כונס נכסים על-פי תקנות 388 עד 392 לתקסד”א

1. כללי
תקנות 388 עד 392 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעות כדלקמן:

“388. מינוי כונס נכסים (264)
(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:
(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו;
(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;
(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;
(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית-המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים.
(ב) בית-המשפט או הרשם הדן בבקשה יביא בחשבון את סכום החוב שהמבקש תובע, את הסכום שכונס הנכסים יוכל להשיג לפי המשוער ואת ההוצאות המשוערות הכרוכות במינויו, ורשאי הוא, אם נראה לו הדבר, להורות על עריכת חקירה בעניינים אלה או בעניינים אחרים לפני המינוי.
389. שכר (265)
(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד, את שכר שירותיו של כונס הנכסים וכיצד ועל מי לשלמו.
(ב) מינה בית-המשפט או הרשם עובד המדינה לשמש כונס נכסים, ישולם שכרו לאוצר המדינה, אך באישור נציב שירות המדינה רשאי הוא לקבל שכר מיוחד בעד טרחתו.
390. חובת פרסום (266) (תיקון: התשנ”ז(2))
ניתן צו למינוי כונס נכסים, יורה בית-המשפט או הרשם לפרסם ברשומות או בעיתון יומי את שם האדם שנגדו ניתן הצו, מקום עסקו או מענו הרשום, שמו ומענו של כונס הנכסים שנתמנה וכן מקום מושבו של בית-המשפט ומספר התיק; בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להורות על הפרסום מטעמים מיוחדים שיירשמו.
391. חובותיו של כונס נכסים (267)
כונס נכסים שנתמנה כאמור –
(1) יתן כל ערובה שתיראה לבית-המשפט או לרשם להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל אשר יגיע לידו בקשר לנכסים; הערובה תהא בכתב ערבות ערוך לפי טופס 46;
(2) יגיש את חשבונותיו בפרקי זמן ובצורה שיורה עליהם בית-המשפט או הרשם;
(3) ישלם את הסכום המגיע ממנו ככל שיורה בית-המשפט או הרשם;
(4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות.
392. אכיפת תשלום (268)
כונס נכסים שלא הגיש חשבונותיו או לא שילם את הסכום המגיע ממנו, או שגרם הפסד לרכוש מתוך זדון או רשלנות, רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע מכונס הנכסים או לכיסוי כל הפסד שגרם ואת היתרה ישלם לכונס הנכסים.”
סעד נוסף של מינוי כונס נכסים, כסעד דיוני המבוקש באופן זמני או קבוע, הוא על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

המדובר בפרק כ”ח סימן ג’, שעניינו מינוי כונס נכסים לצורך ביצוע פסק-דין בפיקוח בית-המשפט, כחלק מניהול ההליך האזרחי.

נדגיש כי על-אף שסעיף 388 שעניינו מינוי הכונס, נמצא תחת הפרק של הסעדים הזמניים נראה להלן כי מינוי זה יכול שיהיה זמני – לצורך שמירת הנכס עד להכרעה, או קבוע למימוש הנכס, לפי החלטת בית-המשפט.

כך גם נקבע ב- ע”א 4111/97[61] על-ידי כב’ השופטת שטרסברג כהן:

“מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט אפשרי הוא בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחר שפסק-הדין ניתן, כפי שניתן ללמוד מתקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984… בשני המקרים רשאי בית-המשפט להורות על מינוי כונס נכסים, אלא, שתפקידיו שונים שוני מהותי בכל אחד ממקרים אלו ושיקול-הדעת השיפוטי המופעל בגדרה של הסמכות למנותו, מודרך אף הוא על-ידי שיקולים שונים. קו פרשת המים העובר בין השלב שלפני מתן פסק-הדין ובין השלב שלאחריו יוצר הבחנה פונקציונלית ברורה באשר לסמכות להורות על מינוי כונס נכסים ולתכלית שבבסיס המינוי.”
ב- ע”א 593/76[62] קובע כב’ השופט חיים כהן כי:

“לא הרי כונסי נכסים על-פי אגרות-חוב כהרי כונסי נכסים שנתמנו לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין(כיום תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 – הוספה שלי ק.פ.ז.), שאלה סמכויותיהם נובעות מאגרת-החוב שנעשתה בידי החברה עצמה, וביניהן בדרך-כלל גם הסמכות לפעול כשלוחי החברה ולחייב אותה (ראה: Palmer’s Company Precedents (15th ed. part 3) pp. 281-2), ואילו אלה סמכויותיהם נובעות מצו בית-המשפט בלבד.”
כך גם נקבע כי:

“סמכויותיו של הכונס מתגבשות בעת מינויו לפי הפעולה הנדרשת; יש ותפקידיו של הכונס מוגבלים לעניין אחד (כגון מינויים של כונסי נכסים למימוש אג”ח של חברה מכוח פקודת החברות), ויש שתפקידו של הכונס מורכב וממושך כגון במקרה בו עליו לבצע פעולות ניהול להשלמת פרוייקט בניה.”[63] תקנה 388 לתקסד”א עניינה מינוי כונס הנכסים על-ידי בית-המשפט לפיה:

“(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:
(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו;
(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;
(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;
(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית-המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים.
(ב) בית-המשפט או הרשם הדן בבקשה יביא בחשבון את סכום החוב שהמבקש תובע, את הסכום שכונס הנכסים יוכל להשיג לפי המשוער ואת ההוצאות המשוערות הכרוכות במינויו, ורשאי הוא, אם נראה לו הדבר, להורות על עריכת חקירה בעניינים אלה או בעניינים אחרים לפני המינוי.”
מקורה של התקנה בקביעה מנדטורית, כאשר התוספת העיקרית בתקנות סדר הדין האזרחי הוא מתן רשות גם לרשם להעניק את סעד כינוס הנכסים.

תקנה 388 מעניקה סמכות רחבה למנות כונס נכסים “אם הדבר נראה לו צודק ונוח”, כסעד זמני וכסעד קבוע וגם הסמכויות שאפשר להעניק לכונס נכסים הן רחבות ביותר.

עם זאת, מציין כב’ השופט לוין[64] כי הוטלו סייגים משפטיים על אופן הפעלת שיקול-הדעת, חלקם מטעמים היסטוריים וחלקם מטעמים ענייניים.

יסודו של הסעד למינוי כונס נכסים הוא בדיני היושר ולפי דינים אלה נהגו לעשות בו שימוש כדי לשמור על רכוש שהוא נשוא המחלוקת בעת סכסוך התלוי ועומד בבית-המשפט, כדי לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש על-פי דין או על-ידי אנשים שלהם זכות ישירה אך חלקית באותו רכוש, ולשם הוצאה לפועל מן היושר, מנימוקים היסטוריים לא הורחבה סמכות זו באנגליה[65] ובעקבות זאת בישראל[66].

את המצב המשפטי בחוק האנגלי, שעל פיו נהג גם המשפט הישראלי בתחילת דרכו, מתאר כב’ השופט טירקל ב- רע”א 9911/01[67]:

“כבר בשנת 1949 נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני (“מקבל נכסים ” כהגדרתו אז) ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים (ע”א 224/47 אינג’ א.ד. טחורש ואחיו נ’ שצ’ופק, פ”ד ב 414).”
בצד הנימוקים ההיסטוריים להגבלת הסמכות למנות כונס קיימים גם נימוקים ענייניים.

כיוון שהמדובר בסעד מרחיק לכת שבגדרו מצטמצם חופש הפעולה של הנתבע בנכס מסויים על-ידי פעולות אקטיביות של הכונס, אין לעשות את הכונס לתחליף להליכי פשיטת רגל, אפשר למנותו במקרה הראוי רק לנכסים מסויימים ואין בדרך-כלל להיעתר לסעד כזה אם מצויים בידי התובע אמצעים חליפיים יעילים; כך, למשל, אין בית-משפט נוהג למנות כונס לביצוע פסק-דין מקום שאפשר למנות כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967[68].

על הנימוקים העניינים להגבלת סמכות הכונס כותב גם כב’ השופט שמגר[69]:

“נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך “חמור” או “מרחיק לכת” (ראה למשל ד”ר ד’ אבן-להב “כינוס נכסים לשם גבית חוב מס” המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקנינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.
באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב… הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם. פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין.
בעניין כינוס הנכסים, נהגו בתי-המשפט במשך שנים הרבה, שלא לסטות מההלכה המרכזית שנקבעה בנושא זה, בעקבות המשפט האנגלי, בעניין אינג’ א’ ד’ טחורש ואח’, ירושלים נ’ שצ’ופק ואח’ (ע”א 224/47, פ”ד ב 414). פסק-דין זה הקפיא למעשה את רשימת העניינים שבהם ניתן היה להעניק את סעד כינוס הנכסים.”
ניתוק מכבלי המשפט האנגלי התרחש בשנת 1974 בפסק-דינו של השופט עציוני[70] שם נקבע כי:

“.. התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן הלכות אשר נתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- JUDICATURE ACT 1873, ואפילו לאחר מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה…”
גישה זו, התייחסה אמנם למינויו של כונס נכסים זמני, אולם רוחה יפה גם לענייננו, שכן בבסיסה טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינים. שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במנוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר.

כאמור, הרחבת סמכות המינוי והענקת סמכויות לכונס נכסים שהורחבה עקב ההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית סוייגה בקביעה כי:

“אין כל ספק שרוב המקרים שיש למנות בהם כונס נכסים הם המקרים הכלולים בשלוש הקטיגוריות שנקבעו ב- ע”א 224/47… עיקרו של המינוי הוא בשמירה על נכסים ידועים, בין על-מנת להבטיח הנאה מהם, בין על-מנת למנוע את סילוקם או השמדתם, כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים.”
כיוון שכך סוייג, סרב בית-המשפט העליון באותו המקרה לקיים צו כינוס גורף על נכסי הנתבעים בגדרה של תובענה כספית, כאשר התובעת לא טענה לזכויות בנכסים מסויימים וכאשר כל מטרת המינוי היתה איתור נכסים שמהם תוכל התובעת לתבוע את חובה.

כב’ השופט שמגר, מציין בקביעתו הנ”ל[71], כי:

“בחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין. עם זאת, במסגרת שיקול-דעתו מוסמך בית-המשפט ליתן צו כינוס מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, גם אם טרם בוצע ניסיון ליתן סעד זמני אחר, וזאת אם שוכנע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה אין בסעד זמני אחר כדי לסייע לבעל הדין.”
עוד נאמר בעניין זה, כי:

“לפי דיני היושר, יש לפעול בדרך של מינוי כונס נכסים זמני, רק כאשר התרופה של עיקול זמני אינה מספקת.”[72] וכך גם נקבע ב- רע”א 7505/04[73] על-ידי כב’ השופט א’ גרוניס כי:

“הסעד הזמני של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן – התקנות), הינו סעד מרחיק לכת, שבגדרו נשללות זכויות של הנתבע באשר לנכס שכונס הנכסים מתמנה לגביו. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בו. ככלל, יש להעניקו רק כאשר אין בנמצא אמצעים חלופיים יעילים ופחות דרסטיים (ראו, רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות לביטוח בע”מ, פ”ד מב(4) 683, 690-691; י’ זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ”ה) 621-622).”
מכאן, שלא ימהר בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן[74].

יצויין כי עם התקנת תקנה 387ב לתקסד”א, כינוס הנכסים כסעד זמני כבר אינו מכוחה של תקנה 388, אולם, בשל התפתחות מהלך הפסיקה, דווקא בנוגע לתקנה 388, מובאים הדברים בפרק זה, ועוד יורחב עליהם בפרק העוסק בכונס נכסים זמני.

2. כונס נכסים זמני
בהמשך למגמת הצימצום שבנתינת סעד כינוס זמני, נדון בדוגמה לשיקולי בית-המשפט בבואו למנות כונס נכסים זמני, כפי שהובאה ב- ע”א 132/77[75], שעניינו התנאים הנדרשים לצורך מינויו של כונס נכסים זמני.

במקרה הנדון המערערים הינם קבלני בניין, שהגישו נגד המשיבה לבית-המשפט המחוזי תובענה שנושאה חמישה חוזים בין בעלי הדין להקמת מבנים למיניהם עבור המשיבה בהיקף כולל של למעלה מ- 9 מיליון לירות.

העתירות הן (בין היתר) לחייב את המשיבה לבצע את התחייבויותיה על-פי החוזים ולמנות כונס נכסים שיגבה מתוך הנכסים נשוא החוזים את המגיע למשיבה וישתמש בהכנסות אלה כדי לסלק את החוב למערערים.

טרם הגשת התובענה, בקשו וקיבלו המערערים, צו למינוי כונס נכסים זמני וצו האוסר על המשיבה להעסיק אחר מלבדם.

עיקר טענות המערערים הוא כי הצטבר חוב בסכום העולה על מיליון לירות ושיקים רבים ששולמו להם לא כובדו.

עקב אי-התשלום נאלצו המערערים להפסיק את הקמת השלד של הבניין באתר הראשון והאיחור, שחל על לא עוול בכפם, בתהליך הבניה מסב מן הסתם נזק גם לאלה שקנו דירות מאת המשיבה. לאור מכלול הנסיבות, זהו מקרה נאות למינוי כונס נכסים ולכשיקבלו עקב שירותיו את המגיע להם, יוכלו להמשיך בעבודה באין מפריע לתועלתם הם ולתועלת הקונים, כמבואר.

לעומתם, טוענת המשיבה כי המערערים קיבלו את מלוא התמורה עבור העבודה באתרים אלה, עד השלב בבניה אליו הגיעו, אך אף-על-פי-כן פיגרו בלוח הזמנים ואף הפסיקו את הקמת השלד. ההפסקה הסבה למשיבים נזקים כבדים עד שנאלצה להשתמש בשירותיהם של אחרים כדי לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי רוכשי הדירות.

בית-המשפט קמא ביטל את צו-המניעה ואת מינוי כונס הנכסים זאת משום ש:

“תפקיד של ‘בורר חשבונות וגובה כספים מאת קוני הדירות והעברתם למערערים’ אינו הולם מינוי לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ”ג-1963(כיום סעיף 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 – הוספה שלי ק.פ.ז.), להבדיל מכונס בפשיטת רגל או בפירוק. העניינים להם יתמנה כונס נכסים אמנם אינם מוגדרים ותחומם אף הורחב ב- ע”א 846/75 עוניסון – חברה לבניין בע”מ, ואח’ נ’ אלכסנדר דויטש, ואח’, פ”ד ל(2) 398, אולם בעוד שם היו אלה הקונים שתבעו אכיפת חוזי-המכר של דירותיהם והמינוי בא להבטיח שמירת זכויותיהם באותן דירות, המצב בענייננו הוא הפוך: תביעת המערערים היא לתשלום המגיע להם ו’חיוב בתשלום אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית’.”
הערעור הנדון נסב רק על ביטול המינוי של כונס הנכסים. כב’ השופטת בן-פורת דחתה את הערעור וקבעה:

“אכן, המונח “אכיפה” כהגדרתו בסעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970 (להלן: חוק התרופות) – להבדיל מ”ביצוע-בעין” (-per specific formance) המוכר לנו – מקפל בתוכו גם חיוב כספי. על-כן אין זה מדוייק לומר כי ‘חיוב בתשלום, אינו אכיפת חוזה אלא תביעה כספית’. ברם, בכפוף להערה שולית זו, לא מצאתי כל דופי בשיקולים שהדריכו את השופטת המלומדת בהגיעה למסקנה שדין המינוי של כונס הנכסים להתבטל.
אבהיר את שיקולי:
בעבר נקבע, כי השימוש במינוי של כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין מוגבל לשלושה מקרים … עתה שוב איננו דבקים בתיחום זה והדבר נתון לשיקול-דעת השופט אם “נוח וצודק” למנות כונס בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.
בלשונו של השופט עציוני ב- ע”א 689/74, (בעמ’ 293):
‘ … מוכן אני לקבל את הדעה, כי התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן ההלכות שהתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה-, Judicature Act 1873 ואפילו לאחר מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות … ‘
אולם – לאחר סקירה מקיפה ומעמיקה – מגיע השופט הנכבד לכלל דעה כי ברוב המקרים ימנו כונס נכסים באותם שלושה מקרים, שכן עיקרו של המינוי היה ונשאר בשמירה על נכסים ידועים אשר למבקש זכויות בהם, בין כדי להבטיח את הפקת ההנאה שלה הוא זכאי, ובין כדי למנוע השמדתם…
מכל מקום, “זכות קנויה” לבצע עבודה אינה דומה לזכויות בנכס אשר על שמירתן מפקידים כונס נכסים. אכן, המערערים ביקשו את מינוי הכונס על שני האתרים – נכסים לכל הדעות – אולם באלה אין למערערים שום זכויות קנייניות והם שייכים כל כולם או למשיבה או לקוני הדירות שכלל אינם צד להליך זה. תרופתם האחרת, נוכח האיחור הנטען בתשלומים והעסקתם של אחרים, היא לדעתי כספית גרידא. לגבי זו האחרונה חל, דרך קל וחומר, הנאמר ב- ע”א 689/74, הנ”ל (בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע”מ, ואח’ נ’ עיריית אילת). שם נדונה פרשה בלתי-רגילה של הלוואות לעיריה במיליוני לירות תמורת שטרות בסכומים כפולים ומכופלים. הוחלט שחרף הנסיבות יוצאות-הדופן אין להשתמש בסעד של מינוי כונס נכסים, הואיל והוא אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא, יהיה היקפן אשר יהיה. יתירה מזו, אין לשכוח שהמינוי נועד לשמש כסעד עודף ועל-כן אין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הרגילים, כגון עיקול או צו מניעה, יעילים דיים. בלשון הכתוב:
‘ … לו היינו מאשרים את מינוי הכונס בנסיבות אלה היינו פותחים פתח לשימוש לרעה בסעד זה, סעד, שכאמור, הינו סעד זמני, שבא להשלים ולא לעקוף סעדים זמניים אחרים, כגון עיקול זמני …’
המערערים (להבדיל מ-ע”א 846/75,) אמנם נמנעו מלבקש מינוי גורף על כלל הנכסים של המשיבה והגבילו עצמם (כאמור) לשני אתרים, אולם כפי שהסברתי, גם באלה אין להם עצמם שום זכויות קנייניות וממילא אין הם נושא לשמירת ההנאה או להגנה מפני השמדה.”
בש”א (חי’) 1504/99[76] אף היא דנה בחומרתו של סעד כינוס הנכסים, אף כסעד זמני, ואולי כיוון שהוא ניתן כסעד זמני, ובה נקבע כי סיכויי התביעה הם פרמטר חשוב בשיקולי בית-המשפט בהענקת סעד הכינוס.

המבקש תבע את המשיבים לדין בבית-משפט זה בתובענה שכותרתה הוגדרה על ידו “פירוק שותפות על-פי הוראות בית-המשפט ועריכת חשבנותיה”. ועתר בתביעתו ליתן לו, בין היתר, את הסעדים: לגלות את חשבונות השותפות במלואם, מיום הקמת השותפות, לחייב את הנתבע ואת השותפות לשלם לתובע את חלקו אגב פירוק השותפות, להורות על פירוק השותפות ולמנות מפרק לשותפות.

בבקשה הנדונה, עותר המבקש ליתן צו ל”מינוי כונס נכסים זמני לניהול נכסי השותפות ט.י. שניבס דימיטרי”; וכן צו המסמיך את כונס הנכסים לתפוס את כל נכסי השותפות ולנהל אותם על-פי החלטות בית-המשפט; לערוך דו”ח של כל נכסי השותפות, זכויותיה וחובותיה; לבדוק את כל חשבונות השותפות ולערוך מאזן בוחן של מצבה הכספי”.

לטענת המבקש, הסעד המבוקש “נועד להבטיח את פירוקה היעיל והצודק של השותפות על-פי האמור בכתב התביעה” ו”ימנע הברחת נכסי השותפות ו/או העלמת רכושה ו/או וויתור על זכויותיה”.

המשיב טוען כי לא התקיימה בינו לבין המבקש כל שותפות ועל-כן אין להיענות לבקשת המבקש.

כב’ השופט הרשם עודד גרשון דחה את הבקשה וקבע כי:

“הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: “התקנות”), הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של “השתלטות” על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם.
על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל. סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ”ד מט(2) 102 …
לדידי אין ספק, כי בשל מהותו ורצינותו של הסעד המבוקש הרי שקודם לכל על המבקש להניח בפני בית-המשפט תשתית ראייתית שיש בה כדי לשכנעו בדבר קיומה של זכות לכאורה וסיכויים טובים, לכאורה, לזכות בסעד המבוקש על ידו בתובענה. …
לא נעלם מעיני כי בסעד זמני קא עסקינן. ברם, גם לצורך קבלתו של סעד זמני כאמור, מוטלת על המבקש החובה לשכנע את בית-המשפט כי טובים סיכוייו לזכות בתביעתו. שאם לא כן, ממילא אין הצדקה להענקת הסעד הזמני ומקל וחומר שאין הצדקה להענקתו של סעד חמור ורציני מן הסוג המבוקש כאן.”
ניתן לסכם כי סעד של כינוס נכסים זמני יוענק כאשר, המקרה עונה על שלושת המקרים המקוריים והבסיסיים שבגינן ניתן הסעד הזמני בעבר, כאשר המינוי אינו גורף אלא מתמקד בנכס מסויים, וכן כאשר הוכח שסעד זמני אחר אינו יעיל ואפקטיבי.

להלן מספר דוגמאות למינוי כונס נכסים, שלא על נכס ספציפי, על-פי תקנות סדר הדין האזרחי:

2.1 מינוי כונס נכסים לשם אכיפת צו בניה
עד לפסיקת ע”א 846/75[77] היתה הדיעה המקובלת שאין לאכוף ביצועו של חוזה בניה בטענה כי ביצוע בעין מצריך פיקוח מתמיד של בית-המשפט ואינו מעשה חד-פעמי מתוחם ומוגדר. פרשת עוניסון מבחינה זו נתנה מענה למציאות המתחדשת. לעומת העבר שבו בדרך-כלל היה נהוגה חלוקה בין בעל המקרקעין והקבלן הבונה, ועל-כן מינוי כונס להשלמת הבניה דרש תיאומים רבים עם גופים שונים, הרי שבהווה, במכירת מבנה, משולבת, על דרך הרוב, מכירת קרקע עם הבניה על-ידי קבלן יחיד, ומינוי כונס להשלמת כל הבניה מורכב פחות.

כב’ השופטת אבנור, במאמרה[78], גורסת כי אין לתת צו של כינוס נכסים להשלמת בניה, זאת משום שהדבר דורש ידע ומיומנות, של בעל התפקיד שהתחייב למלאכה.

כך למשל ב- ע”א 132/77[79], נקבע כי לא ימונה כונס נכסים לביצוע עבודות אלא על נכסים בלבד.

במשך השנים, מינוי כונסי נכסים להמשך בניה, הושרש בבתי-המשפט, עד כדי המצב שעיתים המניעה למנות כונס להמשך הבניה, מקורה היה בצדדים ולא בבית-המשפט.

כך לדוגמה, כשהתבקש מינוי כונס נכסים להשלמת בניה על מקרקעין נקבע ב- ה”פ (ת”א-יפו) 256/00[80] על-ידי כב’ השופטת פלפל כי:

“המצב הקיים הוא, שלמבקש יש שליש מהמקרקעין, ולמשיבה יש שני שלישים. על המקרקעין יש התחלות בניה בשלבים שונים.
קופת הכינוס ריקה, ואיש מהמעורבים אינו מוכן באופן וולונטרי להשליש לתוכה כספים נוספים מעבר לחוזה הדרושים להשלמת הבניה, או לצורך הליכי משפטיים, שלדעת הכונסים היו עשויים להגדיל את הסכום שיעמוד למטרות הבניה.
בית-המשפט אינו ועדה מחוזית, וגם לא יערוך התחשבנות כספית בין הצדדים. הוא יכול למנות כונס, במידה והצדדים מכירים בכך שעליהם להציל את מה שניתן, וכי הדבר טעון השלמה כספית מצידם.
אם נכונות מעין זו, אינה קיימת במידה הנכונה והמספקת, נראה שבזה הסתיים הסיוע שבית-המשפט יכול ליתן לצדדים, למטרות המשך הבניה… כל שנותר הוא שהכונסים יגישו רשימה מפורטת של פעולות ושעות שהקדישו לנושא לצורך פסיקת שכרם.”

