תוקפו של רישום מקרקעין

1. מקרקעין מוסדרים
סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“125. כוח ההוכחה של רישום
(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969.
(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו.”

לרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יש חשיבות רבה מבחינה קניינית, כך קובע סעיף 125(א) לחוק המקרקעין כאמור לעיל. חזקה זו באה להגנת טובת הציבור, אשר יוכל להסתמך על הרישום, וליידע כי הרישום סופי, אמין ומשקף נכונה את הזכויות הרשומות בו {ע”א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ’ הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה, פ”ד נג(3), 49, 60 (1999)}.

בספרו של פרופ’ יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי {המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי ומיכאל סקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית (ירושלים, תשנ”ג-1993), 289} נאמר כי:

“מקרקעין מוסדרים” הם מקרקעין שנרשמו במרשם המקרקעין לאחר תהליך של “הסדר” {settlement of title} שנועד להכניס סדר במרשם הישן, על-ידי בדיקת תוקפן של הזכויות הרשומות בו, וניפויים של הרישומים הבלתי-מדוייקים שנשתרבבו לתוכו עם השנים.

“מקרקעין שאינם מוסדרים” רשומים אף הם במרשם המקרקעין, אלא שמרשם זה טרם עבר תהליך ההסדר, ועל-כן אינו מדוייק דיו. ההבדל העיקרי שבין שני סוגי המקרקעין אלה בא לידי ביטוי בהוראה שבסעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969.

מקרקעין שטרם עברו הסדר מזוהים במרשם על-פי מספרי הדף והפנקס שבהם הם רשומים. הרישום מציין את המחוז, והעיר, שבתחומם נמצאים המקרקעין, ומתוארים הגבולות הפיסיים של המקרקעין. פנקסי הרישום במקרקעין אלה ידועים בשם “פנקסי השטרות”, או רישום על-פי “השיטה הישנה”.

בנוגע למקרקעין מוסדרים, אלו מזוהים במרשם על-פי מספר ה”חלקה” – שהיא יחידת הבעלות במקרקעין, ועל-פי מספר ה”גוש” שבו נמצאת החלקה. פנקסי הרישום במקרקעין מוסדרים, ידועים בשם “פנקסי הזכויות”, או רישום על-פי “השיטה החדשה” {ת”א (ת”א) 34599-07-11 עמירם בר נהור נ’ אברהם לאלו, תק-מח 2012(3), 10777 (2012)}.

תכליתו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הינה הבטחת פומביות, אמינות, ודאות וסופיות הרישום במרשם, בכל הנוגע לזכויות הטעונות רישום במקרקעין מוסדרים {ע”א 1559/99 צימבלר נ’ תורג’מן, פ”ד נז(5), 49 (2003)}.

נוכח התכלית הנ”ל והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לא בנקל ייעתר בית-המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד {ע”א 2576/03 אהובה וינברג נ’ האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.07)}.

סעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969 {להלן: “הפקודה” או “פקודת הסדר זכויות במקרקעין” או “פקודת ההסדר”} מיועדים לתיקון הרישום, אולם הם היוצא מן הכלל המעיד על הכלל ויש להפעילם רק במקרים החריגים, המנויים בהם. בעניין זה, נקבע כי נקודת המוצא לכל פתרון חייבת להיות כי האפשרות לתקן רישום בהסדר לא תהיה רחבה, באופן שמטרת ההסדר – להעניק ביטחון בזכויות במקרקעין – תסוכל {ע”א 51/89 האפוטרופוס הכללי נ’ אבו חמדה, פ”ד מו(1), 491, 505 (1992)}.

סעיף 93 לפקודה קובע שתי עילות נפרדות, אשר יכולות להצדיק את תיקון רישום הזכויות בפנקס המקרקעין. האחת, כאשר רישום של זכות הושג במרמה. השניה, באם זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה.

הפסיקה פירשה סעיף זה בצמצום, וקבעה כי קיומה של טעות אינו עילה מספקת לבטל פסק-דין שניתן בהליכי הסדר מקרקעין ושהורה על רישומה של זכות בפנקסי המקרקעין {ע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ עבוד, פ”ד נז(2), 721 (2003)}.

עוד נפסק כי טעות של פקיד ההסדר, אפילו רשלנית היא, אין בה כדי לבסס טענה כי רישום הזכות היה במרמה {רע”א 8771/09 מינהל מקרקעי ישראל נ’ אלאעסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.10); ע”א 1445/11 אברהם מרטינז נ’ איתן רילוב ואח’, תק-על 2012(4), 11815 (2012)}.

חרף כך, אין סעיף 125(א) לחוק המקרקעין מהווה “חזקה חלוטה” אלא עסקינן בחזקה הניתנת לסתירה כפי שנקבע ב- ע”א 371/85 {חיים פיליפ נ’ שלום רוזנברג, פ”ד מב(1), 584 (1988)} שם נקבע כי אין לפרש את האמור בסעיף-קטן זה, שבשום נסיבות אין לקעקע את המשקל הראייתי של הרישום.

יחד-עם-זאת, למרשם חשיבות רבה, והנטל לסתירתו ולהוכחה כי זה אינו משקף את המצב האמיתי והנכון של הזכויות הוא נטל נכבד ביותר {ראה לעניין זה: ע”א 2576/03 אהובה וינברג נ’ האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.02.07); תמ”ש (ב”ש) 47590-02-10 ק. ג. נ’ ב. ב., פורסם באתר האינטרנט נבו (09.01.12); ספרו של מוטי בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות, (2002)}. על המבקש לתמוך טענותיו בראיות מבוססות ובעלות משקל רב.

חשוב לציין כי עוד לפני הוכחת התקיימותה של עילה, יש להוכיח זכות טובה לבעלות התובע על הקרקע. דהיינו, אף אם היתה תרמית שהביאה לעיוות ברישום, או אם הושמטה זכות שהיתה בפנקס קודם {סעיף 93 לפקודה}, אין בכך בלבד, ללא הוכחת עצם קיום הזכות, כדי להביא לתיקון הרישום {ראו ע”א 753/87 בראשי נ’ בראשי, פ”ד מג(3), 210, 213 (1989)}.

כידוע, ישנן מספר דרכים לזכות בבעלות על קרקע – כגון רישום קודם, חוזה, ירושה, מתנה, חזקה ועיבוד ממושכים ועוד.

אשר לטענה לזכות בחלקה מכוח חזקה ועיבוד מתמשכים בתקופת המנדט, דהיינו, לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני, קבעה הפסיקה, כי יש להוכיח חזקה ועיבוד באופן רציף, בשטח העולה על 50% ולאורך כל תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק {ע”א 458/84 עזבון המנוחה ג’והרה מלחם נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(2), 381, 385 (1987)}.

ב- ה”פ (נצ’) 4316-03-12 {דניאל מנחם ואח’ נ’ אייל ברוך לוי – רוזנבאום ואח’, תק-מח 2012(4), 4644 (2012)} נקבע כי נוסחו של סעיף 125(א) הנ”ל הינו חד-משמעי וגורף, ומאחר שמדובר במקרקעין מוסדרים, אין אחרי הרישום ולא כלום.

יפים לעניין המחלוקת דנן הדברים האמורים בספרו של אריה איזנשטיין {יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק 1, 193}:
“בפנקסי המקרקעין יש מערכת מידע מקיפה ואמינה על מצבם המשפטי של המקרקעין, אשר מצויים בתחום המדינה… ההכרה בצורך להנהיג רישום מסודר של מקרקעין, נובעת היום, כמו גם בתקופות קדומות, מן ההבחנה הברורה בין מיטלטלין למקרקעין…

הרי שבמקרקעין תפיסת החזקה בהם אינה מעידה בהכרח על בעלות… יש להדגיש שהרישום בפנקס מעניק, ברוב המקרים, למי שרשום בהם, לא רק את הערך ההוכחתי בדבר קיום זכותו בנכס, אלא גם, בעיקר, את זכותו הקניינית.”

2. מקרקעין בלתי-מוסדרים ונטל ההוכחה הרובץ על הטוען נגד רישום
סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע את כוחו הראייתי של הרישום במקרקעין לא-מוסדרים, כדלקמן:

“125. כוח ההוכחה של רישום
…
(ב) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו.”

למקרא הוראת סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, ברי כי נטל ההוכחה מוטל על כתפיו של הטוען כנגד תוכנו של המרשם, והוא זה שנדרש להביא את ראיותיו, על-מנת לסתור את האמור בו {ע”א 8954/06 ווקף מוחמד ואבריהם עבדלרבו מעו נ’ האפוטרופוס הכללי, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.09.10); ע”א 310/75 איגוד ברעייר להשקעות בע”מ נ’ גרבורג, פ”ד לא(2), 337, 343 (1977); רונית לוין-שנור דיני רישום מקרקעין (התשע”ב), 228}.

בעובדה כי מדובר במקרקעין בלתי-מוסדרים יש להקל על נטל ההוכחה המוטל על הטוען כנגד המרשם. בניגוד למקרקעין מוסדרים, הרישום לגבי מקרקעין לא-מוסדרים אינו מהווה ראיה חותכת לתוכנו של המרשם, והטוען אינו מוגבל להוכחת העילות הקבועות בסעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.

כאשר מדובר במקרקעין בלתי-מוסדרים, יחול נטל ההוכחה הרגיל הנוהג במשפט האזרחי, היינו רמת הוכחה במאזן הסתברויות.

3. רשלנות ברישום
ב- רע”א 2906/13 {יעקב זהר נ’ לשכת רישום המקרקעין תל אביב, תק-על 2013(3), 393 (2013)} הוגשה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, במסגרתו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום שדחה את תביעת המבקש נגד לשכת רישום המקרקעין תל-אביב {להלן: “לשכת הרישום”} ומדינת ישראל, אך קיבל את התביעה בכל הנוגע למשיב 3.

הרקע לבקשה הוא מעשה זיוף ומרמה באמצעותו הביא המשיב 3, לרישום כוזב על-שמו של זכויות בדירה הרשומה בלשכת הרישום. כאשר בהמשך, מכר המשיב 3 את הדירה למבקש. לאחר שהבעלים של הדירה, גילתה את מעשה התרמית, קיבל בית-המשפט המחוזי את התובענה נגד המשיב 3 והמבקש להחזרת רישום הזכויות בדירה על-שמה.

בשל כך הגיש המבקש בקשת רשות ערעור כנגד המדינה וכנגד לשכת הרישום שבמסגרתה דרש פיצוי.

בית-המשפט העליון {מפי השופט צ’ זילברטל} דחה את הבקשה לגבי דרישת הפיצוי.

תחילה, נקבע כי הבקשה איננה מצדיקה מתן רשות ערעור ב”גלגול שלישי” {רע”א 103/82 חניון חיפה בע”מ נ’ מצת אור (הדר חיפה) בע”מ, פ”ד לו(3), 123 (1982)}.
סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כי “רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו”.

כפי שטען המבקש, ציבור רוכשי הדירות מסתמך על האמור במרשם ביודעו כי זה מהווה ראיה למצב הזכויות במקרקעין.

כוחו של המרשם הוא ביכולתו לספק לציבור מידע מהימן אודות הזכויות על בסיס האמור בו ומן הראוי שינקטו אמצעים ראויים להגנה על הציבור הנסמך עליו {ראו: ע”א 2123/10 מ.ד נופי ים השקעות בע”מ נ’ עו”ד פיני יניב בתפקידו ככונס נכסים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.10.11); על הבעייתיות בהסתמכות על המרשם ראו: חיים זנדברג “הסתמכות על מרשם זכויות – חזון לעומת מציאות” עלי משפט ב 273 (תשס”ב)}.

אין להוציא מכלל אפשרות כי המדינה תימצא אחראית בנזיקין מקום בו הפרה חובתה, שהרי לאורך השנים הלכה ונתגבשה בפסיקה ההכרה בחובת הזהירות בה חבה הרשות הציבורית. ואולם, במקרה דנא נקבע, כי בתי-המשפט קמא קבעו על בסיס חומר הראיות ולאחר שבחנו את המדיניות הננקטת על-ידי הממונה על המרשם כי זו עושה כל שביכולתה למנוע מקרי מרמה.

כמו-כן, אין בכך שבית-המשפט המחוזי השאיר את השאלה האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, בצריך עיון כדי להצדיק, כשלעצמו, מתן רשות ערעור ב”גלגול שלישי”.

זאת ועוד, נדחתה טענתו של המבקש שהתנגד לקביעה כי לא התקיים קשר סיבתי בין הנזק ובין מעשה ההתרשלות ברישום הערת האזהרה וכן על הקביעה כי לא היתה התרשלות בשלב רישום הבעלות.

עסקינן במובהק בעניין הנטוע בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. בפסקי-הדין של בתי-המשפט קמא נקבע, כי המסמך שעל בסיסו הועברה הבעלות נחזה על פניו להיות תקין ועל-כן לא היתה התרשלות בהעברת רישום הבעלות.

כמו-כן, נקבע שהמבקש כלל לא ראה את הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב 3, שכן זו נמחקה משנרשם הנכס על-שמו זמן ניכר לפני שהמבקש החל להתעניין ברכישת הנכס. לפיכך רישום העברת הבעלות מנתק כל קשר סיבתי בין הרישום של הערת האזהרה לבין הנזק שנגרם למבקש.

עוד הוסף, כי קביעות אלה של בית-המשפט קמא הן קביעות המבוססת על מסכת הראיות שהונחה בפניהם וטענתו של המבקש בהקשר זה היא טענה ערעורית. הלכה היא, כי ערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית רק במקרים חריגים, לא כל שכן כאשר מדובר ב”גלגול שלישי”.

זאת ועוד, נקבע כי אין לקבל את טענת המבקש כי היה על המדינה להעיד את פקידי הרישום שטיפלו בבקשות הרישום ואת האמונים על קביעת המדיניות הנוגעת לרישום. כלל הוא שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו.

במקרה דנא בית-המשפט המחוזי קבע שנוכח חלוף הזמן ספק אם עדים אלו היו זוכרים את פרטי המקרה. ובנוסף, כי לו רצה המבקש לחקור עובד נוסף היה יכול לזמנו להעיד.

4. תיקון רישום והשתק שיפוטי
הכלל של השתק שיפוטי נועד להתמודד עם מצבים, בהם בעל דין מעלה טענות סותרות בהליכים שונים. על-פי כלל זה, בעל דין הטוען טענה מסויימת מושתק – במצבים מסויימים – מלטעון טענה הפוכה בהליך אחר. זאת, בין אם מופנות הטענות כנגד אותו בעל דין, ובין אם מופנות הטענות כנגד בעלי דין אחרים {ראו: רע”א 4224/04 בית ששון בע”מ נ’ שיכון עובדים והשקעות בע”מ, פ”ד נט(6), 625, 633 (2005) (להלן: “עניין בית ששון”); ע”א 6181/08 שמואל וינוקור נ’ ממונה מס ערך מוסף עכו, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.08.12)}.

בית-משפט יתייחס, מטבע הדברים, בחשדנות כלפי מי שלפי נוחותו טען בהליך פלוני טענה אחת ובהליך אחר טענה אחרת, כ”להטוטן בקרקס הרוכב בעת ובעונה אחת על שני זוגות אופניים” {עניין בית ששון; ע”א 4107/09 בן עוז שמואל, חברת תבניות במשיכה בן עוז בע”מ נ’ פקיד שומה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11)}.

תכלית הכלל של השתק שיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי-המשפט. הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל הדין לבין בית-המשפט {עניין בן ששון}.

