סעיפים 10-9 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1968 קובעים כי:
“9. עסקאות נוגדות
התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה.
10. רכישה בתום-לב
מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.”
סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין הינם חריג לכלל בדיני קניין על-פיו אדם אינו יכול להעביר מה שאינו שלו. במקרה זה מעביר בעל הקניין את זכותו לשני קונים או יותר, כך שזכות אחת שהועברה לא מאפשרת את העברתה של אותה הזכות לאחר, כלפיו התחייב הבעלים בעסקה הנוגדת.
המונח “עסקאות נוגדות” הוטבע על-ידי כב’ השופט מ’ חשין ב- ע”א 189/95 {בנק אוצר החייל נ’ מזל אהרונוב, פ”ד נ(4), 199 (1999)}. ובמה דברים אמורים.
עסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת {ע”א 2643/97 גנז שלמה נ’ בריטיש וקולוניאל חברה בע”מ, פ”ד נז(2), 385 (2003)}.
עסקה נוגדת יכולה לקום, גם כאשר האינטרסים המוענקים אינם זהים. כך, למשל, אם התחייב המקנה למכור נכס ל- א’, לאחר-מכן התחייב למשכנו ל- ב’, אין שתי הזכויות יכולות לדור בכפיפה אחת: משכון, המהווה שעבוד נכס להבטחת חיוב, כולל כאחד מיסודותיו, את זכות המימוש של הנכס במקרה של אי-קיום החיוב. משמעות הדבר היא שמשכון מהווה מכר פוטנציאלי, וככזה הריהו עסקה נוגדת למכר.
סעיף 18(א) לחוק המכר, התשכ”ח-1968 העוסק ב”פגם הזכות” קובע כי, המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי. ברור הוא כי עריכת עסקה נוגדת, אינה מתיישבת עם התחייבות זו {נ’ כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982) 192}.
בישראל, הדין בנוגע לעסקאות נוגדות נשאב מדיני היושר האנגליים, על-פיהם ניתנת עדיפות לקונה הראשון בזמן, אלא אם הקונה השני רכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב.
כאשר מדובר בחיוב אובליגטורי, שהוטל על פלוני מכוח חוק, למסור או להעביר נכס לאלמוני, מקובלת על בתי-המשפט הגישה לפיה כאשר הועבר אותו נכס לצד ג’ – יש מקום להקיש לסעיפי העסקאות הנוגדות, המצויים בחקיקה הישראלית {ראה סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין; פרופ’ נילי כהן “ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים”, הפרקליט לה (תשמ”ג) 215; דברי כב’ השופט י’ מלץ ב- ע”א 666/88 מדינת ישראל נ’ מונגוגיל תעשיות מזון בע”מ, פ”ד מו(4), 1 (1992)}.
סעיפים העוסקים בעסקאות נוגדות מיישמים דוקטרינות של דיני היושר האנגליים ומעדיפים את הזכות האובליגטורית הראשונה בזמן, אלא אם בעל הזכות השניה בזמן רכש קניין בנכס תוך מתן ערך ובעודו בתום-לב { פרופ’ נילי כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982), 239, 264; ע”א 181/73 שטוקמן נ’ ספיטאני, פ”ד כח(2), 182, 187 (1974)}.
המקור ההיסטורי והעיוני של דוקטרינת “העסקאות הנוגדות” הוא בעקרונות אקוויטאביליים. מתן זכויות שביושר לבעל זכות אובליגטורית במובן הצר {הקודמת בזמן ביחס לזכות מתחרה} – כנגד חיוב המוטל על בעל הנכס, בין מכוח חוזה ובין מכוח הדין.
דיני היושר האמורים יוצרים נאמנות של בעל הנכס המקורי לטובת אחר על רקע החיוב המוטל עליו למסור את הנכס לאותו אחר. לא כך מי שכפוף פאסיבית לכוחו של אחר לתפוס את הנכס. אין לראות בו נאמן לטובתו של בעל הכוח.
לאור הנ”ל, סעיף 7 לחוק המקרקעין מקנה חשיבות לשעת הרישום – בעת העסקה צריך אדם להסתמך על הרישום הקיים. על-כן רישום סותר ידחה את המבקש לרשום את הקרקע על שמו, אף בפער זמנים קטן של מספר שעות.
כלומר, על דרך הכלל, זכותו של בעל העסקה הראשונה בזמן עדיפה. הכלל לא יחול, אם פעל בעל העסקה המאוחרת בתום-לב ובתמורה, והעסקה נרשמה בעודו תם-לב, ואז זכותו של בעל העסקה המאוחרת תהא עדיפה.
