עקרונות יסוד לגבי כל הסעדים הזמניים לסוגיהם השונים

1. מבוא
בתי-המשפט בארץ הכבירו, במשך השנים, הלכות רבות סביב עקרונות יסוד העומדים בבסיס העתירה לסעד הזמני, יהא אופיו אשר יהא. בין אם מדובר בסעד של צו המניעה הזמני, או עיקול או עיכוב ביצוע או צו עשה זמני או כל סעד ממכלול הסעדים הזמניים שקיבלו את ביטויים בהוראות סדרי הדין המכתיבים את כל סוגיו של ההליך השיפוטי.

על-כן, בצד התכונות והדרישות המאפיינות כל סעד וסעד בנפרד, לגביו נדון בראשי פרקים נפרדים, קיימת חשיבות בהדגשת אותם עקרונות “בלעדיהם אין” המשותפים לכל הסעדים הזמניים השונים שהם, בדרך-כלל, יצירתם של דיני היושר והאקויטי. לגבי עקרונות של “מאזן הנוחות” ואחרים שלא יידונו בראש פרק זה, אלה יידונו בעת הדיון בסוגי הסעדים הזמניים, שכן יישום עקרונות אלה אינו חד-משמעי ומשותף לכלל הסעדים הזמניים.

2. שמירה על המצב הקיים
עיקרון זה טבוע בעצם הגדרתו ומטרתו של הסעד הזמני על-פי תקנות סדרי הדין האזרחי. למעשה בחינה זו של הסעד הזמני, טרם שבית-המשפט יתכבד וייכנס לגופם של דברים על-מנת לשקול שיקולים אחרים, היא המכריעה למכתחילה את גורלה של בקשה למתן סעד זמני. לאמור, אם לא יוכח לבית-המשפט, כי באי-מתן הסעד הזמני אכן תיווצרנה נסיבות בעטיין, אם הצד המבקש יזכה בתביעתו העיקרית או בערעורו, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, בדרך-כלל לא יינתן הסעד הזמני {רע”א 1741/16 עזבון עידו מרק נ’ דניאל ביטון, תק-על 2016(2), 306 (04.04.16)}.

מהותם של הסעדים הזמניים היא להבטיח את קיומו של ההליך הראשי והאפקטיביות של פסק-הדין שיינתן בו. לכן, דרך המלך היא נתינת סעדים זמניים לאחר הגשת התובענה, כאשר בית-המשפט רשאי לתת את הסעד “אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים… הנוגעים לסעד הזמני המבוקש” {תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984; א’ גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 928 (2013)}.

במקרים חריגים, הכיר מחוקק המשנה בהליך המעניק סעדים זמניים גם טרם הגשת התובענה, אולם לאור הרציונאלים העומדים בבסיס הסעד הזמני, נקבע שסעד זמני שניתן טרם הגשת התובענה, מותנה בהגשת התובענה תוך 7 ימים {תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי}.

תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת בהגדרה רחבה ביותר את מטרתו של הסעד הזמני בקובעה כי:

” “סעד זמני” – סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ”ח; לתקנות סדר הדין האזרחי.”

אין ספק שעיקרון השמירה על המצב הקיים עומד בליבת הגדרה זו, שכן ברור שאי-מתן צו מניעה זמני, ולאחר שנתקיימו כל העקרונות בהם נדון להלן, משמעו בעצם סיכולו של ההליך השיפוטי והיעיל. ואולם, אין בתנאי זה כדי הוות תנאי יחידי, שכן יעילותו של ההליך השיפוטי, צריכה לקחת בחשבון גם את האינטרסים של בעל הדין האחר ומכאן החשיבות לקיומם של עקרונות אחרים, אותם על בית-המשפט לשקול, טרם הענקת סעד זמני. מיוחדותו של עיקרון זה נבחנה בכל הקשור למתן סעד זמני הנוגע לחיוב כספי.