2.2 פירוק שיתוף במקרקעין או מיטלטלין
סעיף 31 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כי ניתן לעשות שימוש סביר במקרקעין משותפים מבלי למנוע שימוש דומה משאר השותפים. האם במקרה של שותף המונע שימוש משאר השותפים ראוי למנות כונס נכסים לניהול רכוש משותף?

כב’ השופטת אבנור גורסת כי התשובה שלילית, כי אין בית-המשפט עושה לצדדים הסכמי חלוקה, ואם לא התבקש פירוק השיתוף[81], אין מקום לכונס נכסים.

לגבי שיתוף במיטלטלין, לטענת השופטת אבנור, לא ניתן להוציא נכס משותף מידי אחד המשותפים, על-ידי מינוי הכונס, לדידה במקרה כזה מינוי הכונס משמעותו אך לגבי גביית רווחים שלא הועברו וחלוקתם, עד להסדר הפירוק.

3. מינוי כונס נכסים לאכיפת תביעה כספית
תקנה 388 לתקסד”א, מעלה את השאלה האם יתמנה הכונס גם כאשר התביעה היא כספית, ולכאורה כל סעד זמני אחר, שהוא פחות חמור יוכל להוות מענה ופתרון להגשמת יעד הסעד הזמני.

הדיעה הרווחת בבתי-המשפט היא כי מינוי הכונס בתביעה כספית ינתן כחריג.

כך למשל, מונה כונס נכסים כסעד זמני, גם כאשר המדובר היה בתביעה כספית, ב- רע”א 7/89[82] (להלן פרשת רותם). במקרה הנדון המדובר ברותם, היא חברת ביטוח ובנשר, משיבה 1, שהיא סוכנות לביטוח העוסקת ברכישת ביטוחים ומסירתם למבטחים, וכן במשיבים מס’ 2-4 הם מנהליה.

על-פי חוזה שבין השניים, נשר היא מורשה לחיתום של רותם, כשמנהלי נשר ערבו לחיוביה כלפי רותם.

בשל גירעון בהונה העצמי של רותם, דרש המפקח על הביטוח במשרד האוצר מרותם להפסיק להנפיק פוליסות ביטוח, ורותם הודיעה על כך לנשר.

רותם הגישה לבית-משפט המחוזי תובענה בסדר דין מקוצר כנגד נשר ושאר משיבים, על יתרת החובה בגין פרמיות ביטוח.

לכתב התביעה צרפה רותם גם עותק מכתבו של פרקליט המשיבים המודיע לה, שהפסקת ההתקשרות הסבה לנשר נזקים בסכום העולה על סכום חובה של נשר לרותם אותם היא מקזזת מהחוב.

בגדרה של התביעה עתרה רותם למינוי כונס נכסים זמני “על כל הכספים שנגבו, נגבים או יגבו מציבור המבוטחים, על-ידי המשיבים או מי מהם בגין פוליסות ביטוח שמכוחן המבקשת הנה המבטחת (להלן: כספי הפרמיות) על-מנת שיאתר ויכנס את כספי הפרמיות, יפקידם וישקיעם באופן שיבטיח את הזכויות והאינטרסים של ציבור המבוטחים ושל המבקשת”; בעתירת הבקשה נתבקשו סמכויות רחבות לכונס הנכסים.

המשיבים לא הגישו תצהיר מטעמם אך בקשו להגיש ללא תצהיר חוות-דעת של מומחה של רואה חשבון, שבה אמד המומחה את נזקיה של נשר, עקב הפסקת פעילותה של רותם, בסכום שבין -.2,800,000 ו-3,400,000 ש”ח. חרף התנגדות רותם התקבלה חוות-הדעת.

הבקשה למינוי כונס נדחתה מן הטעם שאין יסוד למנות כונס נכסים זמני בגדר תובענה כספית, ורותם ערערה על החלטה זו בערעור זה:

לטענתה, צו עיקול שהוטל על כספי נשר, לא צלח בעקבות הברחת כספי נשר מספר ימים לפני העיקול. צו המניעה (להימנע מלהורות לכל צד שלישי לשנות כל הסדר קיים לתשלום בגין תשלומי פרמיות על חשבון פוליסות ביטוח בהן המבטחת היא רותם, וכן להימנע מלבצע כל דיספוזיציה בכספים, בשיקים ובשטרות שיגיעו אליהם) וצו עשה הזמני (להעביר מיידית לרותם את רשימת פוליסות הביטוח שהנפיקה נשר בשם רותם במהלך חודש ספטמבר 1988), אף הם, לא קויימו על-ידי נשר, על-אף הוראת בית-המשפט ועל-כן התגלו כבלתי-יעילים.

על-אף כל זאת, ועל-אף שבית-משפט המחוזי, ציין כי נחוץ אמצעי חמור מהצווים שניתנו החליט, כאמור בית-המשפט שלא למנות כונס נכסים לנשר.

בית-המשפט סקר את האסמכתאות המשפטיות הקיימות בסוגיית מינוי כונס נכסים זמני; הוא היה ער להלכה הקובעת שסעד מינוי הכונס הזמני הוא סעד עודף, שניתן להשתמש בו אם סעדים אחרים שניתן לבקשם או נתבקשו אינם יעילים דיים והוא היה גם ער לסכנות הטמונות באי-הציות לצווי בית-המשפט ולאי מילוי הוראות החוזים; הוא אפילו העלה את הסברה כי “… ייתכן שמינוי כונס נכסים יהיה מועיל יותר וצודק”, אך הוא סבר שלפי ההלכה הקיימת קצרה ידו למנות כונס נכסים זמני משום שהבקשה הוגשה במסגרת תובענה לסעד כספי; מטעם זה הוא דחה את הבקשה.

לעניין מינוי כונס נכסים לתביעה כספית קובע כב’ השופט לוין:

“אמת נכון הדבר כי בפסיקה נוכל למצוא אמירות מהן ניתן להעלות שאין בית-משפט ממנה כונס נכסים מקום שהבקשה מוגשת בגדר תובענה לסעד כספי; כך, למשל נאמר ב- ע”א 132/77, פ”ד לב(2) 64 שמינוי כונס נכסים ‘אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא’; אך יש להבין אמירות אלה על רקע הדברים שבהם נאמרו; במקרה הטיפוסי שבו מוגשת תביעה כספית יוכל התובע בדרך-כלל, לשמור על זכויותיו עד להכרעה בתביעה על-ידי קבלת צווים זמניים אחרים, למשל על-ידי מתן צו עיקול זמני; בנסיבות אלה אין בדרך מקום למינוי כונס נכסים זמני הואיל ומדובר בסעד בעל אופי חלופי בלבד; עם זאת אין לקבוע כלל גורף שלעולם ימאן בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני רק משום שהתובע תבע סכום כסף, אלא הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של העניין…
אם כי במקרה שלפנינו תבעה רותם מן המשיבים סכום כסף אין מדובר בתובענה כספית רגילה. לכאורה העמידה רותם עילת תביעה נגד נשר המצביעה על קיומן של זכויות של רותם בקרן מסויימת המצויה או אמורה להיות מצויה בידי המשיבים ואשר אמורה היתה להתנהל בנפרד, כאשר לרותם זכויות בה. לעניין זה אין הבדל רב אם מדובר בנכסים מוחשיים או בקרן כספית, השווה: ד”נ 20/82, פ”ד מב(1) 221; הוכח שהמשיבים או מי מהם מעלימים כספים שלכאורה רותם זכאית להם והוכח שסעדים זמניים אחרים שניתנו לבקשת רותם נתגלו כבלתי-יעילים עקב מעשיהם או מחדליהם של המשיבים; לכאורה, החששות שהביע השופט המלומד בגדר החלטתו בבקשה למתן צווי המניעה הזמניים וצו העשה הזמני אינם חששות שוא. בנסיבות אלה אם לא ינתן לרותם צו מרחיק לכת יותר, כגון צו למינוי כונס זמני היא עשויה לעמוד, גם אם תזכה בתביעתה, לפני שוקת שבורה; מטרתו של סעד זמני היא למנוע הכשלת פסק-דין פרוספקטיבי בתקופת הביניים שעד הינתנו; נראה לי שלא נבצר ממני בגדר תקנה 388 ליתן לרותם את הצו אותו היא מבקשת.
שאלה אחרת היא מה הן הסמכויות שתוקנינה לכונס הנכסים הזמני; לעניין זה נראה לי שהסמכויות המבוקשות על-ידי רותם רחבות מדי. בעיקר הדברים נראה לי שרותם זכאית בשלב הנוכחי לממש באמצעות כונס הנכסים הזמני את הצווים הזמניים שקבלה ואשר נתגלו כבלתי-יעילים. אכן אם יתהווה צורך בדבר תוכל רותם לעתור למתן סמכויות נוספות לכונס הזמני.”
לעומת קביעה זו, בפרשת פלאטו שרון[83], נקבע כי כאשר ניתן פסק-דין הקובע זכותו של תובע לקבל מהנתבע סכום כספי, גבוה, אשר לשם תשלומו יש צורך בפעולות מורכבות, הרי שתנאים אלו מספיקים על-מנת למנות כונס נכסים גם בתביעה כספית.

ניתן לומר כי דרכי ההתמודדות עם התביעה הכספית בפסיקה, שניים הם.

על-פי האחת מורחב מעגל אפשרויות המינוי ונכלל בו גם האפשרות למנות כונס נכסים בתביעה כספית בנוסף לסוג התביעות שניתן לבקש בגינן מינוי כונס נכסים, כמו שנעשה בפרשת פלאטו שרון.

הדרך השניה היא לאבחן את התביעה הכספית משאר התביעות הכספיות הנהוגות, ובכך להכשיר את מינוי הכונס, באופן חריג, כפי שנעשה בפרשת רותם.

נשאלת השאלה, האם, במסגרת תביעה כספית, ניתן למנות כונס נכסים על נכס ממשי, שאינו נשוא התביעה?

ב- המ’ (נצ’) 1063/96[84] ניתנה תשובה חיובית לשאלה, ובה נקבע כי כיוון שהנכס עליו התבקש מינוי הכונס, מומן על-ידי כספים שנתבעים והינו הנכס ממנו יפרע החוב, ובמקרה דנן סעד עיקול אינו יעיל, כפי שיפורט, ניתן למנות כונס נכסים על נכס, גם כאשר התביעה הינה תביעה כספית.

במקרה הנדון, החברה המבקשת, ביקשה מינוי כונס נכסים זמני על מקרקעין לבניין, וכן להטיל עקול זמני על הנכס להבטחת תביעה כספית שהוגשה מטעם המבקשת נגד המשיב בסך של כ-2 מליון ש”ח.

התביעה הוגשה בשל חוב המשיב למבקשת, בגין קניית חומרי מחצבה ואספלט.

לטענת המבקשת העביר המשיב את הסחורה לסוחרים ואת הכסף עבור הסחורה העביר לצדדים שלישיים שבנו עבורו בית דירות מפואר בעל 6 דירות, כך שלא ניתן לעקל את הכסף.

בניית הדירות טרם הושלמה, ולטענת המבקשת, צו הכינוס ימנע איכלוס הבניין כך שניתן יהיה לממש את פסק-הדין כשיינתן ללא קושי. אם יאוכלס הבניין לא ניתן יהיה לפנות את המתגוררים בבניין בשל דרישות החוק להעמדת מקום מגורים חילופי, דבר שיקשה על מימוש פסק-הדין.

בית-המשפט מינה כונס נכסים זמני שסמכותו לאסור כניסה לבניין הנ”ל לשם איכלוסו לפני שתתברר התביעה. כמו-כן הוטל עקול זמני על חלקו של המשיב במקרקעין ובבניין הנ”ל להבטחת סכום התביעה.

נכדו וילדיו של המשיב בעל הקרקע, הגישו בקשה לביטול מינוי הכונס.

לטענת המבקשים נמכרה החלקה במקרקעין הרבה לפני שנת 1980 לבנו של המשיב בעל הקרקע, והוא התיר להם להשתמש בחלקה בשלמות כרצונם ולהחזיק בה חזקת בעלים, כך גם הבניין נשוא הבקשה נבנה מכספם הפרטי של המבקשים.

העובדה שהמקרקעין רשומים בשם סבו של המשיב אינה מקנה למבקשת זכות לעקל ולמנות כונס נכסים זמני על חלקה ובניין שהוא בבעלותם ובחזקתם. הם אינם חייבים למבקשת מאומה.

כב’ השופטת ד”ר נאוה דנון קבעה כי:

“שוכנעתי כי לכאורה צודקת המבקשת בטענתה כי המימון והחומרים לבניית הבית המפואר באו מכיסה, אם לא במאת האחוזים הרי לפחות בסכום של כ- 2 מליון ש”ח, שהושקעו בבית. מכאן שלמשיב חלק ונחלה בבית, במובן זה שהוא אשר מימן את רוב רובה של בנייתו… כאמור החלטתי שלמשיב זכויות משפטיות במקרקעין וזכויות מעין קנייניות בבניין שנבנה על החלקה הנ”ל ולפיכך יש מקום לעיקול, אך יש צורך לבדוק את יעילותו של צו עקול על זכויות אלה. עקול המוטל על זכויות בעלות הינו עיקול שאין לו שיניים. אי-אפשר למכור את הנכס כדי לשלם את חובו של בעל חלקים בלתי-מסויימים בנכס. כל עוד לא הוצא צו ירושה אין לדעת מהו החלק המדוייק שיש למשיב בנכס. כל עוד לא נקבע מה חלקו של המשיב בנכס לעומת חלקם של האחרים הטוענים לכך אין לדעת מה היקף העקול. אם יתברר כי למשיב אין זכויות ירושה תתעורר השאלה כיצד ליישב בין עקול על זכויותיו בנכס לבין הוראות חוק המקרקעין שאינו מכיר בפיצול בעלות.
בכל מקרה הטלת עקול ללא סעד נוסף יביא לידי כך שהמשיב ובני משפחתו יכנסו אל הבית ויאכלסו אותו ואז לא ניתן יהיה להוציאם מן הבית ללא הפעלת הוראת החוק הדורשת מתן דיור חילופי, דבר שיקשה מאוד על אפשרות מימוש ביצוע פסק-דין אם יינתן לטובת המבקשת ולאור העובדה שהמשיב לא מצא לנכון להכחיש את גובה הסכום, נראה לכאורה כי למבקשת סיכויים טובים לזכות בתביעתם…
המבקשת טוענת כי מאחר והמשיב קיבל ממנה סחורה שהפכה לכסף וכסף זה השקיע בבניית הבית יחד עם חומרי בניין שרכש ממנה ישירות, היא זכאית לצו עקיבה על כספים אלה, צו שמקנה לה יותר מאשר עקול שהוא סעד דיוני גרידא והיא זכאית לשים יד על הבית הנ”ל ולמנוע שנוי המצב לרעתה. ייתכן שהמבקשת עשויה להיות זכאית לדרוש את פירוק השיתוף על-ידי מכירת הבית ותשלום חוב המשיב למבקשת. מכל מקום לאור הזכות המעין קניינית שיש למבקשת בצו העקיבה. יש להעניק לה את אותו הסעד שיאפשר את מימוש פסק-דין ללא קשיים ולא ישאירנה בפני שוקת ריקה. היחיד שיכול להשיג מטרה זו הינו כונס נכסים זמני שתפקידו הינו למנוע הכבדה מיותרת על ביצוע פסק-דין לכשינתן על סך כ- 2 מליון ש”ח… יהיה זה מתפקידו של הכונס הזמני לשמור על המצב הקיים באופן שלא תיפגענה זכויות שהמבקשים טוענים להן ולא תפגענה זכויות המבקשת מחצבות כינרת, המוגנות בחוק. כונס הנכסים לא יפריע לסיום מלאכת בניית הבית והוא לא הורשה לעשות כך גם במנוי הזמני הארעי שניתן לו. בעלי המלאכה רשאים להיכנס לבית ולבצע את מלאכתם. אולם אסור יהיה למבקשים או למי מטעמם להיכנס לבית לצורך מגורים בו וזאת על-מנת למנוע מצב בו יהיה קשה מאוד עד בלתי-אפשרי לבצע פסק-דין נגד המשיב וזאת עד אשר יקבע כמה מכספה של המבקשת הושקע בבית באמצעות המשיב, ו/או מהו חלקו של המשיב בבית ובקרקע עליו הוא בנוי ו/או עד אשר ינתן פסק-דין בתביעה הכספית שהגישה המבקשת נגד המשיב.”

4. חוקי היסוד ומינוי כונס נכסים זמני
סוגיה מרתקת היא השפעת חקיקת חוקי היסוד על מינוי כונס הנכסים הזמני.

ב- ע”א 447/92[85] קבע כב’ השופט שמגר כי:

“נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך “חמור” או “מרחיק לכת” (ראה למשל ד”ר ד’ אבן-להב “כינוס נכסים לשם גבית חוב מס” המשפט 1, 54). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקנינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק.
באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב… הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם. פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין.”
נראה כי איזון ומידתיות, הם מושגים שיכולים להיות שנוי במחלוקת, כפי שהובאו הדברים לידי ביטוי ב- רע”א 9911/01[86] הדן בחריפותו של סעד מינוי הכונס הזמני, במסגרת בקשה לביטול מינוי כונס.

המשיבות הגישו תביעה כספית בסדר-דין מקוצר בבית-המשפט המחוזי בגין חוב של המבקשים בסך של כ-2,700,000 ש”ח, שנוצר בעקבות רכישת דלק ומוצרי נפט מן המשיבות.

לאחר שהמבקשים לא קיימו את צו העיקול הזמני שניתן כנגדם על-ידי בית –המשפט, מונה בא-כוח המשיבות ככונס נכסים זמני על הכספים והתקבולים שיתקבלו בתחנת הדלק, עבור מוצרי הנפט שהמבקשים רוכשים מהמשיבות.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, על פיו, סעד של מינוי כונס נכסים זמני הינו קיצוני יתר-על-המידה ועלול לפגוע קשות בעסקם, ערעורם זה נדחה בטענה שכיוון שלא ניתן להבטיח את זכות המשיבות על-ידי העיקול הזמני בגלל שלא קוים על ידם, אין למערערים אפשרות לחלוק על מינוי הכונס.

על כך הוגשה בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור, שההחלטה בו התקבלה ברוב דיעות.

כב’ השופטת דורנר, המחזיקה בדעת הרוב, קיבלה את הערעור וביטלה את מינוי הכונס הזמני בקובעה כי:

“סעד של מינוי כונס נכסים הינו סעד חמור, שכן בפעולותיו – שהן במהותן השתלטות על נכסים וניהולם – מפקיע כונס הנכסים את שליטתו של אדם בקנינו. ראו ע”א 447/92 רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102, 110-111).
אומנם, מנגד ניצבת זכותן של המשיבות להבטיח כי תוכלנה להיפרע מן המבקשים… באיזון הכולל, נראה כי בענייננו עלולה להיגרם פגיעה חמורה לפעילותה השוטפת של התחנה שבניהול המבקשים באם ימונה כונס נכסים זמני, בעוד שאי-מינויו לא יהווה פגיעה משמעותית באינטרסים של המשיבות, בין היתר, בשים-לב לעובדה כי המבקשים הגישו תביעה-שכנגד נגד המשיבות…
סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית – והוא בעיניי העיקר – משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). ראו: בש”א 4459/94 סלמונוב נ’ שרבני, פ”ד מט(3) 479 (להלן: בש”א סלמונוב), 482-483; רע”א 8420/96 מרגליות נ’ משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע”מ, פ”ד נא(3) 789, 799 (המשנה-לנשיא ש’ לוין).
פגיעה בקניין מותרת היום, כאמור, בסעיף 8 לחוק היסוד (פסקת הגבלה) רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה המפורשת בו. בגדר חובת בית-המשפט לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, מחוייב הוא אף בהפעלת שיקול-הדעת, שניתן לו בחוק, לפגוע בזכות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת. חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד – המחייבת את כל רשויות השלטון, לרבות בית-המשפט, לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, לרבות זכות הקניין, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים הקיימים שעל-יסודם הן פועלות – חלה גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 לחוק היסוד בהפעלת שיקול-דעת מכוחם. ראו דנג”ץ 4466/94 נוסייבה נ’ שר האוצר, פ”ד מט(4) 68, 88; ע”א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ’ הולצמן, פ”ד נה(4) 629, 641.
עיקרון זה חל גם על ההסדרים בדבר מינוי כונס נכסים…
פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו. בנוסף, במקרה שבפנינו משקלו הסגולי של אינטרס המבקשים אף גדל לנוכח התביעה הנגדית שהגישו נגד המשיבות. מקל וחומר שלא היה איפוא מקום למינוי כונס נכסים במקרה שבפנינו.”
כב’ השופט א’ לוי הצטרף לדעתה של כב’ השופטת דורנר.

לעומתם, כב’ השופט י’ טירקל החזיק בדעת המיעוט על פיה יש לדחות את הערעור, ולהשאיר את מינוי כונס הנכסים על כנו, לדידו, הגבלת סמכותו של הכונס לפעולה ספציפית, בצירוף העובדה כי המבקשים לא פעלו על-פי צו העיקול שהושת עליהם, מובילים למסקנה כי יש לדחות את הערעור.

כב’ השופט טירקל מבחין בין הוראת סעיף 388 לתקסד”א והוראת סעיף 387ב לתקנות אלו, לדבריו:

“במקרה הנדון מדובר במינוי כונס מכוח תקנות סדר הדין האזרחי.
לפי תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי בית-המשפט אם הדבר נראה לו צודק ונוח למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-דין ובין לאחריו…
אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקנין שלו, אולם מול זכות הקנין של הנתבע עומדת זכות הקנין של התובע שגם היא ראויה להגנה. אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי-מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו; ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקנין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו. לאור דברים אלה, יש לבחון את הפרשה שלפנינו.”
בנסיבות פרשה זו, מחד, החוב אמנם עדין בהליכי בירור ומינוי הכונס פוגע בקניינם של המבקשים ואולי ראוי לנקוט בסעד זמני חמור פחות. מאידך, נוכח צו העיקול שניתן ולא השיג את מטרתו, קיים חשש שהמשיבות לא יוכלו להיפרע מהם אם יזכו המשיבות בתביעתן. ולפיכך סעד מינוי כונס נכסים נותר אמצעי יחיד העומד לרשות המשיבות.

“ההכרעה אינה קלה, אולם, בסופו של דבר, אחרי שקילת כל הרכיבים, סבורני כי הכף נוטה לעבר המסקנה שיש להשאיר את מינויה של כונסת הנכסים על כנה.”
במקרה הנדון הוחלט, כאמור, ברוב-דעות כאמור בפסק-דינה של השופטת ד’ דורנר, כנגד דעתו החולקת של השופט י’ טירקל.

5. כינוס נכסים כסעד קבוע
“אין חולק, כי מינוי כונס נכסים זמני נעשה תמיד על-ידי בית-המשפט, שהרי מדובר בשלב שלפני מתן פסק-דין. עד 1967 יוחדה לבית-המשפט גם הסמכות למנות כונס נכסים קבוע לצורך ביצוע פסק-דין סופי. עם חקיקתו של חוק ההוצאה לפועל החדש משנת 1967 הוקנתה לראש ההוצאה לפועל הסמכות למנות כונס נכסים אך המחוקק לא מצא לנכון לשלול את הסמכות מבית-המשפט ונמצא כי לאחר מתן פסק-דין קיימת סמכות מקבילה למנות כונס נכסים הן לבית-המשפט והן להוצאה לפועל (ראה סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967). ברור, כי הדרך הרגילה והעדיפה לבצוע פסק-דין היא במסגרת לשכת ההוצאה לפועל, ערכאה זאת קיימת כדי לשמש זרוע ביצועית בשלב שלאחר הכרעת בית-המשפט. באופן רגיל האינטרס של המערכת הוא לשחרר את בית-המשפט מתפקידי הביצוע על-מנת שיוכל להתפנות להכרעה במשפטים אחרים. גם האינטרס של הצדדים הוא שהביצוע יהיה מופקד בידי ערכאה שיוחדה למטרה זאת ויש בידה הכלים לביצוע יעיל וצודק של פסקי-הדין. מרבית ההחלטות בנושאי ההוצאה לפועל הן מינהליות ובמידה שמדובר בהחלטות שיפוטיות נקבע בחוק ההוצאה לפועל תחום סמכותו של ראש ההוצאה לפועל: יש עניינים שהוא מפנה מייד להכרעת בית-משפט ואילו בכל שאר העניינים מתערב בית-המשפט רק כערכאת ערעור על החלטות ראש ההוצאה לפועל.”[87]

הפסיקה שהרחיבה את מספר ותוכן המקרים בהם ניתן סעד כינוס הנכסים, כך שכיום תקנה 388 עניינה גם מינוי כונס נכסים קבוע וכסעד עיקרי מעבר למטרתה הראשונית, כסעד זמני.