לתכלית זו שני היבטים: בהיבט המוסרי, הנגזר מעיקרון תום-הלב, מבקש הכלל למנוע ניצול לרעה של בתי-המשפט. בהיבט המעשי, נועד הכלל כדי למנוע קבלת החלטות סותרות בידי טריבונלים שונים.

ב- ע”א 1445/11 {אברהם מרטינז נ’ איתן רילוב ואח’, תק-על 2012(4), 11815 (2012)} הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בגדרו נדחתה תביעתו של המערער למתן סעד שעניינו תיקון הרישום בלשכת רישום המקרקעין, הנוגע לחלקה מסויימת בזכרון יעקב, ולמתן פסק-דין הצהרתי, לפיו תכנית מתאר ש/215, מהווה תכנית החלוקה של אותה חלקה.

לטענת המערער, כתוצאה מטעות של בא-כוח הבעלים המקוריים של החלקה הם נרשמו כבעלים של 1/4 מהחלקה, במקום להירשם כבעלי הזכויות בהתאם לגודל היחסי של המגרש שרכשו {736/2878 מהחלקה}.

שאלה אחת העומדת בפני בית-המשפט העליון היא, האם בית-המשפט המחוזי התעלם ממכלול הראיות, אשר הוצגו בפניו, מטעם המערער {לרבות הראיות ב- ה”פ 1011/08 איתן רילוב נ’ אברהם מרטינס פורסם באתר האינטרנט נבו (01.06.09)}, ולפיכך שגה במסקנתו הסופית בפסק-הדין, לפיה, הרישום הנוכחי המופיע בפנקסי לשכת רישום המקרקעין, ביחס לחלקה, משקף נכונה את הזכויות שנרכשו על-ידי הצדדים?

השאלה השניה עניינה הוא, האם, כדין, קבע בית-משפט קמא, כי המערער מושתק מלטעון כי רישום הזכויות בחלקה מבוסס על טעות, בשל קיומם של השתק עילה והשתק שיפוטי מכוח שני ההליכים המשפטיים הקודמים, אשר ניהל המערער ב- ה”פ 66/08 וב- ה”פ 1011/08?

בית-המשפט העליון דחה את הערעור, מאחר ולא מצא מקום להתערב במסקנתו הסופית של בית-משפט קמא, ולהורות על תיקון הרישום הנוכחי.

מהמסמכים עולה כי שטחם של המגרשים חולק בין הבעלים המקוריים ביחס של: 1/4 – 3/4. ברם, עוד עולה מהמסמכים לכאורה, כי יש טעם בעמדת המערער, לפיה תכנית המתאר עומדת בעינה, וכי החלוקה של החלקה אינה חולקה לארבעה חלקים השווים בגודלם.

עם-זאת, קבע בית-משפט כי במסגרת ההכרעה בערעור, אין צורך להכריע בשאלה זו, ולקבוע ממצא עובדתי חדש בעניינה. זאת, שכן שטרות המכר אשר הוכנו, לצורך רישום העסקאות בחלקה, מתעדים העברת זכויות במגרש על-פי חלוקה לרבעים שווים, וכך גם נרשם, בסופו-של-יום, בלשכת רישום המקרקעין.

בהתאם לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, הרישום בפנקס הזכויות, הנוגע לחלקה, מהווה ראיה חותכת לתוכנו. נוכח תכליתו של סעיף 125(א) והצורך להבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים, לא בנקל ייעתר בית-המשפט לתביעה שמטרתה תיקון הרישום, והפסיקה מורה כי נטל ההוכחה על הטוען לתיקון הרישום, הינו כבד.

סעיפים 97-93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין מיועדים לתיקון הרישום, אולם הם היוצא מן הכלל המעיד על הכלל ויש להפעילם רק במקרים החריגים, המנויים בהם.

סעיף 93 לפקודה קובע שתי עילות נפרדות, אשר יכולות להצדיק את תיקון רישום הזכויות בפנקס המקרקעין. האחת, כאשר “רישום של זכות הושג במרמה”. השניה, באם “זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה”.

הפסיקה פירשה סעיף זה בצמצום, וקבעה כי קיומה של טעות אינו עילה מספקת לבטל פסק-דין שניתן בהליכי הסדר מקרקעין ושהורה על רישומה של זכות בפנקסי המקרקעין {ע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ עבוד, פ”ד נז(2), 721 (2003)}. עוד נפסק כי טעות של פקיד ההסדר, אפילו רשלנית היא, אין בה כדי לבסס טענה כי רישום הזכות היה במרמה {רע”א 8771/09 מינהל מקרקעי ישראל נ’ אלאעסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.10)}.

במקרה שלפנינו, בית-משפט עליון קבע כי אין די בטעותו הנטענת של בא-כוחם של הבעלים המקוריים, אשר במכתב מטעמו ציין, כי כתוצאה מטעות הם נרשמו כבעלים של 1/4 חלקה בלבד – אשר הועלתה זמן רב לאחר הרישום, על-מנת לבסס עילה המצדיקה תיקון הרישום.

כאמור, סעיף 93 לפקודה, מונה שתי עילות בלבד לשינוי המרשם, לאחר סיום הליך ההסדרה והרישום של החלקה. אשר לעילה הראשונה שעניינה תרמית נקבע כי זו לא נטענה, ואינה רלוונטית לענייננו. אשר לעילה השניה, הרי שהיא נוגעת לטעות ברישום זכות שהתקיימה כבר בפנקס קודם, ולפיכך אף היא אינה מתקיימת במקרה זה.

מעבר לזה, מקובלת על בית-המשפט קביעתו של בית-משפט קמא, לפיה המערער מנוע, כיום, מלטעון לטעות ברישום, שכן חלים בעניינו השתק עילה, או לחילופין השתק שיפוטי.

כידוע, במסגרת הכלל בדבר השתק עילה, בוחן בית-המשפט האם העילה, שעליה נשענת התובענה הנוכחית, כבר מוצתה בפסק-דין קודם על-ידי בית-משפט מוסמך. אם התשובה חיובית, קמה הצדקה למנוע תביעה נוספת. היווצרותו של השתק-עילה תיבדק באמצעות מבחן זהות העילה.

יש לתת את הדעת לשאלה האם, על-פי מהות הדברים, מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לעניין זהה והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו-כן, בית-המשפט בוחן את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים, ומקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות, הנוגעות למעשה, במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כנסמכות על עילות זהות.

כמו-כן, אין צורך שההליך הראשון יכלול את כל המרכיבים הנכללים בהליך הנוסף.

במקרה דנן, פסק-הדין ב- ה”פ 66/08 מקים מעשה בית-דין במובן של השתק עילה, המונע מן המערער להגיש תביעה חדשה בגין אותה עילה. באותו הליך טען המערער לטעות ברישום זכויותיו בחלקה 48 בגוש 11372 {מגרש 34}, ועתר לתיקון הרישום הנוגע לחלקה זו, באמצעות מחיקת שמו בחלקה 48 והעברתה לבעליה המקוריים.

בנסיבות אלו נקבע, כי מתקיים מבחן זהות העילות בתובענה נשוא הערעור, וב- ה”פ 66/08, שכן מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לטעות ברישום, שאירעה במהלך רכישת הזכויות בחלקה. הרקע העובדתי בשתי התביעות זהה, והמערער נסמך בשני ההליכים על מסמכים זהים. משכך, יכול היה המערער להעלות גם את טענתו לטעות ברישום זכויותיו בחלקה 61 {מגרש 17}, במסגרת ההליך הקודם ב- ה”פ 66/08.
זאת ועוד, קבע בית-משפט כי אין לקבל את טענת המערער, לפיה אין ב- ה”פ 66/08 משום יכולת להוות השתק עילה, בהינתן העובדה שההליך הסתיים בהסכם הפשרה בין הצדדים. לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק עילה, אחת היא אם מדובר בפסק-דין הנותן תוקף להסכמה שהושגה בין בעלי הדין, או בפסק-דין, שיש בו הכרעה במחלוקות שבין הצדדים, לאחר ניהול ההליך בפני הערכאה המבררת.

זאת ועוד, התייחס בית-משפט לכלל של השתק שיפוטי. ככלל, הכלל של השתק שיפוטי נועד להתמודד עם מצבים, בהם בעל דין מעלה טענות סותרות בהליכים שונים. על-פי כלל זה, בעל דין הטוען טענה מסויימת מושתק – במצבים מסויימים – מלטעון טענה הפוכה בהליך אחר. זאת, בין אם מופנות הטענות כנגד אותו בעל דין, ובין אם מופנות הטענות כנגד בעלי דין אחרים.

במקרה דנא, טען המערער, כי הרישום הנוכחי, לפיו הוא בעל 1/4 חלקים בחלקה, בטעות יסודו. לעומת-זאת, בשני ההליכים הקודמים {ה”פ 66/08 ו- ה”פ 1011/08} הציג עצמו המערער כבעלים של � מהחלקה, ולא הלין על הרישום הנוגע לחלקה מבלי ליתן הסבר של ממש, לעניין טענותיו הסותרות.

לפיכך קבע בית-משפט כי צדק בית-משפט קמא עת קבע, כי בעניינו של המערער מתקיים השתק שיפוטי.

5. סוגי נאמנות: נאמנות ב”שם מושאל” והקדש וסעיף 125 לחוק המקרקעין
סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל”ט-1979 קובע כדלקמן:

“1. מהות הנאמנות
נאמנות היא זיקה לנכס שעל-פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת.”
נוכח הגדרה זו של מהות הנאמנות נראה כי השאלת שמו של ראובן לשמעון לצורך רישום מקרקעין השייכים לשמעון על-שם ראובן, יוצרת יחסי נאמנות בין השניים במובן זה שזיקתו של ראובן לנכס בדרך של רישום הבעלות על-שמו, מחייבת את ראובן כנאמן לפעול בעניין זה לטובת שמעון כנהנה {ראו שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל”ט-1979 (מהדורה רביעית, 2004), 235 (להלן: “כרם”)}.

הקדשת נכס, דהיינו – הועדת נכס למטרה מסויימת – היא דרך נוספת לכינון יחסי נאמנות המקיימת את יסודותיו של סעיף 1 לחוק הנאמנות, במובן זה שהשליטה בנכס מועברת לידי נאמן והוא חייב לפעול בו למטרות שנקבעו על-ידי יוצר ההקדש {ראו כרם, 638-637 וכן ראו סעיפים 24-17 לחוק הנאמנות, המתייחסים באופן מפורש ומפורט לענייני הקדש}.

סעיף 2 לחוק הנאמנות, התשל”ט-1979 קובע כי:

“2. יצירה
נאמנות נוצרת על-פי חוק, על-פי חוזה עם נאמן או על-פי כתב הקדש.”

ככל שביחסי נאמנות לצורך השאלת שם עסקינן נראה כי החוזה עם הנאמן שבו מדבר סעיף 2 לחוק אינו חייב להיערך בכתב גם מקום שבו הנאמנות סבה סביב רכישת נכס מקרקעין על-ידי הנאמן עבור הנהנה ורישומו על-שם הנאמן. זאת להבדיל מן ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין שתיערך בין המוכר לנאמן {עבור הנהנה}, הטעונה מסמך בכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין {ראו: כרם, 235; ע”א 3829/91 וואלס נ’ גת, פ”ד מח(1), 801, 811-810 (1994) (להלן: “עניין וואלס”)}.

לבעיות העשויות להתעורר בהיעדר חוזה נאמנות כתוב ובהיעדר רישום של הערה מתאימה על דבר קיומה מתוקף סעיף 4 לחוק הנאמנות {ראו ע”א 371/89 פורד נ’ חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע”מ בפירוק, פ”ד מו(1), 149 (1991)}.

נאמנות מסוג הקדש לעומת-זאת טעונה מסמך בכתב לשם יצירתה. סעיף 2 לחוק הנאמנות מתייחס בהקשר זה ל”כתב הקדש” וסעיף 17(א) לחוק הנאמנות, התשל”ט-1979 קובע מפורשות כי:

“17. יצירה ותחילה של הקדש
(א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן: “הקדש”) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה: “כתב הקדש”) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו…”

אולם, סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות מוסיף וקובע הוראה מרככת בעניין זה לפיה מקום שבו הוצגו ראיות המוכיחות כי נכסים משמשים הקדש, אף שאין על-כך כתב הקדש, רשאי בית-המשפט “להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו” {ראה גם ע”א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ הקדש העדה הספרדית בעיה”ק צפת ומירון, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.06)}.

באופן דומה, הכיר סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה אשר קדמה לחוק הנאמנות, באפשרות להכריז על נכסים כנכסים המוחזקים כהקדש גם אם לא התקיימו הדרישות הפורמאליות לכך. פקודת ההקדשות בוטלה אומנם עם חקיקתו של חוק הנאמנות אך הוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות יש לה חשיבות בעניינו נוכח הוראת סעיף 44(א) לחוק הנאמנות, התשל”ט-1979 הקובעת כי:

“44. הוראות מעבר
(א) הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה…”

וכך קובע סעיף 37 לפקודת ההקדשות:

“(1) למרות כל האמור בפקודה זו, הרי אם סבור בית-המשפט, על יסוד מסמכים שהוגשו לפניו או על יסוד מנהג ותיק, שאיזו נכסים בישראל מוחזקים בידי בעליהם על יסוד התחייבות שהשימוש בנכסים הללו והכנסותיהם ופירותיהם יהיו מוקדשים לצרכי צדקה, יוכל בית-המשפט להכריז על נכסים אלה כעל נכסים המוחזקים בהקדש לצורך פקודה זו, והוראות הפקודה הזאת תחולנה עליהם כאילו נוצר ההקדש בהתאם לפקודה הזאת …
(2) בית-המשפט בבואו לדון בנכסים המשועבדים להקדש לצרכי צדקה, לא יימנע מלהשתמש בכל כוח המסור לו, מחמת חוסר הוכחות בדבר הייסוד הקודם של ההקדש אם הוא סבור, לפי המסיבות שבדבר, שההקדש קיים למעשה או שצריך הוא להיות קיים למעשה.”

ב- ע”א 5533/98 {אגודת ישיבת השרון הרצליה – רמת השרון נ’ סגל, פ”ד נד(4), 538 (2000)} דן בית-המשפט ביחס שבין הוראת סעיף 17(ג) של חוק הנאמנות להוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות, ונקבע כי נכס אשר הוקדש לצרכי צדקה והתקיימו לגביו יתר התנאים הקבועים בסעיף 37 לפקודת ההקדשות, ניתן לראותו לצורך הוראת המעבר שבסעיף 44(א) לחוק הנאמנות כ”הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק הנאמנות לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה”.

עניין זה חל גם אם לא הוכרז על-כך, זאת נוכח התפישה כי ההכרזה על הקדש לפי סעיף 37 לפקודת ההקדשות היא הכרזה דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית.

נוכח כך נראה, כי סלולה הדרך להחיל לגבי נכסים שהוקדשו ערב חקיקתו של חוק הנאמנות, העונים לתנאי סעיף 37 לפקודת ההקדשות, את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות ולהצהיר בקשר אליהם על קיום הקדש גם בהיעדר כתב הקדש וכן להגדיר “מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו”.

למאפייניה של הסמכות הנתונה לבית-המשפט להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כסמכות רחבה יותר מזו שהיתה נתונה לו על-פי סעיף 37 לפקודת ההקדשות ראו {כרם, עמ’ 675}.

