הזכויות על-פי חוזה החצר ממיקי לתובעים, חובתה הנטענת של שרית לקיים אחר חוזה החצר חלה כלפי הנעברים – הם התובעים. דברים אלו עולים, לטענת התובעים, גם מסעיפים 1 ו- 5 לחוק המחאת חיובים, התשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המחאת חיובים”), שלפיו המחאת הזכות כוללת גם את הזכות לקבל ייפוי-כוח ולרישום הערת אזהרה.

14. שרית, לעומת-זאת, טוענת כי היא אינה חייבת בחיוב כלשהו מכוח חוזה החצר שהיא אינה צד לו ואין לה נגיעה אליו. לטענתה, רכישת הזכויות בדירת דרורה כשלעצמה אינה יכולה להטיל עליה חיובים חוזיים מכוח חוזה החצר.

היא מודה בכך שרכשה את הזכויות בדירת דרורה ללא הזכויות בחצר. אולם עובדה זו, בצירוף העובדה שהיא אינה רשומה כבעלת זכויות בדירת דרורה, מעידה לשיטתה כי אין בסיס לטענה שיש בידיה להגן באופן כלשהו על זכויות התובעים. בנוסף, לטענתה, זכותם הקניינית של התובעים מחייבת אותה אך ורק שלא לפגוע בזכות זו, אך אינה מקימה לה חובה לפעול באופן פוזיטיבי (על-ידי חתימה על מסמכים וביצוע פעולות) לצורך שמירה עליה.

שרית אף מתנגדת נחרצות לטענתם של התובעים בעניין המחאת זכויותיו של מיקי לדואר. כך, בין היתר, מאחר שגם אחרי ההמחאה הנטענת המשיך הממחה (מיקי) להתבסס על הזכות הנמחית שעה שנקט בהליכי הוצל”פ נגד דרורה. עוד היא מוסיפה, כי בהסכם המתנה הטילו דואר על בנם מיקי את תשלום המיסים הכרוך בביצוע חוזה החצר, כשהם יודעים שהוא ברח לחו”ל עקב חובותיו ולא יקיים אחר התחייבויותיו; ויש בכך כדי להעיד לטענתה על כוונותיהם האמיתיות.
יצויין כי שרית הסכימה בסיכומיה, לפנים משורת הדין כטענתה, לתת ייפוי-כוח בידי התובעים. ואולם זאת רק בתנאי שיובהר בו כי מדובר בזכויות בחצר העורפית בלבד (עניין שעמדתי עליו בסעיף 4 לעיל); ובתנאי שהתובעים יקיימו את כל התחייבויותיו של מיקי מכוח חוזה החצר, בראשם ההתחייבות שקיבל על עצמו לשאת בכל תשלומי המיסים הנובעים מחוזה זה.

15. הצדדים חלוקים ביניהם והתייחסו בסיכומיהם גם לעיתוי ביצוע החיובים מכוח חוזה מכר הדירה וחוזה החצר; וכן באשר לנוסח המסמכים שלטענת התובעים נדרש לחתום עליהם להבטחת זכויותיהם הנטענות בדירה ובחצר מצד אחד, ולהבטחת זכויותיה של שרית בגג מן הצד האחר.

16. הגם שקיימת אי-בהירות בטיעוני הצדדים, נראה כי השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בענייננו הן כדלקמן:

א. האם יש מקום לחייב את שרית לחתום על ייפוי-כוח לפי חוזה החצר?

אם התשובה חיובית – האם יש מקום להתנות את השימוש בייפוי-כוח זה בקיום ההתחייבויות שקיבל על עצמו מיקי בחוזה החצר?

ב. האם יש מקום להורות על רישום הערת אזהרה לטובת התובעים על הזכויות בדירת דרורה, וזאת להבטחת זכויותיהם הנטענות בחצר שהן נושא חוזה החצר; או לחלופין להצהיר כי התובעים יהיו זכאים לרשום הערת אזהרה בעתיד?

ג. עיתוי ביצוע ההתחייבויות בקשר עם הדירה והגג – מצד אחד, והחצר – מצד שני. האם הן תלויות זו בזו וצריכות להתבצע בו-זמנית?

ד. נוסחי המסמכים שנטען כי צריך שייחתמו על-ידי הצדדים להבטחת זכויותיהם.
טרם שאכריע במחלוקות אלה, יוזכר וכפי שהודגש אף בפסק-הדין בהליך הקודם: מדובר בבניין שאינו רשום כבית משותף והוראות סעיף 55 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 אינן חלות עליו (ראו סעיף 77ב לחוק המקרקעין). משכך, אין מניעה לערוך עסקה בחלק בלתי-מסויים מן הרכוש המשותף “הצמוד” לדירה מסויימת כפי שנעשה בענייננו. ואולם התחייבויותיהם של הצדדים בקשר עם הזכויות בגג ובחצר כפופות לאפשרות לנתק חלקים מן החצר ומהגג מן הרכוש המשותף ולקבלת ההסכמות הדרושות לכך, אם וכאשר יירשם הבניין כבית משותף והכל בהתאם לדין. אין באמור בפסק-דין זה כדי לייתר דרישות אלה.

משכך הובהר, אפנה לדון בשאלות שבמחלוקת כסדרן.

חיוב שרית במתן ייפוי-כוח לפי חוזה החצר
17. כפי שכבר צויין, בסיכומיה מודה שרית כי היא רכשה את הזכויות בדירת דרורה ללא הזכויות בחצר שהן נושא חוזה החצר. משכך, לטענת שרית, אין בידיה להגן על הזכויות הנטענות של התובעים בחצר. התובעים מצידם טוענים כי יכולתה וחובתה של שרית להבטיח כעת את זכויותיהם בחצר נובעת מהבעלות בדירת דרורה, שכן היא זכאית להירשם כבעלת הזכויות בדירה זו.

דעתי היא כי בעניין זה הצדק עם שרית. ואבאר.

בחוזה החצר העניקה דרורה למיקי את הזכויות היחסיות בחצר הנלוות לדירת דרורה. בהתאם ובעקבות פסק-הדין בהליך הקודם, נרשמה על דירת דרורה הערת אזהרה לטובת מיקי. מששרית רכשה את הזכויות בדירת דרורה לאחר חוזה החצר, הרי שהזכויות שרכשה אינן כוללות את הזכויות בחצר. הצדדים אינם חלוקים בנקודה זו (ראו סעיף 13 לסיכומי הנתבעת). גם אין חולק ששרית אינה רשומה כבעלת זכויות בקשר עם דירת דרורה במרשם המקרקעין ואף הערת אזהרה לא נרשמה לטובתה (כעולה מנסח המקרקעין, נספח י”א לכתב התביעה). בנסיבות אלה, אין בידי שרית להבטיח את זכויות התובעים בחצר, ואף אין יסוד ומקור שבדין לחייבה לעשות כן. ממילא גם אין מקום להורות לה בעת הזאת לחתום על ייפוי-כוח בקשר עם הזכויות בחצר.

18. עם-זאת יודגש, כי אין בדברים אלה כדי לרמוז ששרית תוכל להתנער בעתיד מן התחייבויות שנתנה דרורה בחוזה החצר, דוגמת התחייבותה לחתום על תקנון בית משותף ולהסכים לבניה בחצר ולבניית מרתף.

התחייבויות אלה הושגו במסגרת המשא-ומתן לחתימת חוזה החצר ששרית היתה צד לו, מתוך אינטרס משותף של שרית ושל דרורה לקבל את הזכויות בגג כנגד מסירת הזכויות בחצר (ראו גם סעיף 17 לסיכומי הנתבעת).

כצד למשא-ומתן, שרית חבה בחובת תום-לב אף שאינה צד לחוזה שנכרת בעקבותיו (ראו: ד”נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע”מ נ’ קסטרו, פ”ד לז(4), 673 (1983); וכן ע”א 2792/03 יצהרי נ’ טל אימפורט (מוצרי היער) בע”מ (14.12.2006), בפסקה 2 לפסק-דינו של כב’ הנשיא בדימוס א’ ברק). ועוד בהקשר זה נאמר על-ידי המלומדת ג’ שלו:

“עקרון תום-הלב חל על כל מי שנוטל חלק במשא-ומתן, ולא רק על מי שמשתתף במשא-ומתן והופך לאחר-מכן צד לחוזה שנכרת.”
(ג’ שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005), 95)

ובהמשך:

“דרישת תום-הלב, במשא-ומתן טרום-חוזי כמו בשלב החוזי, פורשה כדרישה מאוזנת של התחשבות בצד השני ושיתוף פעולה עמו, להגשמת מטרתם המשותפת של הצדדים.”
(שם, בעמ’ 148)

היותה של שרית צד למשא-ומתן מחייב אותה איפוא בתום-לב כלפי מיקי בשים לב לרוח העסקה ולמטרתה. על-כן, בבוא היום, אם וכאשר שרית תירשם כבעלת הזכויות בדירת דרורה ותידרש הסכמתה להצמדת החצר לדירה, לביצוע בניה בחצר או לפעולה אחרת אשר עוגנה בחוזה החצר – יהא עליה ליתן הסכמה זו והיא לא תוכל להתחמק מחובתה בטענה שאינה צד לחוזה החצר ולא נתנה ייפוי-כוח.

אולם, כאמור, מדובר אך באפשרות עתידית שאינה עומדת על הפרק כעת; ועל-כן, התביעה היא לכל הפחות מוקדמת.

19. משקבעתי כי לא ניתן לחייב את שרית במתן ייפוי-כוח מכוח חוזה החצר, מכל מקום לא בעת הזו, מתייתר הדיון בשאלה אם יש מקום להכפיף את השימוש בייפוי-כוח כזה לקיום התחייבויותיו של מיקי בחוזה החצר.

האם יש מקום להורות על רישום הערת אזהרה או, לחלופין, להצהיר על זכותם של דואר לרשום הערת אזהרה בעתיד לפי חוזה החצר?

20. אף לסעדים אלה לא קמה זכותם של התובעים במסגרת התובענה דנן. ואפרט.

בפסק-הדין בהליך הקודם נקבע מפורשות כי הזכויות בחצר מכוח חוזה החצר נותרו בידי מיקי. ואמנם נרשמה הערת אזהרה לטובתו בהתאם לפסק-הדין. אף-על-פי-כן, התובעים לא צירפו את מיקי כבעל דין בתביעה; הגם שבסעדים המבוקשים בכתב התביעה יכול שיהא כדי לפגוע בזכויותיו.

בסיכומיהם טענו התובעים כי מיקי העביר להם את מלוא זכויותיו על-פי חוזה החצר במתנה וללא תמורה (סעיף 15). בסיכומי התשובה מטעמם טענו כי מדובר בהמחאת זכויות (סעיף 13). שרית, מצידה, הכחישה כי מדובר בהמחאת זכויות (סעיף 5 לבקשת המחיקה).

אינני נדרשת, ואף אין באפשרותי, לקבוע מסמרות לעניין טיבו של הסכם המתנה שצירפו התובעים לכתב תביעתם. לכאורה, מדובר בחוזה שבמסגרתו העניק מיקי במתנה את זכויותיו בחצר להוריו; אך אין בידי לקבוע ממצאים או ליתן פסק-דין הצהרתי בהקשר זה שעה שמיקי אינו צד לתביעה ולא ניתנה לו הזדמנות להתייחס לדברים.

21. לא נעלמה מעיניי הצהרת בא-כוחה של שרית כי הזכויות בחצר הועברו להוריו של מיקי, אולם בכך לא סגי. לא ניתן להכריע בשאלות הנוגעות לזכויותיהם של דואר ומיקי על-פי הסכם המתנה ובהשלכות הנודעות להכרעה ממין זה, ככל שיהיו, מבלי שתישמע עמדתו של מיקי בנדון.

במצב דברים זה, ממילא לא ניתן להיענות לבקשת התובעים ולהורות על רישום הערת אזהרה לטובתם על דירת דרורה בגין הזכויות היחסיות בחצר שהן נושא חוזה החצר; וגם לא להצהיר על זכותם לרשום הערה כזו בעתיד.

22. יצויין כי במסגרת סיכומיה טענה שרית שהתובעים מושתקים ומנועים מלנקוט נגדה בהליכים מכוח חוזה החצר; וזאת מכמה טעמים. ראשית, משום שההליך הקודם עסק בחוזה החצר ופסק-הדין בהליך הקודם יוצר השתק עילה המונע מן התובעים לנקוט הליך נוסף בעניין זה. שנית, משום שגם התנהלותם של התובעים לאחר פסק-הדין בהליך הקודם – ובפרט נקיטת הליכים לאכיפת חוזה החצר על דרורה בלבד, אשר גם נשאו פרי – יש בה כדי להעיד כי התחייבויות דרורה מכוח חוזה החצר קוימו במלואן; וכן ולהקים השתק שיפוטי נגד התובעים (שאינם יכולים פעם לטעון שדרורה חייבת בחיובים מכוח חוזה החצר ופעם לטעון ששרית היא שחייבת בחיובים אלו); ואף כדי להעיד על היותן של טענות התובעים כלפי שרית טענות כבושות שהועלו בשיהוי רב.