ע”א 447/92[88] הינו מקרה בו דן בית-המשפט בפירוט בכל הנושאים הנוגעים במינויו של כונס קבוע, ומפאת חשיבותו, אביא את עיקר פסק-הדין להלן:

במקרה הנדון, כב’ הנשיא (כתוארו אז) שמגר דן בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במסגרתו ניתנה החלטה למנות כונסי נכסים על כל נכסי המערער כסעד למימוש פסק-דין שניתן כנגדו בחו”ל.

במקרה זה, ניתן בארצות הברית פסק-דין כנגד המערער, מר הנרי רוט, ובו חוייב לשלם למשיבה סכום של 19,464,667.54 דולר, המשיבה פנתה לבית-המשפט המחוזי, בבקשה להכריז על פסק-הדין כאכיף לצורך הוצאתו אל הפועל, בהתאם לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי”ח-1958. בית-משפט קמא נעתר למשיבה וכן ציווה למנות כונסי נכסים על כלל נכסי המערער מכוח תקנה 388 לתקסד”א.

המערערים בקשו לעכב ביצוע ההחלטה בדבר מינוי כונסי הנכסים עד לערעור, ובקשתם נדחתה.

על-פי טענת המערער, הנוגעת לענייננו, לא היה מקום למנות את בא-כוח המשיבים ככונסי נכסים, לאחר מתן פסק-הדין, כסעד אלטרנטיבי להליכי הוצאה לפועל.

לדידו של המערער שגה בית-המשפט בכך שלא הפנה את המשיב לממש את זכייתו בהליכים רגילים של הוצאה לפועל.

בית-משפט המחוזי קבע כי דרך האכיפה היעילה ביותר במקרה דנא הינה באמצעות מינוי כונסי נכסים על כלל רכושו של המערער, זאת משום שלשכת ההוצאה לפועל אינה מסוגלת לגבות סכומים כה גדולים ועד שתחקר יכולת החייב, יכול שרכושו ייעלם.

לטענת המערער, נימוק זה אינו יכול לשמש יסוד להחלטת בית-המשפט, אולם לטענת המשיבה, אין למערער כל זכות קנויה לאופן מימוש פסק-הדין כנגדו, ולכן בנסיבות בהן ברור כי אין בהליכי הוצאה לפועל כדי לאפשר מימוש של פסק-הדין, שומה על בית-המשפט להעניק כל סעד שימצא לנכון לשם אכיפת פסק-דינו לטובת הזכאי.

כב’ השופט שמגר, קיבל את דעת המשיבה וקבע כי במינוי הכונס על-ידי בית-המשפט:

“טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינם. שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במינוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר.
על הדינמיקה שבין הנוחות הגלומה במינויו של כונס הנכסים, ובין הצורך לפנות לסעדים מקילים יותר לכתחילה, עמד השופט י’ חריש בפסק-דינו בעניין קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון (ת”א (ת”א) 2244/81, פ”מ התשמ”ד(ב) 10:
‘התלבטתי אם גם בעניין דנן אין לתור אחר סעדים חלופיים. וצריכה אמת להיאמר כי מאז מיניתי את עורך-דין חורש להיות כונס נכסים זמני, שאלתי את עצמי מדי ישיבה וישיבה בהתדיינות ממושכת זו, האם לאור הדברים שנתלבנו באותה ישיבה ועדיה, אין מן הראוי לבקש דרכים למיתון הסעד הזה שניתן מלכתחילה בידי המבקשת או להגבילו.’
בחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין. עם זאת, במסגרת שיקול-דעתו מוסמך בית-המשפט ליתן צו כינוס מכוח תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, גם אם טרם בוצע ניסיון ליתן סעד זמני אחר, וזאת אם שוכנע בית-המשפט כי בנסיבות המקרה אין בסעד זמני אחר כדי לסייע לבעל הדין (ראה עניין עוניסון לעיל).”
לעניין היקף שיקול-הדעת במינוי כונס נכסים לאחר פסק-דין מכוח תקנה 388 לתקסד”א, קבע כב’ השופט שמגר:

“תקנה זו, אשר מקורה בדיני היושר, שלובה בפרק הסעדים הזמניים שבתקנות סדר הדין. אולם למרות מיקומה של התקנה כחלק מהליכי הביניים, מוסמך בית-המשפט מכוח תקנה 388 למנות כונס נכסים גם כסעד קבוע לאחר מתן פסק-הדין (388(א)(1)). תפקידיו של כונס זה שונים בתכלית מתפקידי חברו אשר מונה לתפקיד זמני אגב הדיון; בעוד שתכלית מינויו של הכונס הזמני לנקוט אמצעים לשמירה ולניהול של רכוש עד לבירור המחלוקת בין בעלי הדין (רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ נשר, פ”ד מב(4) 683), הרי ייעודו של הכונס, הממונה לאחר מתן פסק-הדין, לשמש אלטרנטיבה להליכי הוצאה לפועל. הליך זה נהוג לכנותו הוצאה לפועל מן היושר (EXECUTION EQUITABLE), ושורשיו בהליך האנגלי אשר הקנה הגנה בידי אדם אשר לא הצליח לממש זכותו כלפי החייב בהליכים רגילים במשפט המקובל (י’ זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שישית, 1991) 585).
במקורו של ההליך באנגליה היה על המבקש סעד בבית-משפט של יושר להוכיח התקיימותם של שני תנאים: (1) שהמבקש עשה את כל אשר ביכולתו כדי לקבל סעד בבית-המשפט המקובל; (2) שלחייב זיקה לנכס ספציפי אשר מפאת היעדר בעלות בו לא ניתן היה לממשו כלפי הזוכה באמצעים החוקיים שעמדו לרשות בתי-המשפט הרגילים (Salt v. Cooper (1880) 16 CH.D..)
עם חקיקת ה- JUDICATURE ACT 1873, הפסיקו בתי-המשפט בהדרגה ליתן תוקף לראשון שבין התנאים, והקלו בדרישות לקיומו של התנאי השניKERR, On Receivers (seventeenth Ed. Sweet & Maxwell 1989) P.33) כן נסוגו בתי-המשפט מדרישתם לפיה היה על הזכאי שבדין להצטייד באדרכתא
(ELEGIT) מבית-המשפט בטרם קיבל סעד מן היושר בעניין זה.
עם הזמן, התפתחה הפרקטיקה בבתי-המשפט של דיני היושר, לפיה מונו כונסי נכסים כסעד מן היושר רק כאשר נתברר כי קיים מכשול לממש את פסק-הדין באמצעים רגילים (שם, בעמ’ 34). לפיכך לא מונה במשפט האנגלי כונס מן היושר כאשר ניתן היה לממש את הרכוש בהליכי מימוש פורמליים (EXECUTION AT LAW), או כאשר היה הליך זה בלתי-“צודק ונוח” (Manchester and Liverpool, Etc. Banking Co. V. Parkinson (1988) 22 Q.B.D. 173). ודוק: בית-המשפט לא הוסמך למנות כונס נכסים מן היושר רק משום שבנסיבות העניין עולה כי זהו ההליך הנוח והצודק יותר (Harris v. Beauchamp (1894) 1 Q.B. 801). עם זאת, נעתרו בתי-המשפט של יושר לבקשה למנות כונס גם במקרה של נכסים אשר ניתן לממשם בהליך רגיל, אלא שלגביהם הובהר לבית-המשפט כי החייב עלול לסכל את זכאותו של הזוכה על-ידי ויתור, הסבה, או מכירה של זכויותיו. כך, בלשונו של המלומד KERR (לעיל, בעמ’ 35):
‘If, however, it is proved that the judgment debtor is threatening or intending to deal with the property in such a manner as to amount to a fraudulent attempt to defeat the rights of creditors, or in some other analogous circumstances, a receiver may be granted even over property susceptible to legal execution…’
התפתחות נוספת בעקבות חקיקת ה- JUDICATURE ACT 1873, היתה זניחת הדרישה לפיה, כתנאי מקדמי להענקת הסעד, יבוצע ניסיון לגבות החוב בהליכים רגילים; הנימוק לכך היה כי כאשר ברור כי הליכי ההוצאה לפועל יהיו עקרים, אין כל צורך וטעם לשלוח את בעל החוב לנסות מזלו במסלול זה (C.A Hills v. Webber (1901) 17 T.L.R 513,). הבדיקה לסבירות הסעד שיכול ההליך הרגיל להושיט לבעל החוב אינה פורמלית אלא מהותית; אם עולה כי בנסיבות העניין הליכי מימוש רגילים יהיו עקרים, כי אז די בכך כדי להצדיק את הפניה אל הוצאה לפועל מן היושר בלא שיהא צורך לבצע ניסיון פורמלי כל שהוא במישור ההליך הרגיל:
‘The Courts No Longer Required The Creditor To Go Through The Motions Of Levying An Execution At Law If It Could Be Shown That To Do So Would Simply Be A Waste Of Time.’ (Hubert Picarda, The Law Relating To Receivers, Managers And Administrators, (Second ED. Butterworths, London (1990)) P.295)
בשנת 1980 הוסף סעיף 51 ל- RULES OF THE SUPREME COURT, אשר קבע מספר כללים מנחים למנוי כונסי נכסים כהוצאה לפועל מן היושר:
‘O.51/1 Where an application is made for the appointment of a receiver by the way of equitable execution, the court in determining whether it is just or convenient that the appointment should be made shall have regard to the amount claimed by the judgment creditor, to the amount likely to be obtained by the receiver and to the probable costs of his appointment…’
סעיף 51 נועד לצמצם את קשת המקרים בהם ממנים בתי-המשפט של יושר כונסי נכסים; שימוש בסעד זה בהתאם לדין האנגלי צומצם לפיכך, למקרים בהם ניתן לייחס לתביעה הבלתי-ממומשת רנטביליות מסויימת, באופן כזה ששוויה וסיכויי הצלחתה מצדיקים שימוש בהליך יקר כמינוי של כונסי נכסים (KERR, לעיל בעמ’ 35).

במשפט הישראלי לא רבו המקרים בהם מונו כונסי נכסים למימוש פסק-דין. משהוחלף חוק ההוצאה לפועל העותמני על-ידי חוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967, הורחבו האמצעים בהם ניתן לרדת לנכסיו של החייב, ועל-כן נהגו בתי-המשפט, כדבר שבשיגרה, לשלוח את הזכאים בדין לממש את זכותם בלשכות ההוצאה לפועל השונות (י’ זוסמן, שם, עמ’ 586). הרחבת מנגנון ההוצאה לפועל באה לביטוי בעיקר בחקיקת סעיף 53 לחוק הוצאה לפועל המקנה לראש ההוצאה לפועל הסמכות למנות כונס נכסים על נכס מסויים של החייב על-מנת לבצע את הפעולות הדרושות לאכיפת פסק-הדין כלפי החייב.
ניתן היה לגרוס, כי הסמכות האמורה מייתרת את הליך ההוצאה לפועל מן היושר אשר בתקנות סדר הדין האזרחי-ולא היא; הוראתו של סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל איננה מאפשרת מינוי כונס על כל נכסי החייב, אלא על נכס מסויים בלבד (ע”א 621/83 בנק לאומי לישראל בע”מ נ’ עורך-דין א’ פינצ’וק, פ”ד מא(2) 664) ועל-כן, זוכה בפסק-דין המקנה לו זכויות בנכסי החייב אינו יכול לפנות ללשכת ההוצאה לפועל בבקשה למינוי כונס על כלל הנכסים.
יתרה מזאת, שיקול-דעתו של ראש ההוצאה לפועל בעת מינוי כונס לפי סעיף 53 הנ”ל, אינו רחב כשיקול-דעתו של השופט בדין; ראש ההוצאה לפועל ממלא תפקיד מינהלי וככזה אינו רשאי לעסוק בתחומים אשר גולשים מעבר לגדר הסמכויות שהוענקו לו מפורשות בחוק על-מנת לבצע פסקי-דין. כך אין ראש ההוצאה לפועל רשאי למנות כונס על נכס משיקולי אקוויטי כפי שרשאי לעשות בית-המשפט לפי תקנה 388 לתקנות הנ”ל. ואם אין די בכך, הרי ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך להעניק לכונס סמכויות אשר אינן נקובות מפורשות בסעיף 54 לחוק הוצאה לפועל כגון סמכויות חיפוש נכסים אשר הוסתרו או הועלמו על-ידי החייב, ואשר לא פורט מקום המצאם כאמור בתקנה 80(א) לתקנות ההוצאה לפועל, התש”ם-1979.
גם במישור הדיוני הליך הוצאה לפועל מן היושר לפי תקנה 388 הנ”ל הינו הליך שיורי. הליכים אלו מוציאים האחד את השני, ובמקום שניתן צו של הוצאה לפועל מן היושר, אין עוד מקום לפנות ללשכות ההוצאה לפועל למימוש הנכסים עליהם מונה הכונס. הסיבה לכך הינה, שבמקום שמבקש יכול לקבל אותו הסעד ממש – בבית-המשפט ובלשכת הוצאה לפועל, עליו לפנות ללשכת ההוצאה לפועל שכן זהו הסעד העקרי שבדין. הסמכות המוקנית לבית-המשפט הינה סמכות שביושר, אשר מטבע הדברים מקומה ביציע האחורי של הזכויות. על-כן לא ניתן להעלות על הדעת מקרה בו בפני הזוכה תעמוד הפררוגטיבה לאיזה הליך לפנות; לכל סיטואציה – נועד ההליך הראוי לה, ולכן הוראות החוק מוציאות זו את זו. דרך המלך למימוש פסק-דין הינה דרך חוק ההוצאה לפועל, ורק כאשר נוכח בית-המשפט כי דרך זו עשויה להוביל אל מבוי סתום, עליו לשקול האם יש לפנות אל הדרך השיורית – דרך היושר.
עמד על כך הנשיא מ’ לנדוי ב- ע”א 689/74 בשמת חברה להשקעות ופיננסים בע”מ נ’ עיריית אילת, פ”ד כט (2) 281, 295):
‘… יתכנו נסיבות שבהן מן הראוי למנות כונס נכסים לשם ‘הוצאה לפועל מן היושר’, כלומר כאשר אמצעי ההוצאה לפועל הרגילים אין די בהם כדי להבטיח את הזכויות של זוכה על-פי פסק-הדין. חברי נתן דוגמה לכך בעיקול על מניות. דוגמה אחרת היתה בעניין שנדון ב- ע”א 329/67 בלומה רייך כהן (הולצמן) נ’ שלמה איגר, פ”ד לב(1) 91. בדרך-כלל הוא (צו כינוס נכסים על-ידי בית-המשפט – מ.ש.) לא ינתן כאשר התובע או הזוכה על-פי פסק-הדין יכול לבוא על סיפוקו בדרך בקשת סעד אחר, כגון הטלת עיקול זמני, או דרכי ההוצאה אל הפועל לפי חוק הוצאה לפועל, התשכ”ז-1967. סעיפים 53 ואילך של חוק ההוצאה לפועל מכילים עכשיו הוראות מפורטות למינוי כונס נכסים לשם ביצוע פסק-דין-גם זאת רק לנכס מסויים.
משנמצא כי חקיקת סעיף 53 לא איינה את סמכות בית-המשפט לפי תקנה 388 עלינו להעמיק ולבחון מהם גדר השיקולים למתן סעד מן היושר.
שתי מגמות משמשות בתאוריה של סדרי הדין האזרחי: מצד אחד, מגמת היציבות. זו מחייבת תחימה מסויימת של שיקול-דעתו של השופט כדי שלא לפגום ביציבות ההליך. מצד שני עומדת המגמה הרואה בסדרי הדין מכשיר פרוצידוראלי לגילוי האמת ולעשיית הצדק בין הצדדים. זו מחייבת פתיחה של ההליך לגמישות רבה בהתאם לרוח התקופה.’ (ראה – מ’ לנדוי, “על השמרנות בסדרי הדין האזרחי”, ספר זוסמן ירושלים (תשד”ם) 285)
בתחום הסעדים הזמניים, ובכללם סעד כינוס הנכסים, התאפיינה הפסיקה בשנים האחרונות בתנועה לעבר גמישות ופתיחות. הסיבה לכך היתה כאמור השנוי המהיר שחל בחיי המסחר והכלכלה שחייבה את בתי-המשפט ליצור פתרונות משפטיים למצבים משתנים. היקף העסקות ומורכבותן הובילו את בתי-המשפט לפתיחת ההליך ולהרחבת השימוש בסעדים ובצווים תוך שימוש בשיקול-הדעת השיפוטי, אם במסגרת הסמכויות אשר הוקנו לבתי-המשפט בתקנות סדר הדין, ואם בסמכותם הרחבה מכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב התשמ”ד1984. הרחבת קשת האפשרויות להענקת סעדי ביניים מתחייבת לאור הגמשת ההליכים ברוח המגמה הרואה בהליכי סדר הדין מכשיר פרוצידוראלי העומד לשרותן של הזכויות המהותיות המתבררות בעת הדיון.
ככל שהמדובר בסעדים מן היושר, הרי אלו אינם מוסיפים זכויות חדשות לצד להליך, אלא יעודם לסייע למימוש זכויות הקיימות בדין (ראה ד”ר א’ וינוגרד צווי מניעה (חלק כללי) (התשנ”ג-1993) 5). על-כן, כאשר בוחנים את הליך ההוצאה לפועל מן היושר כחלק ממגמת ההרחבה האמורה, אין זה אלא טבעי כי כאשר נראה כי ההליך הסובסטנטיבי לא הצליח להעניק את הסעד הראוי למקרה הנדון, מן הראוי שבתי-המשפט יושיטו ידם לזכאי לציידו בסעד הצודק והנוח בנסיבות העניין.
עם זאת, נוחות ההליך כשלעצמה אינה עומדת כשיקול מרכזי בפני בית-המשפט, ולכן, גם אם דרך היושר הינה אפקטיבית יותר, יש לבחון מכתחילה האם דרך ההליך הרגיל אינה עשויה להעניק מזור לבעל הדין (וראה Beauchamp V. Harris לעיל).
מערכת השיקולים במסגרת הסעד שמן היושר אינה מערכת עצמאית אלא משולבת, וביסודה ראיה רחבה של ההליך ותוצאותיו הראויות. על-כן, במקום בו הנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך, אין בית-המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, אפילו דרך זו נוחה וצודקת יותר.
להשלמת הדיון, נותר לגדר את קשת המקרים בהם ניתן להצביע על הנוחות והיעילות שבמתן הסעד, בהתחשב ביכולת המיצוי של ההליך הרגיל שבחוק ההוצאה לפועל.
רשימת המקרים בהם אין לשכות ההוצאה לפועל מסוגלות לאכוף באופן סביר ויעיל את פסקי-הדין, אינה רשימה סגורה. גם לשכות אלו כפופות לשינוים הטכנולוגיים המאפיינים את חיי הכלכלה המודרנית, אם כי למצער, ההתאמה אינה תמיד בקצב הרצוי. כך, השתכללות המנגנונים וייעול האכיפה תשנה מדעיקרה את מערכת הטעמים למתן סעד ההוצאה לפועל מן היושר.
כיום, נראה כי עדיין אין לשכות ההוצאה לפועל מסוגלות לאכוף כל פסק-דין כלפי החייב. כנזכר, מקום בו נדרש מינויו של כונס נכסים לצורך הקהלת נכסי החייב, אין ביד ראש ההוצאה לפועל הסמכות לעשות כן, אלא לנכס בודד ומאותר.
במקרה שלפנינו המדובר בחייב אשר היקף עסקיו ונכסיו אינו גלוי. כך קובע בית-המשפט קמא כי:
‘… יש למבקשת מידע, ואינני מוכן להתעלם ממנו רק משום שהוא בגדר עדות שמועה, על זכויות המשיב בחברות שונות, האמורות להיות רשומות על שמו או על-שם נאמנים עליו. במסגרת ההליכים לגביית חוב, חובה לתת את הדעת למידע כזה כדי לאפשר את בדיקתו ולרדת מאותם (צ”ל ‘לאותם’-מ.ש.) נכסים, אם ימצאו כאלה.’
אמנם, ככל שהדבר נוגע לסמכויותיה של לשכת ההוצאה לפועל, הפקיד המחוקק בידי גוף זה סמכויות רבות כדי לרדת לשורש יכולתו הכספית של החייב; כך מוסמכת הלשכה לבצע חקירת יכולת מכוח סעיף 67(א) לחוק; למנות חוקר מיוחד לבצע חקירות מטעמו של ראש ההוצאה לפועל (סעיף 68א’); להורות על מסירת מידע המצוי בידי צד ג’ (סעיף 7ב’); לעכב יציאת החייב מן הארץ (סעיף 14); להורות על חיפוש (סעיף 15); לצוות על עיקול מיטלטלין ומקרקעין, ועל מכירתם (סעיף 27 ו-36); ואף להורות על הבאה או מעצר של חייבים לפי סעיפים 69-74יא. דא עקא, כי גם סמכויות נרחבות אילו אינן מספיקות לעיתים כדי להביא זכאי אלי זכייתו. כך הוא המקרה של זוכה אשר היקף זכיתו גדול מאוד. כך הוא במקרה דנן; לשכות ההוצאה לפועל עדין אינן מסוגלות, לצערנו, לגבות סכומי כסף נכבדים למרות מנגנוני האכיפה העומדים לרשותם. לצורך איתורם של נכסים בהיקף נכבד יש להפנות משאבים רבים וכוח אדם אשר בדרך-כלל אינו בנמצא. על-כן עולה החשש כי בהיעדר סעד מתאים ימצא עצמו הנושה בפני שוקת שבורה הנובעת מחוסר מסוגלותן של לשכות ההוצאה לפועל לפעול לגביית סכומים רחבי היקף.
לא נעלמה מעיני העובדה, כי מינוי כונסי נכסים לאחר מתן פסק-דין עשוי להכביד על בתי-המשפט בשל הטיפול השוטף בבקשות שונות להוראות מאת הכונסים.
לעניין זה העירה הנשיאה חנה אבנור במאמרה “כונס נכסים לפי תקנה 388″ (264 דהיום-מ.ש.), הפרקליט לג (התשמ”א-1981) 375, 366, כדברים אלה:
‘מחלוקת לי עם הלכה זו (הלכת עוניסון – מ.ש.). חולקת אני עליה לא בשל דרך מינויו של כונס הנכסים (שנראת לי כזהה עם ההלכה הקודמת), אלא בשל המסקנה כי אפשר לתת צו לאכיפת הסכם בניה, תוך התעלמות מצורך הפיקוח המתמיד של בית-המשפט.
בית-המשפט העליון סיים בעניין זה את מלאכתו עם מתן פסק-דין. ומה ארע הלאה יק בית-המשפט המחוזי תפח והלך והגיע למימדי ענק – מרוב פניות ובקשות להוראות והנחיות של בית-המשפט, על-ידי כונס הנכסים.’
אכן, היקף פעולותיו של הכונס על דרך של הוצאה לפועל מן היושר הינו רחב ומעסיק את בית-המשפט. אשר-על-כן מן הראוי כי בבואם להעניק סעד זה יתנו בתי-המשפט דעתם לשלשה:
(1) פרק הזמן לגביו ניתן צו הכינוס: מן הראוי כי מינויים של כונסי נכסים על דרך הוצאה לפועל מן היושר, יעשה לפרק זמן קצוב ומוגדר ולתקופה לא ארוכה. במהלך פרק זמן זה יבצעו הכונסים את כל אשר לאל ידם כדי לאתר את הנכסים, ולבחון סיכויי מימושם. בתום התקופה יתייצבו בפני בית-המשפט ויניחו בפניו את מימצאיהם לצורך קבלת החלטה האם יש טעם להאריך את המינוי או להפנות את הזוכה ללשכות ההוצאה לפועל במסלול הרגיל. בבואו להאריך את מינויים יבחן בית-המשפט האם בהמשך פעולת כינוס כאמור, יש כדי להוביל לתוצאות טובות יותר מאשר בהוצאה לפועל הרגילה, וכן ישקול את העלויות של המשך ההליך, ביחס לסיכויי הצלחת הכינוס (השווה: ORDER 51 – RULES OF THE SUPREME COURT). טכניקה זו של קביעת מועדים קצובים לדיון בתוצאות הכינוס עשוי גם להפחית מהווצרות ניגודי אינטרסים עם הנושים האחרים אגב ביצוע פעולות הכינוס; ככל שבית-המשפט יקדים לראות כי התיק בשל לשליחתו למימוש בהוצאה לפועל, כך יקטן הסיכוי לפגיעה בזכויות נושים אחרים שלא היו שותפים להליכים בבית-המשפט ולא היו מודעים למינויו של כונס הנכסים.
(2) כונס הנכסים מן היושר, במובחן מכונס לפי פקודת פשיטת הרגל או פקודת החברות, אינו כונס של הגוף המשפטי (החייב) אלא של נכסיו.
הכונס בהוצאה לפועל מן היושר, אינו שולל מן החייב את כושרו לבצע פעולות משפטיות. בהקשר זה יש לתת את הדעת להשפעת הכינוס על המשך ניהולם של עסקי החייב. הכונס תפקידו לסייע לאכוף את פסק-הדין, באשר לצורך זה הוענקו לו סמכויותיו. הוא אינו הופך למנהל עיסקי החייב, אם אין נכסים הניתנים לתפיסה ובמקרה שבית-המשפט נוכח כי הסיכוי לתפיסת נכסים הינו נמוך, יש להפנות את הצדדים להליכי פשיטת רגל או ללשכות ההוצאה לפועל.
(3) העומס על בתי-המשפט הינו בהחלט שיקול רלבנטי אותו על בית-משפט להביא בחשבון במסגרת השיקולים עובר להפעלת סמכויות המנוי; ההליך יהא בלתי-צודק או בלתי-נוח אם פעולותיו של הכונס כשלעצמן תדרושנה התערבותו הנרחבת מאוד של בית-המשפט, מאידך גיסא, גם ייתכן כי שליחת החייב ללשכות ההוצאה לפועל לא תועיל מאום להפחתת הנטל כי אם תגבירו – וזאת במקרים בהם קיימות מחלוקות לגבי בעלות בנכסים, אשר לגביהן ממילא יאלץ בית-המשפט לשוב ולהכריע. ייתכן גם, ובית-המשפט יידרש לשמוע ערעורים על החלטות ראש ההוצאה לפועל וגם בכך יש משום הכבדה, אם כי מסוג אחר, על מימוש פסק-הדין.
לאור האמור לעיל דומה כי הקנייתן של סמכויות לכונס לביצוע משימות מוגדרות ולזמן שאינו ממושך, עשוי שלא להטיל על בית-המשפט עומס שאינו מוצדק בנסיבות העניין.
קשת המקרים בהם ניתן להעניק סעד הינה מצומצמת ביותר, שכן ביצוע פסק-הדין אינו מתפקידיו השיפוטיים של בית-המשפט. לשם כך הוקמה ההוצאה לפועל והדברים מובנים. על-כן, רק במקרים בהם הצטברות הנסיבות מצביעה על כך, שהליך זה הינו הכרחי למימוש פסק-הדין ובהתחשב בגורמים שנזכרו לעיל, ייטה בית-המשפט להעניק את הסעד.
סיכומו של דבר: לפנינו חייב אשר עושה ככל אשר לאל ידו כדי לפטור עצמו מעול חובותיו. היקף החוב הפסוק כנגדו כ-20 מיליון דולר של ארה”ב.