ב- ע”א 8168/09 {ועד חברת עולי משהד ירושלים נ’ הוועד המרכזי לעולי משהד אירן בישראל ואח’, תק-על 2012(4), 2317 (2012)} נדונו ערעורים וערעורים שכנגד שעניינם בנכס מקרקעין הרשום בלשכת רישום המקרקעין על-שם אברהם דוידוף המנוח (להלן: “דוידוף”) כבעלים.

השאלה המרכזית העולה בערעורים היא האם מדובר בנכס בבעלותו הפרטית של דוידוף ויורשיו אחריו, כטענת המשיבים, או שמא הרישום על-שם דוידוף משקף באופן כזה או אחר יחסי נאמנות בינו ובין העדה המשהדית בישראל, כטענת המערערות?

יצויין כי המערערות חלוקות בינן לבין עצמן באשר לטיב המוסד המשפטי המקים את אותן זכויות: המערערת ב- ע”א 8618/09 טוענת כי הנכס הוקדש לבני העדה וכי יש להצהיר על קיומו של ההקדש, למנות אותה לנאמן ההקדש ולקבוע את מטרותיו ותנאיו.

המערערת ב- ע”א 9156/09 טוענת כי הבעלות בנכס הוקנתה באופן ישיר לעדה ולכן יש להורות על רישום הנכס על-שמה כמייצגת העדה. לטענתה רישום הנכס על-שם דוידוף בשנת 1960 בוצע בשם מושאל ושיקף את היחסים בין העדה ובין דוידוף כנאמן שלה.

תחילה, יוער כי שני סוגי הנאמנות הנטענים יכולים להתקיים לצד הרישום של הנכס על-שם דוידוף כבעלים שכן מדובר בטענות שאינן סותרות את הרישום ואינן מתנגשות עימו אלא מבקשות ליתן לרישום משמעות נוספת שאינה משתקפת על פני הנסח.
הוראת סעיף 125 רישא לחוק המקרקעין הקובעת כי “רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו”, אין בה כדי להכשיל על-הסף את טענות הוועדים במקרה דנן ולמעשה, כפי שאף עולה מפסק-דינו של בית-משפט קמא, ההכרעה במקרה דנן קמה ונופלת על שאלת דיות הראיות שהציגו הוועדים להוכחת יחסי הנאמנות הנטענים על-ידי כל אחד מהם.

בית-משפט קמא קבע כי חומר הראיות אין בו די לבסס את הטענות שהעלו המערערות בדבר הקדשת הנכס לעדה או בדבר בעלות העדה בנכס ולכן לא דן במחלוקת שבין המערערות.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור ב- ע”א 8168/09 ואת הטענה החלופית שהועלתה ב- ע”א 9156/09, דחה את הערעורים שכנגד.

טענת המערערת ב- ע”א 9156/09 בדבר רישום הנכס על-שם דוידוף כשם מושאל מתוקף יחסי נאמנות שנוצרו בין דוידוף לעדה, נסמכה על טעם לפיו היתה מניעה לרשום את הנכס על-שם הגוף המאוגד המייצג את העדה אף שהנכס שייך לה. אלא נקבע שטעם זה לא הוכח על ידה.

יצויין, כי מוסד “השם המושאל” התפתח בשל מגבלות שונות שהטיל החוק העותומני על רישום נכסים, ובהן האיסור לרשום קרקעות על-שם נתינים זרים, חברות ואגודות פרטיות. על רקע זה התפתחה תופעה של רישום קרקעות שנרכשו על-ידי נתינים זרים או על-ידי חברות ואגודות פרטיות בשמות מושאלים, קרי – על-שם אנשים פרטיים, נתינים עותומאניים, שהיו זכאים להירשם כבעלים של הקרקע על-פי החוק העותומני.

אשר לכך יצויין, כי כבר בשלהי השלטון העותומני ובעת ימי השלטון המנדטורי לא עלה עוד צורך לעשות שימוש בשמות מושאלים, ובוודאי שצורך כזה לא התקיים בשנת 1960, עת בוצעו הליכי הסדר והנכס נרשם לראשונה בפנקסי רישום המקרקעין.

ב- ע”א 8168/09 טענת המערערת כי הנכס הוקדש לצרכי צדקה בהקדש שהתקיים קודם חקיקת חוק הנאמנות, אף שלא נערך בעניין זה כתב הקדש, התקבלה.

לפי קביעת בית-משפט מכלול הראיות והעדויות ומשקלן המצטבר מוליכים למסקנה כי הנכס הוקדש לעדה לצרכי צדקה. הזיקה הברורה בין בני העדה לנכס כנכס שהוקדש לה נשענת על מספר אדנים: האופן בו מומנה רכישת הנכס, בין היתר, מתרומות של בני העדה; הכתובות החקוקות באבן המתארות את מטרת בניית הנכס והנוקטות במונח הקדש ובטרמינולוגיה האופיינית להקדשות.

זאת ועוד, ניהול ואחזקת הנכס במשך שנים על-ידי נציגי העדה; השימוש שנעשה בנכס בפועל לטובת עניי העדה ונזקקיה במשך עשרות שנים – לפני ואחרי רישום הנכס על-שם דוידוף וללא מחאה או הסתייגות מצד דוידוף או יורשיו; ביצוע הרישום על-ידי נציג העדה תוך ציון העובדה כי נרכש גם על-ידי העדה, וכן תוך ציון כתובתו של דוידוף לצורך כך.

יחד-עם-זאת, היותו של דוידוף חבר מייסד של ועד ירושלים; עדות נכדו ונינו כי דוידוף פעל בקשר לנכס כנאמן העדה וזהותן וכן אופי פעילותן של המערערות כעמותות הפועלות לטובת בני העדה.

אשר להתיישנות לה טוענים המשיבים, עצם רישומו של נכס מקרקעין על-שם מאן דהוא בעקבות הליכי הסדר אין לראותו כמהלך השולל את האפשרות כי בצד אותו רישום מתקיימת בפועל נאמנות מסוג הקדש ביחס לאותם המקרקעין. לכן, יש לבחון מהי נקודת הזמן שניתן לסמן כהפרת יחסי הנאמנות או ככפירה בהם ונקודה זו היא מועד היוולדה של עילת התביעה לאכיפת זכותו של הנהנה באותם מקרקעין.

בענייננו נקבע כי לפני וגם אחרי רישום הזכויות בנכס על-שם דוידוף נעשה בו שימוש לטובת עניי העדה כהקדש לצרכי צדקה, אין לראות ברישום הפרה של יחסי הנאמנות שהתקיימו בין דוידוף ועזבונו אחריו ובין העדה או ככפירה בהם, באותו שלב.
כפירה כזו עלתה לראשונה מפי המשיבים בשנת 2001. לפיכך, רישום הנכס על-שם דוידוף בשנת 1960 אין לראותו כהפרת יחסי הנאמנות או ככפירה בהם ומשכך אין לקבל את טענת המשיבים כי מניין תקופת ההתיישנות מתחיל באותה שנה.

נוכח כל האמור לעיל, הדיון הוחזר לבית-המשפט קמא כדי שיקבע מהם מטרות ותנאי ההקדש, מי ישמש כנאמן ההקדש ומהן סמכויותיו.

6. סעיף 125 לחוק המקרקעין ושלילת זכויות שביושר
ב- ע”א 6906/00 {אחמד ענבטאוי נ’ דר (דרויש) רינה, פ”ד נו(5), 280 (2002)} מדובר בהסכם מכר שנערך בין הצדדים בשנת 1963 וייפוי-כוח שנחתם בשנת 1964. לכאורה מדובר בעסקת מקרקעין שנעשתה לפני תחילת חוק המקרקעין. על-פי דיני היושר האנגליים, שנקלטו במשפט המנדטורי וחלו עד לכניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הסכם המכר וייפוי-הכוח בעסקה הנדונה הקנו לרוכש “זכויות קניין שביושר” בחלקת האדמה.

כאמור, ההנחה היא כי הרוכש שילם את מלוא התמורה למוכר.

יצויין, כי זכויות יושר אלה, שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מוסיפות לעמוד לרוכש גם לאחר חקיקת החוק, וזאת על-פי סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 הקובע בזו הלשון:

“166. הוראות מעבר
(א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם.”
{לעניין זה ראו גם י’ ויסמן דיני קניין – חלק כללי (ירושלים, תשנ”ג)}

בנוסף, נמצא, כי למרות סעיף 161 לחוק המקרקעין השולל זכויות שביושר, דיני היושר מוסיפים לחול על העסקה שבין הצדדים {ראה ע”א 34/88 רייס נ’ אברמן, פ”ד מד(1), 278 (1990); ע”א 496/75 דבורה נ’ דבורה, פ”ד לא(2), 583 (1977) שבו מבהיר בית-המשפט כי גם סעיף 125(א) לחוק אינו שולל זכות שביושר}.

יצויין, כי אף סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, בדבר כוחו ההוכחתי החותך של הרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים אין בכוחו לשלול זכות שביושר אשר נרכשה אחרי גמר ההסדר ולפני שהחוק קיבל את תקפו, כי כאמור, סעיף 166(א) לחוק שומר על הזכות לפי הדין הקודם.

קיומן של זכויות שביושר אצל הרוכש מקים יחס של נאמנות בין המוכר לרוכש. בפרשה שלפנינו קבע בית-משפט כי הרוכש שילם את מלוא התמורה עבור החלקה, כך שעל-פי דיני היושר האנגליים, הנאמנות לטובתו היא שלמה.

יחד-עם-זאת, נקבע כי לקיומם של יחסי נאמנות השפעה מכרעת על שאלת ההתיישנות. הלכה מושרשת היא, כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת, כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות {ע”א 3322/95 גמזו נ’ גושן, פ”ד נ(4), 520 (1997); ע”א 3141/99 מגדל חברה לביטוח בע”מ נ’ עו”ד פונדמינסקי, פ”ד נה(5), 817 (2001); ש’ כרם חוק הנאמנות, התשל”ט-1979 (מהדורה שלישית, ירושלים, תשנ”ה), 140}.

נמצא, כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, וזאת בכפיפות להוראות סעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות.

במקרה הנדון, קבע בית-משפט כי עם היווצרות הנאמנות, הבעלות שביושר על החלקה מצויה בידי הרוכש, בעוד שהמוכר – ולאחריו יורשו – מחזיק בחלקה כנאמן. בית-משפט קבע כי היורש הפר את חובת הנאמנות כלפי הקונה לכל המוקדם בשנת 1987, עת התקשר עם צד ג’ בהסכם למכירת החלקה.

דבר המכירה נודע לקונה בשנת 1992, לאחר שנרשמו הערות האזהרה על החלקה לטובת הרוכשים המאוחרים ואלו פתחו בהליכים משפטיים בשנת 1993. יתרה מזו נקבע, כי לפני רישום הערות האזהרה, לא ידע הקונה על קיומן של עסקאות המכירה הנוגדות. מכאן שגם אם לא הופסקה ההתיישנות על-ידי הגשת התביעה בשנת 1993, הרי על-פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות החלה בשנת 1992, כך שהיא טרם חלפה בעת הגשת התביעה הנוכחית בשנת 1996.

7. קונקלוסיביות של המירשם
ב- ע”א 11965/05 {עזבון המנוח מרדכי קליין נ’ דוד שרון, פרופסור ואח’, תק-על 2009(3), 3111 (2009)} נשאלה השאלה האם עקרון הקונקלוסיביות של המרשם במקרקעין מוסדרים מהווה סוף פסוק לעניין עמידת הזכות הרשומה בתנאי התוקף של הזכות, על-פי דרישות החוק?

שאלה זו מתעוררת, למשל, במקרה הבא: במסגרת רישומו של בית משותף, נרשמת יחידה מסויימת כ”דירה”, במקרקעין מוסדרים. מסתבר בהמשך כי היחידה הנדונה אינה מתאימה להירשם כ”דירה”, שכן אין היא מהווה יחידה “נפרדת”, כנדרש בחוק. הטענה כנגד מי שנרשם כבעל הדירה, אם-כן, היא כי היחידה הנדונה היא חלק מהרכוש המשותף.

האם העובדה כי היחידה נרשמה כ”דירה” מונעת את ראיית היחידה כחלק מהרכוש המשותף?

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין אינו מאמץ מודל קונקלוסיביות מיידית. מי שאינו בעל זכות אמיתי אינו הופך לבעלים מחמת הוראה זו.
השאלה הקשה יותר בהקשר זה היא, אם נניח שהיחידה הנדונה, שנרשמה כ”דירה”, נרכשת על-ידי צד שלישי שסמך על הרישום הנדון בפנקסים, פעל בתום-לב, נתן תמורה ושכלל את זכותו, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

לשון סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובעת:

“10. רכישה בתום-לב
מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.”
נוכח ההגנה שמקנה סעיף זה נשאלת השאלה האם הוא מגן על הרוכש לא ביחס למיהות בעל הזכויות, אלא גם ביחס למהות הזכויות?

לעניין זה נקבע, כי עקרון הקונקלוסיביות של המרשם אינו מאפשר התגברות על הכשלים הנדונים. אין בכוחו של העקרון האמור להצמיח זכות שאינה מוכרת בדין. הזכות הקניינית ל”דירה”, על-פי החוק, מותנית בקיום תכונות פיזיות מסויימות לדירה.

האינטרס הציבורי בהגנה על אמינות המרשם, לא די בו על-מנת להתגבר על האינטרס הציבורי הגלום בעקרון “הרשימה הסגורה”. שכלול הזכות המוקנית בהסכם, אשר כשלעצמה אינה מוכרת בדין, באמצעות רישום בפנקסים, אינו יכול להעצים את כוחם של הצדדים באשר ליצירת זכויות קניין חדשות {מיגל דויטש קניין, כרך ד’ (2007), 246-243; אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין – חלק ראשון (מהדורה שניה, תשנ”ה), 154}.

מכאן נקבע שעקרון הקונקלוסיביות של המרשם אינו מאפשר להעניק זכות שאינה מוכרת על-פי הדין, גם למי שהסתמך על המרשם בתום-לב, ואין בכוחו ליצור זכות קניינית חדשה.
8. הסתמכות על הרישום ותקנת השוק {מה היחס שבין סעיף 10 לחוק המקרקעין לבין סעיף 125 לחוק המקרקעין?}
מוטי בניאן, בספרו {דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (מהדורה שניה, 2004) (להלן: “בניאן”)}, אומר כי הטעם לקיומו של סעיף 125 לחוק המקרקעין, נעוץ בכך, כי לציבור יש עניין בזהות בעל הזכות במקרקעין, כיוון שהציבור, ובתוכו הקונה בתמורה ובתום-לב, רשאים לדעת בוודאות מי הוא בעל הזכות הקניינית שעמו יש לעשות את העסקה במקרקעין, או שאת ברכתו יש לקבל כדי לבצע עסקה במקרקעין.

יושם-אל-לב, כי בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין מדובר ב”ראיה חותכת” לתוכנו של הרישום, ואילו בסעיף 125(ב) מדובר ב”ראיה לכאורה” לתוכן הרישום. כפי שנקבע ב- {ע”א 310/75 איגוד ברייער להשקעות בע”מ נ’ יוסף גרבורג, פ”ד לא(2), 337 (1977)} כאשר מדובר בקרקע לא מוסדרת, אין מניעה להביא ראיות על-מנת לסתור את הרישום.