משהגעתי לכלל מסקנה כי התובעים אינם זכאים לסעדים שנתבקשו על ידם, אינני נדרשת להכריע בטענותיה של שרית בעניין השתק עילה או השתק שיפוטי כאמור. עם-זאת ולמעלה מן הצורך, ייאמר כי גם אין בטענותיה אלה של שרית ממש. ואפרט בתמצית.

23. לעניין השתק עילה, אין מחלוקת כי השאלה אם ניתן לחייב את שרית בביצוע התחייבויות מכוח חוזה החצר כלל לא עמדה לדיון בהליך הקודם (ראו סעיף 19 לסיכומי הנתבעת). בנסיבות המקרה, גם אין מקום לטענה כי היה על התובעים לכלול את עילתם הנטענת נגד שרית בהליך הקודם ומשלא עשו כן קם נגדם השתק עילה. זאת הן משום שהתביעה דנן נסמכת על אירועים שארעו לאחר פסק-הדין בהליך הקודם, ובפרט טענת התובעים בדבר הענקת זכויותיו של מיקי בחצר לדואר; והן משום שהתובעים לא ידעו במועד פתיחת ההליך הקודם כי שרית רכשה את הזכויות בדירת דרורה. כפי שעולה מפסק-הדין בהליך הקודם, שרית ודרורה לא עדכנו את התובעים ואת בית-המשפט בהליך הקודם בדבר רכישת הזכויות בדירת דרורה על-ידי שרית, ונראה כי עובדה זו לא היתה באה לידיעת בית-המשפט אילולא נשאלה על כך שרית בחקירתה שם. בנסיבות אלה, לא מתקיים השתק עילה.

אשר להשתק שיפוטי, גם טענה זו אינה ממין העניין. ברי כי משניתן לטובת מיקי פסק-דין נגד דרורה, אך טבעי כי מיקי (בין שעשה כן בעצמו ובין באמצעות התובעים) יפנה לממש תחילה את זכותו מכוח פסק-הדין, לקבל ייפוי-כוח מדרורה ולרשום הערת אזהרה לטובתו להבטחת זכויותיו על-פי חוזה החצר. ואולם אין בפעולות אלה משום ויתור או סתירה לטענה כלשהי ככל שיש לתובעים כלפי שרית, שלפיה גם היא חייבת בחיובים מכוח חוזה החצר (בין אם טענה זו כשלעצמה מבוססת ובין אם לאו). אם סבורים התובעים כי הם או מיקי זכאים לפעול הן כלפי דרורה והן כלפי שרית (בין אם הצדק עימם ובין אם לאו) – אין בפעולה תחילה נגד האחת ורק אחר כך נגד האחרת, כדי להפוך את טענתם נגד האחרת לטענה כבושה.

סיכום ביניים
24. התובעים לא הוכיחו את זכאותם לקבלת הסעדים הנתבעים בסעיפים 61(ה-ז) לכתב התביעה; ובנסיבות אלה ממילא מתייתר הסעד של מינוי כונס נכסים כנדרש בסעיף 61(ח) לכתב התביעה. זאת הן משום ששרית אינה בעלת הזכויות בחצר ואינה במעמד שיש בידיה או ששומה עליה להבטיח זכויות אלה; והן משום שמיקי – שזכויותיו יכול שייפגעו מן הסעדים המבוקשים בכתב התביעה – אינו צד לתביעה ולא ניתנה לו הזדמנות להביע את עמדתו לגביה.

עם-זאת, אין להסיק מכך שלא ייתכן מצב בעתיד שבו ימצאו עצמם דואר ביריבות עם שרית בקשר עם הזכויות הנטענות בחצר. אולם אין זה המצב כיום – והתביעה לכן היא לכל הפחות מוקדמת, כפי שכבר צויין.

רישום הזכויות ונוסחם של המסמכים
25. כאמור, הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לעיתוי ביצוע הרישומים הרלבנטיים להבטחת הזכויות בדירה, בחצר ובגג. התובעים טוענים כי יש לבצע את הרישומים בד-בבד. לשם כך מבקשים התובעים לגייס לטובתם את הממצאים מפסק-הדין בהליך הקודם, לפיהם: (1) שרית הותירה בידיה את הזכויות בגג הנובעות מהדירה כנגד ויתור על הזכויות בחצר הנובעות מדירת דרורה; (2) הסכמתו של מיקי לא לכלול את הגג בחוזה מכר הדירה היתה מותנית בהתחייבות נושא חוזה החצר; (3) חוזה החצר הוא חלק ממערך חוזי שדרורה ושרית היו שותפות לו, כשהוויתור של דרורה על זכויותיה בחצר נעשה על רקע מכר הדירה משרית למיקי ובהתאם להסכמות אליהן הגיעו כל השלושה.
אלא שאין בממצאים אלה כדי ללמד מה שמבקשים התובעים לקרוא לתוכם. אכן, בפסק-הדין בהליך הקודם נקבע כי הוויתור של מיקי על הזכויות בגג נעשה כנגד הוויתור של דרורה על הזכויות בחצר, וכי מיקי לא היה מסכים לוויתור מצידו אילולא ויתרה דרורה על זכויותיה כאמור. ואולם לא ניתן לגזור מכך, שהצדדים כולם הסכימו שההתחייבויות והרישומים לפי חוזה מכר הדירה וחוזה החצר יבוצעו בו-זמנית. טענה זו של התובעים אינה מעוגנת בחוזים עצמם; וחזקה על הצדדים להם שאם כוונתם היתה שהרישומים יבוצעו בד-בבד, היו נותנים לכך ביטוי במסגרת ההסכמים שאותם ניסחו ושעליהם חתמו.

יוער בהקשר זה, כי אין בהסכמת הצדדים בדיון מיום 04.02.2009, לבצע בד-בבד את רישום הזכויות בדירה, בחצר ובגג, כדי לשנות מעמדתי כאמור. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית מאוחרת ביום 10.6.2009, שלפיה יוכלו לטעון בסיכומיהם בעניין עיתוי החתימה על מסמכי הדירה והגג ככל שנדרשת חתימה עליהם (והרי עיתוי החתימה משליך על עיתוי ביצוע הרישומים); וכך אמנם עשו.

סיכומו-של-דבר, אין חובה על הצדדים לחתום בו זמנית על המסמכים הנדרשים לצורך קיום החוזים, אם ובמידה שנדרשת חתימה כזו; ואין חובה כי הרישומים יבוצעו בד-בבד.

26. בהתאם להסדר הדיוני שבין הצדדים – משלא הצליחו להגיע להסכמות בנוגע לנוסחם של המסמכים הדורשים לטענתם חתימה לצורך אכיפת הזכויות בנוגע לדירה, לחצר ולגג, התייחסו בסיכומים גם לסוגיה זו.

המחלוקות בהקשר זה הן לכאורה רבות. ואולם חרף הצגה זו של הדברים על-ידי כל אחד מהצדדים, נראה כי במידה רבה המחלוקות אינן אמיתיות ועניינן בדקדוקי עניות. מכל מקום, אין זה מתפקידו של בית-המשפט לנסח יייפוי-כוח, בקשות לרישום הערות אזהרה וכיוצא בזה מסמכים עבור הצדדים ובמקומם. על מסמכים אלה לשקף את ההסכמות שאליהן הגיעו במסגרת ההסכמים המשמשים בסיס להן.

27. עם-זאת וככל שמדובר בזכויות בדירה, יובהר: אין מחלוקת שזו נמכרה למיקי ללא הזכויות היחסיות בגג. הזכויות היחסיות בגג נותרו בידי שרית. משמונה כונס נכסים לדירה עקב אי פרעון הלוואה שמיקי נטל כנגד משכנתא מאת הבנק – נמכרה הדירה לדואר באמצעות הכונס. בצו מיום 20.07.2003 הורה ראש ההוצאה לפועל “על העברת הזכויות בנכס (בדירה – ע.ב.) על-שם הקונה (דואר – ע.ב.) כשהן נקיות מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בהתאם לסעיף 34 לחוק המכר, התשכ”ח-1968″ (הצו צורף כנספח ח’ לכתב התביעה). צו זה מדבר בעד עצמו, ולא ברור מדוע ההעברה לא בוצעה.

אשר לזכויות היחסיות בגג הבניין הנובעות מהזכויות בדירה – אין מחלוקת שמיקי ויתר על אלה והן נותרו בידי שרית. ממילא כאשר רכשו דואר את הדירה, זו נרכשה על ידם ללא הזכויות היחסיות בגג. בהתאם גם נקבע בסעיף 4 לחוזה שלפיו נמכרה הדירה לדואר על-ידי מיקי באמצעות הכונס – כי בעת רישום הדירה על-שם דואר במרשם המקרקעין, תירשם הערת אזהרה לטובת שרית התואמת את התחייבויות מיקי כלפיה בקשר עם הזכויות כאמור בגג (החוזה צורף כנספח ז’ לכתב התביעה). לכאורה מדובר בהתחייבות (של דואר) לטובת צד ג’ (שרית). אמנם אין בפניי תביעה של שרית לאכיפת התחייבות זו, אך זו ברורה מאליה ומדברת בעד עצמה.

ובנוגע לזכויות בחצר – כפי שפורט לעיל בהרחבה, לא קמה זכותם של דואר בשלב זה לייפוי-כוח מאת שרית ואף לא לרישום הערת אזהרה לזכותם.”

ב- ת”א 1033/09 {איתי אנגל נ’ גילה הרץ, תק-מח 2012(2), 24080 (04.04.2012)} נקבע:

“א. רקע עובדתי
1. תביעה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו זכויות הבניה בבניין ברחוב מאז”ה 23 בתל אביב, הידוע כגוש 7435 חלקה 4 (להלן: “הבניין”), שייכות לכל בעלי הדירות בבניין, ולא רק לנתבעים. הכוונה לזכויות הבניה במגרש בכלל, אך בעיקר נטושה המחלוקת סביב זכויות הבניה שיהיו נתונות למימוש בעתיד על גג הבניין. במקביל מבוקש להצהיר כי הנתבעים אינם זכאים לבנות על הגג העליון המשותף של הבניין.

2. הבניין נרשם בשנת 1995 כ”בית משותף”, ויש בו ארבע דירות:

דירה מס’ 1 בקומת קרקע – הינה בבעלותם הרשומה של התובעים 4-3 (להלן: “ירקוני”). הם רכשו אותה מאוהד ברמן בשנת 1994, שרכש את הדירה בשנת 1993 מהבעלים המקוריים של הבניין: הגב’ שולמית אלשיך והגב’ ורדה פלר בכחוס (להלן: “הבעלים המקוריים”) (נספח ב’ לתצהיר הנתבעים).

דירה מס’ 2 בקומה ראשונה – נרכשה על-ידי התובעת 2 בשנת 2000 מהגב’ שלי בלט, שרכשה דירה זו מהבעלים המקוריים (סעיף 4.4 לתצהיר הנתבעת).

דירה מס’ 3 בקומה ראשונה – נרכשה על-ידי התובע 1 מירקוני ביום 17.11.08, וטרם נרשמה על שמו (נספח ד’ לתצהיר הנתבעת).

דירה מספר 4 הינה דירת גג, המשתרעת על הקומות השניה והשלישית של הבניין – נמצאת בבעלות הנתבעים, שרכשו את זכויותיהם בבניין בשנת 1988 מהבעלים המקוריים של הבניין.