בסיטואציה דומה נעתר בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ב-ת”א (ת”א) 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ’ פלטו שרון ואח’, פ”מ התשנ”ב(א), למינוי כונס נכסים על נכסיו של החייב, לשם ביצוע פסק-הדין כנגדו.
נימוקיו של בית-המשפט היו כי:
‘ביצוע פסק-הדין במקרה זה כרוך במחלוקות שההכרעה בהן לא תהא פשוטה. יש מחלוקות על בעלות בנכסים שבחלקן נעורו במהלך המשפט וחלקן לאחר מתן פסק-הדין. לאור התנהגות הנתבעים בעבר, סביר להניח שלא תמו הנסיונות לייחס בעלות בנכסים שונים לאחרים. זאת ועוד: מעבר לטענות הבעלות עשויות להתעורר מחלוקות בדבר זכויות אחרות בנכסים וכבר שמעתי מפי הכונס רמז לכך…
המחלוקות האלה תוכרענה בלאו הכי בבית-המשפט וכל עוד לא תוכרענה לא ניתן יהיה לממש את הנכסים. לבסוף, מדובר בנכסים שהם לא רק בעלי שווי רב, אלא שמטבע הדברים מימושם יהא מסובך. … הפניית העניין ללשכת ההוצאה לפועל לא רק שלא תחסוך מבית-המשפט הזה את ההזדקקות לכל המחלוקות האלה, אלא להיפך, היא רק תאריך את הדרך ותסרבל את הליכי ביצוע פסק-הדין’.”
במקרה האמור, חוייבו הנתבעים לשלם לתובעים סך של 40 מיליון דולר, ונפסק כי אין כל טעם בהליכי הוצאה לפועל רגילים אשר ממילא לא יובילו לסיום העניין. אף במקרה שבפנינו נדרש מנוי הכונס מאחר ובמצב הקיים לא נראית דרך לבצוע פסק-הדין ללא אסוף נתונים על נכסים ואיתורם.

בידוע הוא, כי מינוי כונס נכסים לצורך ביצוע פסק-דין, נקבע גם בחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967, על-כן נקבע כי מינוי כונס לאחר מתן פסק-דין, הינו לשם “הוצאה לפועל מן היושר” שבה ישתמש בית-המשפט במקרים חריגים, מסובכים ולשם היעילות, כאשר לא ניתן לבצע את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל.

עניין הסמכות למנות כונס נכסים ומועד מינויו לצורך ביצוע פסק-הדין נדון ב- ע”א 4111/97[89].

המוכר הוא המערער, חבר המושב בית-זית ובעל זכויות במשק מס’ 40, התקשר עם הקונה, משיב 1, בהסכם למכירת זכויותיו במשק, תמורת 500,000$.

לאחר חתימת ההסכם העביר הרוכש תשלום ראשון בסך 50,000$ לידי בא-כוח המוכר.

על-פי הסכם המכר, אם לא יתקבל הקונה כחבר באגודה או במושב, הסכם המכר יבוטל.

אסיפת המושב החליטה שלא לקבל את הרוכש כחבר באגודה, והזכויות לפי הסכם המכר, הוסבו לבתו של הרוכש (המשיבה מס’ 2) שתבוא בנעליו.

אולם, משהועלתה מועמדותה של הבת לחברות באגודה, המוכר הוא שהתנגד לכך והוחלט שלא לקבלה כחברה. בעקבות זאת הגישו הרוכש ובתו תביעה לבית-המשפט המחוזי, נגד המוכר, בה תבעו את השבת סך 50,000$ ששולם כתשלום ראשון, ופיצויים בסך 250,000$ בגין הנזק שנגרם להם עקב עליית ערך המשק וכן, פיצויים בגין עגמת נפש.

בית-משפט המחוזי קבע כי המוכר פעל בחוסר תום-לב וניהל משא-ומתן עם אחר בסמוך לכריתת ההסכם עם הרוכש במטרה למכור את המשק למרבה במחיר, בהתעלמו מההסכם שנכרת עם הרוכש.

עם זאת קבע, כי לא ניתן לקבוע שהמוכר הוא שסיכל קבלת הרוכש או בתו כחברים באגודה, ועל-כן התקיים התנאי המפסיק והחוזה בא אל קיצו, לכן המוכר ישיב לרוכש את סך 50,000$ ששלם לו לפי האמור בהסכם וכן חייבו בתשלום פיצויים בסך 50,000$ על עגמת הנפש שגרם לרוכש.

על כך הוגש ערעור המוכר כשסלע המחלוקת שחצץ בין הצדדים נסב על שאלת מינוי בא-כוח הרוכש ככונס נכסים למכירת המשק ולביצוע החיובים הכספיים שהוטלו על המוכר בפסק-הדין.

לטענת המוכר, לא היה מקום למנות כונס נכסים מבלי שעמדה בקשה כזו לפני בית-המשפט ומבלי שהצדדים השמיעו דברם בעניין זה, מה עוד שקיימים הליכי אכיפה רגילים בהליכי הוצאה לפועל לגביית סכומים שנתחייב בתשלומם בפסק-הדין. המוכר מודה כי יהא עליו, ככל הנראה, למכור את משקו על-מנת לקיים את החיובים שהוטלו עליו בפסק-הדין, אולם לדידו, ביצוע המכירה על-ידי כונס נכסים דווקא, תסב לו נזק כבד, בעוד אשר ניתן להגן על האינטרסים של הרוכש בהליכי הוצאה לפועל.

הרוכש טען, כי נוכח חוסר יכולתו הכלכלית של המוכר ולאור נסיונות קודמים למכירת המשק, עולה כי האפשרות היחידה לביצוע פסק-הדין היא על-ידי מכירת המשק.

כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן קבעה כי:

“בשלב שלאחר מתן פסק-הדין, כאשר זכויות וחובות הצדדים התלבנו והתבררו, אין עוד צורך בשימור מצב דברים קיים, ותחת זאת, מטרתו של מינוי כונס נכסים היא לאכוף את פסק-הדין שניתן. הסמכות למנות כונס נכסים בשלב זה, מצויה, הן בידי בית-המשפט (תקנה 388(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984) והן בידי ראש ההוצאה לפועל (סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967), כאשר השימוש בסמכות זו נועד לאכיפת פסק-הדין על החייב.
מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-הדין משמש חלופה לאכיפת פסק-הדין בהליכי ההוצאה לפועל (ראו ש’ לוין, תורת הפרוצידורה האזרחית (תשנ”ט) 155-156, ה”ש 32) ונהוג לכנותה כהוצאה לפועל מן היושר (Equitable Execution להבדיל מ- Execution at Law) על שום ששורשיו של הליך זה בדיני היושר ((Equity האנגליים. הליך זה נועד לסייע בידי אדם, שספק אם יצליח לממש את זכותו הפסוקה כלפי החייב באמצעות הליכי האכיפה הרגילים של המשפט המקובל (ראו י ‘ זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ש’ לוין(1995) 622)…
התפיסה הרווחת גורסת, כי מנגנון ההוצאה לפועל על-פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 מהווה “דרך המלך” ומכשיר עיקרי לאכיפה ולמימוש של פסקי-דין, בעוד שמינוי כונס נכסים על-ידי בית-משפט כהוצאה לפועל מן היושר, מהווה אמצעי שבו ראוי לעשות שימוש רק בנסיבות מיוחדות וחריגות, שכן, ביצוע ומימוש של פסקי-דין אינו נמנה על תפקידיו השיפוטיים של בית-המשפט (ראו ת”א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ’ שרון, פ”מ התשנ”ב(א) 163). ההיזקקות למינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט הינה בבחינת הליך שיורי, שימצא את מקומו כאשר הליכי ההוצאה לפועל מכוח חוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 אינם מועילים למימוש פסק-הדין (ראו ע”א 447/92, לעיל, 114). במצב דברים זה, יוכל הנושה על-פי פסק-הדין לבקש מבית-המשפט למנות כונס נכסים, שכן, היקף הסמכות המוקנית בידי בית-המשפט באשר למינוי כונס נכסים, רחב באופן ניכר מזו המופקדת בידיו של ראש ההוצאה לפועל, שבידו למנות כונס נכסים לנכס בודד ומאותר (סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967).
עמד על כך השופט מ’ לנדוי (לימים הנשיא):
‘ייתכנו נסיבות שבהן מן הראוי למנות כונס נכסים לשם ‘הוצאה-לפועל מן היושר’, כלומר כאשר אמצעי ההוצאה-לפועל הרגילים אין די בהם כדי להבטיח את הזכויות של זוכה על-פי פסק-דין.’ (ראו ע”א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע”מ נ’ עיריית אילת, פ”ד כט(2) 281, 295)
החשש לחוסר האפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל, שלא יהיה בהם להביא לאכיפת פסק-הדין, מהווה את השיקול הבולט והמכריע למינוי כאמור. בית-המשפט ישקול, בין השאר, את היקף החיובים וטיבם; את הצורך לכנס את נכסי החייב; את הפגיעה הכלכלית בנושה אם לא ימונה כונס נכסים ואת הפגיעה הכלכלית בחייב אם ימונה כזה; את שווי הנכס עליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב; ועוד שיקולים משיקולים שונים. על בית-המשפט גם לתת את הדעת למידת ההכבדה שצו כינוס נכסים יסב לבית-המשפט העמוס בעבודה שיפוטית ולמידת ההתערבות הנדרשת מטעם בית-המשפט לאכיפת פסק-הדין על-ידי כונס הנכסים שמונה (ההדגשות אינן במקור – ק.פ.ז.)”
במקרה הנדון הורה בית-המשפט המחוזי על מינוי בא-כוח הרוכש ככונס נכסים על המשק נשוא הסכם המכר, על-מנת שהאחרון ימכור את המשק וישלם מתוך תקבולי המכירה את הסכומים שנפסקו בפסק-הדין לטובת הרוכש. ההחלטה על מינוי כונס הנכסים ניתנה על סמך בקשת הרוכש שהופיעה לראשונה בסיכומים שהוגשו מטעמו לבית-המשפט; הרוכש אף לא פרט אילו הם הטעמים המונעים אותו מלעשות שימוש בהליכי ההוצאה לפועל הרגילים, העומדים לרשותו לשם אכיפת החיובים שהוטלו על המוכר בפסק-הדין, ושיש בהם להצדיק מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט, חרף היותו מסלול שיורי. על-כן התקבל ערעורו של המוכר, באופן שהתיק יוחזר לבית-המשפט המחוזי שיתן החלטתו בעניין מינוי הכונס מטעם בית-המשפט.

כאמור, מבחינה הפסיקה בין כונס שמונה על-פי חוק הוצאה לפועל, שמינויו על-ידי ראש ההוצאה לפועל ולשם מימוש נכס ספציפי אחד, לעומת מינוי כונס לביצוע פסק-דין על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, שנעשה על-ידי בית-המשפט, ויכול לכלול את כלל נכסי החייב.

על-אף הבחנה זו, בית-המשפט מעדיף כי בדרך השגרה יוצא פסק-הדין לפועל על-ידי מנגנון ההוצאה לפועל, אולם יחרוג מהכלל וימנה כונס נכסים קבוע על-פי הסמכות הנתונה לו בתקנה 388, כאשר מדובר על מקרה חריג ויוצא דופן, בו שיקולי הצדק והנחיות גוברים ומכתיבים פתרון כזה.

כך למשל נקבע בא’ 2244/81[90] (פרשת פלאטו שרון) כי ביצוע פסק-הדין (תשלום 40 מליון ש”ח לתובעים), הוא מסובך ורב היקף, קיימות בו מחלוקות על הבעלות בנכסים ועשויות להתעורר מחלוקות בדבר זכויות אחרות בנכסים. מדובר על נכסים שהם בעלי שווי רב ומימושם יהא מסובך. ועל-כן המקרה דנן הוא מקרה חריג, בו יהא זה צודק ונוח לבצע את פסק-הדין במסגרת כינוס נכסים בפיקוח בית-המשפט, כהמשך טבעי לכינוס הנכסים הזמני המתנהל שנים רבות.

גם ב- רע”א 5222/04[91] נקבע על-ידי כב’ השופט א’ גרוניס כי מינוי הכונס לא יבוטל, על-אף האלטרנטיבה הקיימת בלשכת ההוצאה לפועל, בשל נסיבותיו המיוחדות של המקרה.

במקרה זה הגיש המפרק של ס. דנהיל תעשיות כלליות בישראל בע”מ (בפירוק) (להלן: החברה). במסגרת הליך הפירוק, בקשה לחייב את המבקש באופן אישי בכל חובות החברה.

המבקש מתגורר דרך קבע בחו”ל וכנראה שמרבית נכסיו נמצאים מחוץ לישראל.

בהסתמכו על הוראות סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות, קיבל בית-המשפט את בקשת המפרק והמבקש חוייב לשלם לקופת הפירוק סך של 112,560,000 מיליון דולר (להלן: פסק-הדין).

המבקש ערער על פסק-הדין לבית-משפט זה, וערעורו תלוי ועומד. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לעכב את ביצוע פסק-הדין, אולם קבע כי הכספים אשר ייגבו מן המבקש לא יועברו לנושים עד למתן פסק-הדין בערעור.

המפרק מצידו הגיש לבית-המשפט של הפירוק בקשה למינוי כונס נכסים על נכסיו של המבקש, לצורך ביצועו של פסק-הדין. בית-המשפט נענה לבקשה, ובהסתמכו על תקנה 388 לתקסד”א מינה כונס נכסים על כלל נכסי החייב.

בהחלטתו הורה בית-המשפט לכונס לבצע את הפעולות הדרושות לשם איתור כלל נכסי החייב וכינוסם, אולם קבע כי מימוש הנכסים יהיה כפוף לאישורו.

על החלטה זו הוגשה הבקשה הנדונה.

כב’ השופט א’ גרוניס דחה את הבקשה לביטול מינוי הכונס וקבע כי:

“חוק ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל), מונה שורה של אמצעים, אותם יכול נושה לנקוט לשם ביצועו של פסק-דין. בין היתר מוסמך ראש ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים על נכס מסויים של החייב (סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל). דרך המלך לביצועו של פסק-דין הינה נקיטת הליכים באמצעות מערכת ההוצאה לפועל. עם זאת, קיימים מקרים יוצאי דופן אשר לגביהם אין די באמצעים הקבועים בחוק ההוצאה לפועל כדי להביא לביצועו של פסק-הדין. באותם מקרים חריגים ונדירים, ישקול בית-המשפט למנות כונס נכסים על נכסיו של החייב מכוח תקנה 388(א)(1) לתקנות.
תפקידו של כונס נכסים אשר ממונה על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-דין הינו לפעול לביצוע פסק-הדין, ובכך לשמש חלופה להליכי ההוצאה לפועל הרגילים. חלופה זו מכונה הוצאה לפועל מן היושר (ראו ע”א 447/92 רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ”ד מט(2) 102 (להלן: פרשת רוט) וכן ע”א 4111/97 שם טוב נ’ מורטזה, פ”ד נג(2) 616 (להלן: פרשת שם טוב); עוד ראו רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות לביטוח בע”מ, פ”ד מב(4) 683). יצויין, כי בניגוד לראש ההוצאה לפועל, אשר מוסמך כאמור למנות כונס נכסים אך על נכס מסויים של החייב, רשאי בית-המשפט למנות כונס נכסים על כלל נכסי החייב.
בבקשתו טוען המבקש כי לא היה מקום למנות כונס נכסים על כלל נכסיו טרם
מתן פסק-הדין בערעור. לשיטתו, מתן סעד של מינוי כונס נכסים לשם הוצאה לפועל מן היושר של פסק-דין שאיננו חלוט, עלול לסכל כלל שהוא טוען לקיומו, לפיו לא ניתן לנקוט הליכי פשיטת רגל נגד אדם אלא על בסיס פסק-דין חלוט. על-כן, כך לדבריו, אין להעניק את הסעד האמור אלא על בסיס פסק-דין חלוט אשר אינו נתון עוד לערעור…
אכן, הכלל הוא כי הגשת ערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה אשר עליה מערערים (תקנה 466 לתקנות). כוחו של כלל זה יפה הן ביחס לדרך הביצוע הראשית – היא מערכת ההוצאה לפועל – והן ביחס לדרך הביצוע השיורית, היא ההוצאה לפועל מן היושר. במילים אחרות, אין מניעה עקרונית כי בית-המשפט ימנה כונס נכסים לשם הוצאה לפועל מן היושר של פסק-דין, שערעור עליו תלוי ועומד. עם זאת, היותו של פסק-הדין נתון לערעור מהווה שיקול חשוב בין יתר השיקולים אותם על בית-המשפט להביא בחשבון במסגרת החלטתו בעניין מינוי כונס נכסים כאמור (לעניין שיקולים אלה ראו פרשת שם טוב, עמ’ 624)…
המקרה שלפנינו, על נסיבותיו הייחודיות, הינו אחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן בהם אכן ראוי כי בית-המשפט ימנה כונס נכסים על כלל נכסיו של המבקש שלא בגדר הליכי פשיטת רגל (בהקשר זה ראו גם, ע”א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע”מ נ’ עיריית אילת, פ”ד כט(2) 281). הסכום אותו חייב המבקש על-פי פסק-הדין הינו סכום גבוה ביותר, אשר יקשה לגבותו באמצעות מערכת ההוצאה לפועל (ראו פרשת רוט, עמ’ 117). כמו-כן, מרבית נכסיו של המבקש מצויים מחוץ לגבולותיה של המדינה, ויש צורך לאתרם. אף המבקש עצמו איננו מתגורר בישראל דרך קבע. דומה כי במקרה כגון דא, לא ניתן יהיה לגבות את הסכום הפסוק באמצעות נקיטת הליכי ההוצאה לפועל הרגילים. לנימוקים האמורים מתווספת העובדה, כי בשלב זה הורה בית-משפט קמא לכונס לפעול לאיתור נכסי החייב ולכינוסם בלבד, תוך שקבע באופן מפורש כי מימוש הנכסים כפוף לאישורו. זאת ועוד, בהחלטתו בדבר דחיית הבקשה לעיכוב ביצועו של פסק-הדין קבע בית-המשפט המחוזי, כי הכספים אשר ייגבו מן המבקש לא יועברו לנושים עד להכרעה בערעור. בשתי הקביעות הנזכרות יש כדי להקטין באופן ממשי את הפגיעה במבקש ואת החשש שמא לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו היה ויזכה בערעורו.”
יצויין כי בית-המשפט לא יתערב על-ידי מינוי הכונס אם קיימות סמכויות אחרות יעילות, אם הדבר אינו נחוץ, כך, ראינו לעיל, כי הדרך העדיפה ליישום פסק-דין תהיה על-ידי לשכת ההוצאה לפועל, ורק במקרים חריגים ימנה בית-המשפט כונס נכסים מטעמו לביצוע פסק-דין, וכך גם לא ימנה בית-המשפט כונס נכסים בניגוד להחלטתו של בורר, שאליו הופנו הצדדים למטרת יישוב הסכסוך.

ע”א 51/86[92] הוא דוגמה למקרה בו ביטל בית-משפט העליון את מינויו של כונס נכנסים שמונה על-ידי בית-המשפט (בערכאה קודמת).

במקרה זה, המערערים הינם בעלי מגרש אשר עשו עסקת קומבינציה עם המשיבה, שהיא חברה קבלנית לבניין. על-פי ההסכם היה על המשיבה לבנות על חלק מהמגרש בית דירות וחנויות, אשר חלק ממנו יעבור בתמורה לבעלות המשיבה. בהסכם נקבע כי כל סכסוך יוכרע על-ידי בורר מוסכם.

עם פרוץ הסכסוך, הגישו המערערים תובענה לבית-המשפט שעניינה צו המורה למשיבה להימנע מלהעביר את הדירות שנבנו לידיה או לידי קוני הדירות, עד לקיום התחייבויותיה כלפי המערערים.

הסכסוך הועבר לבורר, והמערערים הגישו כנגד המשיבה תביעה כי הם רימתה את המערערים בכך שמכרה את גג הבית, שאמור היה להיות חלק מהרכוש המשותף בנוסף טענו לליקויי בניה ועתרו למתן צו האוסר דיספוזיציה במקרקעין עד לביצוע פסק-הבורר.

המשיבה אף היא הגישה תביעה שכנגד בה עתרה לחייב את המערערים בפיצויים ובתשלום מס שבח וחלקם היחסי בהוצאות חיבור החשמל לדירותיהם, וכן כי יחוייבו המערערים “לחתום על ייפוי-כוח בלתי-חוזר המסמיך את עורכי-הדין שמונו כבוררים לבצע את כל הפעולות הנחוצות להעברת הבעלות בנכסי התובעת על שמה. לרשום את הבניין כבית משותף, ולבטל רישום הערות אזהרה שנרשמו לזכות הנתבעים על הדירות, ולחילופין למנות את הנ”ל ככונסי נכסים לצורך האמור לעיל”.

הבורר קבע כיצד יירשמו חלקי בניין שונים שהיו במחלוקת בפנקס הבתים המשותפים וחייב את המשיבה לשלם למערערים תוך 30 יום פיצויים בסכום שקבע, בתנאי שבעלי הקרקע יחתמו על כל הטפסים והבקשות לצורך הרישום בלשכת רישום המקרקעין בהתאם להוראותיו של פסק-הבוררות.