גם אם נתבקש צו מניעה זמני, שמטרתו לשמור על המצב הקיים, רשאי בית-המשפט במקרים חריגים ליתן סעד זמני שיהיה בו משום שינוי המצב הקיים, שעל בית-המשפט לבחון את שאלת חיוניות הסעד. שינוי המצב הקיים בהליך זמני הינו צעד נדיר, וקשה יותר לקבלו כצו עשה זמני, אך צו מעין זה ינתן כשנדרש לסכל שינוי חד-צדדי של מצב קיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה, כך ש’אם אדם שינה בן לילה את המצב, יורו לו להשיבו כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו {בש”א (יר’) 5843/04 מ’ א’ ואח’ נ’ י’ י’, תק-של 2004(4), 1589, 1592; בש”א 998/04 צח גל בע”מ נ’ א.ד. נירוונה אירועים בע”מ, פדאור 2004(10), 243}.

ב- בש”א (כ”ס) 1065/04 {שולמית שטיין ואח’ נ’ זאב שטיין, תק-מש 2004(3), 297, 306; ע”א 732/80 ארנס ואח’ נ’ בית אל זכרון יעקב, פ”ד לח(2), 652} אף נקבע לגבי הסעד של מתן עיקול זמני כי:

“פשוט וברור הוא כי הענקתו של סעד זמני נובעת ברוב המקרים מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת בדרך-כלל על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הבינים האמורה לשם שינויו של המצב עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה ובעיקר על תוצאותיו ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן.”

הדברים האמורים לעיל, נכונים אף ביתר שאת, אחר תיקונן של תקנות סדר הדין האזרחי העוסקות במתן סעדים זמניים {תיקון מס’ 6} אשר העביר את מרכז הכובד בשיקולי בית-המשפט בכל הקשור למתן הסעד מהרצון לייחד נכסים לקיומו של פסק-הדין אל קיומן של ראיות מהימנות לכאורה, כי אי-מתן הצו עשוי להכביד על ביצוע פסק-הדין {ראה לעניין זה ע”א 2052/01 אלרוב נדל”ן ומלונאות נ’ אבנר דוד (טרם פורסם); רע”א 5242/95 סיגנאל שירותי אלקטרוניקה (1975) בע”מ נ’ דנבאר בע”מ, דינים עליון מג 456; רע”א 5935/97 רוני סיני נ’ יעקב גלנץ ואח’, פ”ד נב(1), 193; בש”א (ת”א) 1302/02 ישראל 10 שידורי הערוץ החדש בע”מ נ’ ראבל סרטים (1996) בע”מ, תק-מח 2002(5), 5955 (2002)}.

במצב דברים שכזה הבהיר בית-המשפט כי:

“כל עוד לא התבררו סוגיות אלו, מן הראוי להקפיא את המצב הקיים, על-מנת שלא לייצור מצב, בו לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו.”
{רע”א 1365/00 חברת העובדים השיתופית הכללית בא”י בע”מ ואח’ נ’ הקרן המשפחתית של אדוארד ד. ואנה מיטשל, תק-על 2000(1), 864 (2000)}

אנו נדון ביישומו של עיקרון זה בדוננו בכל סעד וסעד בנפרד.

3. נקיון כפיים של מבקש הסעד
3.1 כללי
עיקרון יסוד זה, שאוב מדיני היושר והוטבע בהלכות בתי-המשפט המחייבות מקדמת דנא. סעדים זמניים הם סעדים שביושר ולכן על המבקש סעד מן היושר, התלוי בשיקול-דעת בית-המשפט, לבוא בידיים נקיות. התנהגות המבקש בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש. התנהגות כזו עלולה להביא אף לדחיית בקשתו על-הסף {ע”א 121/65 נחמד נ’ ביג’יו, פ”ד יט(2), 578}.

כלל גדול הוא כי מי שנעדר נקיון כפיים או השתהה בפנייתו לבית-הדין – יתר על המידה – אינו יכול לקבל סעד של צו מניעה או צו עשה {בש”א (יר’) 16705/04 באסם עמירא ואח’ נ’ שירותי בריאות ואח’, תק-עב 2004(3), 4527 (2004)}.

בבואו של בית-המשפט להעניק סעד מן היושר עליו לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובנקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית-המשפט, ובלבד לזכות בצו. ראה לעניין זה, דבריו של כב’ השופט לוין ב- רע”א 4196/93 {שפע בר ניהול ושירותים נ’ שפע מסעדות ייצור, פ”ד מז(5), 166, 167} אשר קבע שם כי:

“… מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט.”