3. הנתבעים רכשו ביום 15.01.88 מהבעלים המקוריים של הבניין את גג הבניין בשטח של כ- 98 מ”ר ואת זכויות הבניה עליו (הסכם הרכישה צורף כנספח 7 לתצהיר ירקוני – להלן: “הסכם הרכישה”). באותה עת היו קיימות בבניין שתי קומות בלבד (קומת קרקע וקומה א’), והנתבעים רכשו את הגג שמעליהן, שעליו ניתן היה לבנות דירה נוספת, ואת זכויות הבניה שעל הגג. המחלוקת בין הצדדים נוגעת, כאמור, לשאלה מה היקף זכויות הבניה שרכשו הנתבעים. בשל חשיבותן המכרעת של כמה מהוראות הסכם הרכישה של הנתבעים לפתרון המחלוקת בין הצדדים, אביאן כלשונן. בהסכם נקבע כי: “מוסכם ומוצהר בין הצדדים כי הרוכשים רוכשים את הגג על-מנת להקים עליו את הדירה הנוספת שתוקם בהתאם לזכויות הבניה המירביות החלות לגביו ובהתאם לתכניות שיוכנו על-ידי הרוכשים ויאושרו על-ידי רשויות התכנון המוסמכות” (סעיף 7). עוד נקבע בהסכם כי: “… גג הדירה הנוספת יחולק כמפורט בתשריט נספח א’ להסכם זה, כך שהחלק המסומן בסימן ג/1 יוצמד לדירה הנוספת, והחלק המסומן בסימן ג/2 יהיה רכוש משותף וייועד להצבת מתקנים משותפים או אנטנות, דודי שמש וכו’ של הדיירים בבניין בכפוף לכך שזכויות בניה נוספת על הגג כולו תהינה מוקנות לרוכשים, ובתנאי כי אם תבוצע בניה נוספת, יותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים כאמור על הגג הקיים, או על הגג החדש שיוצר לאחר הבניה הנוספת…” (סעיף 9; ההדגשות שלי: ע.ב.)

בהתאם להוראות הסכם הרכישה, בנו הנתבעים את דירתם הדו-מפלסית על גג הבניין המקורי (להלן: “הגג המקורי”), באופן שהוסיף לבניין שתי קומות – קומה שניה וקומה שלישית. כך נוצר מעל הקומה השלישית גג חדש בשטח של כ- 62 מ”ר (להלן: “הגג הקיים”; ראה היתר הבניה שניתן לנתבעים, נספח ה’ לתצהירם). מתוך שטח הגג הקיים, הוצמד לדירת הנתבעים, בהתאם להוראת סעיף 9 להסכם הרכישה ולתקנון המוסכם (ראה לקמן), שטח של 31 מ”ר (ראה נסח הטאבו, נספח א’ לתצהיר ירקוני). יתרת הגג הקיים, בשטח של כ- 31 מ”ר, נותרה כרכוש משותף של כל הדיירים (להלן: “הגג העליון המשותף”).

4. דירת הנתבעים נבנתה בשנים 1989-1988 (ראה תצהיר הנתבעת סעיף 55, שצורף לתצהיר ירקוני). במועד שלא הוברר במדוייק, ככל הנראה בראשית שנת 1990, הגישו הבעלים המקוריים של הבניין תביעה כנגד הנתבעים, בטענות הנוגעות בעיקרן לעבודות שיפוץ שביצעו הנתבעים בבניין (התמורה עבור רכישת הגג נחלקה בין תשלום במזומן, לבין עבודות שיפוץ שהתחייבו הנתבעים לבצע על חשבונם בבניין כולו – סעיף 6 להסכם הרכישה). תביעה זו התבררה במשך שנים במסגרת הליך בוררות בפני עו”ד ד”ר שלמה פלד. ביני לביני, ביום 18.09.94 רכשו בני הזוג ירקוני את הדירה שבקומת הקרקע מאוהד ברמן, שרכש את הדירה קודם לכן מהבעלים המקוריים (ראה סעיף 2 לעיל). בהסכם הרכישה של ברמן, שצורף לחוזה המכר עם ירקוני, צויין כי בין המוכרת לבין הנתבעת מתנהלת בוררות לגבי נושאים הקשורים לבניין, וכי “במסגרת בוררות זו גם אמור להירשם הבניין כבית משותף” (סעיף 2.2 להסכם ברמן).

5. ביום 02.04.95 ערכו הבעלים המקוריים, אשר היו רשומים עדיין כבעלים הבלעדיים של הבניין, תקנון מוסכם לצורך רישום הבניין כבית משותף, בהתאם להוראות סעיפים 62 ו- 63 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “התקנון המקורי”; נספח 2 לתצהיר ירקוני). ביום 09.04.95, ניתן צו לרישום הבית המשותף.

על-פי סעיף 55 לחוק המקרקעין, נקבעו בתקנון החלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף והוצמדו לדירות (בהתאם להוראות הסכם הרכישה שבין הבעלים המקוריים לבין הנתבעים), וכן שיעורו של החלק ברכוש המשותף של כל אחת מארבע הדירות בבניין בהתאם לגודלה (דירת הנתבעים כבר היתה בנויה באותה עת). בסעיף 2 לתקנון נקבע כי: “זכויות בניה נוספות על גג הנכס תהינה מוקנות לבעלי דירה מס’ 4 (הנתבעים – ע.ב.). אם הבעלים של דירה מס’ 4 יממשו זכותם לבניה על שטח גג הנכס, יהיו הם חייבים לגרום לכך שיוותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים משותפים או אנטנות, דודי שמש וכו’, על הגג הקיים בנכס או על גג חדש שיווצר לאחר הבניה הנוספת” (ההדגשות שלי: ע.ב.). כך גם חוייבו הנתבעים בסעיף 2(א) לתקנון להותיר לדיירים מעבר חופשי לגג העליון המשותף מחלל המדרגות, דרך פתח שבגג חדר המדרגות, לצורף טיפול במתקני הדיירים שעל הגג.
6. ביום 17.04.96 נתן הבורר, עו”ד ד”ר שלמה פלד, פסק בוררות חלקי בהליך שבין הנתבעים לבין הבעלים המקוריים של הבניין, במסגרתו קיבל, בין היתר, את טענת הנתבעים כי יש לתקן את התקנון המקורי, באופן שבמקום “זכויות בניה נוספות על גג הנכס תהינה מוקנות לבעלי דירה מס’ 4…” ייכתב: “זכויות הבניה על גג הנכס כולו תהינה מוקנות לבעלי דירה מס’ 4” (ההדגשה שלי – ע.ב.) (סעיף 7 לפסק, נספח 9 לתצהיר ירקוני – להלן: “פסק הבורר”). לפיכך, ביום 21.10.97 נערך תקנון חדש בהתאם להוראת הבורר. ההבדל בין התקנון המקורי לתקנון החדש מצטמצם כל-כולו להבדל הנ”ל הנוגע לזכויות הבניה של הנתבעים על הגג, עקב הצורך להתאים את הוראות התקנון לאמור בסעיף 9 להסכם הרכישה. על התקנון החדש חתמו כל הדיירים בבניין: הנתבעים, ירקוני (התובעים 4-3), וכן מי שהיו הבעלים של דירות 2 ו- 3 באותה עת. כל בעלי הדירות בבניין חתמו על התקנון החדש בפני עו”ד עודד ישראלי, שאישר בחתימתו על גבי התקנון כי הדבר נעשה לאחר שהחותמים הופיעו בפניו ואישרו “כי ערכו את התקנון מרצונם החופשי והבינו את תוכנו” (נספח א’ לתצהיר הנתבעת). התקנון החדש אושר לרישום ביום 25.02.98 (להלן: “התקנון החדש”; נספח 3 לתצהיר ירקוני). ירקוני טוענים כי לא היו מודעים להוספת המילה “כולו” בתקנון החדש (סעיף 6 לתצהיר ירקוני). אך הם לא עתרו לשינוי התקנון, וגם אינם חולקים על תוקפו, אלא מתייחסים רק לפרשנותו (סעיף 6 לסיכומי התשובה).

7. התובעים טוענים כי בשנים 2008-2007 התברר להם, במסגרת הליכים משפטיים שונים, כי הנתבעים סבורים שהם בעלי זכויות הבניה בגג כולו, לרבות הגג החדש שייווצר לאחר מימוש זכויות הבניה, ולכן הוגשה התביעה בתיק זה, שהיא במידה מסויימת תיאורטית; בשלב זה של הדברים, איש איננו עומד לנצל אחוזי בניה נוספים בבניין, אם קיימים כאלו. אלא שלטענת התובעים, התברר להם במסגרת מכירת דירה מס’ 3 לתובע 1 כי קיימת תכנית מתאר מקומית לשימור מבנים בתל אביב מס’ תא/2650/ב, החלה על המגרש, המקנה זכויות בניה נוספות בבניין בשווי ניכר, והתעוררה השאלה מי צריך לשאת בתשלום מס השבחה בגין תכנית זו: הנתבעים, הטוענים לבעלות בזכויות הבניה, או כל הדיירים בבניין (התובעים והנתבעים), בהתאם לחלקם היחסי בזכויות אלו.
לטענת התובעים בכתב התביעה, הנתבעים מבקשים לנכס לעצמם, שלא כדין, זכויות בעלות וזכויות בניה בגג הבניין כולו, אף שאלו מעולם לא הוקנו להם. התובעים טענו כי אף שחתמו על התקנון החדש, הם לא היו מודעים לשינוי המינורי שנערך בו (הוספת המילה “כולו”), ממנו מבקשים הנתבעים כיום להיבנות. התובעים התוודעו לשינוי בתקנון רק בשנת 2008, עם מכירת דירה מס’ 3 לתובע 1. התובעים מעולם לא התכוונו להקנות לנתבעים זכויות בניה על הגג העליון המשותף. מכיוון שהנתבעים הם שיזמו את ניסוח התקנון המוסכם (הן המקורי והן המתוקן) יש לנקוט בכלל של פרשנות נגד המנסח ולקבוע כי לנתבעים זכויות בגג הצמוד לדירתם, ובו בלבד, וכי זכויות הבניה בבניין שייכות לכל הדיירים. התובעים הדגישו בהקשר זה כי ההלכה הינה שויתור על זכויות ברכוש המשותף או על זכויות בניה צריך להיות מפורש, ולא ייתכן שיושג באמצעות שינוי של מילה בתקנון.

בכתב התביעה ביקשו התובעים גם לקבוע, כפועל יוצא מן ההצהרה על הזכויות, על מי חלה החובה לשלם היטל השבחה לגבי זכויות הבניה בבניין ובאיזה שיעור, אולם סעד זה נזנח בסיכומיהם (ממילא החבות בתשלום מס השבחה נגזרת מן הבעלות בזכויות הבניה, כפי שתובהר בפסק-דין זה).

בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי זכויות הבניה בגג כולו הוקנו לנתבעים, בכפוף לכך שיהיה עליהם להותיר על הגג החדש שייווצר, בכל בניה חדשה שיבצעו, שטח מספיק להצבת מתקנים של הדיירים, כמפורט בתקנון. כל טענה שתכליתה שלילת תוקפו של התקנון החדש התיישנה, שכן התקנון החדש נחתם על-ידי התובעים או קודמיהם עוד בשנת 1997. לחלופין, טענות נגד התקנון נגועות בשיהוי. לגופו-של-עניין, אין ממש בטענת ירקוני כאילו הופתעו לגלות את השינוי בתקנון. ירקוני הינו עורך-דין במקצועו, ואף חתם על התקנון בפני עורך-דין. הוראות התקנון הינן ברורות וחד-משמעיות, והתובעים שחתמו על התקנון אינם יכולים להתכחש לו. הרקע להגשת התביעה אינו אלא סכסוך שכנים ממושך בין התובעים, ובעיקר ירקוני, לבין הנתבעים. אין בכתב ההגנה של הנתבעים כל התייחסות עניינית לטענת התובעים לגבי זכויות הבניה במגרש של הבניין.
ב. תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם
8. התובעים טוענים כי לנתבעים לא הוקנו מעולם זכויות בניה על הגג הקיים, בודאי לא על הגג החדש שייווצר לאחר מימוש זכויות בניה נוספות. הנתבעים טוענים כי זכויותיהם בגג נובעות מהסכם הרכישה, אך עיון בהסכם זה מלמד כי כל אשר נרכש על-ידי הנתבעים היה גג קומה ב’, דהיינו הגג המקורי שהיה קיים בעת חתימת ההסכם, והזכות לבנות עליו את דירתם; הא ותו לא. הסכם הרכישה לא התייחס כלל לזכויות בניה על הגג הקיים כיום, שנוצר בעקבות בניית דירת הנתבעים. התקנון המוסכם המקורי בא לבטא את ההסכמות שנקבעו בהסכם הרכישה, והתייחס אף הוא לזכויות בגג המקורי בלבד. השינוי בתקנון המוסכם לא נועד להעניק לנתבעים זכויות בניה בגג הקיים או בגג חדש שייווצר עקב בניה נוספת, אלא רק בגג שהיה קיים בעת שהנתבעים רכשו את הזכויות בבניין. מטרת שינוי התקנון, כפי שעולה מפסק הבורר, היתה אך ורק להתאים את סעיפי התקנון המקורי לנוסח המופיע בהסכם הרכישה.