פסק הבוררות אושר, אולם כיוון שהמשיבה לא קיימה את המוטל עליה, הוגשה תביעה נוספת לבורר, בגין אי-מילוי פסק הבוררות. המשיבה מצידה סירבה להתייצב לדיון שנקבע בתביעה בטענה שפסק הבוררות יצר מעשה בית-דין ולא ניתן לתבוע אצל הבורר בגין עילות נוספות הקשורות לסכסוך.

המשיבה פנתה לבית-המשפט בבקשה לצוות על המערערים למלא את חלקם בחוזה ולהעביר על שמם את הדירות, ולחילופין למנות כונסי נכסים על חלקי הבעלות של המערערים.

בית-המשפט לא קיבל את דעת המערערים כי יש לפנות לבורר לשם הכרעה במחלוקת זו וקבע כי עצם הרישום לא היה שנוי במחלוקת, ורק אילו חלקים ירשמו היו במחלוקת ובהם הכריע הבורר.

לשם הרישום הבית כמשותף ורישום הדירות על-שם רוכשיהן, מונה כונס נכסים, ועל כך הוגש ערעורם של המערערים.

כב’ השופט א’ גולדברג קיבל את הערעור וביטל את מינוי הכונס, בעניין זה קבע כי:

“מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט, היה חרף החלטת הבורר לדחות את בקשת המשיבה להסמיך עורך-דין לפעול בשם המערערים לרישום הבית המשותף והעברת הדירות, או למנות כונס נכסים לשם כך. דעתי היא, על-כן, כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט קמא ולמחוק את תביעת המשיבה.”
ב- רע”א 166/05[93] נדחתה בקשה למנות כונס נכסים לביצועו של פסק-דין שאינו אופרטיבי.

במקרה הנדון הוגשה בקשה למנות כונס נכסים לביצועו של פסק-דין, אולם, כפי שקבע כב’ השופט גרוניס:

“עיון בפסק-הדין מלמד כי כל שנקבע שם הוא שהחברה גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע”מ הפרה הסכם מסויים, כאשר מסרה דירה הלוקה בחריגות בניה. בית-משפט קמא לא נתן כל סעד אופרטיבי… ברי, כי בנסיבות העניין ומשנמנע בית-המשפט מליתן סעד אופרטיבי, אין מקום למינויו של כונס נכסים בהליך נפרד.”
משכך נדחתה הבקשה.

ע”א 846/75[94] דן בשאלה האם ניתן לבקש מינוי כונס נכסים כסעד יחידי.

במקרה הנדון המדובר בערעור על מינוי כונס נכסים קבוע על נכסי המערערים באתר בניה שבו עסקו בבניית בית דירות, על-מנת להשלים את בניית הבית במקומם ולמסור את הדירות לרוכשיהן.

לאחר שלא הושלמה בניית הדירות, והתבקשו סכומים נוספים על המוסכם בחוזה להשלמת הבניה, פנו המשיבים בבקשה לבית-המשפט המחוזי בה ביקשו למנות כונס נכסים לכל רכושם של המערערים ולהעניק לו את כל הסמכויות שבידי בעלי הרכוש, לרבות הסמכות לנהל המשך והשלמת בניית הבית הנדון. יחד עם זאת ביקשו המשיבים למנות כונס נכסים זמני, והוא נתמנה על רכוש המערערים שבאתר הבניה של הבית.

בית-המשפט אישר את המינוי הזמני של כונס הנכסים כמינוי של קבע. על כונס הנכסים הוטל “לדאוג להשלמת הבניה של הבית המשותף האמור כדי לאפשר מסירת הדירות שבו לרוכשיהן בהתאם לתנאי התקשרויותיהם, ולמסור דירות אלה לרוכשיהן כנגד תשלום כל חובותיהם בגין דירות אלה”.

כלפי מינוי זה הופנה הערעור ובין טענותיהם של המערערים נדונה טענתם כי אין להשתית תובענה על מינוי כונס נכסים כסעד יחידי ועיקרי ולא כסעד-ביניים.

כב’ השופט ברנזון דחה את הערעור בציינו כי החלטת המחוזי הינה פריצת דרך חשובה ומועילה לאכיפת חוזי בניה, כשהם מופרים על-ידי קבלני בניין באי-השלמת הבניה ואי-מסירת הדירות לקונים במועדן.

לגבי השאלה האם כונס נכסים יכול להתבקש כסעד יחידי קבע כב’ השופט ברנזון כי אמנם מקובל שבתובענה למימוש זכויות מתבקש בית-המשפט למנות כונס נכסים כאמצעי-עזר.

על-אף הלשון הברורה של החוק “צודק ונוח”, שאינה מגבילה את שיקול-דעתו של בית-המשפט שררה הדעה, כי בית-המשפט ישתמש בסמכותו למנות מקבל נכסים רק בשלושה מקרים – לשמור על רכוש בזמן שתלוי הסכסוך, לשמור על רכוש בסכנה ולשם ביצוע פסקי-דין. אולם:

“בא פסק-הדין האחרון ב- ע”א 689/74, וקבע מפי השופט עציוני כי לגבי סוגי המקרים שבהם יהיה “צודק ונוח” למנות כונס נכסים, ‘יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, והיקפן העצום’. אף כי דברים אלה נאמרו בקשר למינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי כאמצעי-עזר למימוש זכויות, חושבני כי הרעיון הטמון בהם יכול להועיל גם למקרה כמו זה שלפנינו בדבר תובענה למינוי כונס נכסים כאמצעי ראשי למימוש זכויות בנכס.
במסקנתו הנ”ל, הסתמך השופט עציוני, בין השאר, על מה שנאמר בפסק-הדין מתקופת המנדט ב- ע”א 88/39, ושהוא ראה בו ‘הביטוי הטוב ביותר למצב המשפטי בקשר למינוי כונס נכסים’ C.A. 88/39 Ali el Mustakim; Mohammad el Mustakim v. Palestine Bank, Ltd., Rose T. Wolfe (1939) 6 P.L.R. 470; (1939) Ashrai (S.C.J. 408; (1939) 6 Ct.L.R. 129:
‘מטרת מינוי מקבל נכסים היא הבטחת רכוש לזכותם של הזכאים לו. מקבל נכסים ימונה בדרך-כלל: כדי לאפשר לאנשים המחזיקים זכויות ברכוש ליהנות מזכויות אלה; ‘
ובהמשך באה אמירה מאוד חשובה:
‘צו יכול להינתן גם כאשר המינוי הכרחי כדי לאפשר למבקש להשיג את זכויותיו.’
ולבסוף באות מילות הזהירות והאזהרה הרגילות:
‘מינוי מקבל נכסים הינו תרופה שביושר. כתרופה שביושר לבית-המשפט או לשופט שיקול-דעת מלא באשר לנתינתה או לאי-נתינתה. שיקול-דעת זה אין להשתמש בו אלא בזהירות ותוך ראיית כל הנסיבות החשובות לעניין … ‘
גם דברים אלה נאמרו בקשר למינוי כונס נכסים זמני, אבל אינני רואה מדוע לא יחולו גם על מקרה כמו זה שלפנינו, שהעיקר בו – שהמשיבים מבקשים לממש את זכויותיהם בדירות שרכשו, ובלי מינוי אדם מטעם בית-המשפט, אשר ישלים את בנייתן, אינם יכולים ליהנות מהן.”

6. מינוי הכונס
את הבקשה למינוי הכונס יש להגיש בכתב, ובית-המשפט ימנהו אם ייראה לו “צודק ונוח” לעשות כך.

על-פי לשון התקנה, שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט במינוי הכונס הוא רחב ביותר, ואכן בפסיקה קיימים מגוון רחב של מקרים שבית-המשפט מצא כי “צודק ונוח” להכלילם במקרים בהם יש למנות כונס נכסים.

על-פי הדין בעבר ועל-פי-רוב כיום, מינוי כונס נכסים יאושר:

א. כאשר זכות בעלי הנכס, בנכס, מוגבלת ויש חשש וסכנה להשמדת הרכוש או קלקולו.
ב. לשמור על הרכוש מפני שינוי, כל עוד המקרה תלוי ועומד בבית-המשפט.
ג. לאפשר לתובע לקבל את מבוקשו, כאשר ניתן כבר פסק-דין, במקרה זה המדובר בהוצאה לפועל מן היושר.
כאמור, הרחבת קשת המקרים בהם ניתן למנות כונס נכסים התאפשרה כאשר קבע בית-המשפט[95] כי:

“יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות…”
על-אף, שיש לסייג ולציין כי במקרה הנדון ניתן הסעד כשלא היה מדובר בתובענה כספית רגילה ואפשרויות ההגנה על התובעים על-ידי הסעדים הזמניים האחרים הקיימים לא היו רלבנטיות.

את הכונס ניתן למנות על כל רכוש, קרי, גם על זכויות שונות.

הרכוש עליו מונה כונס הנכסים צריך להיות זה השנוי במחלוקת, על-אף שכאמור, בבית-המשפט מונה כונס נכסים גם על רכוש שלתובעים לא היה כל זכות בו[96].

צו הכינוס יכול שינתן על כלל נכסי החייב[97], אולם הדבר תלוי במפורט בכתב המינוי והמאושר על-ידי בית-המשפט.

תקנה 390 לתקסד”א קובעת את חובת הפרסום עם מינוי הכונס:

“390. חובת פירסום (266) (תיקון התשנ”ז (2))
ניתן צו למינוי כונס נכסים, יורה בית-המשפט או הרשם לפרסם ברשומות או בעיתון יומי את שם האדם שנגדו ניתן הצו, מקום עסקו או מענו הרשום, שמו ומענו של כונס הנכסים שנתמנה וכן מקום מושבו של בית-המשפט ומספר התיק; בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להורות על הפרסום מטעמים מיוחדים שיירשמו.”

7. סמכויות הכונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי
סמכויות הכונס מוגדרות על-פי צו המינוי ובמסגרת מתן ההוראות, בפיקוחו המהותי של בית-המשפט, בדרך-כלל צוי מינוי לכונסי נכסים יינתנו למטרות הבאות:

א. כסעד זמני – איתור תפיסה ושמירה על הנכס(אך לא מכירה).
ב. סמכות ניהול, תשלום ביטוח הוצאות העסקת עובדים
ג. אישור מכירה כולל את הסמכויות הנלוות לו כגון רישום הערה.
ד. אישור להגיש תביעה ולחתום על מסמכים אך לא לשלול סמכותו או כושרו של אדם לבצע פעולה מסויימת, אלה יוגבלו על-ידי חוק או פסק-דין על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
דוגמה מובהקת לכך שסמכותו של הכונס תלויה בהגדרת צו המינוי המפורשת היא הפרשה הנדונה ב- ע”א 1694/92[98] (פרשת אול שירותים).

במקרה הנדון, המערערים, בני הזוג מושיץ, מחזיקים ב-51 אחוז ממניותיה של חברת אול שירותים, שעסקה במכירה, הפעלה ושיפוץ של מכונות אוטומטיות למכירת משקאות קלים. חברת אול מכרה, באמצעות גבריאל מושיץ, נכסים לחברת המרווה.

בעת מכירת הנכסים החזיקו גם בני הזוג ורדי במניות חברת אול. אולם לאחר זמן הודח ורדי מתפקידו וזכויות החתימה שלו בוטלו, ומאז לא היתה לו גישה לחברה.

בחודש אפריל 1990 מונה עורך-דין הרצל אברהם כבורר בסכסוך בין מושיץ וורדי.

בשל הסכסוך, בית-משפט המחוזי נעתר לבקשת הזוג ורדי למנות את בא-כוחם של הזוג ורדי ככונס נכסים זמני לחברת אול.

תוקף המינוי היה עד לסיום עבודתו של הבורר, וסמכויות הכונס הוגדרו כסמכות להקפיא את חשבונות החברה בכל הבנקים ולהוצאות שוטפות.

לאחר מינוי הכונס, הגיע למושיץ מכתב, על פיו התבקש להמציא לכונס, בין השאר, את רשימת מיקום של כל המכונות האוטומטיות, דו”ח ספירת המלאי האחרונה שנעשתה, מפתחות המפעל, מערכות האזעקה והמכונות האוטומטיות, כלי העבודה ורשיונם וכן ספרי החשבונות.

בשל נוסח סמכות הכונס על-פי צו המינוי (הקפאת חשבונות הבנק של החברה והוצאות שוטפות), סרב מושיץ לבקשת הכונס.

ובאותו השבוע, מכר מושיץ לחברת המרווה את כל הנכסים שלא עוקלו לטובת ורדי, ביניהם 47 מכונות אוטומטיות למכירת משקאות, שני כלי רכב, מערכת מילוי גז קרור, שלוש יחידות קרור, וכן מחוברים שהיו במבנה תעשיה ששימש את חברת אול.

נוכח חוסר שיתוף הפעולה מצד מושיץ, פנה כונס הנכסים הזמני לבית-המשפט בבקשה להגדיל את היקף סמכויותיו. בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה, ובו ביום נתן צו נוסף למינוי כונס נכסים זמני, בו הוענקו לכונס הסמכויות הבאות:

“1. לתפוס את כל רכוש החברה בלבד ובכלל זה ספרי החשבונות והתיקים למשמורתך ולנהלם כבעל הרכוש.
2. לסלק כל אדם ובכלל זה עובדים ונותני שירותים מהחזקת הרכוש טיפול בו או משמרתו, ולמנות אחרים במקומם.
3. להגיש תובענות וכתבי הגנה לשם מימוש רכוש החברה בלבד.
4. לגבות דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ולחתום על כל המסמכים הדרושים.
5. לבטל זכויות חתימה, והוראות קבע לבנקים, כרטיסי משוב וכרטיסי אשראי להקפיא את חשבונות החברה בבנקים, או למשוך כספים לצורך ניהול שוטף של עסקי החברה.
6. לחקור את עסקי החברה על-ידי עיון במסמכים ודרישת הסברים מספקים עובדים ונותני שירותים.”
כונס הנכסים הזמני הגיש תובענה בשם חברת אול נגד מושיץ והמרווה, בבקשה להצהיר כי ההסכם ביניהם מבוטל, וכי יש להשיב לכונס את השליטה בכל הציוד והמכונות, או את שווים וכן להשיב את הסכומים שהוצאו מהמכונות.

בית-המשפט קמא דחה את טענתם של מושיץ לפיה צו הכינוס הראשון רק הפקיע מהם את זכות הניהול בחשבונות הבנק ולא בכל נכסי החברה. זאת מן הטעם כי, “המטרה שלשמה ממנים כונס נכסים עד לתום ההליכים המשפטיים היא לשמור על הרכוש נושא המחלוקת עד שיתבררו זכויות הצדדים, לדברי בית-משפט קמא, חובת תשלום ההוצאות השוטפות אינה מנותקת מתפקידו לכנס נכסי החברה אלא היא נגזרת מסמכויות הכינוס של חברה פעילה, וחיוב זה לעצמו מורה כי לא מדובר בתפיסת כסף אלא בסמכות ניהול.

על יסוד פרשנות זו קבע בית-המשפט קמא כי בני הזוג מושיץ לא היו רשאים למכור את נכסי החברה, ועל-כן, עליהם להשיב לחברת אול את שווי הנכסים ולהשיב את המצב לקדמותו.

את חבותה של חברת המרווה לשלם לחברת אול את שווי הנכסים שקנתה, ביסס בית-המשפט קמא על שני טעמים, הראשון כי חברת מרווה רכשה את נכסי החברה ללא ידיעת הכונס ואישורו ועל-כן רכישתה ניתנת לביטול, והשני המחיר הבלתי-סביר ששולם לאול שירותים מעיד על חוסר תום-לב בביצוע העסקה.

ערעור על החלטה זו הוגש הן על-ידי חברת מרוה והן על-ידי מושיץ, לטענתם טעות בית-משפט קמא טמונה בפרשנותו של צו הכינוס הראשון.

גדר הספק הוא האם צו זה הפקיע ממושיץ את כל סמכויות הניהול שהיו נתונות בידיו – לרבות הכוח לבצע פעולות משפטיות בשם החברה, או שמא הופקע ממנו רק הכח לחייב את חשבונה של החברה?

בעניין זה קבע כב’ השופט א’ גולדברג:

“נקודת המוצא בקביעת היקף הנכסים עליהם משתרע צו כינוס נכסים זמני, הניתן במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי, היא ש’בכל אופן אין מקום למתן צו גורף של מינוי כונס נכסים על כל רכושו של החייב ועל כל פעולותיו, צו הגובל, כאמור, בפשיטת רגל’ (מתוך ע”א 689/74 הנ”ל בעמ’ 293). מכאן שאם מושא הסיכסוך הוא הזכויות בנכס מסויים או חוב כספי (למינוי כונס נכסים בתביעה לחוב כספי ראה ע”א 7/81 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר לביטוח בע”מ ואח’, פ”ד מב(4) 683), פרישת צו הכינוס על כלל נכסי הנתבע מהווה פגיעה העולה על הנדרש בזכות הקנין שלו.
אולם כאשר ניתן צו כינוס נכסים זמני לחברה קטנה יחסית (בה אין הפרדה ממשית בין הבעלות לשליטה) יש להוסיף על נקודת המוצא האמורה את שני השקולים הבאים:, מחד גיסא, – כאשר הסיכסוך שבגדרו ניתן צו הכינוס אינו מוגבל לנכס מסויים אלא הוא מקרין על הניהול הכללי של החברה, יש שמתחייב סעד של הפקעת זכות הניהול ממנהלי החברה מכל נכסיה, וסעד זה אינו בהכרח סעד העולה על הנדרש. ואכן, לא נשמעה בענייננו טענה כי קיימת מניעה עיונית שצו כינוס נכסים הניתן במסגרת סכסוך בין שני בעלי מניות יתפרש על כלל נכסי החברה. נהפוך הוא: צו הכינוס השני, שאין עוררין שהוא חל על כלל נכסי החברה, ניתן בהסכמת כל הנוגעים בדבר, מאידך גיסא, – במינוי כונס נכסים על כלל נכסי החברה מובנית פגיעה בחברה. שכן מינוי כונס נכסים – אף שמסגרתו הנורמטיבית היא תקנה 388 של תקנות סדר הדין האזרחי ולא פקודת החברות – נתפש בעיני הציבור כאות למצוקה בה נתונה החברה, אשר עלול להקשות על המשך פעילותה. על-פי הלך מחשבה זה מינוי כונס נכסים על כלל נכסי החברה צריך להיות צעד אחרון, שיש לתתו רק לאחר שהובאה ראיה לכך שפרישת צו הכינוס רק על חלק מנכסיה יהא בלתי-יעיל בנסיבות העניין.
לפיכך, משלא הובאה כל ראיה – אף לא בתצהיר שתמך בבקשה למינוי כונס נכסים זמני לחברה – לכך שהתקיימו נסיבות שחייבו מינוי כונס נכסים זמני לכלל נכסי החברה כצעד ראשון, נותרת ההנחה שהצו הראשון לא השתרע על כלל נכסיה.
הנחה זו עולה בקנה אחד עם נוסחו של הצו, שיש לקוראו כפשוטו… מכאן, שאיני רואה לקבל את פרשנותה של השופטת המלומדת…
בין היקף הסמכויות שהוקנו לכונס הנכסים הזמני לבין היקף הסמכויות שהופקעו ממנהל החברה צריכה להתקיים זיקת גומלין. דהיינו, שרק מה שמופקע ממנהל החברה מוקנה לכונס הנכסים הזמני. שאם לא נאמר כן כי אז עלול להווצר חלל בסמכות הניהול של החברה שיפגע בתיפקודה. כיוון שבצו הראשון הוקנה לכונס הנכסים רק הכוח למנוע את הגדלת היקף התחייבויותיה של החברה כלפי הבנק (למעט הוצאות שוטפות), נשללת מניה וביה האפשרות לטעון שהופקעו ממושיץ כל סמכויות הניהול…
אכן, פועל יוצא מפרשנותנו הוא, שבידי מושיץ נותר הכוח להתחייב בשם החברה כלפי צדדים שלישיים, למעט התחייבויות שבעקבותיהן תשלום כספים. אולם מבנה זה, בו משמש כונס הנכסים הזמני ככוח בולם – ולא ככוח מניע – לפעילות החברה, אף שהוא חריג, אינו משולל הגיון פנימי. וכבר עמדנו על כך כי כצעד ראשון עדיפה הקניית סמכות פיקוח עקיפה לכונס על פני הקניית סמכות ניהול רחבה.”
נוכח מסקנה זו, כי למושיץ היו הכוחות לבצע פעולות משפטיות בנכסי החברה לרבות מכירתם, נקבע כי אין מקום לסברה שביצוע העסקה היה טעון אישור הכונס, וכי היעדרו פוגע בזכות הקנין שרכשה המרווה. ועל-כן התקבל ערעורה של המרווה.

לגבי בני הזוג מושיץ נקבע כי על-אף שהיה בכוחו למכור את נכסי החברה, עדין הוא חב כלפי החברה חובת זהירות, אמנם לטענת מושיץ לא הפר את חובת הזהירות כמנהל החברה ופעל מתוך חובת האמון לחברה, כאשר ראה שהחברה נמצאת במצב של שיתוק. לדבריו, קרוב לוודאי שאם לא היה מכסה בכספי המכירה להמרווה מקצת מיתרת החובה בבנק, החברה היתה מפסידה יותר כסף בתשלומי ריבית חובה מאשר ממכירה בערך נמוך במקצת של המכונות.

אך בית-המשפט קבע כי כשל מושיץ בכך שמכר את נכסי החברה בכשליש מערכם. “סטיה כה משמעותית בין התמורה שנתקבלה לתמורה הראויה (בה גולמה השלכת הצורך המיידי במזומנים) מצביעה לכאורה על הפרת חובת הזהירות” משכך חוייב בהשבת חלק מסכום התביעה לאחר שקוזז הסכום שהפקיד בבנק כתוצאה מהמכירה, ועמד במילא לרשות הכונס.

תקנה 391 לתקסד”א קובעת את חובותיו של כונס הנכסים, על פיה:

“391. חובותיו של כונס נכסים (267)
כונס נכסים שנתמנה כאמור –
(1) יתן כל ערובה שתיראה לבית-המשפט או לרשם להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל אשר יגיע לידו בקשר לנכסים; הערובה תהא בכתב ערבות ערוך לפי טופס 46;
(2) יגיש את חשבונותיו בפרקי זמן ובצורה שיורה עליהם בית-המשפט או הרשם;
(3) ישלם את הסכום המגיע ממנו ככל שיורה בית-המשפט או הרשם;
(4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות.”

תקנה 392 לתקסד”א קובעת כי:

“392. אכיפת תשלום (268)
כונס נכסים שלא הגיש חשבונותיו או לא שילם את הסכום המגיע ממנו, או שגרם הפסד לרכוש מתוך זדון או רשלנות, רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע מכונס הנכסים או לכיסוי כל הפסד שגרם ואת היתרה ישלם לכונס הנכסים.”
הכונס אחראי רק לגבי פעולות שלא ביצע על-פי כתב המינוי או שביצע מעבר, אך אין לו כלל זהות עם אחד מהצדדים שביקשו את מינויו לתפקיד. ישנה הפרדה ברורה בין תפקידו ככונס נכסים לבין מי שהוא בעלים של הנכס.

ב- ע”א (ת”א) 1584/97[99] נאמר:

“אין כונס הנכסים רשאי לעשות בנכסים אשר הופקדו בידיו על-ידי בית-המשפט, ככל העולה על רוחו, אלא חייב הוא בכל מקרה, לפנות לבית-המשפט למתן הוראות, על-מנת שבית-המשפט ישקול בעניין ויתן הוראותיו… עצם מינויו של כונס נכסים מעמיד אותו תחת פיקוחו והדרכתו של בית-המשפט… מכאן שאין לכונס נכסים כל שיקול-דעת עצמאי להחליט מה יעשה בנכסים אשר נתפסו על ידו על-פי צו בית-המשפט.”

8. ביטול מינוי כונס הנכסים
ב- ע”א 548/76[100] נדונה סוגיית הסמכת כונס נכסים. בית-המשפט העליון נדרש לשאלה, האם אין כל הגבלה על הסמכת הכונס, ואם כן מהי גבולה.

בית-המשפט קבע כי גבול ההסמכה הוא הפגיעה בכללי הצדק הטבעי, וכשזו נעשתה, תבוטל הסמכתו זו של הכונס.

במקרה הנדון מינה בית-המשפט המחוזי, בתוקף סמכותו לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ”ג-1965 (היום סעיף 388 לתקסד”א), את המשיבים לכונסי הנכס.