וכן ראה לעניין זה את ספרו של ד”ר אליהו וינוגרד {צווי מניעה,חלק כללי, עמ’ 95-94} שם נאמר:

“כל הסעדים שביושר הם סעדים שבשיקול-הדעת. שיקול-הדעת יביא בחשבון את כל העניינים הרלבנטיים המצביעים על צדק או עוול שייעשה בהענקת הסעד, כגון: שיהוי, הכבדה, נקיון כפיים וכו’. כל אלה צריכים להישקל, על-מנת להכריע אם ליתן את הסעד המיוחד המבוקש, אם בשלמותו, או בחלקו, מותנה או ללא תנאי.”

וכן דבריו של השופט בך ב- ע”א 625/83 {ד”ר כרמלה ברקוביץ נ’ מיכאל (מנדל בודניה), פ”ד מא(4), 585, 586} אשר קבע שם לאמור:

“אשר לטענה בדבר אי-נקיון כפים, הרי לא התעלם בית-משפט קמא מסתירות מסויימות בעדויותיה של המבקשת, אך קבע, כי למרות הסתירות ואי-הדיוקים אינני רואה שיש לשלול מהמבקשת סעד, אם לגופו של עניין מגיע לה כזה, בגלל חוסר תום-לב ונקיון כפיים עקב סתירות שנתגלו בעדותה…
אינני סבור, כי הסתירות בהן המדובר מגיעות בחומרתן למידה אשר היתה מצדיקה התערבותנו בהחלטתה זו של הערכאה הראשונה.”

עיניינו הרואות, כי התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין אינה פשוטה ופתרונה אינו קל.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, ופועל כפי שפעל המבקש אינו יכול לבוא בטרוניה, כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בנקיון כפיים {בר”ע (ת”א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ’ חברת לקסמי אינטרנשיונל בע”מ, תק-מח 2003(2), 3200, 3206}.

סוגיית נקיון הכפיים בעין ההלכה המשפטית יצרה דפוסים של מקרים והתנהגויות לאורם יש לבחון כל מקרה ומקרה.

3.2 נטילת החוק לידי המבקש
אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של נקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד {ע”א 40/63 בלפוריה נ’ מועצה מקומית עפולה, פ”מ לו 266, 141, ראה גם ת”א 717/53 יצחק אברהם נ’ אליהו קוטי, פ”מ יג 33}.

3.3 חובת גילוי העובדות הרלוונטיות
הלכה פסוקה היא, כי המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר נקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני {בש”א (ת”א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע”מ ואח’ נ’ תחנה מרכזית, תק-של 2002(1), 18 (2002)}.

הצד הפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו {ע”א 40/63 בלפוריה נ’ מועצה מקומית עפולה, פ”מ לו 266}.

בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו {בש”א (פ”ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ’ מדינת ישראל, תק-של 99(1), 141 (1999)}.

מצופה ממגיש בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד, כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים, לגרסתו {בש”א (פ”ת) 1203/98 קופת חולים נ’ לאה(חניון) בע”מ, תק-של 98(4), 246 (1998)}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע”א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע”מ נ’ שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע”מ, פ”ד מז(5), 165; בש”א (יר’) 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ’ מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2), 2707 (1999); בש”א (כ”ס) 3830/03 ח.ע נ’ ח.י, תק-מש 2004(1), 13 (2004)}.

על המבקש סעד זמני, ובמיוחד סעד שיש בו כדי להגביל את זכויותיו של הצד שכנגד לעשות שימוש בקניינו, חב בחובת גילוי נאות של כל הפרטים הרלוונטים לסכסוך. אי-גילוי של עובדות מהותיות מהווה חוסר נקיון כפיים ודי מטעם זה כדי שבקשה לסעד זמני, תידחה {בש”א (חי’) 900146/03 Capri Enterprises Ltd נ’ אברהם גולדרייך, תק-מח 2003(2), 5714, 5718 (2003)}.