תום-הלב של בעל העסקה המאוחרת נשלל כאשר ידע ידיעה בפועל, או שהיתה לו “ידיעה קונסטרוקטיבית” בשל עצימת עיניים מצידו, על זכותו של בעל העסקה הראשונה (ע”א 7785/99 ארוך נ’ פאריינטי, פ”ד נה(3), 85 (2001)). כמו-כן נפסק, כי חובת תום-הלב חלה גם על בעל העסקה הראשונה בבואו לממש את הכלל המקנה לו עדיפות על-פי הרישא לסעיף 9 לחוק המקרקעין, בכפוף לכך שיובא בחשבון גם תום ליבו הסובייקטיבי של בעל העסקה השניה, כאמור. הכפפת זכותו של בעל העסקה הראשונה לעיקרון תום-הלב באה לידי ביטוי בעיקר במקרים בהם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו תוך זמן סביר, והימנעות זו גורמת ל”תאונה המשפטית” שבעסקאות הנוגדות. עקרון תום-הלב דורש, כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך יימנע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר, והכל בכפוף לתום-ליבו הסובייקטיבי של בעל העסקה השניה וכפוף לנסיבות העניין (הלכת גנז; ע”א 468/03 חברת יואב קיין בע”מ (בפירוק) נ’ עזבון המנוחה קושניר ז”ל (05.12.2005); ע”א 8881/07 לב נ’ טובי (27.08.2012)). בהקשר של תום-ליבו של הרוכש השני נקבע, כי הוא נבחן בשני היבטים – אובייקטיבי וסובייקטיבי:
“סובייקטיבי – במובן של אי-ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב”עצימת עיניים” בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר (עניין אבו זיאד, פסקה 8). אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה (עניין חברת אלקודס, בפסקה 32. על כך שבמקרים מסויימים אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום-הלב של השני בזמן, ראו, לדוגמה, עניין קדמני בפסקה 9; ע”א 3180/05 זריק נ’ ג’רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו, פסקאות 23-22 לפסק-דינה של השופטת ארבל (29.04.2007))”.
{ע”א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ’ עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז”ל (27.02.2014)}
יצויין, כי דרישת הרישום פורשה בפסיקה ככלי מסייע לבחינת תום-הלב, הן של הרוכש הראשון בזמן והן של הרוכש השני, אך היא אינה מחייבת בכל מקרה. כך, ייתכנו מקרים בהם זכות הרוכש השני תהיה עדיפה אף אם העסקה השניה לא הסתיימה ברישום (ע”א 3180/05 זריק נ’ ג’רייס (29.04.2007), בפסקה 22; ע”א 8881/07 הנ”ל), וייתכנו מקרים בהם אי-רישום הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון לא יטה את הכף לחובתו (הלכת גנז). ויודגש, כדי שהמחדל באי רישום הערת אזהרה על הנכס יחייב את הרוכש הראשון, יש צורך בהסתמכות הרוכש השני על המרשם, ובקשר סיבתי בין המחדל לבין התקשרותו של הרוכש השני (ע”א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ’ אברהם גדי, פ”ד נט(3), 697 (2004), {ת”א (יר’) 33093-11-10 קלייר דיפסי נ’ איווט שארל דיפסי, תק-מח 2015(1), 2049 (06.01.2015)}.
ראה גם: ת”א (חי’) 18614-05-13 טובה פאר נ’ חנה עמית כוכבי, תק-מח 2014(4), 34294 (2014); ת”א (חי’) 243/07 כבישי מאודי נ’ המנוח כבישי סלמאן ז”ל, תק-מח 2014(4), 35457 (2014); תא”ק (יר’) 57299-02-13 מרדכי פרץ הירשנבוים נ’ אגודת יד-שרה, תק- מח 2014(4), 26078 (2014); ת”א (חי’) 45647-03-13 ג’האד אחמד עות’מאן נ’ עזבון המנוח אבראהים עיסא בולוס, תק-מח 2014(4), 26525 (2014); ת”א (נצ’) 18782-02-12 מהא סבאג נ’ מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(4), 26675 (2014); ת”א (חי’) 5002-03-12 ג’מאל ראסם ביאדסה נ’ נעים ביאדסה, תק-מח 2014(4), 30864 (2014); ת”א (חי’) 54771-09-11 פאטמה עפוני נ’ מוחמד כנעאן, תק-מח 2014(4), 25022 (2014); ת”א (חי’) 2028-12-12 ג’וזיף בשארה נ’ עפיפה אנדראוס ג’רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.14); ה”פ (חי’) 11492-12-13 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ ג’ובראן וורדה, תק-מח 2014(4), 17963 (2014); ת”א (חי’) 54112-02-13 סוניה קטיש נ’ אנוור קטיש, תק-מח 2014(3), 38351 (2014); ה”פ (חי’) 27982-05-13 גאדה סואעד נ’ איגור בקלינסקי, תק-מח 2014(3), 32379 (2014); ה”פ (חי’) 45993-02-11 עזבון המנוח מחמוד אחמד חג’ יאסין עלוש באמצעות יורשיו: נ’ מנהל מקרקעי ישראל – מחוז חיפה, תק-מח 2014(3), 126685 (2014); ת”א (חי’) 33778-12-11 חסן מחמוד חסן רמלי נ’ ח’יריה מוסא חוג’יראת, תק-מח 2014(3), 12801 (2014); ת”א (נצ’) 821/09 אחמד שחאדה בסול נ’ ג’מיל בסול, תק-מח 2014(3), 13724 (2014);
ה”פ (חי’) 31959-12-11 ראמי ביבאר נ’ עליא בסאן, תק-מח 2014(3), 8754 (2014); ת”א (חי’) 4380-03-09 קרן קיימת לישראל נ’ עזבון המנוח חסן צאלח חמד דרבאס, תק-מח 2014(3), 4301 (2014).
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