התובעים טוענים כי ההלכה היא שהצמדת גג לדירה בבית משותף אינה כוללת בחובה את הזכות לנצל את אחוזי הבניה שנותרו לבית המשותף, ללא הסכמה מפורשת של יתר בעלי הדירות בבית המשותף. במקרה דנן, אין הסכמה מפורשת של בעלי הדירות לכך שזכויות הבניה על הגג הקיים תהיינה שייכות לנתבעים בלבד. המונח “גג” בהסכם הרכישה של הנתבעים פירושו הגג שהיה קיים במועד עריכת ההסכם, והענקת זכויות בניה על הגג הישן אין משמעה הענקת זכויות בניה גם על הגג החדש שייווצר לאחר הבניה. על אחת כמה וכמה אין לנתבעים כל זכויות בכל הנוגע לגג העליון משותף, שהינו רכוש משותף הנמצא בבעלות הדיירים כולם.

אשר לטענות ההתיישנות והשיהוי שהעלו הנתבעים, טוענים התובעים כי עסקינן בתביעה במקרקעין מוסדרים, לגביה אין כלל התיישנות לפי האמור בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. לחלופין, עילת התביעה נולדה רק בשנת 2007, עת העלו הנתבעים טענות לזכויות בניה בגג הבניין הקיים כולו.

9. הנתבעים טוענים כי יש לדחות בשל התיישנות, ולחלופין בשל שיהוי, כל טענה של התובעים שמטרתה לשלול את תוקפו של התקנון או הוראה מהוראותיו. טענות אלו אינן בגדר “תביעה במקרקעין” ולכן תקופת ההתיישנות לגביהן הינה 7 שנים ממועד היווצרות עילת התביעה. עילת התביעה נולדה במועד בו חתמו התובעים על התקנון, בשנת 1997. לפיכך, התביעה התיישנה.

זאת ועוד, מסיכומי התובעים עולה שהם זנחו את כל הטענות שהעלו בכתב התביעה, ונותרו עם טענה אחת בלבד, שלא נטענה בכתב התביעה, ולפיה זכויות הבניה שהוקנו לנתבעים בהסכם הרכישה התייחסו אך ורק לגג שהיה קיים בעת החתימה על ההסכם. טענה זו מהווה הרחבת חזית ויש לדחותה.

לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי זכויות הבניה על גג הבניין כולו, לרבות החלק שהוגדר כרכוש משותף, הוקנו להם בהסכם הרכישה משנת 1988, והן אף נרשמו בתקנון הבית המשותף עליו חתמו התובעים או קודמיהם בזכויות. הכוונה בהסכם הרכישה היתה לזכויות בניה על הגג שנוצר עם השלמת בניית דירת הנתבעים – היא “הדירה הנוספת” כהגדרתה בהסכם הרכישה, ולא לזכויות בניה בגג שהיה קיים במועד החתימה על ההסכם. הן התקנון המקורי והן התקנון החדש נערכו לאחר שכבר הושלמה בניית דירת הנתבעים, וגם מכך ברור שכאשר דובר בהם על זכויות בניה על הגג, הכוונה היתה לגג החדש שנוצר לאחר בניית דירת הנתבעים, ולא לגג עליו נבנתה דירתם, כטענת התובעים.

ג. דיון והכרעה
התיישנות ושיהוי
10. הנתבעים העלו טענה מקדמית של התיישנות ושיהוי, שכן התקנון של הבית המשותף המסדיר את נשוא זכויות הבניה נרשם בשנת 1998. ירקוני טוענים כי לא היו מודעים לשינוי שנעשה בתקנון זה, לעומת התקנון משנת 1995, אך הם לא טענו כי יש להחיל במקרה זה את סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי”ח-1958 (וגם לא הוכיחו את התשתית העובדתית הדרושה לביסוס טענה שכזו). התובעים האחרים רכשו את זכויותיהם בשנת 2000 (התובעת 2) ובשנת 2008 (התובע 1), והם לא יכלו לרכוש זכויות שהתיישנו, אם אכן התיישנו (ראה סעיף 18 לחוק ההתיישנות). התובעים מסתמכים על הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע אמנם כי חוק ההתיישנות לא יחול על “תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים”. אך נפסק כי הוראה זו נועדה להגן על זכות במקרקעין מוסדרים מפני תביעה מכוח התיישנות הסותרת את הזכות הרשומה. לעומת-זאת, כאשר הטוען להתיישנות הוא הנתבע, המסתמך על הרישום הקיים – חלים דיני ההתיישנות על התביעה (ע”א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ’ עמותת אהל דוד לצרכי דת (לא פורסם – 09.02.09), פסקה 29). לכן סעיף 159(ב) לא יוכל לסייע לתובעים (אם מדובר כלל ב”זכות במקרקעין” – ראה לקמן).

עסקינן בתביעה להצהרה על זכויות בניה במקרקעין. תובענה למתן סעד הצהרתי על קיומה של זכות – נתונה אף היא להתיישנות (ראה: ע”א 2140/01 נחמיאס נ’ נכסי בני משפחת מושקוביץ בע”מ, תק-על 2002(3), 534 (2002), פסקה 7). השאלה היא האם בפנינו תובענה “במקרקעין”, שאז יחול סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי”ח-1958 הקובע תקופת התיישנות ארוכה יותר (15 שנה במקרקעין שאינם מוסדרים, ו- 25 שנה במקרקעין מוסדרים). קיימת מחלוקת מלומדים, שטרם הוכרעה בפסיקה, בשאלה האם “זכויות בניה” מהוות “זכות במקרקעין”, והאם הן מהוות כלל זכות קניינית, מעין-קניינית או חוזית (ראה: ע”א 19/81 ביבי נ’ הורברט, פ”ד ל2(2), 497, 504; ע”א 10322/03 ישעיהו נ’ שטרייכר, פ”ד נט(6), 449, פסקאות 12-9 לפסק-דינו של כב’ השופט י’ טירקל, פסקה 2 לפסק-דינו של כב’ הנשיא א’ ברק ופסקה 1 לפסק-דינה של כב’ השופטת א’ חיות; ע”א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין ז”ל נ’ שרון, תק-על 2009(3), 3111 (2009), פסקאות 46-44 לפסק-דינה של כב’ השופטת מ’ נאור; ה’ מ’ בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה – 2004), 789-786). אף כי ברור שזכויות בניה אינן “רכוש משותף”, כהגדרתו בחוק המקרקעין, אין מחלוקת כי הן מהוות נכס הנמצא בבעלות משותפת של כל דיירי הבית המשותף (ראה עניין קליין הנ”ל, פסקאות 46-44 והפסיקה שצוטטה שם).

סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר “מקרקעין”: “קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת-הנאה בקרקע… וכל כל זכות או טובת-הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה”. כפי שהבהירה כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה ב- ע”א 9382/02 בולוס ובניו – חברה לאירוח ותיירות בע”מ נ’ בנק דיסקונט למשכנתאות בע”מ (לא פורסם – 10.06.08), פסקה 25, הרעיון העומד מאחרי הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הוא להקנות הגנה מיוחדת, דיונית ומהותית, לזכויות במקרקעין, שהן בעלות עוצמה גדולה יותר, ומהוות ערך מוגן בעל משקל מיוחד. אשר למונח תובענה “במקרקעין” הבהירה כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה בפסקה 25:

“תביעה במקרקעין לצורך מניין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין… החוק הבהיר, איפוא, כי ‘מקרקעין’ לצורך סיווג התובענה לעניין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור של קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, איפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות של ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום.”

אשר לאחוזי בניה, הרי שספק אם ניתן לראות בהן “זכות במקרקעין”, או בכלל זכות קניינית, אם כי, כאמור, השאלה טרם הוכרעה סופית. הפסיקה מתייחסת אליהם כאל “נכס” הנמצא בבעלות משותפת של דיירי הבית המשותף, ומייחסת להם חשיבות לאור ערכם הכלכלי והקשר שלהם לזכות בקרקע. הפסיקה הבהירה כי: “בבית משותף אחוזי הבניה נובעים מן הבעלות המשותפת של בעלי הדירות במגרש שעליו נבנה הבית המשותף”, וכי: “”ככלל אין להפריד בין זכות הבעלות על המגרש לבין הזכות לבנות על המגרש תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה” (ע”א 5043/96 גלמן נ’ הררי-רפול, פ”ד נד(3), 389, פסקה 4 לפסק-דינה של כב’ השופטת ד’ דורנר). ב- ע”א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע”מ נ’ רחמני, פ”ד מג(3), 489, 504, פסק כב’ השופט ד’ לוין: “הקונה, הרוכש בעלות במקרקעין, רוכש את הזכות לשימוש ב’אחוזי הבניה’ שעליהם, שאלה הרי נובעים מן הבעלות בקרקע עצמה”. בעניין ישעיהו הנ”ל, אמרה כב’ השופטת א’ חיות כי: “זכויות אלו בוודאי אינן ‘מקרקעין’ כהגדרתם בסעיף 1 לחוק המקרקעין… יחד-עם-זאת מדובר בזכויות הקשורות קשר הדוק למקרקעין…” (פסקה 1). הפסיקה מתייחסת אל אחוזי בניה כאילו היו “רכוש משותף”, מבחינת הצורך להגן על זכות זו של דיירים בבית משותף (ראה סעיף 15 לקמן, ועניין גלמן, פסקה 5). סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר “מקרקעין” ככוללים “כל זכות או טובת-הנאה בקרקע”, ונוטה אני לדעה כי הגדרה זו רחבה דייה כדי לחול על זכויות בניה, גם אם הן אינן “זכות במקרקעין”. לאור ההגדרה בחוק ההתיישנות, ולאור החשיבות של אחוזי בניה והתכלית החקיקתית שעמדה בבסיס הוראת סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות – יש מקום לדעה כי מן הראוי לראות בתביעה למימוש אחוזי בניה כתובענה “במקרקעין”, לצורך דיני ההתיישנות. אם זה אכן הדין, הרי שבמקרה דנא מדובר במקרקעין מוסדרים, ולפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות התביעה מתיישנת רק מקץ 25 שנה, אשר טרם חלפו. אך איני רואה צורך להביע דעה מוגמרת בנושא סבוך זה, משהגעתי למסקנה כי יש לדחות את טענות התובעים בנוגע לזכויות הבניה על הגג לגופן.

11. אשר לעניין השיהוי, הרי ההלכה היא כי לא בנקל תתקבל טענה כזו הנטענת בתוך תקופת ההתיישנות, בפרט כאשר הזכות הנתבעת הינה זכות קניינית (ראה דברי כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה ב- ע”א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ”ד נז(5), 433). וכך נפסק באותו עניין:

“טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים… נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי, התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים.”
(עמ’ 447-446)
השופטת פרוקצ’יה מבהירה מהם התנאים הנדרשים לצורך קבלת טענה של שיהוי:

“לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ע”א 403/63 תמיר נ’ שמואלי, פ”ד יח(1), 47, 53; ע”א 410/87 עזבון ליברמן נ’ יונגר, פ”ד מה(3), 749, 755-6)… סילוק תביעה בטענת שיהוי יתכן, דרך-כלל, מקום שחוסר תום-ליבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה.” (עמ’ 448-447)

השופטת א’ פרוקצ’יה מבהירה עוד כי לבית-המשפט שיקול-דעת רחב למדי בבואו להכריע בטענת שיהוי, ומפרטת מהם השיקולים שראוי לשקול במסגרת זו:

“מקורו ההיסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכוח הדין מותירים לבית-המשפט שיקול-דעת להעריך באלו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש אותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך, למשל, בחן בית-המשפט את השאלה האם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, וזאת בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית (ע”א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ’ בית טלטש בע”מ, פ”ד נד(5), 252.”
(בעמ’ 449-448)

בענייננו, מדובר בשיהוי של כ- 12 שנים עד להגשת התביעה, מאז שנחתם על-ידי התובעים 4-3 וקודמיהם בזכויות של התובעים 2-1 התקנון הקיים. כפי שיבואר לקמן מתקשה אני לקבל את טענת ירקוני שהם לא היו ערים לתיקון התקנון הקיים, מה גם שספק אם התיקון משנה את המצב המשפטי שהיה קודם לכן (ראה לקמן). אך לא הייתי חוסם את התביעה בנימוק של שיהוי, לפי ההלכה הנוהגת, הואיל ומדובר בתביעה למימוש זכות קניינית, או מעין-קניינית, ולא נטען – וודאי לא הוכח – שהתובעים זנחו את זכות התביעה, ואף לא שהנתבעים שינו מצבם לרעה. יש גם להביא בחשבון בעניין זה את טענת התובעים כי לא התעוררה בינם לבין הנתבעים מחלוקת כלשהי בעניין אחוזי הבניה עד שנת 2007. לכן, יש לדון בטענות התובעים לגופן.