ב- רע”א 5223/15 {עדי ליבי מזרחי נ’ עוד ורסנו לי, תק-על 2015(3), 6024 (10.08.15)} אמר בית-המשפט:

“בנוסף לסיכויי התביעה ו”מאזן הנוחות”, על בית-המשפט לשקול את תום-לבו ונקיון כפיו של העותר לסעד זמני, בהתאם להוראת תקנה 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984. שיקולים אלו הם בבחינת שיקולים “שבצדק וביושר” (ראה למשל: עניין קורקוס, פסקה 11; רע”א 972/15 אבו סמרה נ’ סקלר, פסקה 13 (17.02.15); גורן, שם). הגם שלא נטען לפני, כי המבקשת הסתירה מפני בית-המשפט המחוזי את דבר קיומם של ההליכים הקודמים שניהלה לפני רשם ההוצאה לפועל, ראוי לציין, כי יש טעם לפגם בעובדה שלפני בית-משפט זה, במסגרת בקשת רשות הערעור, נמנעה המבקשת מלהזכיר את ההליכים הקודמים והמקבילים הקשורים עם מימוש המשכנתא מושא הבקשה דנן.”
{ראה למשל רע”א 8151/13 מוחמד עבדאלקאדר ושות’ בע”מ נ’ יניב, פסקה 7 (14.01.14)}.

3.4 הפרת זכות שבדין
התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב, כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין, אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, ושאלות נוספות {רע”א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע”מ נ’ מסגרית האחים אבו, פ”ד נה(2), 307}.

בעתירות מינהליות מושם דגש על סוגיית תום-הלב ונקיון הכפיים והפרת החוק על-ידי המבקש, מהווה עילה לדחיה על-הסף של עתירתו. לדעתנו יש להחיל גזירה שווה מהקפדה זו בעתירות מינהליות גם לעניין מתן הסעד הזמני.

ב- עת”מ (ת”א-יפו) 1130/03 {המילטון 2000 בע”מ נ’ מועצה אזורית חוף השרון ואח’, תק-מח 2004(1), 2020, 2022 (2004)} נקבע כדלקמן:

“המשיבה 3 טענה כי העותרת הפרה את חוק השילוט ביודעין, בכך שהציבה שלטים בפעם הראשונה, ואף הוסיפה חטא על פשע כאשר הציבה את השלטים מחדש לאחר שאלו הוסרו על-ידי מע”צ והמועצה.
הפרת החוק ביודעין מהווה חוסר תום-לב והיעדר נקיון כפיים המונעים מהעותרת לקבל סעד מן הצדק, אותו היא מבקשת עתה.
כן טוענת המשיבה מס’ 3 שהעותרת העלימה עובדות מבית-המשפט כאשר לא טרחה לציין שהקימה את השלטים מחדש לאחר שהוסרו, ולא ציינה כי עוד קודם הריסת השלטים הראשונה התנהלה תכתובת בינה ובין המשיבים בגין היות השלטים בניגוד לחוק.
הלכה היא שעל עותר בעתירה מינהלית, המבקש סעד מן הצדק, לבוא לבית-המשפט וידיו נקיות.
כל אחד מן העניינים שנמנו להלן שולל נקיון כפיה של העותרת.”

באשר לעשיית דין עצמי נקבע, ב- בג”צ 609/75 {מתתיהו ישראלי נ’ ראש עיריית ת”א יפו ואח’, פ”ד ל(2), 304}:

“לא יפתח שעריו לעותר שעושה דין עצמי ועובר על החוק.
הצבת השלטים בפעם השניה לאחר שאלו נהרסו על-ידי המשיבה הינם בגדר עשיית דין עצמי.”

הלכה דומה לסוגיה שלפניינו נקבעה ב- בג”צ 6597/00 {מרקעי תקשורת נ’ עיריית ת”א ואח’, תק-על 2000(3), 1730 (2000)}:

“הצבת השלטים על-ידי העותרת בלא היתרים כחוק הינה פעולה הנוגדת את הדין על פניה… הצבת שלטים בלא קבלת רישיון כמוה כעשיית דין עצמית שאין להתירה בשום שלב, גם אם למבקש ההיתר טענות כבדות משקל כנגד פעולתה של הרשות בעניינו. בפני גורם כזה פתוחים כל העת דלתות בית-המשפט לבקש את תרופתו כלפי הרשות ולהעמיד למבחן את שיקוליה והתנהגותה, אולם אין בטיעוניו אלה כלפיה כדי להכשיר, ולו באופן זמני, פעולה חד-צדדית כלשהי על-ידו שמשמעותה קביעה חד-צדדית של מציאות חדשה בשטח הנעשית מחוץ למסגרת החוק וההיתרים הנדרשים על-פיו.”