זאת משום שהמשיבים הגישו דין-וחשבון המראה שהחובות הרובצים על הנכס עולים על סכום של מיליון לירות, וביקשו הוראות למכור חמש דירות שבבניין ההוא שעבורן הוצעו להם מחירים אשר יהא בהם לפרוע את החובות.

לגבי שלוש מן הדירות הללו לא באה לפני השופט המלומד התנגדות למכירתן בידי המשיבים; ואילו לגבי שתיים מן הדירות התנגדו המערערים למכירתן בידי הכונסים, באשר כבר נמכרו על-ידי המערערים לקונים אחרים.

בית-המשפט המחוזי הורה למכור את כל הדירות, כולל השתיים שכבר נמכרו, זאת משום שהדירות נמכרו לבניו של המערער, ובמחיר מוזל מערכה בשוק.

על כך הוגשה בקשת ערעור שניתנה לה הרשות, בשאלה אחת בלבד, והיא:

“אם הסמכת כונסי הנכסים למכור דירותיהם של אלפונסו ג’רבי וחיים ג’רבי אינה פגומה מחמת פגיעה בכללי הצדק הטבעי, כל עוד לא ניתנה הזדמנות לבעלי הדירות ההן להישמע.”
כב’ השופט חיים כהן קבע כי על בית-המשפט היה לשמוע את בעלי הדירות ומשלא עשו כן, הסמכת הכונסים פוגעת בכללי הצדק הטבעי ועל-כן מבוטלת, לעניין שתי הדירות.

ע”א 593/76[101] עניינו הסמכויות הניתנות לכונסי נכסים המתמנים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי.

במקרה הנדון, המשיבים נתמנו כונסי נכסים לפי תקנה 264 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ”ג-1965 (כיום תקנה 388 לתקסד”א), על נכסיה של חברת מעונות מייטליס בע”מ, שהיא חברה של קבלני בניין.

תפקיד הכונסים על-פי צו-המינוי היה, “להכין תוכניות כספיות ואחרות להשלמת הבניה בכל אתר ואתר שבו ניתן הדבר”, הכונסים הכינו תוכניות כספיות אלו ואף השלימו את הבניה באתרים שונים וביניהם הבית נשוא הדיון.

המערערים טוענים שהם בעלי חוזה לבניה ולקניה של דירת פנטהאוז באותו הבית שהושלם, כנגד טענתו של ועד הבית, משיב מס’ 1, שטוען כי החוזים לקניית הדירות בבניין נתונים לו.

המשיב פנה לבית-המשפט המחוזי בבקשה לתת לכונסים הוראות “להתעלם” מן החוזה אשר לו טוענים המערערים. ובית-המשפט החליט כי על המערערים להוסיף סכומי כסף על-מנת לזכות בדירה אחרת שבאותו בית עד למועד מסויים, ואם המועד יעבור, “הרי ההוראה היא שהחוזה לגבי דירת הפנטהאוז הכונסים יתעלמו ממנו”.

הערעור נסוב על השאלה, האם ניתן במסגרת כינוס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, להצהיר על חוזה שהוא בטל.

המשיב טוען כי ההוראה אינה לבטל חוזה קיים כי אם להתעלם ממנו, במסגרת הוראות לכונסים.

טענה זו נדחתה, באשר אין הבדל בין התעלמות מחוזה לבין ביטולו.

כב’ השופט ח’ כהן קיבל את הערעור וקבע כי לא ניתן לתת לכונסים הוראה להתעלם מחוזה, אף אם אינו סביר הרי בעל נכס יכול למכור את נכסו בחצי המחיר ואף לתיתו במתנה, ורק דיני הפירוק או פשיטת הרגל יקבעו האם לבטל חוזה מעין זה על-מנת להגן על הנושים.

“אמת נכון הדבר שיש ובית-משפט מורה לכונס נכסים “להתעלם” מחוזה; במה דברים אמורים, אך ורק בכונס נכסים שנתמנה על חברה מטעם בעלי אגרות-חוב והופקד גם על ניהול עסקיה. כשהחוזה “מכביד” על החברה וביצועו גורם נזק לבעלי אגרות-החוב הנושים – ואז המרת החוזה מצד החברה, על-ידי ההתעלמות ממנו מצד הכונס, עלולה לגרור חיוב החברה בפיצויים…”
לדבריו, אם לכונסים נראה כי החוזה אינו סביר ויש לבטלו, יכולים הם להגיש תובענה כנגד בעלי החוזה ולעתור להצהרת בטלותו.

כב’ השופט כהן הרחיב בעניין סמכויות מינוי הכונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, לדבריו, כונס נכסים המתמנה לפי תקנות סדר הדין האזרחי מתמנה לצורך שמירת הרכוש והעשיה ברכוש שהוא נשוא משפט פלוני, והוא כונס את הנכס כמות שהוא בשעת מינויו, בכפוף להתחייבויות הקיימות לגביו מצד בעליהם.

על סמכויות אלא יכול בית-המשפט להוסיף לכונס את הסמכות להגיש תובענות וכן לקבוע באופן מוסמך את היקפם של הנכסים אשר עליהם חל הצו.

רע”א 320/89[102] הינו ערעור על מינוי כונס נכסים זמני על שתי דירות ריקות בבית שהוקנו לו סמכויות להשכיר את הדירות בשכירות בלתי-מוגנת “לתקופה שאינה עולה על שנה”.

צו הכינוס הזמני ניתן בגדר תובענה שהוגשה על-ידי המבקשים ושבה עתרו לאכוף “הסכם קומבינציה” שנערך ביניהם כקבלנים לבין המשיבים כבעלי מקרקעין, שלפיו יבנו המבקשים בניין על המקרקעין וימסרו למשיבים שתי דירות.

המשיבים הגישו תביעה שכנגד, להצהיר על ביטול ההסכם עקב הפרתו ולסלק את ידם של המבקשים מן האתרים.

בהסכם פשרה נקבע כי המשיבים ישלמו למבקשים סכום מסויים בגדר הפשרה, כנגד קבלת הדירות. אך עם סיום הדירות לא הסכימו המבקשים להעביר את הדירות מבלי לקבל תשלום הקבוע בהסכם הפשרה ואילו המשיבים לא הסכימו לשלם את הסכום הקבוע בפשרה.

בשל מחלוקת זו הדירות עמדו ריקות במשך שלוש שנים.

המשיבים עתרו למתן צו למינוי כונס נכסים זמני, וקיבלו את מבוקשם.

על כך הוגש ערעור המבקשים.

כב’ השופט ש’ לוין קבע כי לדעתו:

“לא היה מקום למתן צו כינוס זמני שלטענת המשיבים מהווה “תחליף” לצו הזמני למסירת החזקה… הבקשה הוגשה בשלב מאוחר ביותר, כשהראיות בתיק העיקרי כבר נמצאות בשלב מתקדם… מינוי כונס נכסים בשלב זה עשוי לסבך את בעלי הדין בסכסוכים חדשים הן לגבי מסירת הדירות ותאריכי התשלום והן לגבי התסבוכות העשויות לנבוע מההשכרה. מה טעם למנות כונס נכסים לתקופה של שנה וכשפסק-הדין עשוי להינתן תוך חודשים ספורים והשכרה לתקופה קצרה יותר אינה מעשית?… בנסיבות אלה.., דין הערעור להתקבל.”
כאשר הצד המבקש את מינוי הכונס חוזר בו מבקשתו או מסכים לבקשת ביטול מינוי הכונס, בית-המשפט יורה על ביטול המינוי.

9. שכר הכונס
תקנה 389 לתקסד”א קובעת כי:

“389 שכר (265)
(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד, את שכר שירותיו של כונס הנכסים וכיצד ועל מי לשלמו.
(ב) מינה בית-המשפט או הרשם עובד המדינה לשמש כונס נכסים, ישולם שכרו לאוצר המדינה, אך באישור נציב שירות המדינה רשאי הוא לקבל שכר מיוחד בעד טרחתו.”
בית-המשפט הוא המוסמך לקבוע את שכרו של הכונס.

אם במינוי הכונס היה צורך, תשלום שכרו של הכונס יושת, ברוב רובם של המקרים, על הנתבע.

אולם במקרה שבית-המשפט יבחין כי מינוי הכונס אינו אלא בשליחות התובע, הרי שעובדה זו תהווה שיקול חשוב להטלת נטל תשלום שכר הכונס על התובע בלבד או על שני הצדדים[103].

בהמשך לסעיף הנ”ל, על פיו בית-המשפט הוא הקובע את שכרו של הכונס, ב- ע”א 438/85[104] התווה כב’ הנשיא מ’ שמגר את דרך קביעת שכרו של הכונס.

במקרה הנדון המערערת הינה חברה קבלנית שהתקשרה בהסכם עם חברה קבלנית אחרת (להלן: גילת). על-פי ההסכם ביצעה המערערת עבור גילת בניה של בתי מגורים באשדוד ובתמורה לכך קיבלה אחוז מסויים מן התקבולים ממכירת הדירות בבתים אלה.

אסרף, משיב 2, הגיש תובענה כנגד המערערת ובה ביקש להורות על פירוק השותפות שהתקיימה בינו לבין המערערת, ולמנות כונס על עסקי השותפות, וכאשר המערערת טענה כי לא מתקיימת בינה לבין אסרף שותפות, ביקש אסרף למנות כונס נכסים זמני ואכן, כך החליט בית-המשפט המחוזי ומינה כונס נכסים זמני אשר יקבל לידיו את הציוד, הטובין, הרכוש והזכויות אשר נטען כי הם שייכים לשותפות. כמו-כן הוסמך כונס הנכסים לתבוע כספים המגיעים למערערת מאת גילת.

בדיון מאחור נקבע כי התקיימה שותפות, ותפקידו של הכונס הזמני הסתיים.

משום כך, הגיש הכונס הזמני בקשה לתשלום שכרו, וניתנה החלטה בדבר שיעור שכרו על סך 18,573 דולר והמערערת בלבד חוייבה לשאת בתשלומו.

על החלטה זו הוגש הערעור.

בין השאר נטען על-ידי המערערת, כי בית-משפט קמא לא החיל את תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ”א-1981 (להלן: התקנות) ולא הנחה עצמו על פיהן.

כב’ הנשיא מ’ שמגר דחה את הערעור וקבע, בנוגע לטענת המערערת כי:

“המבקש מונה ככונס נכסים כאמור על-פי תקנה 388 לתקנות סדר הדין ולפיכך חלה בענייננו תקנה 389(א) לתקנות סדר הדין הקובעת:
‘בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד, את שכר שירותיו של כונס הנכסים וכיצד ועל מי יש לשלמו’.
כיוון שכך, יש על-כן לבחון כל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו המיוחדות.
עמדתו של בית-משפט קמא כי אין התקנות מחייבות במקרה דנן, וכי הכללים הקבועים בתקנות יכולים להיות מנחים, מקובלת עלינו. אולם, למעשה, לא הינחה עצמו בית-משפט קמא על-פי התקנות. אכן קבע בית-משפט קמא כי היקף הנכסים שמומשו שווה ל-150,000 דולר והיקף הנכסים ש”נתפסו אך לא מומשו” שווה ל-150,643 דולר. בהבחינו בין מידת הטרחה הרבה שהיתה כרוכה במימוש הנכסים מחד, ובין מידת הטרחה המועטה שהיתה כרוכה בתפיסתם של הנכסים שלא מומשו, מאידך, קבע: ‘לפיכך, נראה לי, שהשיעור הראוי לקביעת שכרו של המבקש הוא 7% משוויים של הנכסים הממומשים לעומת 3% מהנכסים שטרם מומשו’.
אולם, אין זו הדרך שלדעתנו יש ללכת בה.
התקנתן של התקנות נועדה לאפשר לבית-המשפט לפסוק שכר ראוי בעד פעולתו של הכונס או המפרק. העקרונות עליהם מבוססות התקנות נשאבו מהמלצות “ועדת לם”, ובתי-המשפט נהגו לפסוק שכר על-פי המלצות אלו אף לפני היותן תקנות מחייבות.
‘… החישוב של שכר המערער נעשה על-ידי השופט המלומד בהחלטתו על בסיס המלצות ועדה בראשות השופט לם, שאמנם אינן מהוות דין, אך מקובל זה כמה שנים לקבוע לפיהן את שכרם של מפרקים, כונסי נכסים ונאמנים בפשיטת רגל.’ (ע”א 8/71 א. א. קירשנר, עורך-דין נ’ כונס הנכסים הרשמי ואח’, פ”ד כה(2) 145)
כמו-כן נהגו בתי-המשפט לפסוק על-פי המלצות אלו, גם לאחר התקנת התקנות, בעניינים בהם אין התקנות חלות. (ראה, למשל, ההחלטה שנדונה ב- ע”א 778/81, 93/82, ר”ע 274/81, ב”ש 490/85 וולף ואח’ נ’ בנג’מין ואח’, פ”ד מ(1) 365).
נטייתם של בתי-המשפט לפסוק שכר על-פי טבלאות, למרות שאינם חייבים לעשות כן, נעוצה ברצונם להשוות את שכרם של בעלי תפקיד זהה ולהיפך, להעניק שכר שונה לבעלי תפקיד שונה.
דוגמה להשוואה בין בעלי תפקיד זהה ניתן לראות בעניין וולף הנ”ל:
‘לפיכך, ‘שכר ראוי’ בקשר לשכר של מפרק בפירוק מרצון יהא, בהיעדר נסיבות מיוחדות לסתור, שכר סטנדרטי, שהרי לעניין זה אין הבדל רב בין תוצאותיו הממשיות של פירוק כפוי לאלה של פירוק מרצון…’
(בעמ’ 371) דוגמה להשוואה בין בעלי תפקיד שונה ניתן למצוא בעניין לוי:
‘שכרו של מפרק זמני שנתמנה איננו יכול לעלות על שכרו של מפרק קבוע. שכן אם קבעו התקנות שכר עבור מימוש וחלוקה, שזה עיקרי תפקידו של המפרק, לא נראה לי שיש לקבוע שכר גבוה יותר עבור מפרק שתפקידו הוא תפיסת הרכוש ושמירתו.’ (ת”א (ת”א) 3525/85, המ’ (ת”א) 10135/85 לוי ואח’ נ’ כונס הנכסים הרשמי, פ”מ התשמ”ו(ג) 45, 45)
אכן, השוואת שכרם של בעלי התפקידים, הדומים והשונים, היא טבעית ומן הראוי שתיעשה, בעשותה צדק בין משלמי השכר ובין מקבליו. אולם, בענייננו, כאשר מתבצעת השוואה ביחס לשכרו של הכונס הזמני, אין מנוס מן המסקנה כי השכר שנקבע לו בבית-משפט קמא הינו גבוה. ראשית, השוואה של שכרו של הכונס הזמני, עבור הנכסים שמומשו, לשכרו של כונס של חברה, שהתקנות חלות עליו, מעלה כי שכרו של הכונס הזמני הינו כפול משכרו של כונס של חברה. קשה לראות טעם מדוע יהא שכרו של כונס לשותפות כפול משכרו של כונס של חברה. אמנם, ייתכן ובית-המשפט יפסוק יותר מן השכר הסטנדרטי, אך זאת בשל מאמץ מיוחד ופעולות חריגות, וזיכרן של אלו לא בא בהחלטת בית-משפט קמא. שנית, אף בהנחה היפוטטית כי הנכסים שלגביהם נקבע כי רק “נתפסו אך טרם מומשו”, היו אכן ממומשים על-ידי כונס של חברה, עדיין היה שכרו כמעט שווה לשכרו של הכונס הזמני. זאת למרות שפעולותיו של האחרון ביחס לנכסים הללו היו “בגדר פיקוח בלבד” בלשונו של בית-משפט קמא. והרי, בית-משפט קמא קבע כי המאמץ ביחס לנכסים ש”נתפסו אך טרם מומשו”, הינו פחות ממחצית מהמאמץ שנדרש ביחס לנכסים שמומשו (קביעה זו עולה מהשוואה בין השיעור שנפסק ביחס לנכסים שמומשו – 7%, לבין השיעור שנפסק לנכסים ש”נתפסו אך טרם מומשו” – 3%).
סמכותו של בית-משפט קמא לפסוק את שכרו של הכונס הזמני מעוגנת בתקנות סדר הדין האזרחי. לכן, לא ראה עצמו בית-המשפט כפוף לעקרונות העולים מן התקנות מהתשמ”א.
השוני בהוראותיהם של הדינים המסמיכים לפסוק שכרו של כונס אין בו, כשלעצמו, כדי לגרום לשוני מהותי בקביעת שכרם של בעלי תפקיד זהה, או לשיוויון בשכרם של בעלי תפקיד השונה באופן מהותי.
בתי-המשפט נטו להשוות שכרם של בעלי התפקידים השונים, לפני ואחרי התקנת התקנות ומן הנכון להמשיך וללכת בדרך זו. לפיכך, מן הראוי ליישם את העקרונות המעוגנים בתקנות אף מקום שאינן דין מחייב. (על נטיה דומה ראה בעניין וולף הנ”ל בעמ’ 370).
העקרונות המעוגנים בתקנות בקשר עם קביעת שכרם של כונסי נכסים ומפרקים הינם אלה:
א) הבחנה בין סוגי התקבולים, שביחס אליהם נקבע השכר, על-פי מידת הטירחה הכרוכה בטיפול בהם – “תקבולי הכנסה” ו”תקבולי מימוש” בתקנות (תקנה 1).
ב) קביעת טבלאות שעל פיהן יש לחשב את שכרו של הכונס או המפרק בכל סוג תקבול. העיקר בטבלאות אלו הינו, היותן מדורגות כך שעם עליית התקבולים הולך ופוחת בהדרגה השיעור באחוזים (תקנות 7 ו-8).
ג) לבית-המשפט סמכות שבשיקול-דעת להקטין או להגדיל את שכרו של הכונס או המפרק ביחס לשכר הנקבע על-פי הטבלאות, בהתאם למידת הטרחה והמאמץ, אך זאת יעשה מ”נימוקים שיירשמו” (תקנה 13).
בית-משפט קמא יישם את העיקרון לפיו יש להבחין בין סוגי התקבולים על-פי מידת הטרחה הכרוכה בהם בהבחינו בין נכסים שמומשו, לנכסים ש”נתפסו אך טרם מומשו”.
אולם, שני העקרונות האחרים לא יושמו על-ידי בית-המשפט: נקבע אחוז קבוע לכל תקבול, ולא ניתנה הנמקה לכך ששכרו של הכונס הזמני גבוה מן השכר הסטנדרטי. תיאור הפעולות בהחלטה אין בו כדי ללמד על ביצוען של פעולות החורגות מגדר הרגיל.
הדרך שיש ללכת בה היא זו:
א. ביחס לנכסים שמומשו יש לקבוע את השכר על-פי הטבלה הרלבנטית.
ב. ביחס לנכסים ש”נתפסו אך טרם מומשו”, רשאי בית-המשפט, אם החליט כי יש לפסוק שכר עליהם, להשתמש בדרך האנאלוגיה בטבלה שנקבעה ביחס ל”תקבולי הכנסה”, או לקבוע טבלה מדורגת אחרת הנמוכה ביחס ל”תקבולי המימוש”.
אפשרות נוספת היא ביצוע השוואה בין המאמץ והטרחה שהושקעו בנכסים שמומשו לבין המאמץ והטרחה שהושקעו בנכסים ש”נתפסו ולא מומשו”, ומכוחה לקבוע את השכר הראוי. לאחר חישוב השכר בדרך זו, אם מצא בית-המשפט לנכון להגדיל או להפחית את השכר שהתקבל עליו לפרט את נימוקיו ולרשמם.
בית-משפט זה פסק, לא אחת, שהיקף התערבותו מצומצם ביותר בעניין המסור, בדרך-כלל, לשיקול-דעתו של בית-המשפט, שמינה את האיש ויודע את אשר עשה (ע”א 373/70, 403 מרגוליס נ’ בנק א”י בריטניה ואח’, בנק א”י בריטניה ואח’ נ’ מרגוליס, פ”ד כה(1) 273, 275 וכן עניין וולף הנ”ל בעמ’ 372).
אולם, בעניין זה מצאנו מקום להתערב ולקבוע את הדרך אשר ראוי לילך בה.
לפיכך, סיכומה של שאלה זו, הוא כי יש להחזיר את התיק לבית-משפט קמא על-מנת שיקבע את שכרו של הכונס הזמני על-פי העקרונות שהותוו כאן.”
תקנות סדר הדין האזרחי אינן דנות בשחרור הכונס מתפקידו, אולם השחרור נעשה בצו בית-המשפט הממנה את הכונס.

10. כינוס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי בענייני משפחה
תקנות סדר הדין האזרחי, מייחדים סעיפים מיוחדים, הדנים במינוי כונס נכסים בתביעה בענייני משפחה וכך קובעת תקנה 258טו לתקסד”א:

“258טו. מינוי כונס נכסים (תיקון: התשנ”ה)
(א) מונה כונס נכסים בתביעה בענייני משפחה, לא תחול עליו תקנה 390.
(ב) כונס הנכסים ירשום הערת אזהרה בדבר מינויו על כל נכס שלגביו מתנהל פנקס על-פי דין.”
תקנה 390 לתקסד”א המוזכרת, עניינה חובת הפרסום ברשומות או בעיתון יומי את שם האדם כנגדו הוצא צו מינוי כונס הנכסים וכן מקום מושבו של בית-המשפט ומספר התיק.

ברי, כי בתביעות בענייני משפחה, קיימת רגישות לפרסום.

בבית-המשפט האזרחי אין חולק כי בענייני משפחה סעד כינוס הנכסים נצרך ואף ייעשה בו שימוש כנדרש ועל-פי תקנות סדר הדין האזרחי, אולם עולה השאלה, מה דין ענייני המשפחה הנדונים בבית-הדין הרבני, האם גם בית-הדין הרבני מוסמך להעניק את סעד הכינוס?

ב- בג”צ 2274/99[105] נדונה סמכותו של בית-הדין הרבני למנות כונס נכסים למכירת דירה “תפוסה”.

במקרה הנדון המדובר בסיכסוך רב-שנים בין בני זוג.

בני הזוג נישאו זה לזה כדמו”י בשנת 1985, ונולדו להם שתי בנות; האחת בחודש יולי 1988, השניה בחודש אפריל 1992. בחודש ספטמבר 1992 יצאו בני –הזוג, הם ובנותיהם עימהם, לתקופת לימודים באנגליה. זמן קצר לאחר בואם לאנגליה נתערערו היחסים בין בני הזוג, ובחודש ינואר 1993 עזב האיש את דירת המשפחה. אותה עת היה האיש נוסע תכופות בין אנגליה לבין ישראל, וביום 15.4.1993 הגיש לבית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו תביעה לגירושין (אשר הועברה לדיון לבית-הדין הרבני ברחובות). בתביעה זו כרך האיש, כלשון כתב –התביעה, את “כל העניינים הכרוכים בגירושין, לרבות: מזונות האישה, חלוקת רכוש, החזקת הילדות ומזונות הילדות”. אשר לסעדים שביקש האיש מבית-הדין, כך נאמר (בין השאר) בסעיף 18 לכתב התביעה:

“(ה) להורות על מכירת דירת הצדדים הידועה כחלקה 273/9 בגוש 3694 כדירה פנויה, בשוק החופשי, למרבה במחיר וחלוקת התמורה שתתקבל, בניכוי הוצאות המכירה, בין הצדדים, בחלקים שווים במעמד סידור הגט.”
ההליך לפני בית-הדין הרבני נמשך והלך, אך במקביל תבע האב את משמורת הבנות גם בבית-משפט באנגליה, ותבע להשיבם לישראל מכוח אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, ותביעתו התקבלה, האם הוציאה במרמה דרכון ישראלי חדש, לאחר ששלה הופקד בידי בית-המשפט באנגליה, ולקחה עימה את ילדותיה למקומות שונים בעולם לתקופה של 4 שנים.

בית-הדין הרבני, שראה עצמו מוסמך לדון בתביעת האב, הורה לאם, על-פי בקשת האב, להשיב את הבנות ארצה ולמכור את מחצית הדירה שבבעלות בני הזוג, כמחצית דירה תפוסה, על-מנת לכסות את ההוצאות שהיו ושיהיו לאיש לאיתור בנותיו עד שהבנות תוחזרנה ארצה.

הואיל והאיש לא ידע היכן מצויה האישה ניתן הצו במעמד צד אחד ונקבע כי אם לא תודיע האישה על מיקומה, ימונה כונס נכסים לביצוע ההחלטה.