בהתייחס לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, גורס בניאן כי:

“לא ניתן להתעלם מהעובדה כי קיים פער בין עקרון ‘הקונקלוסיביות’ של המרשם הנובע מהכלל של ‘המרשם חזות הכול’, לבין העובדה שבפועל המרשם אינו חזות הכול, ובשל כך גם אינו תמיד ‘קונקלוסיבי’…
המחוקק סייג בעצמו את עקרון סופיות המרשם כשנתן פטור מדרישת הרישום בשכירות קצרת מועד, או עת קבע את ההסדרים לסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין.”
{שם, עמ’ 39}

סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 שעניינו “רכישה בתום-לב”, קובע:

“10. רכישה בתום-לב
מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה והסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה, אף אם הרישום לא היה נכון.”

פרופ’ יהושע ויסמן, בספרו {דיני קניין – חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש סאקר, התשנ”ג-1993) (להלן: “פרופ’ וייסמן”)} אומר כי:

“סעיף 10 לחוק המקרקעין מסייג את ההוראה הגורפת שבסעיף 125 ומגביל אותה רק לטובת מי שרכש את המקרקעין בתמורה ובתום-לב ובהסתמך על הרישום. ללמדך, כי מי שנרשם שלא בעקבות עסקה בתמורה ובתום-לב, ושלא בהסתמך על המרשם, אינו נהנה מן השריון של מרשם המקרקעין המוסדרים…
סעיף 10 לחוק מחיל למעשה את “תקנת השוק” במקרקעין, כאשר תכליתו “לאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על רישומה של הזכות על-שמו של מי שממנו הוא עומד לרוכשה, ללא צורך לבדוק אם הרישום הזה תקף.”
{שם, עמ’ 312-311}

אשר לדרישת תום-הלב, נאמר ב- ע”א 842/79 {נס נ’ גולדה, פ”ד לו(1), 204 (1981)}, כי:

“באומרנו ‘תום-לב’, לעניין זה, די בכך שאותו צד ג’ נהג באותה עסקה ובהתקשרותו החוזית ביושר ובאמונה – ללא עורמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין, העשויות להעמידו על המשמר. אין דורשים ממנו לחקור ולדרוש בנסתר, שמא כך יחשוף ויגלה עובדות חשובות, המשנות פני הדברים ושאינן על פני השטח…
ההיגיון שבכך, שאם נחמיר במידת תום-הלב הנדרשת, נימצא פוגעים בחיי המסחר השוטפים, שהם דם התמצית של כלכלה חיה ותוססת. שהרי תמיד יקנן בלב המתקשר החשש, שמא אין למוכר זכות הקניין בנכס, שמא לא חקר ודרש מספיק, ואז, וליתר זהירות וביטחון, יימנע מלהתקשר {ראו גם ע”א 109/87 חוות מקורה בע”מ נ’ עלי יונס חסן, פ”ד מז(5), 1 (1993); ע”א 5793/96 חיים חיים נ’ אהרון חיים, פ”ד נא(5), 625 (1997)}.”

בניאן מציין בספרו כי הוא מסכים עם עמדתו של פרופ’ וייסמן, לפיה היה ראוי כי הסעיפים 10 ו- 125 לחוק המקרקעין יהיו זה לצד זה, אך לדעתו אין לקבל טענה כי סעיף 10 לחוק המקרקעין מסייג את סעיף 125 לחוק המקרקעין, במובן זה שכשחל סעיף 10, סעיף 125 לא חל או סעיף אחד עדיף על משנהו.

את שני הסעיפים 10 ו- 125 לחוק המקרקעין יש לפרש כך שסעיף 10 לחוק המקרקעין, או סעיף 9 לחוק המקרקעין הינם המקרים המאפשרים את יישום ותחולת סעיף 125 לחוק המקרקעין, ומכאן נלמד כי סעיף 125 חל מקום שסעיף 9 או 10 לחוק המקרקעין חל {בניאן, 289; ת”א 1544-08 לגזיאל נ’ גרטל ואח’, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.02.12)}.

9. ההלכה הפסוקה
9.1 בקשת צו מניעה זמני בכדי למנוע רישום פעולה בנכס
ב- ת”א (יר’) 30475-08-12 {מסעוד חיים בן זקרי נ’ שיניוק יוסף, תק-מח 2012(3), 21690 (10.09.12)} המבקשים הגישו תובענה לפסק-דין הצהרתי ולפיצוי כספי שיקבע כי על-פי הגבול המפריד בין חלקת המקרקעין שבבעלותם לבין חלקת המקרקעין שבבעלות המשיבים, גבול שאושר וסומן בתכנית לצרכי רישום {תצ”ר} אותה יזמו המשיבים ואשר אושרה כ”כשרה לרישום” על-פי המודד המחוזי במרכז מיפוי ישראל – פולשים המשיבים לחלקת המבקשים ומסיגים את גבולם.

במסגרתה של התובענה הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה זמני, וזאת בכדי למנוע את רישום התצ”ר שהוכן עבור המשיבים ולהורות לרשם המקרקעין להימנע מרישום פעולות בנכס שבבעלות המשיבים.

יצויין, כי המקרקעין בהם מדובר הינם מקרקעין לא מוסדרים, וכי על-כן, כאמור בהוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין, אין רישומם בפנקסים מהווה ראיה חותכת לתוכנו, כי אם ראיה לכאורה בלבד.

תיקון גבולה של חלקה לא מוסדרת נעשה על-פי הקבוע בהוראת סעיף 135א לחוק המקרקעין. מכוחו של סעיף זה, זכאי בעל זכות במקרקעין לבקש את תיקונו של רישום לא נכון של השטח או של גבולותיו, והתיקון לא ייעשה אלא לאחר שניתנה הזדמנות סבירה לכל מי שזכויותיו במקרקעין הסמוכים עלולות להיפגע, להשמיע את טענותיו.

הנה-כי-כן, היה והמשיבים יגישו בקשה למפקח על רישום המקרקעין לתקן את גבולות חלקתם, תהיה למבקשים זכות להשמיע את טענותיהם בפניו. טענת המבקשים לפיה קיים חשש של ממש כי בדרך לא דרך יירשם התצ”ר בלשכת רישום המקרקעין אף למרות התנגדותם לרישומו, אינה יכולה להצדיק הוצאתו של צו מניעה, שתכליתו לעקוף, למעשה, את הדרך המותווית בחוק המקרקעין והכל בשל השערה בעלמא שמא המפקח על רישום המקרקעין לא יפעל על-פי החוק.

לא למותר להוסיף, כי המבקשים אינם חולקים על מיקומו של הגבול בין החלקות {ונראה כי דווקא המשיבים סבורים כי המודד טעה לרעתם, ועל-כן בכוונתם להזמין מומחים לקבוע את הגבול בטרם יגישו בקשה לתיקון גבולות החלקה}.

טענת המבקשים היא, כי בהתאם לגבול המסומן בתצ”ר עולה בבירור כי צידו המזרחי של בית המשיבים עומד על חלקתם, מה שמהווה פלישה. גם מטעם זה התקשה בית-המשפט לראות מה עילת הוצאתו של צו למניעת הרישום עד לבירור הטענה בתביעה העיקרית בדבר פלישה.

בנסיבות אלה, בהינתן שאין הרישום מהווה ראיה חותכת לתוכנו, ומאחר שאין המשיבים יכולים למכור יותר מהזכויות שיש להם, מניח בית-המשפט כי המשיבים יגלו לרוכשים (ככל שתתגבש עסקת מכר) גילוי מלא של הסכסוך נשוא התביעה בינם לבין המבקשים.

9.2 תיקון רישום בפנקס המקרקעין ונטל ההוכחה הדרוש לכך
ב- ת”א (מרכז) 53346-08-10 {דניאל קאושני נ’ עמוס בן נתן, תק-מח 2013(3), 10368 (2013)} עתר התובע להורות על תיקון המרשם בפנקסי המקרקעין באופן שיבטא נכונה את הזכויות הקנייניות של כל אחד מהצדדים.

התובע והנתבע הם שכנים בבית דו משפחתי בעל קיר משותף, על מגרש בשטח 933 מ”ר הידוע כחלקה 337 {לשעבר 91} בגוש 7651 {להלן: “המגרש” או “החלקה”}. התובע רשום בלשכת רישום המקרקעין כבעלים במשותף {במושע} של 3509/13110 חלקים מהחלקה {המהווים כ- 250 מ”ר}, והנתבע רשום כבעלים של 9601/13110 חלקים {המהווים כ- 683 מ”ר}.

לטענת התובע, רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין מקורו בטעות, כאשר על התובע היה להירשם כבעלים של 350 מ”ר מתוך החלקה המצויים בחלק המערבי של המגרש, ואילו הנתבע אמור היה להירשם כבעלים של 583 מ”ר המצויים בחלק המזרחי של המגרש, וזאת כפי השימוש והחזקה שעושים הצדדים בפועל, מאז ומתמיד.

עוד עותר התובע לקבוע כי שביל הגישה לרכב, מהווה שביל משותף, והתובע רשאי לעשות בו שימוש. לאור האמור עותר התובע לחייב את הנתבע, אשר חוסם את הגישה לשביל, להותיר את השביל המשותף פנוי ולאפשר מעבר לתובע.
הנתבע הגיש תביעה שכנגד. בהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, עותר הנתבע להורות על סילוק ידו של התובע מהשטח שבבעלותו, שלטענתו “נלקח” ממנו על-ידי התובע; ליתן צו הריסה לבנוי על שטח זה ולחייב את התובע בתשלום דמי שימוש ראויים משנת 2006 ועד לסילוק ידו בפועל.

לטענת הנתבע, השביל המשותף אינו שביל משותף כי אם חלק מהזכויות שרכש הנתבע ועל-כן אין להתיר לתובע לעשות בו שימוש. בנוסף לכך טוען להתיישנות התביעה ושיהוי בהגשתה.

להבהרת התמונה יש לתאר את היסטוריית הקרקע. בראשית, היתה החלקה בבעלותו של מר נוראלה אהרון ז”ל {להלן: “נוראלה”}, אשר היה רשום כבעלים של החלקה בשלמותה, שהיתה באותה עת בשטח של 1,311 מ”ר.

בשנת 1974 פורסמה תכנית הפקעה למגרש, ולפיה שטח המגרש שאמור היה להיוותר לאחר ההפקעה, הינו 905 מ”ר {נטו}.

ביום 11.08.80 הוציאה עיריית רעננה מפה טופוגרפית ותשריט חלוקה למגרש, עליה נרשם כי אינה לצרכי רישום, ולפיה נקבע בטעות ובניגוד לפרסומי ההפקעה, כי שטח החלקה הינו 995 מ”ר.

ביום 30.09.80 נחתם הסכם מכר בין נוראלה לבין ש.כאכון חברה לבניין והשקעות בע”מ {להלן: “כאכון”, “הסכם נוראלה-כאכון”}. על-פי ההסכם, מכר נוראלה לכאכון את החלק המזרחי של החלקה בשטח 555 מ”ר מתוך המגרש.

בסמוך למועד הסכם נוראלה-כאכון, הגיש נוראלה, באמצעות כאכון, בקשה להיתר בניה על החלק המערבי של המגרש. בהיתר הבניה נרשם, ככל הנראה בהסתמך על המפה הטופוגרפית, כי שטח החלקה הינו 995 מ”ר.

ביום 22.01.81 נחתם הסכם מכר בין כאכון לבין ה”ה אלוני {להלן: “אלוני”, “הסכם כאכון – אלוני”, לפיו מכר כאכון לאלוני את חלקו המזרחי במגרש. בחוזה הרכישה נכתב כי הממכר הינו בהתאם לחוזה המקורי {קרי: הסכם נוראלה – כאכון} אשר הרוכש הצהיר כי ראה אותו.

ביום 26.05.83 נחתם הסכם מכר בין נוראלה לבין ה”ה בסם {להלן: “בסם”, “הסכם נוראלה – בסם”} למכירת חלקו המערבי של המגרש. בהואיל הראשון להסכם הוגדר הממכר כדלקמן:

“המוכר הינו הבעלים של קוטג’ הבנוי על חלקת אדמה בגודל של כ- 350 מ”ר בחלקה הידועה כחלקה 91 בגוש 7651 ברעננה – להלן “הדירה.”

ביום 19.02.84 נחתם הסכם מכר בין בסם לבין התובע {להלן: “הסכם בסם – קאושני”}. בהסכם המכר הוגדר הממכר כ”‘דירת קוטג’, הנמצאת ברח’ מעיין 50, רעננה, על חלקה ששטחה 350 מ”ר, והידועה בתור חלקה 91 בגוש 7651″.

בשנת 1993 נרשמה פרצלציה בחלקה לאחר ביצוע ההפקעה. מספר החלקה שונה מחלקה 91 לחלקה 337, ושטחה הסופי של החלקה נקבע ל- 933 מ”ר. לאחר רישום הפרצלציה רשומות זכויות הצדדים בפנקס המקרקעין כדלקמן: חלקו של התובע – 3509/13110 – המהווים כ- 250 מ”ר משטח החלקה כולה. חלקו של אלוני – 9601/13110 – המהווים כ- 683 מ”ר משטח החלקה כולה. בפועל החזיק התובע בשטח של 350 מ”ר ואלוני ביתרת השטח {583 מ”ר}.

ביום 29.12.05 נחתם הסכם בין אלוני לבין הנתבע {להלן: “הסכם אלוני – בן עטיה”}.

בהואיל הראשון להסכם נקבע “זכויותיו הרשומות של של המוכר במקרקעין”: “19202/26220 חלקים המהווים שטח של כ- 683 מ”ר מהמקרקעין הידועים כחלקה 337 בגוש 7651 ברח’ מעיין 47, רעננה”.

בסעיף 12 ב’ להסכם צויין:

“הקונה מצהיר מפורשות, כי ידוע לו, כי זכויותיו בפועל של המוכר במקרקעין קטנות מזכויותיו הרשומות של המוכר במקרקעין, וכי למוכר ישנה חזקה בלעדית בבית ובזכויותיו בפועל של המוכר במקרקעין, וכי אין ולא תהיה לו כל טענה כלפי המוכר, מכל סוג ומן שהוא לעניין זה.”

בהתאם להסכם, הועברו זכויותיו של אלוני לנתבע על-פי הרישום בפנקסי המקרקעין.

מזה מספר שנים הצדדים נתונים בסכסוך במהלכו הם מתנכלים זה לזה, נוהגים באלימות זה כלפי רכושו של זה. רשויות האכיפה נדרשו לא אחת להתערב והסכסוך הובא לא פעם בפני בתי-המשפט ונדון בהליכים אחרים.

באשר לטענת ההתיישנות קבע בית-משפט כי דינה להידחות.

סעיף 5 לחוק ההתיישנות, קובע כי תקופת ההתיישנות בתביעה שאיננה במקרקעין הינה 7 שנים, בתביעה במקרקעין לא מוסדרים – 15 שנים ובמקרקעין מוסדרים 25 שנים.

סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין ביטל את ההתיישנות לגבי תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים.

לעניין היחס בין סעיף 5 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין נקבע כי מטרת סעיף 159(ב) היא להגן על זכות במקרקעין מוסדרים מפני טענת התיישנות העומדת בסתירה לרישום בפנקס המקרקעין.

ואולם, כאשר הנתבע הטוען להתיישנות נשען על הרישום הקיים ואילו התובע טוען נגד הרישום ומבקש לבטלו, קובע בית-משפט כי לא חל סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין ותקופת ההתיישנות הינה בת 25 שנים {ראה: ע”א 8995/03 עמותת אהל יצחק, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.09).