עותר נקי כפיים היה צריך לפנות לבית-המשפט שיבחן את חוקיות החלטת המינהל. אולם משנזקק אותו גורם לדין עצמי, מאבד הוא את זכותו לבקשת סעד מן הצדק.

נקבע במספר פסקי-דין כי בג”צ ידחה על-הסף עתירה המעלימה עובדות, או שאינה מציגה אותן כהוויתן. כך למשל ב- בג”צ 421/86 {יוסף אשכנזי נ’ שר התחבורה ואח’, פ”ד מא(1), 409} נדחתה העתירה על-הסף בשל אי-ציון תאריכים ואי-צירוף מסמכי תכתובת בין העותר למשיבים שהיו יכולים להגדיר את הסכסוך. שם גם נאמרו הדברים הבאים:

“כלל גדול מנחה בית-משפט זה מאז ומתמיד והוא כי מחובתו של הפונה אל בית-המשפט הגבוה לצדק לגלות לבית-המשפט את כל העובדות הרלבנטיות, ומי שמסתיר עובדות אשר להן משמעות לגבי העתירה, איננו ראוי לכך שבית-המשפט יושיט לו סעד.
נפלא בעיני כיצד טענה העותרת שלא לקתה בחוסר נקיון כפיים שעה שלא טרחה כלל לציין בפני בית-המשפט את הרקע הקודם להריסת השלטים בפעם השניה.
העותרת השמיטה את כל סיפור הרקע לפיו כבר הוזהרה בעבר כי הצבת השלטים אינה חוקית, וכן השמיטה את העובדה שהשלטים נהרסו פעם בעבר.
השמטת עובדות אלו עולה לכדי השמטת עובדות שיש בה להוביל לדחיית העתירה על-הסף.”

ב- רע”א 7770/14 {יוסף ספיר נ’ עיריית תל אביב-יפו, תק-על 2014(4), 9063 (2014)} נקבע:
“לא-זו-אף-זו, גם לאחר שקיבל את סכום הפיצוי שעליו הסכים, חזר המבקש ופלש בשנית למקרקעין, תוך שהוא טוען כי לא נשאר בידו דבר מסכום הכסף שקיבל. כעת הוא מבקש למנוע את פינויו ו”לפתוח מחדש” את ההסכם, כאילו לא ארע דבר. קשה לקבל התנהגות כזו של בעל דין כנקיית כפיים – תנאי נדרש שעה שמתבקש סעד זמני שהוא סעד מן היושר (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 915-914 והאסמכתאות שם (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן: “גורן”)).”

3.5 סעד זמני שמטרתו הפעלת לחץ
אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט {בש”א (כ”ס) 12120 פלוני ואח’ נ’ אלמונית, תק-מש 2002(1), 1 (2002)}.

3.6 התחכמות – משמעותה חוסר תום-לב
בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת, דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני בהליכים אחרים המתנהלים באותו עניין {בר”ע (ת”א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ’ משה עזרא, תק-מח 2002(2), 5214 (2002)}.

3.7 התנהלות בלתי-תקינה בהליך
בקשה למתן סעד זמני נגד פינוי תידחה מחמת דרך התנהלות המבקשים בבקשה {רע”א 6095/02 שי דיאמנט נ’ מגדל חברה לביטוח, תק-על 2002(3), 196 (2002)}.