שינוי חזית מצד התובעים
12. מכתב התביעה ניתן היה להבין שהנתבעים מכירים בכך שלפחות זכויות הבניה בגין הגג שהוצמד לדירת הנתבעים שייכות להם, ומיקדו את טענתם בכך שזכויות הבניה בגין הגג העליון המשותף אינן שייכות לנתבעים, כשהם מסתמכים על הוראות התקנון המוסכם (ראה סעיפים 23-20 לכתב התביעה, ובעיקר סעיף 23). אך נראה ש”עם האוכל בא התיאבון”. בסיכומיהם טוענים התובעים, כאמור לעיל, כי זכויות הבניה על הגג שהוקנו לנתבעים התייחסו אך ורק לגג שהיה קיים בעת שחתמו על הסכם הרכישה, וכי הנתבעים מיצו זכויות אלו כאשר בנו את דירתם. הטענה בסיכומים היא שזכויות הבניה בגג הקיים כולו שייכות לכל הדיירים בבניין (סעיפים 70-68 לסיכומים). טענה זו, כמו גם הטענה כי הסכם הרכישה של הנתבעים התייחס אך ורק לזכויות הבניה בגג שהיה קיים באותה עת, לפני בניית דירתם של הנתבעים – מהווה “שינוי חזית”, כפי שטוענים בצדק הנתבעים. אך כפי שיבואר לקמן, אין כל ממש הן בטענתם החדשה של התובעים והן בטענתם המקורית.

זכויות בניה: המסגרת המשפטית
13. סעיף 1 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ”ב-1992 (להלן: “תקנות התכנון”), מגדיר “אחוזי בניה” – “היחס בין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים” (וראה: ע”א 5043/96 גלמן נ’ הררי-רפול, פ”ד נד(3), 389, פסקה 4 לפסק-דינה של כב’ השופטת ד’ דורנר). סעיף 71א. לחוק המקרקעין מגדיר “זכויות בניה” – “זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג’ לחוק התכנון והבניה”. מושג זה מתייחס למעשה לזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בניה. “פוטנציאל הבניה הקיים והעתידי שמותר לבנות על חלקה מסויימת בהתאם לתכנית מתאר על-פי חוק התכנון והבניה. אחוזי בניה שלא נוצלו מעניקים לבעלי החלקה זכויות בניה, והם רשאים לממש את הזכות לבנות לאחר שקבלו היתר בניה על-ידי ועדה לתכנון ובניה” (א’ איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שלישי, בתים משותפים (התשס”א, 2001), 148-147). הנה-כי-כן, “אחוזי בניה” או “זכויות בניה” מגלמים את האפשרות לנצל את הקרקע לבניה בהתאם לתכנית המתאר החלה (כב’ השופטת א’ חיות ב- ע”א 3451/07 קאופמן נ’ כהן, תק-על 2010(1) 9148 (2010), פסקה 9).

14. בית-המשפט העליון הבהיר לא אחת כי אחוזי בניה הם נכס הנמצא בבעלות משותפת של כל דיירי הבית המשותף, אלא-אם-כן הוסכם ביניהם אחרת בתקנון הרשום או בחוזה. אין מדובר ב”רכוש משותף”, כמשמעותו בחוק המקרקעין, אלא בזכות או נכס הנמצאים בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבית המשותף (ראה: ע”א 19/81 ביבי נ’ הורברט, פ”ד לז(2), 497, פסקה 6 לפסק-דינו של כב’ השופט ד’ לוין; עניין גלמן הנ”ל, פסקה 4; ע”א 10322/03 ישעיהו נ’ שטרייכר, פ”ד נט(6), 449, בפסקאות 12-10 לפסק-דינו של כב’ השופט י’ טירקל; ע”א 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ’ בני אליעזר בע”מ, תק-על 2011(1), 286 (2011), פסקה כ”ג לפסק-דינו של כב’ השופט א’ רובינשטיין; עניין קאופמן, פסקה 9). אחוזי בניה בלתי-מנוצלים הינם בעלי ערך כלכלי, וניצולם על-ידי אחד השותפים מקטין בהכרח את ערך הדירות הקיימות (עניין ביבי הנ”ל, פסקה 6; גלמן הנ”ל, פסקאות 4-5; קאופמן, פסקה 9).

15. השאלה אם ניתן להצמיד זכויות בניה לדירה מסויימת נותרה פתוחה (עניין ישעיהו הנ”ל, פסקה 2 לפסק-דינו של כב’ הנשיא א’ ברק, ועניין קליין הנ”ל, פסק-דינה של כב’ השופטת מ’ נאור, בפסקה 44). אך אין מחלוקת שאחוזי בניה עשויים להיות מושא להסכמות חוזיות, שבהן רוכשים ומוכרים אותם, וכי בעלי הדירות בבניין משותף יכולים להסכים ביניהם על דרך ניצול אחוזי הבניה הנותרים, בין בתקנון ובין בהסכם אחר (ראה עניין שטרייכר, דברי כב’ הנשיא א’ ברק פסקה 3, ודברי כב’ השופט י’ טירקל, בפסקאות 9 עד 10; ועניין קאופמן, פסקה 9, והפסיקה שצוטטה שם). לשם כך נדרשת הסכמה של כל הדיירים בבניין לבניה ולניצול אחוזי הבניה הנותרים (עניין ביבי הנ”ל, פסקה 6; ע”א 7156/96 שואעי נ’ בכרך, פ”ד נג(1), 469, פסקה 2 לפסק-דינו של כב’ השופט א’ מצא; ועניין קאופמן, פסקה 9). קיימת מחלוקת פוסקים בבית-המשפט העליון, בשאלה האם נדרשת הסכמה מפורשת של כל הדיירים בבניין לניצול אחוזי הבניה, או שמא די בהסכמה מכללא המשתמעת מן הנסיבות ומן התקנון. המחלוקת דלעיל נתגלעה בהקשר לניצול זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין.

ההלכה הפסוקה הינה כי הצמדת הגג המשותף לדירה מסויימת, איננה מהווה גם הסכמה לבניה על הגג הצמוד לאותה דירה, או לניצול אחוזי הבניה שניתנים לניצול על גג זה (עניין ביבי הנ”ל, פסקה 6; עניין שואעי הנ”ל, פסקה 2; עניין גלמן הנ”ל, פסקה 4; עניין קאופמן הנ”ל, פסקה 9 והפסיקה שצוטטה שם). המחלוקת נוגעת לשאלה אם ניתן להסיק הסכמה של כל הדיירים בבית משותף לניצול מלוא אחוזי הבניה בבניין בידי בעל דירת הגג, מכך שהתקנון מאפשר לו לבנות על הגג ולנצל לשם כך אחוזי בניה, ואין התקנון מגביל את אחוזי הבניה שבעל דירת הגג רשאי לנצל. תשובה חיובית על שאלה זו ניתנה בדעת הרוב (כב’ השופטים א’ מצא ו- י’ טירקל) בעניין שואעי הנ”ל (שנת 1999). באותו מקרה קבע התקנון כי גג הבית מוצמד לדירת הגג והבעלים רשאי לבנות עליו “למען הרחבת דירתו, בהתאם לחוקי בניה, המחייבים בארץ”. השופט א’ מצא פסק כי בעוד שלצורך ויתור על חלק מהרכוש המשותף אין להסתפק בפחות מהסכמה מפורשת, הרי שביחס להיקפן של זכויות הבניה המוענקות אין נדרשת הסכמה מפורשת, וניתן להסיקה גם מן הנסיבות. נפסק כי ניתן להסיק הסכמה מכך שהזכות לבנות על הגג לא הוגבלה בתקנון לניצול חלק מסויים מזכויות הבניה; יש לראות בכך הסכמה למיצוי כל אחוזי הבניה האפשריים על-פי היתר הבניה שיינתן (פסקאות 2-3). כב’ השופט א’ מצא נסמך בפסיקתו זו על ההלכות שנקבעו ב- ע”א 749/76 יוסף נ’ בכר, פ”ד לב(3), 617, 626 מפי כב’ השופט י’ כהן, וע”א 432/83 מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673, 680 מפי כב’ הנשיא מ’ שמגר. דעת המיעוט של כב’ השופט י’ אנגלרד בעניין שואעי היתה, שיש לפרש את התקנון בצמצום, ככל שהדבר מביא לגריעת זכויות של דייר ברכוש משותף, וכי אין לפרש הסכמה להרחבת דירת גג כויתור על מלוא זכויות הבניה.

דעה שונה הובעה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-דין מאוחר יותר בעניין גלמן הנ”ל (שנת 2000), מבלי לאזכר את הלכת שואעי. באותו מקרה רכשו המשיבים דירת גג, אליה הוצמדו שטחי גגות, והוקנתה להם הזכות להוסיף בניה על הגגות לפי התכניות החלות. המשיבים ביקשו לנצל את מלוא אחוזי הבניה על הגג, ואילו המערערים טענו שהתקנון מתיר בניה של קומה נוספת אחת בלבד. כב’ השופטת ד’ דורנר פסקה (בהסכמת כב’ הנשיא א’ ברק וכב’ השופט מ’ חשין), פסקה 5:

“הענקה נרחבת כזו של אחוזי בניה צריכה, ככלל, להינתן במפורש… גישה פרשנית זו אף מתחייבת מן הפסיקה, המשקפת מדיניות משפטית המגנה על בעל דירה בבית משותף, שלפיה ויתור על זכות הנובעת מבעלות בדירה בבית המשותף, בין אם המדובר בזכות ברכוש משותף ובין אם מדובר בהסכמה לבניה (היינו, ויתור על אחוזי בניה) חייב להיות מפורש.”

הלכת גלמן אושרה על-ידי בית-המשפט העליון בעניין קליין הנ”ל, מפי כב’ השופטת מ’ נאור שאמרה: “ויתור על זכויות בניה צריך שיעשה באופן מפורש”, פסקה 42. דברים דומים אמרה כב’ השופטת א’ חיות בעניין קאופמן הנ”ל (שנת 2010), פסקה 9 (והשווה דברי כב’ השופט א’ רובינשטיין בעניין בני אליעזר הנ”ל, פסקה כ”ו, כי “נדרשת הסכמה (ברורה או למצער משתמעת)”, לויתור על אחוזי בניה).

סיכומו-של-דבר: נראה כי המגמה השלטת בפסיקה הינה כי הענקת אחוזי בניה לדירה מסויימת בבניין צריכה להיות מפורשת ומוסכמת על כל הדיירים (בגישה זו תומך גם המלומד מ’ בניאן, דיני מקרקעין – עקרונות והלכות, (מהדורה שניה 2004), 800). השאלה אם ניתנה הסכמה כזו היא שאלה שבעובדה, אשר מוכרעת על-פי הראיות אשר מבהירות את כוונת הצדדים, כפי שהיא עולה מהסכמי הרכישה עם הדיירים ומהתקנון של הבית המשותף.

16. כמובהר לעיל, קיימת הבחנה בין הסכמה להצמדת הגג לדירה מסויימת, לבין הסכמה להענקת אחוזי הבניה שעל הגג המוצמד לאותה דירה; הסכמה להצמדת הגג, אינה מלמדת בהכרח על הסכמה להענקת אחוזי בניה (עניין קאופמן הנ”ל, פסקה 9 והפסיקה שצוטטה שם). כך, למשל, הבהיר בית-המשפט בעניין קאופמן הנ”ל כי ניתן להצמיד לדירה את הגג, אך להעניק את זכויות הבניה שעל גג זה לדייר אחר, או אפילו לצד ג’ שאיננו דייר (הקבלן). לעומת-זאת, הסכמה לבניה של אחד הדיירים על הגג, תחשב גם כהסכמה לניצול אחוזי הבניה הנוגעים לבניה זו. בעניין גלמן הנ”ל פסקה כב’ השופטת ד’ דורנר: “הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבניה של הבניין”, פסקה 5.

17. נקודה נוספת נוגעת לזכויות הבעלות והבניה בגג החדש שנוצר עקב הבניה. בעניין זה נפסק כי כאשר הוצמד גג קיים לדירה מסויימת, וניתנו לבעל הדירה זכויות בניה על גג זה – אין פירוש הדבר כי הגג החדש שייווצר לאחר הבניה הנוספת יוצמד אף הוא לאותה דירה, כל עוד לא הוסכם במפורש אחרת. ב- ע”א 239/79 גלבורט נ’ הממונה על המרשם, פ”ד לד(2), 807 נפסק כי:

“מכאן כי אם מוצמד שטח גג אין לראות ברכוש צמוד אלא את מה שהוצמד מפורשות. אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, איננו נובע מכך עדיין כי כל חלקיו החיצוניים של מה שנבנה (קירות חיצוניים או גג) גם הם מוצמדים לדירה כל עוד לא נקבע מפורשות אחרת, בהסכמת כל בעלי הדירות… אך כאשר הושלם המבנה הנוסף ונוצר על-ידי כך גג חדש, הרי יש לבעלי הדירות מיניה וביה זכויות בו והוא כל עוד לא הסכימו בקשר לכך אחרת.”
(שם, 811)

(כן ראה: ע”א 1121/91 משולם נ’ נמני, פ”ד מח(3), 12, פסקה 12; עניין גלמן הנ”ל, פסקה 4; ועניין קאופמן הנ”ל, פסקה 14).