לפי קביעת בית-משפט, צדק התובע בטענתו כי תקופת ההתיישנות התחילה מעת שנרשמו זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין על החלקה ההיסטורית, קרי ביום 17.09.87, שכן בטרם רישום הזכויות, החזיק התובע בזכות אובליגטורית בלבד.

מכיוון שכתב התביעה הוגש ביום 31.08.10 – דהיינו לאחר חלוף כ- 23 שנים ממועד רישום הזכויות – לא חלה התיישנות על הקרקע.

באשר לטענת השיהוי בהגשת התביעה, לה טען הנתבע, קבע בית-משפט כי התובע ידע על הטעות במרשם לפחות 10 שנים לפני הגשת התביעה וישב בחוסר מעש. אולם, מאחר ועילת התביעה נוגעת לזכויותיו הקנייניות של התובע המהוות זכות יסוד, קבע בית-משפט כי אין לדחות את התביעה בשל השיהוי בהגשתה ויש לבחון את טענות התובע לגופן, תוך התחשבות בשיהוי, ככל שגרם לנזק ראייתי.

כאמור, התובע מבקש לתקן את רישום הזכויות הרשומות במרשם המקרעין.

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“125(א). כוח ההוכחה של רישום
(א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969.”

על-פי סעיף 125(א) לחוק המקרקעין ניתן להתגבר על תוקפו של רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים, רק אם ניתן לתקן את הרישום לפי הסעיפים 93, 94, 95, 96 ו- 97 לפקודת ההסדר (נוסח חדש), תשכ”ט-1969 (להלן: “פקודת ההסדר”) {ע”א 518/86 עיד והיב אבו סולב נ’ מינהל מקרקעי ישראל, באר שבע, פ”ד מב(4), 518 (1989)}.

לעניין המקרה הנדון הסעיף הרלוונטי לטענותיו של התובע הוא סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“93. ערעור לאחר המועד
שוכנע בית-המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית-המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית-המשפט ראה לנכון; אולם בית-המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום-לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר.”

על פניו, אין בסעיף 93 לפקודת ההסדר כדי לסייע לתובע שכן טענת מרמה כלל לא הועלתה, ובמועד רישום זכויות בפנקס היו רשומות זכויות המוכר {נוראלה} בפנקס החדש, ולפיכך אין גם המדובר בהעתקה שגויה מהפנקס הישן לחדש. כמו-כן יוסף, כי אין די בהליכי פרצלציה בעקבות הפקעה, מכאן ואינם מהווים “העתקה” מהפנקס הישן לפנקס החדש אלא שינוי של הפנקס החדש.
על-אף האמור לעיל, הפסיקה הרחיבה את תחולתו של סעיף 93 לפקודת ההסדר.

ב- ע”א 4140/97 {חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ’ הסתדרות נשים ציונית הדסה באמריקה אינק, פ”ד נג(3), 49 (1999)} נדונה תחולתו של סעיף 93 ונקבע כי:

“כשלפני בית-המשפט בא מקרה חריג, ובית-המשפט משתכנע כי הרישום בפנקס החדש אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע, מוטל על בית-המשפט להעדיף את ה”אמת” על ה”יציב” ולהעניק את הסעד הדרוש לתיקון המעוות.”
{ראו גם ד”נ 28/84 מוסטפה זיידאן נ’ מוחמד עלי ע’דיר, פ”ד מה(4), 662 (1988); ע”א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ’ עמותת אהל דוד לצרכי דת ואח’, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.09)}

עם הרחבת תחולתו של סעיף 93 לפקודת ההסדר כאמור, הכירה הפסיקה בחשיבותו הרבה של מרשם המקרקעין וקבעה כי השימוש בסעיף זה כדי לתקן את הרישום צריך להיעשות לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים, כדי לא לערער את הביטחון ברישום הזכויות במקרקעין אשר ההסדר מיועד להשיגו, ושלא לאיין את סעיף 59 לפקודת ההסדר המאפשר לכל תובע זכות במקרקעין לפנות לבית-המשפט, תוך 3 חודשים, בבקשה לתיקון לוח הזכויות, ככל שהוא לא נתן ביטוי נכון לזכותו {ע”א 492/83 עזבון המנוח אברהים חסן דיאב נ’ תאופיק מוחמד חסן דיאב, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.83)}.

לעניין זה יצויין, כי ההרחבה והצמצום של סעיף 93 הנ”ל אינם סותרים זה את זה אלא דרים זה לצד זה {ד”נ 28/84 מוסטפה זיידאן, פ”ד מה(4), 662 (1988)}.

עוד יצויין, כי מאחר והרישום בפנקסים מהווה ראיה חותכת לתוכנו, על הטוען נגד הרישום נטל כבד להוכחת טיעוניו ועליו לבסס את טענותיו על ראיות של ממש, אף מעבר לראיות לכאורה אותן נדרש תובע להביא במסגרת תביעה אזרחית רגילה {ע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ חפזי חאמד, פ”ד נז(2), 721 (2003)}.

במקרה שלפנינו השאלה היא, האם עלה בידי התובע להוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת, את טענתו כי מרשם הזכויות אינו משקף נכונה את זכויותיהם האמיתיות של הצדדים במקרקעין?

על-מנת לקבוע ממצאים באשר לזכויותיהם הקנייניות של הצדדים, נדרש לפנות למסמכי רכישת הזכויות במקרקעין, שכן את התשובה לשאלה הנוגעת לזכות קניינית ולצורך הוכחת בעלות במקרקעין, לא ניתן למצוא במצב הקיים {חזקה ושימוש}; בהיתרי בניה או תכניות {מפה טופוגרפית המציינת כי שטח החלקה לאחר ההפקעה הינו 995 מ”ר ותשריט חלוקה}, כפי שטוען להם התובע. מסמכים אלו אין בכוחם לקבוע זכויות קנייניות.

באשר לנטל ההוכחה בית-משפט קבע כי כדי להוכיח את הטעות ברישום, היה על התובע להוכיח אחד משני רכיבים, המבוססים על מסמכי רכישת הזכויות במקרקעין: האחד, כי הוא רכש 350 מ”ר נטו; השני, שהנתבע רכש 555 מ”ר נטו {כשההפקעה המתוכננת היתה אמורה להותיר מגרש בן 905 מ”ר} או 583 מ”ר נטו {כשההפקעה הותירה מגרש בן 933 מ”ר}. אולם, לא עלה בידי התובע להוכיח, ברמת ההוכחה הנדרשת לשם תיקון רישום הזכויות בפנקס המקרקעין, אף לא אחד משני הרכיבים הנ”ל.

מסמכי רכישת הזכויות בחלקו המערבי של המגרש אינם מוכיחים כי התובע רכש 350 מ”ר נטו, הם מוכיחים את ההיפך – כי התובע רכש 350 מ”ר ברוטו – קרי: שטח לפני הפקעה.

במועד הסכם נוראלה – בסם תכנית ההפקעה כבר פורסמה, אך טרם בוצעה בפועל {רישום הפרצלציה נעשה רק בשנת 1993}. משטר המכר שנחתם ביום 30.05.83 עולה כי בסם רכש מנוראלה שטח של 350.9 מ”ר מתוך החלקה המקורית בשטח של 1311 – קרי: שטח ברוטו: על-פי שטר המכר חלקו של המוכר במקרקעין 1311 מ”ר; החלקים המועברים מהמקרקעין 350.9; עודף לאחר המכר 960.1 מ”ר {דהיינו כל הערכים הם ערכי ברוטו}.

גם בבקשה לרישום המקרקעין נרשם כי החלקים בזכות המועברת הם: 350.9/1311 דהיינו: שטח ברוטו.

מסמכי העברת הזכויות מתייחסים מפורשות לשטח של 350.9 מ”ר מתוך 1,311 מ”ר שהוא שטח החלקה לפני הפקעה. נקבע, כי בהינתן התייחסות מפורשת, בכל מסמכי הרכישה לשטח ברוטו, לא ניתן לטעון כי הרישום מקורו בטעות סופר. גם בהסכם בסם – קאושני, עולה משטר המכר כי השטח שנרכש הינו שטח ברוטו מתוך שטח החלקה לפני ההפקעה.

הנה-כי-כן, מסמכי רכישת הזכויות על-ידי התובע עצמו, אשר לא נתנו כל ביטוי להפקעה, מעידים באופן ברור, כי התובע רכש שטח ברוטו. לאור מסמכי הרכישה קבע בית-משפט כי התובע רכש זכויות בהתעלם מההפקעה, ואין יסוד לטענתו כי רכש זכויות נטו, אשר אינה מעוגנת בראיות כלשהן.

לאחר ביצוע ההפקעה, משנותרה החלקה כולה, בסופו-של-דבר, בשטח של 933 מ”ר, וחלקו של התובע הינו בשיעור 3509/13110, נותר התובע בעל זכויות ב- 250 מ”ר נטו בלבד מתוך החלקה.

מנגד, על-פי שטר המכר בעסקת כאכון – אלוני, שנערך לאחר רישום הפרצלציה במגרש, מכר כאכון לאלוני 9601/13110 מ”ר מתוך שטח של 933 מ”ר – דהיינו: שטח נטו של 683 מ”ר. לפי קביעת בית-משפט זהו המסמך היחיד בעסקת כאכון-אלוני שבו ניתן ביטוי ברור לזכויות שנרכשו מתוך כלל המגרש, ולפיו רכש אלוני חלקים במגרש המבטאים שטח נטו של 683 מ”ר. יצויין שחלקים אלו נמכרו על-ידי אלוני לנתבע.
ככלל, כאשר הרישום אינו נכון נדרש בית-משפט לדון בשאלה האם עומדת לנתבע ההגנה של “תקנת השוק במקרקעין” הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, אולם מכאן והתובע אינו הוכיח כי הרישום מקורו בטעות בית-משפט אינו נדרש לשאלה זו.

כאמור, בהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין, עתר הנתבע במסגרת תביעה שכנגד, להורות על סילוק ידו של התובע משטח שבבעלותו.

משנדחתה תביעת התובע לתיקון המרשם, הוכרה למעשה זכות החזקה והשימוש של הנתבע בשטח של 683 מ”ר באופן התואם את הזכויות הקנייניות, דהיינו בשטח שבחזקתו וכן ב- 93 מ”ר מהשטח המוחזק על-ידי התובע {השטח העודף}.

זכויות הצדדים בחלקה הן במושע, ועל-כן יש להתייחס לסעיף 27 לחוק המקרקעין הקובע כי:

“27. בעלות משותפת במקרקעין
מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם.”

הבעלות הרשומה בפנקסי המקרקעין איננה קובעת היכן עובר קו הגבול בין המגרשים, אלא קובעת רק את שיעור הבעלות של כל אחד מהשותפים בחלקה. יצויין, כי גבול החלקה אמור היה להיקבע על-פי הסכם שיתוף במקרקעין בין הצדדים כמשמעותו בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 הקובע כי:

“29. הסכם שיתוף
(א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן: “הסכם שיתוף”) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר-מכן וכל אדם אחר.”
במקרה הנדון הסכם כאמור לא נכרת מעולם, קל וחומר, לא נרשם בפנקסי המקרקעין.

מאחר וזכויות הצדדים במגרש הן במשותף נקבע, כי כל אחד מהצדדים זכאי להחזיק בחלק בלתי-מסויים משטח החלקה על-פי שיעור זכויותיו. בהיעדר הסכמה על חלוקת המגרש, בהסכם שיתוף או בדרך של פירוק שיתוף במקרקעין, ומאחר והחלוקה בפועל אינה משקפת את זכויותיו הקנייניות של כל צד בחלקה, לא ניתן לקבוע היכן יעבור קו הגבול בין החלקות באופן שישקף נכונה את זכויות הצדדים.

נוכח כך, קובע בית-משפט כי לא ניתן להיעתר לסעד המבוקש בתביעה שכנגד לסילוק ידו של התובע משטח ספציפי, אולם על התובע להשיב לחזקתו ולשימושו של הנתבע את השטח העודף בו הוא מחזיק ועושה בו שימוש בלעדי.

השטח העודף יכול להיות כל חלק אחר במגרש המצוי בחזקתו הבלעדית של התובע, כאשר על הצדדים לקבוע את החלוקה, בדרך של הסכם שיתוף או פירוק שיתוף ובאופן שיאפשר לכל אחד מהם שימוש והנאה בחלקו, כשהחלוקה תהיה סבירה והגיונית.

טענה נוספת נקשרת לזכויות השביל המשותף. יצויין, כי שביל זה שימש במשך שנים כשביל גישה לכניסת רכבי הצדדים לחניית ביתם.

לפי קביעת בית-משפט נפסק גם לעניין זה כי בהיעדר הסכם שיתוף, לכל אחד מהצדדים חלק בלתי-מסויים בקרקע, ושניהם רשאים לעשות שימוש בשביל המשותף. יצויין, כי הנתבע רכש את הנכס ביודעו כי התובע עושה שימוש בשביל לצורך מעבר רכבו, ומצא אותו מתאים לצרכיו. כל עוד אין הסכם שיתוף המייחד שטח זה לנתבע, אין הוא יכול לטעון כנגד השימוש שהתובע זכאי לעשות בו.

נוכח האמור, התוצאה ביחס לשביל המשותף היא, כי תביעת התובע ככל שהיא מתייחסת לזכותו לעשות שימוש בשביל המשותף מתקבלת. בית-משפט הורה לנתבע להימנע מלחסום את השביל המשותף ולאפשר לתובע זכות גישה עם הרכב לביתו תוך מעבר בשביל המשותף. מכאן, יש לציין גם כי על התביעה שכנגד לחייב את התובע בדמי שימוש עבור השביל המשותף, נדחתה.

לעניין דרישת דמי שימוש בשטח העודף נקבע, כי הנתבע ידע על השימוש שעושה התובע בשטח העודף, עוד בטרם רכש את הזכויות במקרקעין והדבר אף מצא ביטוי בהסכם הרכישה. למרות ידיעה זו, הנתבע לא דרש מהתובע, לא בכתב ולא בעל-פה, דמי שימוש כאמור קודם להגשת התביעה שכנגד, בה העלה דרישה זו לראשונה.

לפיכך, נפסק שיש לראות בנתבע כמי שוויתר על זכותו, בדרך של התנהגות, לקבלת דמי שימוש עד להגשת התביעה שכנגד. זכאותו לדמי שימוש קמה ממועד הגשת התביעה שכנגד.

ב- ה”פ (ת”א) 1594-09 {רחמים ברזילי נ’ יורשי המנוח ברזילי יגאל ז”ל ואח’, תק-מח 2013(1), 4076 (2013)} בית-משפט דחה את עתירת המבקש לשינוי הרישום בפנקס המקרקעין. לפי טענת המבקש רישום זכות אביו המנוח בחלקה 46, הושגה במרמה – מצב אשר מקים, לפי סעיף 93 לפקודת ההסדר, סמכות לבית-המשפט לתיקון הרישום.

כאמור, הנטל לסתירת הרישום הוא נטל כבד מאוד {ראו ע”א 2576/03 וינברג נ’ האפוטרופוס על נכסי נפקדים, תק-על 2007(1), 2445 (2007)}.

בהליך הנדון פסק בית-משפט, כי אין בטענות המבקש די בכדי להרים את נטל ההוכחה.

9.3 עיקרון העליונות של מרשם המקרקעין
סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969 קובע כי:

“81. תוקף לזכות רשומה בלבד
הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה.”