אולם גם ניהולו הבלתי-תקין של ההליך אינו יכול לה, לזכות החוקתית ונדחה הימנה. לאמור, זכות חוקתית הקיימת בידי המבקש, יש ותגבר על דחיית בקשתו על-הסף גם במקרה שמתגלה, כי דרך ניהולו של ההליך על-ידי המבקש היתה שלא בתום-לב ובחוסר נקיון כפיים. כך נפסק ב- ע”ב (חי’) 2436/00 {ע”ב (חי’) 2436/00 פרוזר אליעזר נ’ עיריית חיפה ואח’, תק-עב 2004(1), 2444, 2454 (2004)}:

“19. תחילה, בטרם נפנה למלאכת ההכרעה בסוגיות המשפטיות העומדות לפתחו של בית-הדין, נפנה מן הדרך את טענת חוסר תום-הלב ואי-נקיון הכפיים של התובע לגבי אופן ניהול ההליך הזמני. טענה שהעלתה בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כעילה לדחיית התביעה על-הסף (סעיפים 6, 71-68 לסיכומים). גם בהנחה שהתובע היה חסר תום-לב ופנה לבית-הדין שלא בידיים נקיות, אין בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד כנגד תביעה המושתתת על זכות מהותית-קניינית (הזכות לשכר עבודה), מהטעם שמדיניות בתי-הדין הינה לדחות על-הסף תובענה במקרים חריגים ונדירים, אשר אינם מתקיימים במקרה דנן (ראו: דב”ע נו/7-2 שרייר – מימון פורסם באתר נבו).
מושכלות ראשונים הם, שזכות הגישה לערכאות היא זכות חוקתית, ושהשיקול המרכזי אשר צריך להנחות את ערכאת המשפט הוא האפשרות לפסוק בכל השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, כדי לעשות משפט צדק. לא-זו-אף-זו: לשם שמירה על עקרונות הצדק ועל יסודות הצריכים לעשיית משפט נמנע בית-הדין לעבודה לדחות תביעה על-הסף. והרי הכלל הוא, כי סעד זה של דחיה על-הסף מופעל על-ידי בית-המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי-הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר {דב”ע מד/15-3 אפנר נ’ מפעלי הדסה (לא פורסם); דב”ע נא/31-3 חיפה כימיקלים נ’ כלפון, פד”ע כב 518; דב”ע נא/195-3 תובנה מכונות נ’ סגל, פד”ע כג 275}. אכן, ככל שימצא, כי לוקה התובע בחוסר תום-לב ואי-נקיון כפיים בפנייתו לבית-הדין – ניתן לתת לכך נפקות פרטיקולרית, לאחר שתיבחן זכותו החוקתית, כאמור.”

3.8 הסתרת הליכים קודמים
חוסר נקיון הכפיים של מבקשים יתבטא, למשל, בהסתירם את קיומם של הליכים קודמים והכרעות קודמות בשאלת תוקפו של משכון {בש”א (חי’) 10986/04 אלי זר (זילבר) ואח’ נ’ טפחות בנק משכנתאותו לישראל בע”מ ואח’, תק-מח 2004(3), 1310 (2004)}.

3.9 אין לטעון טענת “חוסר נקיון כפיים” באורח סתמי וללא בסיס עובדתי
הפרחתם לאוויר של חשדות בדבר חוסר נקיון כפיים אשר אין להם כל עיגון בחומר הראיות, היא עצמה עלולה להכתים את ידיו של המחשיד, ועל כגון דא כבר נאמר: “כשם שמקפידים אנו עם נקיון כפיו של עותר פוטנציאלי, כן מן הראוי, כי נקפיד עם נקיון לשונו של משיב פוטנציאלי” {בג”צ 688/81 מיגדה נ’ שר הבריאות, פ”ד לו(4), 85, 90}.

4. שיהוי
שיקול נוסף ששוקל בית-המשפט בבואו ליתן סעד זמני הוא האם נפל שיהוי בהגשת הבקשה. ב- רע”א 5240/92 {חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע”מ נ’ אשרז עיבוד נתונים בע”מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.92)} קבע בית-המשפט:

“… השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה. נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי.”
{ראה גם ה”פ (יר’) 35869-05-16 סלאח אבו סנינה נ’ נביל זועמט, תק-של 2016(2), 77873 (2016)}

ב- ת”א (נצ’) 29513-05-16 {נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בעמ נ’ אימן חאג’ מוסמאר, תק-של 2016(2), 56677 (2016)} נקבע:

“זאת ועוד, התרשמתי כי ננקט על-ידי המבקשים שיהוי קיצוני בהגשת הבקשה, לאחר פרק זמן של 15 שנים מיום פרסום התכנית לשינוי ייעוד הקרקע בחלקה 5 ממגורים למלונאות, אליה לא התנגדו המבקשים ובחלוף 4 שנים מיום מתן היתר הבניה למשיבה, אשר גם אליו לא התנגדו. כל מהלך ביצוע העבודות, פרק זמן של שנתיים לכל הפחות, לא ננקט כל צעד משפטי על-ידי המשיבים למרות שהעבודות סביבם היו בעיצומן. רק כאשר הדחפורים הגיעו אל סף דלתם החליטו לפנות לבית-המשפט, ומדובר בהחלט בפרק זמן שנזקף לחובתם של המבקשים והסבריהם בעניין זה לא סיפקו אותי כלל ועיקר. יש בכך כדי להוות טעם נוסף בעל משקל המצדיק היעתרות לבקשה לביטול הצו.”

ב- ת”א (ת”א) 3844-09-15 {גופר הרמטיק בע”מ נ’ פסקל רוכסנים אגדש בע”מ, תק-של 2016(2), 92587 (20166)}נקבע:

“חובת בעל דין להביא בקשתו לסעד זמני לפני בית-המשפט ללא שיהוי (רע”א 1864/13 אשכנזי נ’ ש.נ. דרור אחזקות בע”מ (10.04.13)). בשניים בעייתית הבקשה. ראשית, היא הוגשה בחודש מאי 2016, שמונה חודשים (כך אנו למדים מן התובענה) לאחר שהמשיבה החלה לשלם באופן חלקי בלבד את תשלומי הפטנטים, כך טענת המבקשת. אף שהיה הליך תלוי ועומד בבית-המשפט המחוזי, לא עתרה המבקשת כל הזמן האמור לסעדים זמניים, ולא ברור איפוא מה נשתנה דווקא עתה, המצדיק את התערבותו הדחופה של בית-המשפט בלא בירור כדבעי של זכויות הצדדים, אגב חיוב המשיבה בנשיאה בתשלומים כלשהם. שנית, היא הוגשה באופן המונע כל אפשרות אמיתית לדון בה כדבעי, אפילו כבקשה לסעד זמני. התשלום הבא, טוענת המבקשת, אמור להתבצע עד יום 31.05.16 (כך נטען בלא כל פירוט ותוך הסתמכות רק על אמרה במכתב של המשיבה למבקשת, נספח ל”ב לכתב התביעה). הבקשה לסעד זמני הוגשה רק בצהרי יום 24.05.16. על-כן נדרש בית-המשפט ליתן צו במעמד צד אחד שיורה למשיבה לשלם (סכום בלתי ידוע כלשהו), ולחלופין להורות למשיבה להשיב מיידית ולקבל החלטה (המחייבת דיון), כל זאת “לפני תאריך 30.05.16″ (הסיפה לבקשה). משהציבה המבקשת את בית-המשפט בסד זמנים בלתי אפשרי זה, ממילא דין בקשתה להידחות.”

ב- רמ”ש (חי’) 59976-03-16 {ל.מ. נ’ ע.י., תק-מח 2016(2), 10600 (2016)} נקבע:

“על המבקש צו מניעה זמני, עד להכרעה בתביעה, להראות שפעל למימוש זכויותיו הנטענות ללא שיהוי. למרות ניסיונות ההסתרה של המשיב, לא ברור מדוע המבקשים “התעוררו” 5 שנים לאחר ביצוע העברה ולפחות 3 שנים לאחר רישום הבעלות, שהינו פומבי(והשווה עם חקירת המשיב בעמ’ 7 לפרו’). לפיכך גם בהקשר זה לא עמדו המבקשים בנטל הקיים.”