מן הכלל אל הפרט: זכויות הבניה והבעלות בגג הבניין הנדון
18. לאור ההלכות המבוארות לעיל, יש להכריע בשאלה האם במקרה דנן היתה הסכמה מפורשת של בעלי הדירות בבניין להקנות לנתבעים את זכויות הבניה בגג הבניין, ואם-כן – האם הוענקו להם מלוא זכויות הבניה שניתנות למימוש על הגג. כמו-כן יש לבחון האם הוענקו לנתבעים גם זכויות הבניה במגרש, שאינן קשורות לגג. אקדים ואומר כי הגעתי לכלל מסקנה ברורה כי ככל שעסקינן בזכויות הבניה הניתנות למימוש בגג עצמו (להבדיל מזכויות הבניה במגרש) – הוראות הסכם הרכישה של הנתבעים, כמו גם הוראות התקנון, ברורות וחד-משמעיות, ולשונן תומכת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים בטענת הנתבעים כי הוענקו להם מלוא זכויות הבניה והבעלות בגג הבניין.

על-מנת להכריע במחלוקת בין הצדדים יש לבחון תחילה את הוראות הסכם הרכישה שנחתם בשנת 1988 בין הבעלים המקוריים של הבניין לבין הנתבעים, ובהמשך לבדוק את הוראות התקנון המוסכם של הבית המשותף. חשוב לציין בהקשר זה כי הנתבעים רכשו את זכויותיהם בשנת 1988 מן הבעלים המקוריים של הנכס, אשר היו באותה עת הבעלים של הבניין כולו, על שתי קומותיו (ראה המבוא להסכם). באותה עת טרם נרשם בית משותף. לפיכך, הבעלים המקוריים היו זכאים למכור לנתבעים כל חלק מן הבניין או מזכויות הבניה שבבניין. התובעים רכשו את דירותיהם בבניין מאנשים שרכשו את הדירות מן הבעלים המקוריים לאחר שנחתם הסכם הרכישה של הנתבעים. התובעים לא היו יכולים לרכוש זכויות בניה בבניין, ככל שאלו נמכרו קודם לכן לנתבעים על-ידי הבעלים המקוריים של הבניין. רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר ועניין בנעליו של הבעלים הקודם, ממנו רכש את הדירה (דברי כב’ הנשיא מ’ שמגר ב- ע”א 402/80 אתגר נ’ מ.ב.א. החזקות ונכסים בע”מ, פ”ד לה(3), 309, פסקה 7(ב)). עוד חשוב לציין כי להסכם הרכישה של ירקוני צורף הסכם הרכישה של ברמן (סעיף 2.1 להסכם), וברמן רכש את הזכויות בדירה מהבעלים המקורי, ואישר כי הוא מודע לזכויות שרכשו הנתבעים ושבגינם נרשמה לטובתם הערת אזהרה (סעיף 2.2.2 להסכם). לכן ברמן לא יכול היה לרכוש זכויות שגרעו מזכויות הנתבעים לפי הסכם הרכישה, וכך גם ירקוני שרכש זכויותיו מברמן (ומכר דירה אחת לתובע 1). מכאן חשיבותו של הסכם הרכישה של הנתבעים, מבלי להמעיט מחשיבותו של התקנון המוסכם שנרשם. ניתן רק לתמוה על כך שב”כ הנתבעים דחה את דרישת התובעים לקבל עותק של הסכם הרכישה של הנתבעים, בטענה שהוא איננו רלבנטי לתיק הנדון (נספח 8 לתצהיר ירקוני).

19. לטענת התובעים, הסכם הרכישה של הנתבעים עוסק אך ורק בזכויות הבניה על הגג שהיה קיים בעת עריכתו, ואיננו מתייחס לזכויות בניה על הגג שהיה עתיד להיווצר לאחר בניית דירת הנתבעים. זו טענה מופרכת (לבד מכך שהיא מהווה, כאמור לעיל, “שינוי חזית”). התובעים מפנים בהקשר זה לפסק-הדין בעניין משולם הנ”ל. אולם מדובר בשאלה עובדתית, אשר התשובה לה תלוית נסיבות. בעניין משולם מצא בית-המשפט “מראיות שבאו בפני בית-המשפט ועל-פי הנסיבות שקדמו לחתימת ההסכם… שהכוונה היתה רק לגג הקיים…”. במקרה דנן, הראיות מלמדות באופן מובהק על כוונה אחרת. בעוד שסעיף 7 להסכם הרכישה עוסק ברכישת הגג שהיה קיים אותה עת, וזכויות הבניה בו, לצורך הקמת דירת הנתבעים (המכונה בהסכם “הדירה הנוספת”), הרי שסעיף 9 להסכם עניינו הגג החדש שייווצר מעל הדירה הנוספת שתיבנה, וזכויות הבניה על גג זה. סעיף 9 מדבר על “גג הדירה הנוספת” דהיינו, הדירה שעתידים הנתבעים לבנות לאחר חתימת ההסכם, וקובע כי גג זה יחולק לשניים – חלקו יוצמד לדירה הנוספת, וחלקו האחר ישמש רכוש משותף. עם-זאת, ההסכם מסייג את הקביעה הנוגעת לחלק הגג שיהווה רכוש משותף, וקובע שהיא תחול “בכפוף לכך שזכויות בניה נוספת על הגג כולו תהיינה מוקנות לרוכשים” (הדגשה שלי: ע.ב.), ובלבד שאלו ידאגו כי גם על הגג החדש שייווצר לאחר בניה נוספת כזו, ייוותר שטח מספיק למתקנים השונים של יתר הדיירים (אנטנות, דודי שמש וכו’).
מהוראת סעיף 9 הנ”ל נובע בבירור כי “הבניה הנוספת” מתייחסת לבניה בעתיד, קרי: לאחר בניית “הדירה הנוספת”, על גג אותה דירה. הוראה זו שבסעיף 9 אינה יכולה להתייחס אלא לזכויות בניה נוספות, מעבר לאלו שמכוחן הוקמה דירת הנתבעים, ואשר נוגעות לגג החדש שנוצר כתוצאה מהקמת דירת הנתבעים. מדובר בהוראה ברורה, וכל פרשנות אחרת איננה נראית אפשרית. כך גם ברור מהוראת סעיף 9, שהכוונה היתה להקנות לתובעים את זכויות הבניה שניתנות למימוש הן בגג שהוצמד לדירתם והן בגג המשותף. לכן מתייחס סעיף 9 ל”גג כולו”, ולכן נקבעה בו הוראה המחייבת את הנתבעים להותיר שטח משותף למתקני הדיירים “על הגג הקיים או על גג חדש שיווצר לאחר הבניה הנוספת”, בכל בניה עתידית שיבצעו על הגג המשותף.

המסקנה שסעיף 9 להסכם הרכישה לא התייחס לזכויות הבניה שהיו קיימות בעת חתימת ההסכם עולה גם מתוצאת הבוררות בין הבעלים המקוריים של הבניין לבין הנתבעים. הבורר הורה על תיקון התקנון, כך שיתאים להסכם הרכישה, באופן שיבהיר כי לנתבעים מוקנות “זכויות בניה נוספת על הגג כולו”. פסק זה ניתן בשנת 1996, שנים לאחר שהוקמה דירת הנתבעים, ומן הסתם התייחס לבניה עתידית. כפי שמדגישה הנתבעת בתצהירה, לא היתה כל מחלוקת בבוררות בין הנתבעים לבין הבעלים המקוריים שזכויות הבניה שרכשו הנתבעים נוגעות לגג הדירה שבנו (ולא לגג שהיה קיים בעת חתימת ההסכם), וכי זכויות הבניה הנוספת שלהם מתייחסות לגג הנכס כולו (סעיף 16.3 ו- 18.3.1). התובעים נמנעו מלזמן לעדות את הבעלים המקוריים של הבניין, שהיו יכולים להבהיר, מכלי ראשון, מה היתה כוונת הצדדים בסעיף 9 להסכם הרכישה. עובדה זו מקימה לחובת התובעים חזקה לפיה לו היו מזמנים מי מהן, היתה עדותן תומכת בגרסת הנתבעים. יש גם לזכור כי הנתבעים לא רכשו דירה קיימת, אלא רכשו מהבעלים המקוריים של הבניין את הגג הישן, ואת מלוא זכויות הבניה בו – אלו הקיימות ואלו שבעתיד. כל עולה בבירור מסעיף 9 להסכם הרכישה.

20. צודקים הנתבעים גם בטענה כי התקנון המוסכם, הן בנוסחו המקורי והן בנוסחו המתוקן, תומך בפרשנות דלעיל. ההלכה היא כי “תקנון בית משותף הוא בגדר הסכם שנערך בין בעלי הדירות בבית המשותף”, ויחולו עליו הכללים הרגילים של פרשנות חוזים (עניין גלמן הנ”ל, פסקה 4). כמו-כן נפסק כי הכללת הסכמות בדבר אחוזי הבניה בתקנון הבית המשותף, תבטיח את תוקפן גם כלפי חליפיהם של בעלי הדירות (דברי כב’ הנשיא א’ ברק בעניין ישעיהו הנ”ל, פסקה 31 א’ זמיר חוק המכר (דירות), 691). כך קובע סעיף 62(ג) לחוק המקרקעין, כי תקנון שנרשם – כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר-מכן (כמו התובעים 1 ו- 2).

שני התקנונים נערכו בשנים 1995 ו- 1998, לאחר שדירת הנתבעים כבר היתה קיימת (בנייתה הושלמה בשנת 1989), ובשניהם קיימת התייחסות ל”זכויות בניה נוספות על הגג” (התקנון המקורי), או ל”זכויות בניה נוספת על הגג כולו” (התקנון הקיים) (הדגשה שלי: ע.ב.). תקנונים אלו נערכו על דעת כל הדיירים בבניין (כולל ירקוני בתקנון של 1998). מה טעם היו מוצאים בעלי הנכס להתייחס בתקנונים לזכויות בניה הנתונות לנתבעים, אם מדובר היה בזכויות שמוצו כבר עד תום עם הקמת דירתם? ברור שהוראת סעיף 2 בתקנונים הנ”ל התייחסה לזכויות בניה עתידיות, שהן מעבר לאלו שכבר נוצלו בעת בניית דירת הנתבעים בשנת 1989; היא התייחסה ל”גג כולו”, כפי שהיה קיים בעת רישום התקנון. כך גם ברור כי הכוונה בהוראה זו היתה לזכויות הניתנות למימוש הן על הגג שהוצמד לדירת הנתבעים והן על הגג המשותף. לכן נאמר “הגג כולו”, ולכן גם נקבעה בסעיף 2(א) חובה של הנתבעים לדאוג לשטח חלופי למתקני הדיירים שעל הגג, במידה ויממשו את זכויות הבניה הנוספת שלהם בגג המשותף. מכאן שהתובעים אינם זכאים לזכויות בניה על הגג, וזכותם לגבי הגג מצטמצמת להותרת שטח משותף להצבת מתקנים וזכות גישה אליהם.

התובעים טענו כי תמיכה לגרסתם ניתן למצוא במכתב של ב”כ הנתבעים משנת 1988, בו ציין כי הנתבעים רכשו את “זכויות הבעלות בגג הבניין… לרבות זכויות הבניה על הגג וזכויות אלה בלבד” (נספח 10 לתצהיר ירקוני). לא ברור היכן בדברים אלו מוצאים התובעים תמיכה לגרסה לפיה זכויות הבניה על הגג מוגבלות לזכויות על הגג שהיה קיים בעת חתימת הסכם הרכישה. גם ניסיונם של התובעים ללמוד דבר מה מן העובדה שבתצהיר הארוך שהגישו הנתבעים בהליך הבוררות אין אזכור של זכויות הבניה בגג שייווצר לאחר בניית דירת הנתבעים, איננו יכול להועיל להם, וזאת לאור הראיות הברורות לכך שהנתבעים רכשו זכויות אלו (מה גם שבסעיף 24.4 לתצהיר אמרה הנתבעת כי רכשה את “הגג וזכויות הבניה עליו”, מבלי לסייג את היקף הזכויות).