זהו עקרון “עליונות המרשם” או עקרון “סופיות הרישום”. עיקרון זה מוצא ביטויו גם בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין. על חשיבות העיקרון שמשמעו כי הרישום מבטל כל זכות קודמת נאמר כי העיקרון “… מהווה את ‘הבריח התיכון’ של שיטת ההסדר…” {ע”א 492/83 עזבון דיאב נ’ דיאב, פורסם באתר אינטרנט נבו (01.12.83); ת”א (חי’) 24635-10-09 עזבון המנוחה סעדה תאופיק גבריס ז”ל נ’ הנתבעים, תק-מח 2013(3), 21765 (2013)}.

יחד-עם-זאת, בשל חשיבות עקרון סופיות המרשם נקבע לא אחת כי את ההוראות המאפשרות תיקון ושינוי של הרישום יש לפרש בצמצום {רע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ עבוד, פ”ד נז(2), 721, 727 (2003); ע”א 518/86 אבו סולב נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד מב(4), 518 (1989); רע”א 8771/09 מינהל מקרקעי ישראל נ’ אלאעסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.10)}.

באשר לכך יוער, כי העילות לתיקון המרשם הינן טעות סופר {סעיף 95 לפקודת ההסדר}, מרמה, השמטה או רישום שלא כשורה {סעיף 93 לפקודה}.

עוד נזכיר, כי תביעה לתיקון המרשם בשל אחת העילות האמורות נתונה להתיישנות ואם חלפה תקופת ההתיישנות לאחר שנולדה העילה, עשויה דרכו של מבקש התיקון להיחסם {ראו רע”א 7052/01 אפרתי נ’ ברנשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.02); ע”א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ’ עמותת אהל דוד לצרכי דת, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.02.09); ע”א 4787/06 מנאע נ’ עזבון מנאע, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.08)}.

מועד תחילת מירוץ ההתיישנות, כלומר מועד לידתה של העילה, כך נפסק, הינו במועד רכישת הזכות במקרקעין {רכישה על-פי הסכם מכר, מתנה או ירושה} ולא ביום השלמת הליכי הרישום.

9.4 הכרת הדין במספר דרכים לפיהן יותר תיקון הרישום
ככלל הדין הישראלי מכיר בעליונות מרשם המקרקעין. כאמור, לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין, “רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו…”. עם-זאת, מוסמך בית-המשפט לקבוע כי הרישום אינו משקף את הזכויות לאשורן ולהורות על תיקון הרישום {ראו ה”פ (חי’) 25030-06-13 יוסף משיעל ואח’ נ’ יוסף משיעל, עוד ואח’, תק-מח 2013(2), 19451 (2013) (להלן: “פרשת משיעל”)}. בדרך-כלל יתבררו טענות שכאלו בין מי שטוען לזכות בעלות לבין מי שרשום כבעלים.

הדין מכיר גם במספר דרכים בהם רשאי צד שלישי לבקש הצהרה בדבר זכויות בעלות בשונה מהרישום. הטעם בדבר הינו בעיקר התמודדות עם נסיונם של חייבים להבריח נכסים מנושיהם.

כך קובע סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 {להלן: “חוק ההוצאה לפועל” או “ההוצאה לפועל”} כי:

“34(ב). הטלת עיקול ותוצאותיו
(ב) בית-המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על-שם החייב הם של החייב, להצהיר על-כך ולצוות על עיקולם.”

הוראה זו חלה רק מקום שבו ניתן פסק-דין לטובת הזוכה. כל עוד לא ניתן פסק-דין לא יוכל הנושה שהגיש תביעה לבקש מבית-המשפט לפעול על-פי סמכותו זו {ראו ע”א 8789/96 פולק נ’ סיסמקה חיפושי נפט בע”מ, פ”ד נג(5), 689, 701 (1999)}.

מקור אחר שבגדרו רשאי נושה לשכנע כי העברת נכס של חייב נועדה להברחת נכסים ועל-כן מוסמך בית-המשפט לבטלה מצוי בסעיפים 98-96 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש”ם-1980 .

ככלל, אין לשלול גם אפשרות נוספת להגשת תובענה לפסק-דין הצהרתי להוכחת זכויותיו של נתבע בנכס, גם בטרם ניתן פסק-דין סופי כנגדו, אולם ברי שהדבר יעשה כן בנסיבות חריגות ביותר. ודוק, גם במסגרת דיון לפי סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל נקבע כי מדובר ב”סעד מרחיק לכת” ועל-כן יעשה בו שימוש רק במקרים חריגים {ע”א 8789/96 הנ”ל}.

נטל ההוכחה המוטל על הטוען לזכות החייב הינו נטל כבד, וכי ברור גם שבית-המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום {ע”א 680/03 לוי נ’ ברקול, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.04)}.

בפרשת משיעל קבע בית-משפט כי המבקשים לא השכילו להצביע על ראיות מהימנות לכאורה בדבר זכויות המשיב במקרקעין. על-כן נקבע, שאין גם צורך לברר האם הצביעו על ראיות מהימנות לכאורה לחובו של המשיב כדי להטיל עיקול על הנכס.

חריג נוסף לעקרון סופיות רישום זכויות במקרקעין, הוא סעיף 93 לפקודת ההסדר, כאשר על-פי הפסיקה השימוש בו צריך להיעשות במשורה ואך במקרים חריגים – עת הוכח כי הרישום הושג עקב מרמה או טעות.

סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:
“93. ערעור לאחר המועד
שוכנע בית-המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית-המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית-המשפט ראה לנכון; אולם בית-המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום-לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר.”

לטענה מכוח סעיף 93 לפקודת ההסדר שני שלבים. השלב הראשון, עניינו הוכחת הזכות בנכס המקרקעין של מי שטוען לתיקון הרישום. השלב השני, עניינו בהוכחה כי הרישום לוקה באחד מן הפגמים אשר מנויים בסעיף {ע”א 753/87 בראשי נ’ מנהל עזבון המנוח משה בראשי ז”ל, פ”ד מג(3) 210, 213 (1989)}.

ב- ת”א (נצ’) 15334-05-11 {מרזוק שעלאן ואח’ נ’ מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל ואח’, תק-מח 2012(3), 17511 (2012)} טענו התובעים כי הרישום נעשה במרמה, שכן כאשר באו בפני פקיד ההסדר, סירב זה לרשום את זכויותיהם לאור סירובם שלהם למסור לו את מסמכי הרכישה המקוריים {החיג’ה} לפיהם נרכשו הזכויות במקרקעין.

יצויין, כי סירובם של התובעים למסור את מסמכי המקור נובע מחששם כי רמת הגולן תוחזר לסוריה בהסדר שלום. מכאן ושלטונות סוריה אינם מכירים במרשם המקרקעין הישראלי טענו התובעים כי זכויותיהם יכולים להילקח מהם, על-ידי חליפי הבעלים המקוריים, מהם נרכשו המקרקעין. לפיכך, ביקשו התובעים לאור הצגת מסמכי המקור, כי פקיד ההסדר ירשום את זכויותיהם אגב מסירת העתקים צילומיים. לגרסתם, סירובו של פקיד ההסדר לכך, מהווה פעולה שלא כדין, פעולה במרמה ושלא כשורה.

כאמור לעיל, סעיף 93 לפקודת ההסדר פורש לאורך הפסיקה באופן מגביל ביותר, וזאת כדי להגשים את מטרת סופיות הרישום. כך נקבע, כי אי-ידיעה על קיום הליכי הסדר איננה עילה לתיקון הרישום {ע”א 518/86 אבו סולב ואח’ נ’ מינהל מקרקעי ישראל ואח’, פ”ד מב(4), 518 (1989)} וכי רשלנות של פקיד ההסדר אף היא איננה עילה לתיקון {ע”א 4415/90 מדינת ישראל נ’ עזבון המנוח מוחמד נימר בכר, פ”ד מו(5), 200, 205 (1992)}.

כמו-כן, גם טעות של פקיד ההסדר אין בה כדי לבסס עילה לתיקון לוח הזכויות {ע”א 72/89 ג’ורג’ פרח פרטול נ’ ע’ ראגי נויסר ואח’, פ”ד מה(4), 7 (1991); רע”א 5436/02 מדינת ישראל נ’ חפזי חאפז חאמד עביד, תק-על 2003(1), 1451 (2003)}.

עוד נקבע כי הטוען, כי רישום זכות בפנקס המקרקעין הושג במרמה אינו רשאי להסתפק בהשמעת הטענה בעלמא. עליו לפרט את טענתו ולפרש את העובדות עליהן הוא נסמך {רע”א 5436/02}.

ב- ת”א 369/04 {ח’ליל אחמד זהרוי ואח’ נ’ פהד אבו רומחין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.08)} סקר השופט עמית את עמדת הפסיקה בפרשנות המונח “תרמית” בסעיף 93 לפקודת הסדר המקרקעין כדלקמן:

“… הפסיקה הגדירה מרמה כ”אי-יושר פשוטו כמשמעו” – ראה, לדוגמה, ע”א 362/58 עזבון המנוח הורוביץ נ’ החברה להתישבות היהודים בא”י (פיק”א), פ”ד יג 1645 (1959). בהמשך הרחיבה הפסיקה את המונח “מרמה” גם על מחדל בשתיקה של הבעלים הרשום נוכח היעדר ביטוי לזכות שנשמטה או שקופחה – ראה, לדוגמה, ע”א 171/89 הנ”ל. וכך נאמר ב- ע”א 753/87 הנ”ל: “כאשר מי שהנכס נרשם על-שמו נמנע מלגלות את שידוע לו בדבר זכויותיו של אחר בנכס האמור, התנהגותו לוקה במרמה.”

ואולם, לא כל שתיקה שקולה לתרמית, יש שהשתיקה היא תמימה ויש שלשתיקה מתלווית כוונת מרמה. עמד על-כך השופט שמגר ב- ע”א 531/92 {גמאל סאלח נזאל ואח’ נ’ אחמד סאלח דווירי, פ”ד מז(4), 824 (1993)}:

“… מתי, איפוא, ניתן לומר ששתיקתו של פלוני שקולה ל”מרמה”, שסעיף 93 לפקודת ההסדר מדבר בה. דעתי היא, כי שתיקה יכולה להוות מרמה כל אימת שנדרשת תגובה או נקיטת עמדה של מי שטוענים נגדו, או כאשר פלוני נוקט פעולה כלשהי אשר במסגרתה צריך היה להציג את העובדות כהווייתן ואינו עושה כן מיוזמתו; אז התנהגותו, קרי שתיקתו של אותו אדם, כאשר שומה עליו לפתוח פיו ולדבר, היא שתיקה מדברת…”

בענייננו ולאור כל האמור לעיל, נפסק, שאף בהנחה כי העובדות המפורטות בכתב התביעה הינן נכונות אין לתובעים עילת תביעה, אין כלל טענה לשתיקה אליה מתלווה כוונת מרמה מצד המדינה. הטענה היחידה היא לטעות בשיקול-הדעת של פקיד הסדר המקרקעין, ואילו טענה זו אינה עולה כדי טענת מירמה.

בנוסף צויין, כי גם בהנחה שהתובעים יוכיחו את האמור הנטען על ידם. קרי, שפקיד ההסדר סירב לרשום את זכויותיהם משלא מסרו את מסמכי הרכישה המקוריים, עדיין אין בכך כדי לבסס טענת תרמית. העובדה כי התובעים לא מסרו את מסמכי הרכישה, על-אף שנדרשו לעשות כן, כדי לקדם את תביעתם היה בה אך כדי ללמד לכאורה על כי זנחו טענתם בדבר זכויותיהם במקרקעין זאת להבדיל מאחרים אשר על-פי טענת התובעים עצמם כן מסרו את מסמכי הרכישה המקוריים ואכן הזכויות נרשמו על-שמם.

אשר לכך, הוסיף בית-משפט את טענת הנתבעת, לפיה, היתה קיימת אפשרות להגיש עותק של המסמכים המקוריים, כשהוא מאושר וחתום על-ידי נוטריון כעותק נאמן למקור, אלא שאף זאת בחרו התובעים להימנע מלעשות.

לנוכח האמור לעיל, מקום שהמשיבים לא הציגו כל תשתית ראייתית מפורטת המעידה כי נעשתה כלפיהם או כלפי מורישהם פעולת תרמית, נקבע שדין התביעה להידחות.

9.5 חזקת התקינות
ב- ע”א (יר’) 27713-03-11 {סאלחיה ואח’ נ’ רשות הפיתוח ואח’, תק-מח 2012(3), 16146 (2012)} המערערת משיגה על תוקפו של הרישום ואף טוענת שהוא כוזב.

תחילה יצויין, כי מהראיות שהובאו לפני בית-המשפט קמא עולה, כי זכותה של המשיבה הינה מכוח רישום בפנקס השטרות, אשר על-פי הקבוע בסעיף 125 לחוק המקרקעין, מהווה ראיה לכאורה לבעלותה במקרקעין.

בית-משפט קמא קבע, כי לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענת המערערת בעניין זה, וכך גם ערכאת הערעור אשר לא מצאה כל פגם בקביעתו, זאת בשים-לב להלכה הנוהגת בדבר חזקת תקינות המעשה המינהלי {ראו והשוו: ע”א 2062/02 ארגון הקבלנים והבונים חולון ואח’ נ’ עיריית חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.04)}.

על-פי חזקה זו, נקודת המוצא הינה כי המינהל, ולעניין הליך זה רשם המקרקעין, פעל באופן חוקי ותקין. עוצמתה של החזקה משתנה על-פי הנסיבות. בדרך-כלל, ככל שחלף זמן רב יותר מהפעולה המינהלית, גובר כוחה של חזקת התקינות {בג”צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז”ל ואח’ נ’ מנהל רשות העתיקות ואח’, פ”ד נב(4), 774, 793 (1998)}. אולם, עם-זאת יוער כי חזקה זו ניתנת לסתירה.

הנטל בעניין שלפנינו מוטל על המערערת, ומשלא עשתה כן ולא נקטה בצעדים סבירים כדי לשמור על זכויותיה משך שנים רבות, החזקה משנה תוקף לעניין היות הרישום כדין {ע”א 145/79 עבד חסן אחמד אסלאן ואח’ נ’ אחמד פריד דיאב ואח’, פ”ד לה(1), 729 (1980); ד”נ 28/84 מוסטפה זיידאן נ’ מוחמד עלי ע’דיר, פ”ד מה(4), 661 (1998)}.

זאת ועוד, נקבע, כי מקום בו טוענת המערערת לשינוי המצב הקיים בכל הנוגע לרישום הזכויות, עליה לשאת בנטל ההוכחה {ראה והשווה: ע”א 296/11 מוחמד נג’אר נ’ שאוקי חמדאן עליאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.12)}.

בהקשר זה יצויין, כי בעדותו של פקיד ההסדר, כפי שהובאה בבית-משפט קמא, קיימת עמימות מסויימת באשר לדרכי רישום זכויות המשיבה בפנקס השטרות. בנסיבות אלו נפסק, שעל המערערת היה לזמן לעדות גורמים רלוונטיים מטעם רשם המקרקעין, לשם בירור נסיבות הרישום, ומשלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה.

כן, המערערת טוענת לחזקה במקרקעין עובר לפלישת המערערים. אכן, החזקה בנכס מהווה נתון חשוב, לבחינת זכויות במקרקעין, אך אין היא מספיקה להוכחת בעלות בהם. ככלל, לצורך הוכחת בעלות, נדרשת “ראיה ממשית נוספת” המצטרפת ליסוד החזקה בשטח {ע”א 10653/05 ת”ת הכללי והישיבה הגדולה “עץ חיים” נ’ החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.10)}.