ואכן בית-הדין מינה כונס נכסים לביצוע מכירת הדירה כתפוסה.

הכונסת שמונתה ביקשה את חוות-דעתו של שמאי – שהעריך כי שווי מחצית הדירה כפנויה הוא 77,500 דולר ואילו מחצית הדירה כתפוסה שווייה הוא 16,750 דולר.

במכרז הוצעו שתי הצעות, והכונסת חתמה עם מציע ההצעה הגבוה – אחי הבעל שרכש את מחצית הדירה התפוסה, בכ-30 אלף דולר.

כחודש ימים לאחר מכן, חזרו האישה והבנות ארצה, ויומיים לאחר מכן נרשמה מחצית הדירה במרשם המקרקעין על שמו של האח. כל הליכים אלה נודעו לאישה, לטענתה, רק שבוע אחר-כך.

בתגובה, ביקשה האישה לבטל את פסקי-הדין האמורים (אשר ניתנו במעמד צד אחד), ואף הוסיפה ועירערה עליהם לפני בית-הדין הרבני הגדול, אך גם בקשתה גם ערעורה נדחו.

בבג”צ זה האישה תוקפת הן את ההחלטה למכור את מחצית הדירה כתפוסה והן את חוזה המכר אשר בא בעקבות אותה החלטה, עיקרה של העתירה נסוב על דירת בני –הזוג, שכאמור, על-פי הנתונים שלפנינו שייכת היא להם חלק כחלק, ועל-אף זאת בית-הדין הרבני החליט כי יש לראות את הדירה כדירה תפוסה. על יסוד הנחה זו הוסיף והחליט, בית-הדין, למכור את חלקה של האישה בה – מחצית בלתי-מסויימת של הבעלות – לאחיו של הבעל.

האישה טוענת כי החלטת בית-הדין הרבני על מכירת הדירה, והמכירה שבאה בעקבות ההחלטה, גם זו גם זו נעשו בחריגה מסמכות, שלא-כדין ובניגוד לדין, ובקשתה היא כי נורה ויבוטלו ההחלטה ועימה המכירה. בין השאר, דן בג”צ בסמכותו של בית-הדין במינוי הכונס ובהוראות שיכול הוא לתת לו:

“להפעלת אמצעי-כפיה כהוראת סעיף 4א(1) לחוק חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות), התשנ”ב-1992, קונה בית-דין דתי סמכות לנקוט נגד נתבע סרבן אמצעי-כפיה אלה ואחרים, ואמצעי-כפיה אלה ניתן לסכמם כולם במעשה תפיסת נכסי הנתבע והפקדתם בידי כונס נכסים. מוסיף החוק וקובע כי בית-הדין רשאי להורות לכונס הנכסים “מה ייעשה בנכס ובפירותיו”, והשאלה היא: גדר התפרשותו של צירוף-תיבות זה – מהו? ולענייננו: האם מוסמך הוא בית-הדין להורות את כונס הנכסים – כפי שהורה בענייננו – כי ימכור נכס מן הנכסים ששם ידו עליהם? האם הסמכות להורות “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” כוללת סמכות אף להורות על מכירת הנכס?…
הסיפה שלסעיף 4א(1) מורה אותנו כי ‘צו לפי פסקה זו לא יפגע בזכותו של נושה, לרבות מי שתלוי בנתבע, לרדת לאותם נכסים’. אם זכותם של נושה ושל התלויים בנתבע עומדת להם לרדת “לאותם נכסים” המצויים בידי כונס הנכסים, כיצד יוכלו אלה לקיים את זכותם אם יימכרו הנכסים לצד שלישי? אכן, ניתן לטעון כי זכותם של הנושה ושל התלויים תעתיק את מישכנה – על דרך של עקיבה – מן הנכס המקורי אל תמורתו; ואולם קונסטרוקציה זו, קונסטרוציה בדיעבד היא, ואילו אנו ענייננו הוא בפירוש ראוי מראש…
יוסיף הטוען ויטען: כותרת הסעיף 4א כמו מתמצתת היא את הוראת הסעיף בקובעה כי ענייננו הוא “ירידה לנכסים ולזכויות”; והגם שביטוי זה אינו שגור על-פי המחוקק, הנה בהלכה משמיע הוא אותנו, לא אחת, תפיסת נכסים והיפרעות מהם. ראו, למשל: ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ”ד מט(2) 102, 113 (מפי הנשיא שמגר); ע”א 664/89 שמעונה בריח נ’ בנק אוצר החייל בע”מ, פ”ד מה(4) 783, 789 (מפי השופט ד’ לוין).
והטוען כך יטען: הוראת הכותרת אוצלת על הוראת החוק לגופה ומכאן שיש לפרש את הביטוי “מה ייעשה בנכס” בסמיכות לביטוי “ירדה לנכסים ולזכויות”. ביטוי זה: ירידה “לנכסים”, שאוב הוא מן המשפט העברי, ופירושו במשפט העברי הוא כניסה בנעלי בעל הקנין ורשות לעשות בנכס כבעל הקנין. ראו: בבלי, כתובות, דף מח ע”א; רא”ש, מסכת כתובות, פרק ט סימן כז; משנה תורה, הלכות מלווה ולווה, פרק כב הלכה א; טור, חושן משפט, סימן תיט; בית יוסף, יורה דעה, סימן רנב אות י. האמנם כך? … האם סמכותו של בית-הדין הרבני להורות את כונס הנכסים “מה ייעשה בנכס ובפירותיו” כוללת סמכות להורות על מכירת הנכס אף-היא? …
צו תפיסה – בין מכוחו של סעיף 4א לחוק הכפיה בין מכוחו של סעיף 7 לפקודת הבזיון – צו דרסטי הוא באופיו, ועל-כן ראוי כי יינתן ביד קפוצה. אכן, צו תפיסה מחזיק בביטנו היתר עקרוני למכירתו של נכס שנתפס, ואולם כוח זה למכירה חריג-שבחריג הוא. אם צו תפיסה לא ינתן אלא ביד קפוצה, היתר למכירת נכס תפוס לא יינתן אלא ביד קפוצה-שבקפוצה. ובכל זאת יינתן היתר מכירה במקרה הראוי לכך. מה יהא אותו מיקרה הראוי לכך? …
המיקרה הראוי יקום במקום בו ישוכנע בית-המשפט בשלושה אלה: אחד, מוצו כל דרכים אחרות שנועדו להביא בעל-דין כי יציית לצו בית-משפט ויתייצב לדין; שניים, צו מכירה כי יוצא, עשוי הוא הצו להביא בעל-דין כי יציית להוראת בית-המשפט ויתייצב לפניו לדיון; שלושה, כי אי-הוצאתו של צו מכירה תסכל מכל-וכל את תכליתו של צו התפיסה…
בהחילנו על החלטת בית-הדין הרבני למכור את דירת בני הזוג את המבחנים שעמדנו עליהם לעניין מכירתו של נכס תפוס, אין ספק בליבנו כי החלטת בית –הדין היתה החלטה נוגדת דין ובאורח בולט… ראשית לכל, הוריית המכירה ניתנה בלא שקדם לה צו מיוחד בו צוותה האישה להתייצב לפני בית-הדין…
שנית, על יסוד הנחה שחלקה של האישה בדירת בני הזוג “נתפסה” בצו תפיסה, לא נתברר לנו מה יסוד היה לסברה – אותה עת – כי מעשה מכירת הנכס עשוי להביא להתייצבותה של האישה (כהוראת סעיף 4א רישה לחוק הכפיה).
שלישית, על-פי המבחנים הקובעים למכירתו של נכס שנתפס, לא היתה כל הצדקה למכור את דירת בני הזוג כדי לכסות את מרבית ההוצאות שהאיש טען להן. הוצאות אלו אפשר יכול היה האיש לתבוע מן האישה כחוב אזרחי, אך כל עוד לא הוטל עליה חיוב ברור, נפלא ממנו כיצד ניתן היה להורות על מכירת דירת –מגוריה לכיסוי הוצאות האיש, הוצאות שאפשר אין היא חייבת בהן כלל, כולן, בכולן או בחלקן. רביעית, בית-הדין נתן את צו המכירה בלא שהובאו לפניו נתונים ממשיים על ההוצאות שהאיש עמד בהם ואשר לשיפויו בגינן ביקש את מכירת הדירה…
חמישית, היתר המכירה פגע באורח בולט בעיקרון המידתיות, שכן נתקשיתי לקבל כי מקום מגוריה של אישה יימכר לכיסוי הוצאות כגון אלו שתבע האיש.
שישית, לא נמצא לנו – ואף לא שמענו מן האיש – כי אי-מכירת חלקה של האישה בדירה תסכל מכל-וכל את צו התפיסה. אכן, קשה להשתחרר מהרגשה כי צו המכירה ניתן במטרה לענוש את האישה, ולתכלית זו בוודאי לא היתה לו לבית-הדין הרבני סמכות להורות על מכירה.”
בג”צ ביטל את פסקי-הדין של בית-הדין הדתי ואת המכירה עצמה. על-אף שאין חולק כי התוצאה המשפטית היא הצודקת, בנסיבות העניין, וכי לא היתה סיבה למכור את מחצית הדירה ב”נזיד עדשים” הרי שהמשמעות בקביעה זו היא צמצום סמכותו של בית-הדין הרבני למנות כונס נכסים בהליכים שבפניו בכלל, ולהורות לכונס למכור את הנכסים שתפס בפרט.

לעניות דעתי, בית-הדין נתפס בטעותו.

כשטעה בקביעותיו הראשוניות, טעותו זו היא שהובילה בסופו של דבר לצימצום סמכויותיו, על-ידי הגדרה פרטנית מתי ראוי שייעשה שימוש בסמכותו, גם לגבי מקרים אחרים, בהם אולי לא היה חולק כי לבית-הדין הסמכות למנות כונס נכסים לתפיסת ומכירת נכסים.

שכרו של כונס הנכסים בענייני משפחה, נקבע בתקנה 258טז לתקסד”א, לפיה:

“258טז. שכרו של כונס נכסים (תיקונים: התשנ”ה, התשנ”ח (3))
בית-המשפט יקבע את שכרו של כונס נכסים;
השכר שיקבע לא יעלה על 4 אחוזים מתקבולי מימוש בדרך של מכירה, ולגבי ניהול נכס אחר, שאינו כרוך במכירה, לא יעלה על 2 אחוזים מתקבולי הכנסה.”

שכר זה הינו נמוך מהשכר הקבוע בתקנות השכר, ואולי מפני שמראש, בסיטואציה של תביעות בין בני משפחה, הן סכום התביעה קטן יותר, והן מספר המעורבים, וכתוצאה, מספר הפעולות הנדרשות בהליך קטן יותר ומורכב פחות.

נראה כי בכל הנוגע לשאר הדינים החלים על הכונס, הרי שמדובר בכל כונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי כמפורט לעיל.

[61] ע”א 4111/97 יעקב שם טוב נ’ באבזדה מורטזה, תק-על 99(2) 909.
[62] ע”א 593/76 שרה ויצחק איילון נ’ ועד הבית מרחוב מורדי, פ”ד לא(1) 808.
[63] ראה ע”א 846/75 עוניסון נ’ דויטש, פ”ד ל(2) 398.
[64] רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות, פ”ד מב(4) 683.
[65] Harris v. Beauchamp Brothers (1894) 1 QB 801, צוטט בפסק-דינו של השופט לוין, רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות, פ”ד מב(4) 683.
[66] ע”א 224/47 אינג’ א. ד. טחורש ואחיו ירושלים נ’ יעקב שצ’ופק ואח’, פ”ד ב 414.
[67] רע”א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע”מ נ’ פז חברת נפט, פ”ד נו(6) 550.
[68] בר”ע 135/81 ד”ר עמרי ענבר נ’ יונה ענבר, פ”ד לו(1) 169.
[69] ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102.
[70] ע”א 689/74 בשמת חברה להשקעות ולפיננסים בע”מ נ’ “טפחות” בנק למשכנתאות לישראל בע”מ, פ”ד כט(2) 281.
[71] ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102.
[72] ח’ אבנור “כונסי נכסים לפי תקנה 264” הפרקליט לג (תשמ”א) 366, 372.
[73] רע”א 7505/04 אמיר אשורי נ’ ויקטור אביזאדה ואח’, תק-על 2004(3) 2200.
[74] רע”א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע”מ נ’ פז חברת נפט, פ”ד נו(6) 550.
[75] ע”א 132/77 שלום גניש ו-2 אח’ נ’ “פלמר” להשקעות בע”מ, פ”ד לב(2) 64.
[76] בש”א (חי’) 1504/99 מיכאל צרפתי נ’ דימיטרי שניבס ואח’, תק-מח 2000(2) 52839, 52845.
[77] ע”א 846/75 עוניסון ואח’ נ’ דויטש ואח’, פ”ד ל(2) 398.
[78] חנה אבנור, “כונסי נכסים” הפרקליט לה (1983) 170.
[79] ע”א 132/77 שלום גניש ו-2 אח’ נ’ “פלמר” להשקעות בע”מ, פ”ד לב(2) 64.
[80] ה”פ (ת”א-יפו) 256/00 מתתיה יעקב נ’ בס”ד קינמון חברת בניה פיתוח והשקעות בע”מ ואח’, תק-מח 2005(3) 2889.
[81] אבנור חנה “כונסי נכסים לפי תקנה 264” הפרקליט לג (תשמ”א) 368, לטענתה לקראת פירוק ניתן למנות כונס לניהול הקרקע.
[82] רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות, פ”ד מב(4) 683.
[83] ת”א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ’ שמואל פלאטו שרון ואח’, פ”ד נב(1) 163, 163-171.
[84] המ’ (נצ’) 1063/96 עלי מחמוד חסן נ’ חסן מחמוד חסן, תק-מח 98(1) 3882.
[85] ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102.
[86] רע”א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע”מ נ’ פז חברת נפט, פ”ד נו(6) 550.
[87] ת”א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ’ שמואל פלאטו שרון ואח’, פ”ד נב(1) 163, 163-171.
[88] ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102.
[89] ע”א 4111/97 יעקב שם טוב נ’ באבזדה מורטזה, תק-על 99(2) 909.
[90] ת”א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ’ שמואל פלאטו שרון ואח’, פ”ד נב(1) 163, 163-171.
[91] רע”א 5222/04 ד”ר דוד פישר נ’ רואה-חשבון צבי יוכמן ואח’, תק-על 2004(3) 3319.
[92] ע”א 51/86 מאיר בן דיין ואח’ נ’ גינוסר כהן, פ”ד מב(1) 773, 778-779.
[93] רע”א 166/05 דן כוכבי עורך-דין, כונס הנכסים היוצא של גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע”מ נ’ עורך-הדין בראון עופר, ניב ריבה-כונסי הנכסים של גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע”מ ואח’, תק-על 2005(3) 196.
[94] ע”א 846/75 עוניסון ואח’ נ’ אלכסנדר דויטש, פ”ד ל(2) 398.
[95] ע”א 689/74 בשמת חברה להשקעות נ’ עיריית אילת, פ”ד כט(2) 281.
[96] המ’ (נצ’) 1063/96 עלי מחמוד חסן נ’ חסן מחמוד חסן, תק-מח 98(1) 3882.
[97] ת”א (ת”א) 2244/81 קומפני פריזיין נ’ שמואל פלאטו שרון, פ”ד נב(א) 163.
[98] ע”א 1694/92 חברת אול שרותים נ’ גבריאל מושיץ ו-9 אח’, פ”ד מט(2) 397.
[99] ע”א (ת”א) 1584/97 ייבגני סולוביי נ’ נייט ליין בע”מ, תק-מח 99(1) 3977.
[100] ע”א 548/76 יהודה ג’רבי מפעלי בניה בע”מ ואח’ נ’ גד רוה, פ”ד לא(1) 25.
[101] ע”א 593/76 שרה ויצחק איילון נ’ ועד הבית מרחוב מורדי, פ”ד לא(1) 808.
[102] רע”א 320/89 אורי נתן ואח’ נ’ אמיר אוסקר פינקלשטיין, פ”ד מג(2) 621.
[103] ח’ אבנור “כונסי נכסים לפי תקנה 264” הפרקליט לג (תשמ”א) 376.
[104] ע”א 438/85 איתן ארזי ושות’ בניה נ’ עורך-דין אריה חיימסון, פ”ד מא(2) 718.
[105] בג”צ 2274/99 פלונית נ’ בית-הדין הרבני האיזורי, תק-על 2001(3) 535.

מקור המאמר – abc-israel.it


תפיסת נכסים – תקנה 387א לתקסד”א

1. כללי

תקנה 387א עד 387י לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעות כדלקמן:

“387א. תפיסת נכסים (תיקון: התשס”א(6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א’, למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים (להלן: תופס נכסים) אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לתופס נכסים כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם, לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) מונה תופס נכסים לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 389 ו-392, בשינויים המחוייבים.
(ד) בתקנה זו, “נכסים” – נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה.
387ב. כינוס נכסים זמני (תיקון: התשס”א(6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א’, למנות כונס נכסים זמני (להלן: כונס) על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;

(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 390, 389 ו-392.
387ג. סייגים למינוי תופס נכסים או כונס (תיקון: התשס”א(6))
בית-המשפט לא ימנה אדם כתופס נכסים או ככונס אם יש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו בעלי הדין למינוי, או אם סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.
387ד. כניסה לחצרים, חיפוש ותפיסה (תיקון: התשס”א(6))
(א) בטרם כניסתו לחצרים ימסור תופס הנכסים או הכונס את צו הכניסה לחצרים והודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א שבתוספת הראשונה, לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו (להלן: האחראי על החצרים), ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים; לבקשת האחראי על החצרים, יסביר לו תופס הנכסים או הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי.
(ב) כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים על-פי סימן זה ייעשו בידי תופס הנכסים או הכונס בנוכחות האחראי על החצרים, ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים או אם הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; לא ישמש עד, לצורך תקנה זו, מי שיש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי – זולת אם הסכים לכך בעל הדין שכנגד.
387ה. חיפוש בחומר מחשב (תיקון: התשס”א(6))
חיפוש ותפיסה של מחשב, חומר מחשב או פלט כהגדרתם בחוק המחשבים, התשנ”ה-1995, לא ייערכו אלא בהתקיים תנאים אלה:
(1) בית-המשפט כלל בצו היתר מפורש לחיפוש ותפיסה כאמור;
(2) בית-המשפט מינה בעל תפקיד מיומן לביצוע החיפוש, זולת אם האחראי על החצרים הסכים לבצע את החיפוש בעצמו;
(3) מבצע החיפוש יוודא תחילה כי במהלך החיפוש לא תתאפשר קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים, זולת אם מבצע את החיפוש האחראי על החצרים.
387ו. מתן דין וחשבון (תיקון: התשס”א(6))
(א) תופס הנכסים או הכונס יגיש לבית-המשפט דין וחשבון על ביצוע הפעולות, חתום בידי הנוכחים בביצוע, בתוך שבעה ימים ממועד הביצוע, וימציא העתק ממנו למי שאליו מופנה צו הכניסה לחצרים לבעלי הדין.
(ב) הדין וחשבון יכלול, בין השאר, רשימה של הנכסים שנתפסו בעת החיפוש, והערות של האחראי על החצרים שנכח בעת ביצוע הצו.
387ז. שמירת סודיות (תיקון: התשס”א(6))
(א) תופס הנכסים או הכונס לא יעשה שימוש בנכסים, במידע או במסמכים שהגיעו אליו עקב תפקידו, ולא יגלה מידע או מסמכים כאמור לאחר, עד לקיום דיון במעמד הצדדים שבו יכריע בית-המשפט מה ייעשה בנכסים או במסמכים, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) תופס הנכסים או הכונס ינקוט אמצעים, ככל הדרוש, כדי להבטיח שהעובדים בשירותו והנוכחים בעת ביצוע הפעולות ישמרו על סודיות באמור בתקנת-משנה (א).
(ג) נטענה טענת חסיון לגבי נכסים או מסמכים מסויימים, יכניס תופס הנכסים או הכונס את הנכסים או המסמכים, לפי העניין, לחבילה בלי שיעיין בהם, יסגור את החבילה, יסמן אותה באופן הניתן לזיהוי, וימסור אותה לבית-המשפט, בהקדם האפשרי; בתוך שבעה ימים ממועד מסירת החבילה רשאי הטוען להגיש לבית-המשפט בקשה להחליט בטענת החסיון, ולפרט בה את טענותיו; בית-המשפט יחליט בבקשה בתוך שבעה ימים מיום שהוגשה הבקשה, ולצורך כך הוא רשאי לעיין בנכס או במסמך; הדיון בבקשה לפי תקנת-משנה זו יהיה בדלתיים סגורות; בתקנה זו,
“חבילה” – מעטפה או כלי קיבול אחר,
387ח. הוראות בדבר הנכסים התפוסים (תיקון: התשס”א(6))
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת, לפי בקשת תופס הנכסים, הכונס, בעל הנכסים או בעל דין, להורות מה ייעשה בנכסים התפוסים, לרבות החזרתם לחצרים שמהם נלקחו או לבעליהם, לתת צו למכירתם של נכסים העלולים להתקלקל, להשמדה או להעברה של נכסים או להורות כל הוראה אחרת המוצדקת וראויה בנסיבות העניין,
(ב) הסתיים הדיון בתובענה, יורה בית-המשפט מה ייעשה בנכסים תפוסים, שהוראה כאמור טרם ניתנה לגביהם.
(ג) פקע צו תפיסת נכסים או צו כינוס נכסים זמני שניתן לפי סימן זה, ולא הורה בית-המשפט מה ייעשה בנכסים התפוסים, יוחזרו הנכסים אל החצרים שמהם נלקחו בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מתום שבעה ימים ממועד פקיעת הצו.
387ט. זכויות מחזיק וצד שלישי (תיקון: התשס”א(6))
(א) ניתן צו על-פי סימן זה המתייחס לנכסים שבידי מחזיק, רשאי המחזיק להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים ממועד ההמצאה; הודעה על כך תימסר למחזיק עם מסירת הצו או המצאתו.
(ב) טוען צד שלישי לזכויות בנכסים שנתפסו לפי סימן זה, רשאי הוא להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים מיום שנודע לו על תפיסתם.
(ג) התברר לבית-המשפט במהלך דיון כי לצד שלישי עשויות להיות זכויות בנכסים שנתפסו לפי פרק זה, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים ממועד המצאת ההודעה.
(ד) הוגשה הודעת הצטרפות על-ידי מחזיק או צד שלישי יקיים בית-המשפט דיון במעמד המצטרף בהקדם האפשרי ולא יאוחר משבעה ימים מיום קבלת הודעת ההצטרפות.
387י. הודעת הצטרפות (תיקון: התשס”א(6))
(א) הודעת הצטרפות תוגש לבית-המשפט בכתב, במספר עותקים מספיק לשם המצאה לכל בעלי הדין.
(ב) דין המצטרף כדין משיב בבקשה לסעד הזמני, ודין הודעת ההצטרפות כדין תשובה לבקשה בכתב, בשינויים המחוייבים.
(ג) הודעת ההצטרפות והודעה בדבר מועד הדיון יומצאו לכל בעלי הדין בהקדם האפשרי לא יאוחר משלושה ימים מיום החלטת בית-המשפט בדבר מועד הדיון.”

2. מהותו של צו לתפיסת נכסים
עד להתקנת הוראות הנ”ל בדבר תפיסת נכסים היה רווח הליך של מתן סעד זמני מן הסוג של “אנטון פילר”. להלן נביא בקצרה את אופן יישום סעד זמני זה בעבר.