21. לאור הראיות החד-משמעיות לכך שהנתבעים רכשו את מלוא זכויות בניה בגג כולו, וכי זו היתה כוונת הצדדים להסכם הרכישה וכן כוונת הבורר בפסק החלקי, טענתו של ב”כ התובעים בסיכומיו, לפיה הנתבעים “שתלו בכחש” את המילים “הגג כולו” בתקנון החדש, הינה מקוממת, ומוטב היה לה לולא נטענה. התקנון תוקן, בעקבות פסק הבורר, בדיוק לפי הנוסח של סעיף 9 להסכם הרכישה, מילה במילה, וכל בעלי הדירות (כולל ירקוני) נתנו הסכמתם לכך. התובעים מנועים מלהתכחש להסכמה שנתנו לשינוי התקנון בשנת 1998 לא רק משום שהסכימו לשינוי, אלא גם משום שפסק זה מחייב אותם כמעשה-בית-דין, בהיותם חליפיהם של הבעלים המקוריים של הבניין (ראה סעיפים 4 ו- 21 לחוק הבוררות, התשכ”ח-1968). כאמור לעיל, רוכש דירה בבית משותף בא לכל דבר ועניין בנעליו של הבעלים הקודם, ממנו רכש את הדירה (עניין אתגר הנ”ל, פסקה 7(ב)). התובעים רכשו מהבעלים המקוריים, או ממי שבא בנעליהם, את הזכויות בבניין, והמוכרים לא היו יכולים להעביר לתובעים יותר זכויות בניה מאשר היו להם בעקבות הסכם הרכישה שנחתם עם הנתבעים, ואשר קדם להסכמי הרכישה של התובעים.

22. התובעים טוענים, לחלופין, כי אם ייקבע שהנתבעים רכשו זכויות בניה על הגג שמעל דירתם, הרי שמדובר בזכויות בניה שניתנות למימוש על חלק הגג הצמוד לדירתם בלבד, ולא על אותו חלק מן הגג המהווה רכוש משותף. גם טענה זו אינה יכולה לעמוד. אכן, על-מנת לבנות על שטח המהווה רכוש משותף נדרשת לנתבעים הסכמת יתר הדיירים בבניין. ואמנם, בסעיף 9 להסכם הרכישה של הנתבעים מהבעלים המקוריים (שהיו אז הדיירים היחידים בבניין), נקבע במפורש כי אף שרק חלק מן הגג מוצמד לדירת הנתבעים, הרי שזכויות הבניה נתונות להם בגג כולו. יתר-על-כן, נקבע באותו סעיף שהנתבעים יוכלו לנצל זכויות בניה עתידיות ולבנות על כל שטח הגג, ובלבד שידאגו להותיר שטח להצבת המתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר (ראה הציטוט בסעיף 3 לעיל). בכך הביעו המוכרות, שהיו הבעלים המקוריים והבלעדיים של הבניין, את הסכמתן לבניה של הנתבעים על הגג כולו, כולל שטח הגג המשותף, כפוף לחובתם לדאוג למקום חלופי על הגג להצבת מתקנים. התובעים, אשר נכנסו בנעלי הבעלים המקוריים כאשר רכשו מהם (או מהרוכשים מהם) את דירותיהם, כפופים להסכמה זו.

23. זאת ועוד: כל הדיירים בבניין, כולל ירקוני, חתמו על התקנון המתוקן שנרשם בשנת 1998, ובכך שבו והביעו הסכמה לכך שהנתבעים זכאים לבנות על הגג כולו, דהיינו גם על השטח המשותף (ראה עניין גלמן הנ”ל, פסקה 4). בתקנון זה נקבע בסעיף 2(א) כי מוקנות לנתבעים “זכויות בניה נוספת על הגג כולו”, וכי במקרה של בניה נוספת בעתיד על הגג – נדרשים הנתבעים להותיר שטח להצבת מתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. גם מכך ברור שהנתבעים קיבלו זכות לבנות על כל שטח הגג, כולל החלק המהווה כיום רכוש משותף, תוך ניצול מלוא אחוזי הבניה שיתאפשרו, ובלבד שיותירו שטח משותף בגג למתקני הדיירים.

מתקשה אני לקבל את טענת בני הזוג ירקוני שהם לא היו ערים להוספת המילה “כולו” בתקנון החדש, ולא ידעו מדוע היה צורך להחליף את התקנון המקורי בתקנון חדש (סעיף 12 לתצהיר ירקוני). התובעים אינם יכולים להתכחש להסכמתם בדיעבד, בחלוף כעשר שנים, בנימוק שלא הבינו את משמעות האמור בתקנון. הוכח כי ירקוני ידע על הבוררות, שבעקבותיה נדרש תיקון התקנון, אף שטען כי לא ידע על פסק הבורר עד להגשת תביעה זו (עמ’ 11-12 לעדותו). בהתחשב בעובדה שירקוני הוא עורך-דין, ושמדובר במסמך קצר בן שני עמודים, אני מתקשה לקבל שירקוני לא הבין ולא בירר מדוע נדרשה החלפת התקנון. בתצהירו (בסעיפים 6 ו- 12) אין כל הסבר לשאלה המטרידה מדוע חתם על התקנון החדש, אם לא כפועל יוצא של פסק הבורר. יש גם לציין כי בני הזוג ירקוני חתמו על התקנון בפני עו”ד עודד ישראלי, שאישר כי הם הבינו את תוכן המסמך, והלה לא זומן לעדות. בנסיבות אלו, לא הוכח שירקוני לא ידעו על כך שבתקנון המצוי הוספה המילה “כולו”. בכל מקרה, התובעים מבהירים בסיכומי התשובה (סעיף 6) כי אין חולקים על תוקפו של התקנון, אלא מעלים טענות בנוגע לפירושו. הם גם לא עתרו לשינוי הוראות התקנון.

ממילא, העובדה שהתקנון עליו חתמו התובעים (או קודמיהם) עבר שינוי ביחס לתקנון הקודם עליו חתמו הבעלים המקוריים, איננה מעלה ואיננה מורידה, שכן התיקון לא נועד לשנות את זכויות הנתבעים אלא להבהירן בלבד. כפי שעולה מפסק הבורר, הבעלים המקוריים לא התנגדו לבקשה לתיקון בטענה שלנתבעים אין זכויות בניה בגג כולו, אלא בטענה שהתקנון ברור גם ללא התיקון. הבורר חשב אחרת והורה על תיקון התקנון. נוכח טענות התובעים בתיק זה, נראה כי צדק. אכן (כפי שטוענים התובעים עצמם בסיכומיהם בסעיף 44), אין הבדל מהותי בין התקנון המקורי לתקנון הקיים, והוא באמת תוקן רק על-מנת להסיר כל ספק. התקנון המקורי מקנה לנתבעים “זכויות בניה נוספות על גג הנכס”, ואילו התקנון הקיים מקנה להם “זכויות בניה נוספת על הגג כולו”, ושניהם קובעים כי במקרה של בניה נוספת בעתיד על הגג נדרשים הנתבעים להותיר שטח להצבת מתקנים של הדיירים על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר (סעיף 2(א). מכאן ברור ששני התקנונים מקנים לנתבעים את הזכות לנצל בעתיד אחוזי בניה נוספים על הגג, ושניהם מאפשרים לנתבעים לבנות על הגג המשותף הקיים, כפוף לדרישה להותיר למתקני הדיירים שטח משותף על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר.

התובעים טענו כי לשינוי התקנון והוספת המילה “כולו” לא נלווה אקט מינהלי, כספי, קנייני או הצהרתי. הטענה אינה ברורה. התקנון תוקן על-פי הוראת הבורר, ובהסכמת כל בעלי הזכויות, רק על-מנת להבהיר בצורה טובה יותר את זכויות הנתבעים. איזה אקט נוסף נדרש כדי ליתן תוקף לשינוי זה? ממילא, המקור לזכויות הבניה של הנתבעים בגג כולו איננו התקנון, כי אם הסכם הרכישה. התקנון לא יצר את הזכויות, אלא הצהיר עליהן (כפי שמציינים גם התובעים בסעיף 47 לסיכומיהם). לפיכך, לא נדרש כל אקט קנייני או אחר על-מנת ששינוי התקנון יהיה בר-תוקף.

24. נותרה לבירור השאלה מהו היקף זכויות הבניה שרכשו הנתבעים. בהקשר זה יש לומר כי כפי שלא ניתן ללמוד מהצמדת הגג לדירה מסויימת על רכישת זכויות בניה על הגג, כך גם לא ניתן ללמוד מהצמדת חלק מן הגג, על היקף זכויות הבניה שנרכשו. מדובר בעניינים נפרדים לחלוטין. ייתכן מצב בו הגג כולו הוצמד לדירה מסויימת, אך בעלי הדירה לא רכשו כלל זכויות בניה, ומאידך, ייתכן מצב בו הוצמד לדירה רק חלק מן הגג, אך בעלי הדירה רכשו את מלוא זכויות הבניה על הגג, או אף את מלוא זכויות הבניה בבניין (ראה ההלכות שפורטו בסעיפים 16-15 לעיל). אך כפי שפסקה כב’ השופטת ד’ דורנר בעניין גלמן: “הדעת נותנת, כי ההיתר שניתן בתקנון לבעלי הדירה לבנות על הגג הצמוד לדירתם כולל בחובו אף הסכמה לשימוש באחוזי הבניה של הבניין… ואולם, אין בכך להשיב לשאלה אם ההסכמה לבניה מהווה אף הסכמה לניצול כל אחוזי הבניה שנותרו לבניין …” (פסקה 5).

25. השאלה אם הוקנו לנתבעים זכויות בניה ומהו היקפן הינה שאלה שבעובדה, ויש להוכיח מה היתה כוונת הצדדים (ע”א 136/63 לווינהיים נ’ שורצמן, פ”ד יז 1722, 1727 שצוטט בהסכמה על-ידי כב’ השופטת א’ חיות בעניין קאופמן הנ”ל, פסקה 9ב.). הכל תלוי, אם-כן, באמור בהסכם הרכישה של הנתבעים ובתקנון המוסכם.

מקובלת עלי טענתם החלופית של התובעים, כי מהסכם הרכישה עולה כי הנתבעים לא רכשו את מלוא זכויות הבניה בבניין, אלא לכל היותר את זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין. כטענת התובעים, זכויות בניה במגרש או בבניין ניתנות למימוש לא רק על גג הבניין, אלא גם, למשל, בחצר הבניין, במרתפו וכד’. ההלכה, כאמור לעיל, הינה כי ויתור על זכויות בניה צריך להיעשות במפורש, שכן מדובר בנכס בעל ערך כלכלי המצוי, באופן רגיל, בבעלות משותפת של כל דיירי הבניין (ע”א 432/83 מזרחי נ’ חביב, פ”ד מ(4), 673, 680; עניין גלמן, 394). הסכם הרכישה בין הנתבעים לבעלים המקוריים מתייחס אך ורק לזכויות בניה על גג הבניין, ואין בו רמז לויתור של המוכרות על זכויות הבניה במגרש בכלל. בהתאם לכך נוסח גם התקנון המוסכם, שאיננו מתייחס לזכויות הבניה במגרש. לפיכך, זכויות הבניה במגרש הבניין, להבדיל מן הזכויות שניתנות למימוש על גג הבניין, הינן בבעלות משותפת של כל דיירי הבניין, באופן יחסי לחלקם ברכוש המשותף (בהתאם לחלוקה שבסעיף 4 לתקנון). לנתבעים אין כל טענה בעניין זכויות הבניה במגרש, אך הם התקשו להסכים עם טענה כלשהי של התובעים (גם כשהיא צודקת).

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור במכתב משנת 1988 שכתב ב”כ הנתבעים, עו”ד ירון אלחנני, בו נאמר כי הנתבעים רכשו “…את זכויות הבעלות בגג הבניין לרבות זכויות הבניה על הגג וזכויות אלה בלבד… בבעלות הבעלים הרשומים של החלקה נותרו כל הזכויות לגבי שאר הבניין כאמור” (נספח 10 לתצהיר ירקוני). מכתב זה מתאר בצורה מדוייקת את הקצאת זכויות הבניה בבניין.

26. בעניין גלמן קבעה כב’ השופטת ד’ דורנר כי בנסיבות אותו מקרה יש לפרש היתר לבניה על הגג הצמוד לדירת מגורים ככולל בחובו אך ורק את אחוזי הבניה המספיקים להקמת קומה אחת נוספת, ולא את כל אחוזי הבניה במגרש (במקרה דנא כבר בנו הנתבעים שתי קומות, ואין מחלוקת על זכותם לעשות כן). בעניין אחר הגיעו שופטי בית-המשפט המחוזי בירושלים למסקנה כי אף שהתקנון מעניק לבעלי דירה את מלוא זכויות הבניה הניתנות לניצול בגג הבניין, אין לתת לתקנון המוסכם פרשנות כה מרחיבה המקנה לבעלי הדירה גם זכויות בניה עתידיות, שלא היו קיימות לפי תכנית המתאר שהיתה תקפה בעת מתן פסק-הדין (ע”א (יר’) לומברוזו נ’ קובנר (לא פורסם – 07.08.07), פסקה 18, בהרכב השופטים י’ עדיאל, מ’ מזרחי ו- נ’ סולברג).