כללם-של-דברים, המשיבה עמדה בנטל להוכחת זכותה העודפת במקרקעין על פני המערערת, ומשכך קבעה ערכאת הערעור, כי בדין קבע בית-משפט קמא, שעל המערערת להימנע מלתפוס חזקה או לעשות שימוש במקרקעין.

9.6 ההבדל שבין הבעלות במקרקעין למיטלטלין; סכסוך הנוגע לבעלות בזכות יוצרים דומה יותר בהקשר המדובר למקרקעין מאשר למיטלטלין
ההבדל המתואר בין מקרקעין למיטלטלין במשפט העברי מבוסס, על שני היבטים שונים, שניתן לראותם כשני צדדים של אותו מטבע. האחד, יסוד האחיזה משמעותי בהרבה בהקשר של מיטלטלין מאשר במקרה של קרקע – הקרקע עומדת במקומה, והעובדה שאדם מסויים נכנס לתוכה איננה מלמדת אותנו רבות.

השני, זהותו האישית של אדם כבעליו של נכס וזיקתו של הנכס אליו משמעותית במקרקעין הרבה יותר מאשר במיטלטלין. המיטלטלין הם, דרך-כלל, נכסים שזהותם הייחודית פחותה בהרבה מאשר קרקע.

ואולם, בכל הנוגע לקניין רוחני אין ליסוד האחיזה משמעות רבה.

ב- ע”א 4600/08 {האולפנים המאוחדים בע”מ ואח’ נ’ ברקי פטה המפריס ישראל בע”מ – מר יצחק שני ואח’, תק-על 2012(2), 67 (2012)} הוגש ערעור על קביעת בית-משפט המחוזי, לפיה הבעלות ביומנים {המשמשים כקניין רוחני} לא עברה למערערים. נקבע כי המערערים לא הוכיחו את העברת הבעלות, וכי המשיבה נותרה בעליהם של היומנים, על-כן הינה זכאית לפיצויים בגין הפרת זכויותיה, עליהן לא ויתרה, בניגוד לטענת המערערים.

בית-משפט התייחס לסוגיית טענת “קניתי” ולבחינת הבאת נטל הראיות. לעניין זה נקבע, כי המסגרת הראויה לבחינת נטל הבאת הראיות במחלוקת סביב טענת “קניתי” מושפעת מאופי הנכס הנידון, ובכלל זה – בין היתר – הבחנה משמעותית בין מיטלטלין למקרקעין:

“אם פלוני קונה משכנו עט, אין עליו נטל לשמור הוכחות על רכישת אותו עט, לבל יואשם בגניבתו בהקשר פלילי או ייתבע בהשבתו בשל עוולת הגזל בהקשר אזרחי. ברם, בהקשר של מקרקעין, ובפרט לאור שיטת המרשם הנקוטה אצלנו (גם כאשר עסקינן במקרקעין שאינם מוסדרים, ראו סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין), לצד דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, זהותו של התובע כמי שהיה בעליה של חלקת קרקע מגדירה את המחזיק בה וטוען לבעלות כ”מוציא מחברו” שעליו נטל הראיה.

מבחינה אנליטית, ייתכן כי מדוייק יותר לומר כי המוציא מחברו בכגון דא עליו הנטל להביא ראיות מסויימות שמאפיינות את עסקת המקרקעין. שיקול זה אינו משפטי גרידא, אלא גם עובדתי-כלכלי. זאת במובן שבשל חשיבות מושא המכר והערך הכספי המאפיין אותו, ניתן לצפות – גם כהיסק נסיבתי – תיעוד חיצוני המשקף את המכר של מקרקעין.”

השאלה שנשאלה בערעור היא, האם נגזר מכך שמסקנתו של בית-המשפט המחוזי, שבמקרה דנא רובץ נטל הראיה על המערערים, שגויה היא? התשובה היא שלילית. לאור הרציונאלים המבחינים בנידון דנא בין מקרקעין למיטלטלין, מסתבר שסכסוך הנוגע לבעלות בזכות יוצרים דומה יותר בהקשר המדובר למקרקעין מאשר למיטלטלין.

מדובר בנכס ייחודי ויקר ערך שהעברת הבעלות בו נעשית באופן מסודר ורשמי המגובה במסמכים. יתר-על-כן, האחיזה הפיזית אינה בעלת משמעות בזכויות קניין רוחני, שכן האחיזה בחומרי הגלם איננה אחיזה בזכות. אכן, קניין רוחני הוא דוגמה מובהקת לבעלות המשוחררת מכבליה של ההחזקה.

להבהרת נושא העברת הנטל מצד לצד בטענת “קניתי”, ניתן לבסס העברה כזו לא מכוח הודאה והדחה, אלא בשל סלע המחלוקת הקונקרטי בין הצדדים. כמבואר בעניין רע”א 296/11 {מוחמד נג’אר נ’ שאוקי חמדאן עליאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.12)}:

“הנטל הועבר איפוא מכוח הנסיבות, נסיון החיים והשכל הישר. ודוק: אלו אינם מכריעים בסכסוך, אך בכוחם ליצור מעין ראיה נסיבתית או תשתית נסיבתית. תשתית זו גורמת להעברת נטל הבאת הראיות. לשון אחר, אם בהעברת נטל הבאת הראיות עסקינן, היקף ההעברה וטבעו תלוי בנסיבות המקרה.”

לגופו של עניין, בין אם נטל השכנוע רובץ על כתפיה של המשיבה ובין אם הוא רובץ על כתפי המערערים, קובע בית-משפט כי כף המאזניים נוטה לכך שהמשיבה לא העבירה את זכויותיה ביומנים.

9.7 סיכון המשוייך בטבעו לחלקת מקרקעין שלמה, ואשר נובע מכך שמטעמים אלו ואחרים הבעלות בה לא חולקה, מן ההגינות הוא שייפול בחלקם של בעלי החלקה כמכלול
ב- רע”א 6948/11 {אורי חזקיהו נ’ עזבון המנוח עוזיאל לוי ז”ל ואח’, תק-על 2012(1), 4367 (2012)} הוגשה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט מחוזי, שדחה בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום.

המבקש ומשיבה 2 {להלן: “המשיבה”} הם בעליו המשותפים של נכס מקרקעין בגודל 1,500 מ”ר בחדרה {להלן: “החלקה”}. בעבר היתה החלקה בבעלות משותפת של שניים אחרים {להלן: “יפת וסעדיה”} אשר בחרו לחלק ביניהם את ההחזקה בחלקה באמצעות חכירה צולבת, במסגרתה, כל אחד חכר את זכויותיו של השני במחצית בה הוא החזיק. כך, לכל צד יש 50% מהבעלות בכל החלקה כולה, ובחצי מן השטח הוא חוכר מהשני את אחוזי הבעלות שלו.

בדרך זו, כל אחד מהם החזיק בלעדית במחצית מן החלקה. חכירה זו נרשמה בשנת 1949, לתקופה של 99 שנה. כפי שהוצג בחוזה החכירה דרך זו ננקטה מתוך הכרה שחלוקת הנכס לחלקות נפרדות אינה אפשרית. בשנת 1978 רכש משיב 1, בעלה המנוח של המשיבה, את זכויותיו של יפת; ובשנת 1993 רכש המבקש את זכויותיו של סעדיה.

בשלב כלשהו הפקיעה הרשות 336 מ”ר ממחציתו של המבקש. המבקש מציין שהעיריה הבהירה שאין בכוונתה לפצותו בסכום כלשהו בגין הפקעות אלו, שכן הן מהוות חלק הקטן מ- 25% משטח החלקה כולה {היינו 375 מ”ר}. על-פי המבקש, חלקה של המשיבה נותר בשלמותו. נוכח המצב, הגיש בבית-משפט השלום תביעה לפירוק שיתוף, שבמסגרתו ביקש את חלוקת יתרת החלקה, לאחר ההפקעות, בחלקים שווים.

שתי הערכאות מטה, בהסתמך על הנפסק ב- ע”א 5628/99 {נחמה מרקין נ’ שרה משה, יורשת המנוח יהודה משה ז”ל, פ”ד נז(1), 14 (2002) (להלן: “עניין מרקין”)} קבעו שהסכמי החכירה שבין השותפים הם הסכמים לחלוקתה של החלקה, והנגזר מהסכמה זו הוא שסיכוני ההפקעה נופלים על המחזיק בשטח המופקע.

נוכח זאת, הוגשה בקשה לרשות ערעור, אשר נדונה כערעור.

בית-המשפט העליון {מפי השופט נ’ הנדל} קיבל את הערעור.

בעניין הנדון יצויין, כי עסקינן בבעלים במשותף של חלקת מקרקעין. אמנם, הצדדים לתיק זה ואלו שקדמו להם בזכויות בחלקה, חיו במשך שנים רבות בתודעה של בעלות בלעדית על חלקה באותה מחצית שבה החזיקו. אולם, קבע בית-משפט כי שימת דגש אך ורק על תודעה זו תהווה מחיקה דה-פקטו הן של עליונות המרשם והן של הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 הקובע כדלקמן:

“13. היקף העסקה במקרקעין
עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו- 12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת.”
לפי סעיף 13 אין תוקף לעסקת מכר בחלק מסויים במקרקעין – ועמדה כזו אין לקבל.

לפיכך, ככל הנוגע לבעלות בחלקה, שני הצדדים מחזיקים ב- 50% מהבעלות בחלקה כולה. לאחר שחלק מהחלקה הופקע ועבר לבעלותה של הרשות, הצדדים נותרו בעליה במשותף של שארית החלקה {1,164 מ”ר}, וכל אחד מהם מחזיק ב- 50% מהבעלות בה.

כיוון שהחלקה עודנה בבעלות שני השותפים, כל אחד מהם רשאי לדרוש את פירוק השיתוף מכוח סעיף 37 לחוק המקרקעין. מכאן השאלה, האם פירוק השיתוף מותיר על כנו את החכירה?

שאלה זו איננה מצומצמת למקרה של הפקעה, והיא אף איננה מצומצמת למקרה המורכב והמעניין של חכירה צולבת. השאלה תקפה ביחס לכל מקרה של שותפים במקרקעין שאחד מהם החכיר לצד שלישי את המנה הלא מסויימת שהוא מחזיק במקרקעין: כאשר הקרקע נמכרת במסגרת הליכי פירוק שיתוף, האם הקונה כפוף לזכויותיו של השוכר?

בשאלה זו קיימות גישות שונות בדברי המלומדים. כפי שצויין לעיל, בתי-משפט השלום והמחוזי סמכו את הכרעתם על הנפסק בעניין מרקין.

בפסק-דין מרקין נידון מקרה של בעליה של חלקה {להלן: “המוכר”} שחתם על חוזה למכירת חלק מחלקתו {להלן: “הממכר”} לקונה, תוך התחייבות לדאוג במסגרת הליכי פרצלציה לרישומה תחת שמו של הקונה. הקונה קיבל את הממכר לידיו והרישום התעכב במשך שנים רבות.

במהלך השנים הפקיעה המדינה, ללא פיצוי, חלק ניכר מן הממכר. בית-המשפט העליון קבע פה אחד שהקונה נושא בנטל ההפקעה שחלה בחלקתו המיועדת. הנמקת רוב שופטי ההרכב, התבססה על פרשנותו של חוזה המכר. בתי-משפט השלום והמחוזי ביקשו ללמוד מהתם להכא, ולקבוע שאף כאן נושא כל צד בסיכון ההפקעה בשטח המוקצה לו על-פי החוזה.

ואולם, במקרה שלפנינו בית-משפט העליון סבור אחרת, וזאת משתי סיבות עצמאיות. הסיבה הראשונה נוגעת לפרשנות החוזה והקצאת הסיכונים בגדרו, שהיא שעומדת ביסוד הלכת מרקין. מטרת ההסכם בפרשת מרקין היתה להביא לנתק קנייני מוחלט בין המוכר לקונה, תוך שימוש בהליכי פרצלציה.

בפועל, העסקה לא הושלמה לכלל רישום בטרם ההפקעה מהשטח שהחזיק הקונה, אך נקבע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון הוא המסירה.

בית-משפט עליון קובע, כי נתק מסוג זה לא תוכנן מעולם. כוונת הצדדים היתה להסדיר את החזקתם הנפרדת בקרקע {ואף זאת לתקופה מוגבלת של 99 שנים}, מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. הצדדים החליטו שכל אחד יחזיק במחצית החלקה, אך אין הכרח לגזור מכך שנגיסות שונות בגודלה של החלקה יפגעו בזה שאיתרע מזלו להחזיק בחלק שממנו הפקיעו.

מתוך הכרה שחלוקת הנכס אינה אפשרית, הצדדים בחרו לקבוע שכל אחד מהם יחזיק במחצית השטח, וגבולותיה של כל מחצית אינן אלא נגזרת מהסכמה זו. מסתבר אף פחות מכך שכוונת הצדדים היתה להקצות זה לזה סיכון של הפקעה ללא פיצוי המבוססת על-כך שמדובר בחלקה אחת שרק אחוזים נמוכים ממנה הופקעו.

הסיבה השניה נובעת מהמצב הקנייני בנידוננו. בניגוד לנידון בעניין מרקין, שם נעשתה עסקת מכר לצמיתות, המקצה את הסיכונים לקונה מעת קבלת הנכס, בענייננו קובע בית-משפט כי עסקינן בחוזה להקניית זכות זמנית. תביעה לפירוק שיתוף מביאה את תקופת החכירה אל קיצה, מפקיעה את זכות החכירה כליל, ומייתרת את הצורך לבחון את כוונת הצדדים בהקצאת סיכוני ההפקעה. משכך, אין להקיש מעניין מרקין לעניין דנן.

בית-המשפט מוסיף, כי לא רק אומדן-דעת חוזי הוא שמביא לכלל מסקנה שהסיכון של הפקעה ללא פיצוי לא הוקצה למבקש, אלא אף חלוקה הוגנת של הסיכונים היא שמחייבת מסקנה זו. סיכון המשוייך בטבעו לחלקה השלמה, ואשר נובע מכך שמטעמים אלו ואחרים הבעלות בה לא חולקה, מן ההגינות הוא שייפול בחלקם של בעלי החלקה כמכלול.

לפיכך, בית-המשפט מקבל את הערעור. בית-המשפט הורה על ביטול החלטות בתי-המשפט המחוזי והשלום. נקבע, כי התיק יוחזר לבית-משפט השלום להמשך הליך פירוק השיתוף, על בסיס חלקיהם השווים של הצדדים בבעלות בחלקה כולה.

9.8 נטל ההוכחה
תקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי-דין), התשל”ג-1972 {להלן: “תקנות ההסדר”} קובעת:

“16. התובע והנתבע
מי שאינו המחזיק במקרקעין יהיה התובע, והמחזיק יהיה הנתבע; לא היה אדם מחזיק במקרקעין, או היה ספק מי הוא המחזיק בהם, יחליט בית-המשפט מי מבין בעלי התביעות יהיה תובע ומי הנתבע.”

ב- ע”א 8954/06 {ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו ואח’ נ’ האפטרופוס הכללי ואח’, תק-על 2010(3), 4310 (2010)} לא היתה מחלוקת כי המערערים לא החזיקו במקרקעין, ולפיכך נקבע כי כדין סווגו כתובעים בהליך. מעבר לכך, עיון בפרוטוקול הדיון הראשון בבית-המשפט המחוזי מלמד כי המערערים נזכרו כתובעים, ולא נמצאה כל התנגדות מצידם להסדר זה.
בנוסף, המדובר במקרקעין לא מוסדרים, ונדמה כי במקרה זה הנטל להוכחת הבעלות במקרקעין הוא על המערערים לאור האמור בסעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, הקובע כי “רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו”.