בסיסה של טענת שיהוי (להבדיל מהתיישנות), הוא שינוי מצבו של המשיב לרעה בשל חלוף הזמן, וזאת בנוסף להשתהות בלתי-מוצדקת מצד מבקש הסעד. “שיהוי מצד המבקש ימנע הענקת סעד זמני ביחוד במקרים שבהם הסעד המבוקש הוא כספי או כזה שנועד למנוע פיטורין או להגביל את חופש העיסוק” {בש”א (ת”א-יפו) 13415/04 נאמנות תיאטרון הלאומי “הבימה” נ’ יעקב אגמון ואח’, תק-מח 2004(4), 3101, 3104 (2004)}.

וכך נפסק מפי בית-הדין הארצי לעבודה ב- בש”א (ת”א-יפו) 6365/04 {א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע”מ נ’ תמם ויקטור ואח’, תק-עב 2004(4), 668, 672; ראה גם ד”ר לובוצקי, שופט, סדר דין במשפט העבודה, פרק 18, עמ’ 15 האסמכתאות המובאות שם}:

“אחד השיקולים שעל בית-המשפט לשקול שעה שהוא דן בבקשה לצו מניעה זמני, הוא האם המבקש השהה את פנייתו זמן רב יתר על המידה? שכן שתיקתו מעידה על כך שהעניין כלל לא היה דחוף, אך אם ניתן הסבר מניח את הדעת… בבקשה כגון זו שעניינה חופש העיסוק, מן הראוי שהבקשה לצו זמני תוגש סמוך ביותר למועד שבו נודע לשעבר על הפרת הוראה שבהסכם העבודה, או שלפחות יתן נימוק סביר מדוע לא עשה כן.”

לא בכל מקרה שיהוי יהיה גורם לדחיית בקשה לסעד זמני. הדבר נעוץ באופיו של העניין בגינו מבוקש הסעד הזמני. כך נפסק, למשל, כי שיהוי כשהוא לבדו אין בו כדי למנוע תמיד צו הנוגע לחופש העיסוק.יחד-עם-זאת, יש בו בשיהוי כדי להצטרף לשאר גורמים שהביאו אותנו למסקנה כי דין הבקשה להידחות ולו גם מהטעם שחלוף הזמן מקהה את עצם הסודות המסחריים הקשורים ללקוחות {בש”א (ת”א-יפו) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע”מ נ’ תמם ויקטור ואח’, תק-עב 2004(4), 668, 672 (2004)}.

על מהות טענת השיהוי עמד כב’ השופט ג’ובראן ב- ע”א 7853/02 {מיכל דוידי נ’ חברת מצפה אבו טור בע”מ, תק-על 2004(2), 2638 (2004)} “וגם אם עסקינן שם בטענה כי התובע שם השתהה בהגשת תביעתו על מהות הטענה ניתן להסיק מהאמור שם) בעמ’ 2645:

“לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע (ראה: ע”א 403/63 תמיר נ’ שמואלי, פ”ד יח(1), 47, 53; ע”א 410/87 עזבון ליברמן נ’ יונגר, פ”ד מה(3) 749, עמודים 756-755). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך…” (בש”א (חי’) 7564/04 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ’ סאמר נעים זבן, תק-מח 2004(3), 6443, 6444).
אמנם שיהוי לכשעצמו לא יביא לדחיית הסעד, אך בהיעדר נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן, אין אלא לדחות את הבקשה.”

אמר זאת בית-המשפט העליון ב- רע”א 5240/92 {חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ’ אשרז עיבודים נתונים בע”מ, פ”ד מז(1), 45} בזו הלשון:

“לא אלה הם פני הדברים בבקשה למתן צו מניעה (או צו עשה) “זמני” צו כזה ככל סעד ביניים כדוגמתו, איננו ניתן כדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, שיצדיקו לתיתו למבקש עוד בטרם והתבררה תובענתו ובטרם הוכחה צדקתו…
נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו, שהלא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני יוצא ידי חובה זו ונתינתו אינה סובלת דיחוי. ודוק; אינני אומר, ששיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהיעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו של דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג. קל וחומר שאין להיענות לבקשה מושהית, אם מצטרפים לכך שיקולים נוספים, הכרוכים בשיהוי ומשולבים בו.”
{בש”א (ב”ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע”מ נ’ החברה האמריקאית ישראלית לגז בע”מ, תק-מח 2004(3), 2900, 2905}

מקור המסמך – abc-israel.it