אינני סבור כי במקרה שלפני קיים בסיס חוקי להגבלת זכויות הבניה של הנתבעים על הגג לאחוזי הבניה הקיימים כיום, או בכל דרך אחרת. כפי שמבהיר עו”ד בניאן, בהתייחסו לפסק-דינה של כב’ השופטת דורנר בעניין גלמן: “יש לקבוע, כי עם הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה תוך אפשרות לבנות על ההצמדה, נמכרת גם היכולת לנצל את אחוזי הבניה לפי החלק היחסי בלבד שיש לרוכש בבניין כולו, אלא אם נקבע אחרת” (מ’ בניאן בספרו הנ”ל, בעמ’ 807). בענייננו, אכן נקבע אחרת. לשון סעיף 9 להסכם הרכישה, כמו גם לשון התקנון המוסכם, במסגרתם הוקנו לנתבעים זכויות הבניה הנוספת על “הגג כולו”, הינה רחבה ביותר. אינני רואה כל דרך לקבוע כי כוונת הצדדים היתה להגביל את הנתבעים במימוש אחוזי הבניה על הגג. ברור שהצדדים להסכם הרכישה ולתקנון התכוונו להקנות לנתבעים זכויות בניה עתידיות, בהתייחסם ל”זכויות בניה נוספת”, ואינני מוצא סיבה להבחין בין זכויות בניה שלא היו קיימות בעת חתימת הסכם הרכישה, לבין זכויות שנוספו או שתיווספנה לאחר-מכן.

27. סיכומו-של-דבר: סבורני כי הפירוש הנכון של הסכם הרכישה והתקנון הינו שכל זכויות הבניה על גג הבניין, ככל שישנן או תהיינה כאלו, נתונות לנתבעים, בעוד זכויות בניה במקומות אחרים בבניין, ככל שיהיו, יתחלקו בין כל הדיירים בבניין בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף. כל זאת בכפוף להוראה בסעיף 9 להסכם ובתקנון, הקובעת כי ככל שיממשו הנתבעים את זכותם לבנות על הגג בעתיד, יהיה עליהם לדאוג לכך שחלק מן הגג הקיים או מן החדש שייווצר ירשם כרכוש משותף, וישמש את כל בעלי הדירות בבניין.

28. התובעים מסתמכים בטיעוניהם גם על ההלכה הקובעת כי כאשר הוצמד גג קיים לדירה מסויימת, וניתנו לבעל הדירה זכויות בניה על גג זה – הרי שבהיעדר הסכמה אחת אין פירוש הדבר כי הגג החדש שייווצר לאחר הבניה הנוספת יוצמד אף הוא לאותה דירה, או שזכויות הבניה הנוגעות לגג זה יוענקו לבעלי אותה דירה (ראה פסקי-הדין בסעיף 17 לעיל). טענה זו מכוונת, כפי הנראה, כלפי שני מצבים (ראה סעיף 60 לסיכומי התובעים). ראשית, התובעים טוענים כי ההסכמה בהסכם הרכישה להצמיד לנתבעים חלק מן הגג של “הדירה הנוספת” (היא הדירה הקיימת כיום), ואת אחוזי הבניה הנוגעים לאותו גג – אין פירושה גם הסכמה להעניק להם את זכות הבעלות וזכויות הבניה בגג שייוצר לאחר בניית “הדירה הנוספת”, קרי: הזכויות בגג הקיים כיום. שנית, הטענה היא כי אין בהסכם הרכישה או בתקנון משום הסכמה להענקת זכויות הבעלות ואחוזי הבניה בגג שייווצר לאחר בניה נוספת שיבצעו הנתבעים בעתיד על הגג הקיים, ככל שתוכר זכותם לבנות על הגג הקיים ושהם יממשו זכות זו.

בענייננו, הוסדר נושא זה במפורש בסעיף 9 להסכם הרכישה ובתקנון (סעיף 2(א), באופן שאינו מותיר מקום לספק שבעלי הדירות הקנו לנתבעים הן את זכויות הבעלות וזכויות הבניה בגג החדש שנוצר עקב בניית דירת הנתבעים, והן את הזכויות בגג שייווצר בעתיד בבניה נוספת. בהסכם הרכישה נקבע כי “זכויות בניה נוספת על הגג כולו תהינה מוקנות לרוכשים, ובתנאי כי אם תבוצע בניה נוספת, יותר שטח גג מספיק להצבת מתקנים כאמור על הגג הקיים, או על הגג החדש שיוצר לאחר הבניה הנוספת…” (ההדגשה שלי: ע.ב.). מכאן ברור שסעיף 9 להסכם הרכישה התייחס לבניה נוספת בעתיד, מעבר לבניית “הדירה הנוספת”, כפי שאף עולה מנוסח התקנון (ראה סעפים 20-19 לעיל). ברור, איפוא, שהדיירים התכוונו להקנות לנתבעים לא רק את מלוא זכויות הבניה על הגג הקיים וכל גג שיבנה בעתיד, אלא גם את זכות הבעלות בגג החדש שייוצר, בכפוף לחובה להותיר שטח גג משותף למתקנים ודרך מעבר לשטח זה.

אוסיף ואציין כי התקנון, כמו גם סעיף 9 להסכם הרכישה, אינם נוקבים בשטח הגג המשותף שהנתבעים יהיו חייבים להשאיר לאחר בניה נוספת על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. אביע דעתי, אגב אורחא (הנושא לא הועלה על-ידי הצדדים), על-מנת למנוע סכסוכים נוספים בין הצדדים, כי סביר יהיה לקבוע ששטח הגג המשותף החדש שייוצר בכל בניה עתידית לא יהיה קטן משטח הגג המשותף הנוכחי (כ- 31 מ”ר). תוצאה זו מתבקשת מן ההלכה הידועה, לפיה אין לגרוע מזכויות הדיירים ברכוש המשותף בלא הסכמה של כל הדיירים, ובלא שהדבר נעשה בצורה חד-משמעית, קונקרטית ומפורשת (ראה: רע”א 259/99 פליצ’ה ראובן בע”מ נ’ סופיוב, פ”ד נה(3), 385, עמ’ 402-400 והפסיקה שצוטטה שם). הוראת סעיף 9 להסכם הרכישה, כמו גם ההוראה בתקנון איננה ברורה, ולא ניתן להקטין על-פיה את שטח הגג המשותף המשרת כיום את כל הדיירים. כך גם סביר בעיני כי במקרה של בניה עתידית על הגג, ידאגו הנתבעים להעתיק, על חשבונם, את המתקנים של הדיירים שעל הגג המשותף לגג החדש שיבנה, במידה ויהיה צורך בכך.

ד. סיכום
29. ניתן בזה צו המצהיר כי הנתבעים הינם בעלי מלוא זכויות הבניה הניתנות למימוש על גג הבניין הקיים כיום, והם יהיו זכאים לנצל את מלוא זכויות הבניה על כל שטח הגג אם וככל שתכניות בניין עיר תאפשרנה זאת. הנתבעים זכאים להיות בעלי זכויות הבעלות וזכויות הבניה בכל שטח שייבנה על ידם על הגג, כולל הגג החדש שייווצר כתוצאה מן הבניה שיבצעו בעתיד, אם יבצעו. זכויות אלו של הנתבעים כפופות לכך שבכל בניה עתידית על הגג, יותירו הנתבעים שטח עבור גג משותף לשימוש כל הדיירים (ששטחו, לדעתי, אסור שיקטן משטח הגג המשותף הקיים כיום), וזאת על הגג הקיים או על הגג החדש שייווצר. כמו-כן הם יבטיחו, במקרה זה, זכות גישה ומעבר לכל הדיירים לגג המשותף הנ”ל, דרך חלל המדרגות.

עוד מוצהר בזאת כי שאר זכויות הבניה במגרש או בניין הן בבעלות כל הדיירים, באופן יחסי לחלקם ברכוש המשותף.

30. כל טענות התובעים לגבי זכויות הבניה על הגג נדחו, אך טענותיהם בעניין זכויות הבניה במגרש נכונות (לא ברור מה טעם מצאו הנתבעים שלא להכיר בזכויות התובעים במגרש). לפיכך, התובעים ישלמו לנתבעים, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך 5,000 ש”ח ושכ”ט עו”ד בסך 30,000 ש”ח.”

ראה גם: ת”א (חי’) 47722-04-13 א. גולדנהאוז יזמות בע”מ נ’ אסטייט ח.ש. אחזקות (93) בע”מ, תק-של 2015(2), 79564 (2015); ת”א (ת”א) 23382-09-12 יעקב בינה נ’ אברהם יעקובזון, תק-של 2015(2), 70575 (2015); ת”א (ת”א) 83-08-12 מיטב ב.ק. בע”מ נ’ ניצן פריהר, תק-של 2015(2), 12482 (2015); ת”א (ת”א) 59715-07-12 חביבה רוחם נ’ יניב ביטון, תק-של 2015(2), 10720 (2015); ת”א (עפ’) 12786-08-09 שגיא גנון נ’ שמס בן שלמה, תק-של 2015(1), 86271 (2015); ת”א (חי’) 3658-05-09 נציגות הבית המשותף שד’ הנשיא 129 חיפה נ’ גאולה טל, תק-של 2015(1), 45739 (2015); ת”א (יר’) 21963-03-13 ברוך מרדכי שטרן נ’ צ’רלס בריאן פרימן, תק-של 2014(4), 86602 (2014); תא”מ (יר’) 37341-07-12 בנימין בר טוב נ’ אליעזר ששון, תק-של 2014(4), 37135 (2014); תא”ק (כ”ס) 56380-01-14 קממבר מעדניות בע”מ נ’ שמעון רביע, תק-של 2014(4), 32907 (2014); תא”מ (חי’) 51304-02-12 דוד מזיג נ’ יעקב יאיר פיגדור, תק-של 2014(3), 89671 (2014); ת”א (הרצ’) 24184-06-11 ד”ר בן ורנר נ’ יוסף הייבי, תק-של 2014(3), 83689 (2014); ת”א (חי’) 37156-03-14 טרז מרון נ’ נציגות הבית המשותף ברח’ אדמונד פלג 23, תק-של 2014(3), 87417 (2014); תא”ק (חי’) 377-06-12 יובל שיצר נ’ אמיר אגמי, תק-של 2014(3), 55646 (2014); ת”א (ת”א) 26549-10-12 דיזינגוף סנטר מיסודו של פילץ בע”מ ואח’ נ’ רומי טוויג, תק-של 2013(3), 58654 (2013); ת”א (טב’) 21313-09-10 יוסף זהרגי נ’ יצחק לוי ואח’, 2012(3), 68035 (2012); ת”א (קריות) 46120-04-13 טל קריידמן ואח’ נ’ חיה ישינסקי ואח’, תק-של 2013(3), 31931 (2013).

מקור המאמר – abc-israel.it

כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.

תגובה אחת ל - “חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות – סעיף 55 לחוק המקרקעין”

רוני עמויאל הגיב:

23.03.2022 בשעה 15:39

שלום רב
קראתי בעיון רב את המאמר המוזכר לעיל
ברצוני לשאול שאלה קונקרטית לגבי גג בבעלות פרטית בבניין שבו יש תקנון מוסכם
בתקנון כתוב במפורש שניתן לבנות קומה או קומות לתוספת דירה ו/או דירות נוספות על הבניין הקיים ללא אישור מהדיירים ואין באפשרותם להתנגד לבקשה זו.
תנאי לתוספת דירות הינו תוספת חניה לדירות החדשות.
האם בהיווצר קומה תת קרקעית חדשה מתחת לגינה משותפת נדרש הסכמת בעלי הדירות?
(הרי בהסכמתם לבניית דירות נוספות על הגג לא נין להוסיף יח”ד חדשות ללא חנייה)
והאם ישנם החלטות של בתי משפט בנושא זה?
בברכה
רוני

הגב

מעוניינים לקבל עדכונים ישירות למייל בכל פעם שמתפרסם מסמך חדש באתר ?

מאמרים

חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות – סעיף 55 לחוק המקרקעין

תגובה אחת ל - “חלקי הרכוש המשותף הצמודים לדירות – סעיף 55 לחוק המקרקעין”

כתיבת תגובה לבטל

מעוניינים לקבל עדכונים ישירות למייל בכל פעם שמתפרסם מסמך חדש באתר ?