מהוראת סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין עולה, כי כאשר עסקינן במקרקעין לא מוסדרים הרישום במרשם מהווה אך ורק ראיה לכאורה {להבדיל ממקרקעין מוסדרים שלגביהם הרישום בפנקסים מהווה ראיה חותכת לפי הוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין} ואין מניעה שצד המעוניין בכך יביא ראיות כדי לנסות לסתור את הרישום בפנקס {ראו: ע”א 310/75 איגוד ברייער להשקעות בע”מ נ’ גרבורג, פ”ד לא(2), 337, 343 (1977)}.

המשיבים הם אלו הרשומים כבעלי המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך קבע בית-משפט, כי לו רצו המערערים לסתור את הרישום היה עליהם להביא ראיות להוכחת טענתם. ואולם, לא עלה בידי המערערים לעשות כן והם לא הצליחו ליתן הסבר משכנע מדוע הם, בעלי החלקות כביכול, אינם רשומים כבעלים והראיות וחוות-הדעת שהציגו אין בהם כדי לסתור את הרישום.

כך למשל, נקבע, כי אין בחיג’ה שרעיה, בשטר ההקדש, בהסכם החכירה ובקבלות שהציגו המערערים כדי לקבוע כי הבעלות במקרקעין הינה של המערערים. גם בחינת מיקום החלקות וסוג המקרקעין כפי שאלו באים לידי ביטוי בלשכת רישום המקרקעין מובילה למסקנה זהה. בנוסף, המערערים לא הצליחו להוכיח כי עמדו על זכותם הנטענת והגישו לפקיד ההסדר הירדני תביעה לזכותם במקרקעין.

מן הצד השני, נמצא כי המשיבים הצליחו להוכיח את בעלותם בחלקות על-ידי הסתמכות על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובאמצעות חוות-הדעת של המומחה מטעמם שלא נסתרה על-ידי המערערים.

בהליכים לפני פקיד ההסדר הירדני נראה, כי המערערים לא הצליחו להוכיח כי הגישו תזכיר תביעה לפקיד ההסדר הירדני. עיון בנספחים שהמערערים עצמם צירפו מלמד כי הוגשו התנגדויות בלתי-מפורטות בקשר לחלקות, אולם בסופו-של-דבר אושר לוח הזכויות בחלקות. משעה שבסופו-של-יום פקיד ההסדר הירדני רשם את החלקות על-שם הממונה הירדני על רכוש האוייב, משמעות הדבר כי טענתם של המערערים לבעלות, ככל שהועלתה, נדחתה על-ידי פקיד ההסדר הירדני.

יוער, כי לא נזכרה כל תביעה או התנגדות של מי מהמערערים. בית-משפט מוסיף, כי מסקנה זו מתבקשת גם לאור העובדה שהמערערים לא פנו בדרישה לקבלת דמי שכירות על החלקות בתקופת שלטונם של הירדנים על המקרקעין.

למעשה, גם לאחר מלחמת ששת הימים, כאשר החלקות הוקנו לאפוטרופוס, לא פנו המערערים בדרישה כלשהי לגבי החלקות. כך גם לאחר שנת 1972 כאשר בית-המשפט המחוזי בירושלים ביטל את הליכי ההסדר הירדני. רק בשנת 1992 פנה בא-כוח המערערים לאפוטרופוס בדרישה לקבל את חלקו של הווקף בדמי השכירות ובשנת 1995 הגישו תזכורת תביעה לפקיד ההסדר.

9.9 הסתמכות על הרישום ותקנת השוק – עקרון הקונקלוסיביות של המרשם אינו מאפשר להעניק זכות שאינה מוכרת על-פי הדין, גם למי שהסתמך על המירשם בתום-לב, ואין בכוחו ליצור זכות קניינית חדשה
ב- ע”א 11965/05 {עזבון המנוח מרדכי קליין נ’ דוד שרון, פרופסור ואח’, תק-על 2009(3), 3111 (2009)} נשאלה השאלה האם עקרון הקונקלוסיביות של המרשם במקרקעין מוסדרים מהווה סוף פסוק לעניין עמידת הזכות הרשומה בתנאי התוקף של הזכות, על-פי דרישות החוק?

שאלה זו מתעוררת, למשל, במקרה הבא: במסגרת רישומו של בית משותף, נרשמת יחידה מסויימת כ”דירה”, במקרקעין מסודרים. מסתבר בהמשך כי היחידה הנדונה אינה מתאימה להירשם כדירה, שכן אין היא מהווה יחידה “נפרדת”, כנדרש בחוק. הטענה כנגד מי שנרשם כבעל הדירה, אם-כן, היא כי היחידה הנדונה היא חלק מהרכוש המשותף. האם העובדה כי היחידה נרשמה כ”דירה” מונעת את ראיית היחידה כחלק מהרכוש המשותף?

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, אינו מאמץ את מודל קונקלוסיביות מיידית. מי שאינו בעל זכות אמיתי אינו הופך לבעלים מחמת הוראה זו.

בפרשה שבנדון, המערער הסתמך על סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 הקובע כי:

“10. רכישה בתום-לב
מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.”

נקבע, כי לא ניתן לראות בחלקה 17/1 {עליה נסוב ההליך} מבחינת חזותה ומבחינת ייעודה יחידה עצמאית ונפרדת הניתנת לסיווג כ”דירה” כאמור בסעיף 52 לחוק המקרקעין. יחידה זו הינה חלק מגרם המדרגות השייך לרכוש המשותף.

כן הוסכם כי משנקבע שיחידה 17/1 היא רכוש משותף ולא ניתן היה לכתחילה לרושמה כ”דירה”, לא יועיל למערער סעיף 10 לחוק המקרקעין משום שעקרון הקונקלוסיביות של המרשם אין בכוחו ליצור זכויות קנייניות חדשות במקרקעין יש מאין לגבי חלקה שלא קיימת במציאות.

בנוסף קבע בית-משפט, כי טענות המערער בדבר השתק ובדבר חוסר תום-לב שייחס למשיבים אינן יכולות להקים לו זכות קניינית במקרקעין שאינה קיימת בדין.
השאלה הקשה יותר בהקשר זה היא, כי אם נניח שהיחידה הנדונה, שנרשמה כדירה, נרכשת על-ידי צד שלישי שסמך על הרישום הנדון בפנקסים, פעל בתום-לב, נתן תמורה ושכלל את זכותו, כנדרש בסעיף 10 הנדון. האם סעיף 10 לחוק המקרקעין מגן על הרוכש לא ביחס למיהות בעל הזכויות, אלא גם ביחס למהות הזכויות?

עקרון הקונקלוסיביות של המרשם אינו מאפשר התגברות על הכשלים הנדונים. אין בכוחו של העקרון האמור להצמיח זכות שאינה מוכרת בדין. הזכות הקניינית ל”דירה”, על-פי חוק המקרקעין, מותנית בקיום תכונות פיזיות מסויימות לדירה. האינטרס הציבורי בהגנה על אמינות המרשם, לא די בו על-מנת להתגבר על האינטרס הציבורי הגלום בעקרון “הרשימה הסגורה”.

שכלול הזכות המוקנית בהסכם, אשר כשלעצמה אינה מוכרת בדין, באמצעות רישום בפנקסים, אינה יכולה להעצים את כוחם של הצדדים באשר ליצירת זכויות קניין חדשות {ראו מיגל דויטש קניין, כרך ד’ (2007), 246-243; וראו גם אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון (מהדורה שניה, תשנ”ה), 154}.

מכאן שעקרון הקונקלוסיביות של המרשם אינו מאפשר להעניק זכות שאינה מוכרת על-פי הדין, גם למי שהסתמך על המירשם בתום-לב, ואין בכוחו ליצור זכות קניינית חדשה.

9.10 בעוד שבעלות בחלק פיזי מסויים אינה ניתנת להעברה לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, חלוקת ההחזקה והשימוש לחלקים פיזיים במצב של שיתוף הינה אפשרית
ב- ע”א 2731-07 {אסעד יוסף חמוד נ’ סעיד חטאר חאג’, תק-על 2009(1), 7174 (2009)} הוגש ערעור על פסיקת בית-משפט מחוזי, לפיו הסכם מכר המקרקעין שנערך בין המערער למשיב בטל, וכי יש לשנות את הרישום במרשם המקרקעין עובר ביטולו.

המשיב היה הבעלים הרשום של חלקה 32 בגוש 18533 בבית ג’ן. בין הצדדים נחתמו לכאורה 3 הסכמי מכר: הראשון מיום 19.4.79 להעברת 2,400 מ”ר מהמקרקעין מהמשיב למערער {להלן: הסכם 1}; השני מיום 18.8.92 לפיו הועברו 4,805 מ”ר מהמקרקעין מהמשיב למערער {להלן: הסכם 2}; השלישי ללא תאריך עניינו העברת “כארבעה דונם” מהמשיב למערער {להלן: הסכם 3}.

בית-המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיב וקבע בין היתר כי הסכם 2 בטל לרבות שינוי הרישום בלשכת רישום המקרקעין באופן המותיר בידי המערער 2,400 חלקים במקרקעין במקום 4,805 חלקים.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור באופן חלקי. לעניין זה נפסק, כי יש מקום להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית נוכח מכלול הראיות.

תחילה יצויין, כי הסכם 1 תקף ואינו נתון במחלוקת. הסכם 2 נועד לעגן את הסכמות הצדדים בהתאם לעסקאות שנערכו ביניהם בעבר ותוכנו משקף נאמנה את הסכמות הצדדים עובר לכריתתו. בשל כך נקבע, כי יש להותיר את שינוי מרשם המקרקעין שהתבצע בעקבותיו על כנו.

אשר להסכם 3, אף אם יונח שהוא נערך בראשית שנות ה- 80 והוא אותנטי ותקף, מדובר בהסכם המעגן הסכמות קודמות. מאחר שרמת הפירוט בו לקתה בחסר נערך הסכם 2. האמור בהסכם 2 כולל את האמור בהסכם 3, ונוכח הקביעה כי הסכם 2 תקף, אין צורך להידרש לתוקפו של הסכם 3.

יצויין, כי על-אף שבית-משפט קמא מצא שעניינם של הסכמים 1 ו- 3 הנו בהעברת זכויות בחלק מסויים במקרקעין הוא נמנע מלשלול את תוקף העברת 2,400 המ”ר לפי הסכם 1 כמתחייב מסעיף 13 לחוק המקרקעין, זאת מאחר שכבר נרשמו על-שם המערער 4,805 חלקים במרשם המקרקעין לפי הסכם 2.
בית-משפט קמא הורה על שינוי המרשם כך שבמקום 4,805 חלקים, יישאר המערער בעליהם הרשום של 2,400 חלקים בלבד, לאור הודאת המשיב בדבר זכויות המערער ב- 2,400 חלקים אלו.

נפסק, כי אין לקבל פרשנות כי לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין אין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין כמתייחסת לבנוי ולנטוע על המקרקעין בלבד, שכן סעיף 13 מתייחס הן לאפשרות של “פיצול אנכי” והן לאפשרות של “פיצול אופקי” של החלקה.

קביעת בית-משפט קמא בדבר אי-שלילת תוקפו של הסכם 1, שגויה. לשון סעיף 13 לחוק המקרקעין אוסרת על הקניית זכות בחלק פיזי להבדיל מחלק מתמטי של יחידה קניינית נתונה. ההגבלה האמורה חלה רק על השלב הקנייני ובשלב האובליגטורי אין מניעה להתחייב להקנות חלק פיזי מסויים בנכס, אף אם בעת לידת ההתחייבות ביצועה בפועל לא אפשרי {ע”א 664/81 הווארד נ’ ארז, פ”ד לח(3), 301, 310 (1984); ע”א 272/86 הכרי נ’ הכרי, פ”ד מב(2), 411, 416 (1988); דויטש קניין, כרך א’ (1997), 99-98}.

משעברה העסקה מהשלב החוזי לקנייני, יחול עליה סעיף 13 לחוק המקרקעין השולל את תוקפה ואין הסכמת הצדדים משנה. משכך, נוכח קביעת בית-המשפט קמא כי העברות הזכויות נשוא הסכמים 1 ו- 3 עניינן בחלקים מסוימיים במקרקעין לכאורה דינן להתבטל. אלא שלפי הסכם 2 ייתכן כי מהות החוזה הינו חלוקה מתמטית של המקרקעין, כאשר נלווית לכך גם חלוקה של ההחזקה והשימוש בהם.

מהלך כזה אינו עומד בסתירה לסעיף 13 לחוק המקרקעין, שכן בעוד בעלות בחלק פיזי מסויים אינה ניתנת להעברה, חלוקת ההחזקה והשימוש לחלקים פיזיים במצב של שיתוף הינה אפשרית. לפיכך, הסכם 2 שעניינו העברת 4,805 חלקים במקרקעין מהמשיב למערער תקף בהיותו עולה בקנה אחד עם סעיף 13 לחוק.

אין בשאלת תוקפו של הסכם 3 כדי לשנות מתוצאה זו. אשר-על-כך נקבע, כי מרשם המקרקעין יוותר על כנו.

9.11 התיישנות ושיהוי
ב- ע”א 8496/06 {עזבון המנוח משה איסקולסקי ז”ל נ’ גן-הדר קורפוריישן אינק (גן הדר קורפורציה) ואח’, תק-על 2008(2), 1980 (2008)} הערעור נסב על פסק-דין של בית-משפט המחוזי שעניינו טענת המערער לבעלות בשתי חלקות מקרקעין בישוב גני הדר {להלן: “המקרקעין”}, הרשומות על-שם חברה אמריקאית, בהסתמך על אישור בכתב יד ועל תכתובות מהשנים 1971-1969 בין מיופת-כוח החברה בישראל, לקרובי משפחה של אם המערער.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור. תחילה יוער, כי עיקר הערעור מכוון נגד קביעות עובדתיות, וערכאת ערעור נמנעת ככלל מהתערבות בכך.

הנטל שמבקש המערער להרים כבד עד מאוד – הוכחת טענתו בדבר הבעלות במקרקעין, והוכחה כי תביעתו לא התיישנה. נקבע, כי המערער לא הרים נטל זה. ההלכה לפיה בתביעות נגד עזבון “מדקדקין עם התובע יתר-על-המידה הרגילה”, פועלת במקרה זה לחובת המערער, שכן המערער מבקש לקעקע רישום מקרקעין מוסדרים, באמצעות טענות המיוסדות על מסמכים בני עשרות שנים שמחבריהם אינם בין החיים, כאשר העדים מצד הבעלים הרשום, אף הם אינם בין החיים.

זאת ועוד, המערער לא הציג עילה ספציפית מכוחה הוא טען לבעלות במקרקעין, ובכל מקרה התביעה למימושה התיישנה.

גם טענה לפיה, המקרקעין הוחזקו בנאמנות לטובת אבי המערער, וגם אם הכלל הוא שאין התיישנות ביחסי נאמנות, ובמיוחד שעה שמדובר במקרקעין, אין די בכך, כיוון שכל עוד קיימים יחסי נאמנות אין ניתן לטעון לחזקה נוגדת מצד הנאמן {ע”א 3322/95 גמזו נ’ עו”ד דניאל גושן, פ”ד נ(4), 520 (1997); ע”א 1249/03 חנא נ’ ח’אזן, פ”ד נח(1), 224 (2003)}.

מקור המאמר – abc-israel.it