צו “אנטון פילר” עבר שני שלבים במשפט הישראלי בעשור האחרון. בשלב הראשון היה הצו תולדה של פרי הפסיקה הישראלית. שורשיו בפסיקה האנגלית שם נוצר על-ידי לורד דנינג על-פי בקשתה של החברה הגרמנית אנטון פילר, ועל-כן קרוי הצו על שמה.[1] בשלב השני קיבל צו אנטון פילר גושפנקא ישירה מהמחוקק בחקיקה ראשית.[2]

מהות הצו על-פי הדין האנגלי. חברת אנטון פילר ביקשה מבית-משפט במעמד צד אחד שינתן צו שיאפשר לה, עם בא-כוחה, לבדוק את חצרי הנתבע ולתפוס חומר רלבנטי להפרה הנטענת. בשל אופיו של ההליך ודרך ניהולו, נקבע שעל המבקש להוכיח בראיות ברורות שבידי הנתבע חומר מפליל ושקיים חשש ממשי שחומר זה יושמד ויועלם אם הצו לא ינתן. כמו-כן על המבקש להצביע על כך שהפוטנציאל לנזק הינו רב. לורד דנינג נעתר לבקשה. הוא נמנע מלהתיר למבקש או לבא-כוחו להיכנס בכוח לחצרים, אך עם זאת קבע שסירוב על-ידי הנתבע ישמש בסיס לבקשה לבזיון בית-משפט. לורד דנינג קבע כי צו כזה יוענק בנסיבות חריגות ביותר. הצו הוגדר כנשק גרעיני בשל חדירתו לפרטיות הזולת במסגרת הליך אזרחי מבלי שעמדתו נשמעה כלל.[3]

משנפתחה הדלת קשה לפעמים לשמור על עצירתה במקום מסויים. נמתחה ביקורת באנגליה על צו אנטון פילר. פסק-הדין ניתן בשנת 1976. במהלך שנות השמונים ניתנו כחמש מאות צווים כאלה בשנה. העניין הובא לפני בית-המשפט האירופאי לזכויות אדם אשר לא שלל מתן צו כזה אך הביע דעתו שיש לאזן בין זכויות התובע לבין זכויות הנתבע שניתן נגדו צו פולשני מבלי שבית-משפט שמע אותו. אי-עמידה במלאכת האיזון הראוי, ומתן צו אנטון פילר שלא בהתאם, עלול לפגוע בסעיף 8 של האמנה האירופאית לזכויות האדם.[4] עמדה זו השפיעה על המצב המשפטי באנגליה הן בשטח והן בדין. בשנת 1992 ניתנו רק כחמישים צווים.[5] בנוסף נושא צו אנטון פילר סודר בתקנות.[6] אין תימה שהיצירתיות במתן הצו הרחיבה את שימושו והדבר כמובן שנוי במחלוקת. בקנדה, למשל, ניתנו צווי אנטון פילר “מתגלגלים”. המצב המקובל הוא מתן צו נגד נתבע מזוהה. בצו “מתגלגל” ניתן צו נגד פלוני ואלמוני. צו כזה ניתן נגד מפרי זכויות לא מזוהים שאותרו לאחר מתן הצו במקומות פתוחים כגון בשוק או בדוכן מכירה ברחוב.[7] בניו זילנד ניתן צו אנטון פילר נגד מספר מצומצם של נתבעים שהוגדרו כנציגים של קבוצה שהיחידים בה לא מזוהים, מעין צו ייצוגי.[8]

בישראל לא נשלל מתן צו אנטון פילר, אך לא ניתן לומר שהוא התקבל בזרועות פתוחות.[9] כאמור, המצב השתנה עם אימוץ צו אנטון פילר על-ידי המחוקק, תחילה בחוק עוולות מסחריות ולאחר מכן בתקסד”א. באשר לחוק עוולות מסחריות, בענייננו נסתפק לצורכי השוואה בהפניה לדין לפיו “כונס הנכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו ובלבד שהתלווה אליו שוטר; בית-משפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על-פי הצו”[10]. השימוש בכוח בחוק עוולות מסחריות הינו הרחבה של המצב המשפטי באנגליה ואינו מהווה חלק מתקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי. יודגש כי על-מנת למנות כונס נכסים לפי חוק עוולות מסחריות על המבקש להוכיח להנחת-דעתו של בית-משפט כי קיים חשש של ממש לגבי ביצוע עוולה.[11]

החדרת צו אנטון פילר לתקנות סדר דין אזרחי היא בעלת משמעות רבה. תכליתו אינה מוגבלת עוד לקניין רוחני או להפרת זכויות יוצרים בלבד. המשפט האזרחי, על גווניו השונים, כולל עתה בתוכו צו מיוחד זה. יתרה מכך, ניתן להטיל צו אנטון פילר גם על הליכים של דיני משפחה. נראה כי בשל המימד הרגשי החזק שמאפיין לפעמים הליכים בבית-משפט לענייני משפחה, הטלת צו אנטון פילר במקרה המתאים הינה במקום. השאלה שמתבקשת כמובן היא מהו המקרה המתאים.

תקנה 387א(א) לתקסד”א קובעת כי “בית-משפט רשאי בצו… למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים… אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.”

המבחן הוא דו-קומתי. על בית-משפט להשתכנע בדבר פעולת ההשמדה או ההעלמה וכן שפעולה כזו תכביד באופן ממשי על קיום ההליך. הקומה הראשונה הינה בדיקת המעשה, וליתר דיוק, החשש הממשי למעשה. הקומה השניה הינה ההשלכה של המעשה, אם אכן יתרחש. האחרונה בוחנת קשר סיבתי. חשוב לשים-לב למהותו של קשר סיבתי זה. מאחר ומצויים אנו תחת המטריה של תקנות סדר דין אזרחי, עיון והשוואה עם תקנה 374 – צו עיקול זמני – עשויים לסייע במלאכת ההכרעה. בדומה לבקשה ליתן צו לפי סעיף 387א העניין נדון במעמד צד אחד. בשני המקרים הזמנת הצד שכנגד עלולה לסכל את יעילות מתן הצו, אם הוא דרוש. ואולם קיים הבדל בין שני הצווים. צו עיקול מותנה בכך שאי-מתן הצו “יכביד על ביצוע פסק-הדין” (תקנה 374(ב)). תקנה 387א מתנה את מתן הצו בכך שהדבר “יכביד באופן ממשי על קיום ההליך”. נרחיב את מעגל ההשוואה תוך הפניה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ לפי תקנה 384, המותנה בכך שהדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך או על ביצוע פסק-הדין. הנה לנו שלושה סעדים זמניים שונים. מבחינת הדרישה הראייתית צו העיקול מסתפק בקיומו של חשש סביר ואילו צו עיכוב יציאה מן הארץ וצו אנטון פילר דורשים הכבדה באופן ממשי. קיים יחס גומלין בין הפגיעה בזכות הזולת, שקולו לא נשמע, לבין הנטל המוטל על הצד המבקש לפגוע בזכות האמורה בשלב המקדמי של המשפט. הבדל נוסף בין שלושת הצווים הינו שצו העיקול מטרתו כנגד הכבדה בביצוע פסק-הדין בלבד, צו אנטון פילר מטרתו כנגד הכבדה על קיום ההליך, וצו עיכוב היציאה מטרתו כנגד כל אחת משתי האפשרויות. המיקוד בצו אנטון פילר הינו ההליך עצמו. הראיה על המשפט ולא על תוצאותיו. כפי שניתן ללמוד מהתפתחות צווי אנטון פילר הרעיון שעומד ביסודו הוא מניעת הצד שכנגד מלהשמיד ראיות. יש לבדוק קיומו של חשש ממשי אם הנתבע עומד להעלים או להשמיד נכסים. המונח נכסים בתקנה 387א מוגדר בתת-סעיף ד’ באופן הבא: “נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה”.

המלומד דויטש[12] הביע את דעתו שלמרות שעל-פי ההגדרה נכס אינו חייב להיות דווקא ראיה, עדיין “קשה להלום אימתי נכס יהיה דרוש לבירור התובענה אם אינו ראיה כשלעצמו”. בכל מצב על המבקש צו אנטון פילר להוכיח שהנכס דרוש לשם בירור התובענה. היעד הוא הבירור – מלאכת הערכאה המבררת ולא מלאכת לשכת הוצאה לפועל.

נקודת מבט זו מצטלבת עם התפתחות מקבילה במשפט הישראלי. הדוקטורינה של הנזק הראייתי הוצגה על-ידי המלומדים שטיין ופורת, ואומצה על-ידי הפסיקה.[13] על-פי דוקטורינה זו קיימים מצבים בהם צד יכול לתבוע את הצד שכנגד בגרימת עוולת נזק ראייתי שמונעת ממנו להוכיח את תביעתו. צו אנטון פילר דומה בכך שעניינו מניעה מצד לפגוע בבירור המשפט. בעוד הדוקטורינה של הנזק הראייתי מגיבה לחסר קיים, צו אנטון פילר מטרתו למנוע את המצב מלכתחילה. שניהם מצביעים על תבנית חשיבה לגבי תפקידו של בית-משפט. הייתי אומר שלא בכדי מדובר בהתפתחויות שחלו בשני העשורים האחרונים. ככלל, האדם המודרני, ודאי האדם הפוסט-מודרני, עוסק יותר במודעות. הוא מודע למודעות. במכוון הוא שואף להיות יותר מודע לעצמו ולתפקידיו. הוא אינו מסתפק בהיותו חלק מתהליך זה או אחר אלא מעוניין להבין את כלליו ואף לעצב אותם. תופעה זו כנראה לא פסחה על עולם המשפט. פעם הגישה היתה שתפקיד המשפט להכריע בסכסוך המובא על-פי הראיות שמוגשות. על השופט להתבונן בשדה הראיות הקבילות ולהעריכן. כעת נוצרה ציפיה שגם השופט יראה את תפקידו באופן רחב יותר. הוא עוסק לא רק במלאכת הערכת הראיות אלא מתפקידו גם לדון בשאלה מדוע ראיות מסויימות אינן מוצגות בפניו. חסר ראייתי אינו נתון שיש תמיד להשלים עמו כעובדה משפטית מחייבת אלא זהו נתון בר-פיקוח.

כפי שצויין לעיל, צו אנטון פילר עשוי להיות כלי עזר יעיל ומתאים גם בסכסוך שמובא בפני בית-משפט לדיני משפחה. בפסק-דין רז נ’ רז (ע”פ 7543/97) נדרש בית-המשפט העליון להתייחס, בין היתר, לסוגיה זו. כב’ השופטת שטרסברג-כהן הפנתה למקרה Emanuel[14] באנגליה המלמד כי הורחב צו אנטון פילר באופן שהוחל על הליך שעניינו דיני משפחה. כב’ השופטת שטרסברג-כהן הדגישה שבמקרה Emanuel בדומה למקרה רז דובר “בהליך גירושין שבמהלכו הפר הבעל צווים לגילוי מסמכים והעביר נכסים בניגוד להתחייבויותיו להימנע מכך”. מטרת צו אנטון פילר היתה לאפשר בדיקת והעתקת מסמכים שונים המתייחסים להכנסותיו של הבעל במהלך השנים (שם, עמ’ 9). לעניות דעתי זוהי דוגמה לשימוש ראוי בצו אנטון פילר. המטרה היתה לדאוג שצד לא יוכל למנוע את בירור המשפט, שכן היתה סכנה שיושמדו מסמכים המלמדים על תמונת מצב.[15]

לאור הסקירה הנ”ל שהובאה כאמור מפסק-הדין ב- בר”ע (ב”ש) 650/04[16] ומהות הסעד של תפיסת נכסים על-פי התקנה, דוחה בית-המשפט את בקשת התובעת וכדבריו:

“נדמה כי משהובא הרקע והובהרה מהותו של צו אנטון פילר הרי שההכרעה בתיק זה כמעט מובנת מאליה.
המבקשת עותרת, בין השאר, למתן פסק-דין המצהיר שרכוש מסויים שייך לה ולא למשיב. כמו-כן היא עותרת שהרכוש שנלקח ממנה בכוח, וששייך לה, יוחזר אליה. בהנחה שהדבר נכון פנייתה לבית-המשפט מובנת ולגיטימית. אך לא מדובר במצב שהולם מתן צו אנטון פילר. היעד הוא לוודא ביצוע פסק-הדין ושמירה על הקיים אך לא למנוע מהמשיב השמדת ראיות או חומר, אשר עלולה לגרום להכבדה על קיום ההליך. במובן זה של קיום ההליך אין קושי. לגבי חלק ניכר מהרכוש – המשיב אינו מכחיש שהוא אכן נמצא אצלו, כך מסר בבית-משפט קמא. אין שאלה בדבר זיהוי הרכוש אלא בדבר זהות בעלי הרכוש.
בעניין רז הבהירה כב’ השופטת שטרסברג-כהן כי צו אנטון פילר ‘הוא אמצעי דראסטי… ינתן הצו במשורה ובזהירות ורק לאחר שמוצו כל האפשרויות להשגת ראיות כאמור’. אמת, נפל דבר לאחר מתן פסק-דין רז. היום, בניגוד למצב אז, סודר נושא הצו בתקנות. אך הכללים בעינם עומדים. על מבקש הצו הזמני לעמוד בנטל שקרם עור וגידים בתקנה 387א.
בשלושה פרמטרים שונים המבקשת אינה עומדת בנטל המוטל עליה. לא השתכנעתי שהמשיב עומד להעלים את הנכסים או להשמידם. כאמור הוא לא מכחיש שתפס רכוש בכוח אלא גרס שהרכוש שייך לו. אין גם מחלוקת שהמשיב החזיר חלק מהרכוש, על-פי דרישת המשטרה. המבקשת לא הוכיחה איפוא בראיות מהימנות שקיים חשש ממשי כי בכוונת המשיב להעלים או להשמיד את הרכוש. הפרמטר השני הינו שלא מדובר בנכסים כהגדרת התקנה. אכן, מדובר ברכוש אך לא בראיות או חפצים הדרושים לשם בירור התובענה. הרכוש הינו מהות הסכסוך אך לא כלי לבירורו. הפרמטר השלישי, אשר קשור לשניים האחרים, הינו שלא השתכנעתי שאי-מתן צו אנטון פילר יגרום להכבדה ממשית על קיום ההליך.
נקודה נוספת. אם צד לא מאפשר ביצוע של צו אנטון פילר התרופה היא הגשת הליך של בזיון בית-משפט נגדו. בענייננו הליך כזה כבר נפתח על-ידי המבקשת. הבירור עומד ליפול בתקופה זו. זהו נימוק נוסף המלמד שאין הצדקה לנקוט בצעד הדראסטי של הוצאת צו אנטון פילר.
מסכים אני עם מסקנת בית-משפט קמא לפיה אין מקום להעתר לבקשה למתן צו אנטון פילר במקרה זה. עוד מסכים אני שהיה על המבקשת לשקול הגשת בקשה למתן צווים זמניים אחרים. חשוב להדגיש: צו אנטון פילר הינו סעד זמני. הוא בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים. המסקנה לפיה אינו מתאים למקרה מסויים לא אומרת שהמשפט חסר פתרונות לבעיה שבגינה הוגשה הבקשה. הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה. הבקשה נדחית. אין צו להוצאות.”
אין גם ספק כי מחוקק-המשנה קבע בצורה חד-משמעית, כי בית-המשפט הינו הערכאה היחידה שבסמכותה להורות על ביצוע תפיסת חפצים, וזאת באמצעות אישיות משפטית מיוחדת בשם “כונס נכסים”.

אין פלוני או אלמוני יכולים ורשאים לעשות דין לעצמם, ובכך להיכנס לחצריו של מאן דהו כאשר יש להם חשד כלפיו, כי הינו מחזיק חומר השייך להם ולתפוס בביתו מכל הבא ליד ועל-ידי כך לנשלו מרכושו.[17]

צו אנטון פילר ניתן בעבר בדרך-כלל באותן סוגיות בהן דובר על הגנה כנגד מפירי זכויות קניין רוחני. כלל זה אף אומץ במסגרת חוק עוולות מסחריות, התשנ”ט-1999 אשר קבע את ההוראות בנדון כדלקמן:

“16. כונס נכסים
(א) הוכח להנחת-דעתו של בית-המשפט, בתצהיר או בעדות אחרת, כי קיים חשש של ממש לביצועה של עוולה, רשאי הוא למנות, בצו, כונס נכסים, ולהסמיכו להיכנס לחצרים המוחזקים על-ידי הנתבע או על-ידי אדם אחר שאינו הנתבע (להלן: צד שלישי), לשם חיפוש ותפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה, או לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמתן, בחיפוש ובתפיסה לפי פרק זה, של מחשב, חומר מחשב או פלט, כהגדרתם בחוק המחשבים, התשנ”ה-1995, יחולו הוראות סעיפים 23א ו- 32(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ”ט-1969, בשינויים המחוייבים.
(ב) כונס נכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו, ובלבד שהתלווה אליו שוטר, בית-המשפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על-פי הצו.
(ג) הכניסה, החיפוש והתפיסה ייעשו על-ידי כונס הנכסים בנוכחות שני עדים, הכונס יגיש לבית-המשפט, בתוך שבעה ימים מיום הביצוע, דין וחשבון על החיפוש והתפיסה.
17. צו במעמד צד אחד
(א) הוגשה בקשה למתן צו למינוי כונס נכסים והוכח להנחת-דעתו של בית-המשפט, בתצהיר או בעדות אחרת, כי קיים חשש סביר שהשהיה עד לדיון במעמד שני הצדדים עלולה לגרום למבקש הצו נזק חמור או להעלמת הנכסים, רשאי בית-המשפט לתת צו אף במעמד צד אחד.
(ב) ניתן צו במעמד צד אחד, יתקיים דיון במעמד שני הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-7 ימים מיום מתן הצו, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ג) צו לפי סעיף זה יכול שיינתן אף בטרם הגשת התובענה, לא הוגשה התובענה בתוך 7 ימים מיום נתינתו, יפקע הצו, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאותר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו.
18. ערובות
בית-המשפט לא ייתן צו זמני לפי פרק זה אלא כפוף להמצאת ערובה מספקת להנחת-דעתו, לטובת מי שכנגדו ניתן הצו לפי סעיפים 16 או 17, לשם פיצוי בשל כל נזק שייגרם לו כתוצאה ממתן הצו, אם תידחה התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת, וכן כפוף להמצאת ערבון כאמור בסעיף 19.
19. ערבון
(א) ערבון כאמור בסעיף 18 יהיה בהפקדת סכום שלא יפחת מ-1,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 25,000 שקלים חדשים, כפי שיקבע בית-המשפט, סכום הערבון יופקד במזומן או בערבות בנקאית, בית-המשפט רשאי, אם שוכנע שקיימים טעמים מיוחדים לכך, להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר.
(ב) לבקשת הנתבע, רשאי בית-המשפט, אם שוכנע תוך כדי ההליך המשפטי שהדבר מוצדק, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור בסעיף-קטן (א).
(ג) נדחתה התובענה או פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי להורות על חילוט הערבון, כולו או מקצתו, לטובת מי שניתן נגדו צו לפי סעיפים 16 או 17, אם שוכנע שבקשת הצו לא היתה סבירה בנסיבות העניין, חילוט הערבון אינו מותנה בגרימת נזק של ממש למי שהצו ניתן נגדו.
(ד) חילוט הערבון אינו גורע מזכותו של מי שהערבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה שנקבעה לפי סעיף 18 או בהתאם לכל דין, בדרך של הגשת תובענה.
20. זכויות צד שלישי
(א) במתן צו לפי סעיפים 16 או 17, המסמיך כניסה לחצרים המוחזקים בידי צד שלישי, יתחשב בית-המשפט, בין היתר, באפשרות:
(1) שקיימות זכויות של הצד השלישי בנכסים או בראיות שלגביהם מתבקש הצו, וטיבן של זכויות כאמור;
(2) שהצד השלישי שותף לעוולה.
(ב) היו הנכסים או הראיות שלגביהם מתבקש צו לפי סעיפים 16 או 17 מצויים בחזקתו של צד שלישי, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להצטרף להליך בתוך המועד שיקבע.
(ג) טוען צד שלישי לזכויות בנכסים או בראיות שנתפסו לפי פרק זה, רשאי הוא להצטרף להליך בתוך 14 ימים מן היום שנודע לו על תפיסתם.
(ד) התברר לבית-המשפט במהלך דיון כי לצד שלישי עשויות להיות זכויות בנכסים או בראיות שנתפסו לפי פרק זה, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להצטרף כצד להליך, בתוך המועד שיקבע, הצירוף יכול שיהיה בכל שלב משלבי המשפט.
(ה) הצטרף צד שלישי להליך, יקיים בית-המשפט דיון במעמד הצד השלישי בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-14 ימים מיום קבלת בקשת הצירוף של הצד השלישי.
21. השמדת נכסים
בית-המשפט רשאי להורות, בסיום הדיון בתובענה, על אחד מאלה:
(1) על השמדת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע עוולה או אשר שימשו לביצועה (בסעיף זה – הנכסים);
(2) אם ביקש זאת התובע – על העברת הבעלות בנכסים לידיו, בתמורה לתשלום שוויים של הנכסים, כערכם אלמלא ביצוע העוולה;
(3) על עשיית כל פעולה אחרת בנכסים.”
תקנה 387א למעשה הרחיבה את תחום העניינים בהם ניתן לקבל צו כדוגמת צו האנטון פילר לכל העניינים המתבררים אגב ההליך המשפטי.

3. הבקשה לצו והצו
הוראות סימן א’ לתקסד”א הדנות בבקשות לסעד זמני חלות אף על בקשה לעניין תפיסת הנכסים. ואולם, בקשה זו נמנית על סוג הבקשות לסעד זמני, דוגמת בקשה לעיקול זמני, שניתן לקבלן במעמד צד אחד (להבדיל מאותם סעדים זמניים שבית-המשפט מחוייב לתיתן לאחר דיון במעמד שני הצדדים). סממנים מיוחדים קיימים לדרך הגשת הבקשה ולצו מכוח תקנה זו והם:

א. בקשה זו, כאמור, ניתן להגיש במעמד צד אחד ובית-משפט גם רשאי לתיתו במעמד צד אחד.
ב. מקבל הצו אינו רשאי להיכנס למקרקעין לצורך תפיסת הנכסים ללא הסכמת הנתבע או המחזיק או בעל המקרקעין או כל אדם אחר המחזיק בנכסים עצמם.
ג. הבקשה יכולה להתייחס לכל סוגי הנכסים ולאו דווקא לנכסים ספציפיים.
ד. התופס אינו יכול להיות מי שיש בינו לבין העניין קשר כלשהו.
ה. סמכות התופס משתרעת אך ורק בכתובת לגביה ניתן צו התפיסה.
ו. התפיסה תתבצע בנוכחות שני עדים לפחות ולא בעל הדין או בא-כוחו.
ז. לתופס אין כל זכות לעיין בחומר הנתפס. רק לבית-המשפט הזכות לעיין בחומר או להחליט כיצד לנהוג בעניין זה. חובת הסודיות המוטלת על בעל התפקיד הינה חמורה ודקדקנית.
ח. צד שלישי אצלו נתפסו הנכסים רשאי להצטרף כצד להליך.
ט. לגבי מסמכים רשאי בית-המשפט להורות על צילומם והחזרתם לצד ממנו נתפסו.
י. טענות בדבר חסיון של מסמכים תתבררנה בדלתיים סגורות.
לסיכום, תיקון 6 לתקסד”א שנכנס לתוקפו ביום 7.9.01, שינה את מערך חקיקת הסעדים הזמניים. ענייננו בסימן ב’1: תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני.

סעדים אלו נתפסים כחמורים יותר מבין הסעדים הזמניים, ויינתנו במקרים היותר קיצוניים.

בתקנה 1 לתקסד”א, בתקנת ההגדרות, מוגדר סעד זמני כהאי לישנא:

” ‘סעד זמני’ – סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ”ח.”

מטרת מינוי בעל תפקיד זה על-ידי בית-המשפט, היא למנוע מהצד שכנגד להשמיד ראיות או נכסים אחרים, הדרושים לבירור התובענה[18].

בית-המשפט, בתיתו את הצו, מבקש להבטיח, במעין “הגדלת ראש” כי מירב הראיות הדרושות להכרעה בעניין יובאו בפניו על-מנת לפסוק כדין.

מבחינה זו, צו תופס הנכסים הוא ביטוי לאינטרס בית-המשפט לחקר האמת ועשיית משפט צדק, המושתת על כלל הראיות הנמצאות בנדון, ולא על הראיות המוגשות בפניו בלבד. כך הגדיר את תפקידו של בית-המשפט, כב’ השופט הנדל, ב- בר”ע (ב”ש) 650/04[19]:

“המונח נכסים בתקנה 387א מוגדר בתת-סעיף ד’ באופן הבא: ‘נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה’. המלומד דויטש הביע את דעתו שלמרות שעל-פי ההגדרה נכס אינו חייב להיות דווקא ראיה, עדיין ‘קשה להלום אימתי נכס יהיה דרוש לבירור התובענה אם אינו ראיה כשלעצמו’ (שם, עמ’ 72). בכל מצב על המבקש צו אנטון פילר להוכיח שהנכס דרוש לשם בירור התובענה. היעד הוא הבירור – מלאכת הערכאה המבררת ולא מלאכת לשכת הוצאה לפועל.
נקודת מבט זו מצטלבת עם התפתחות מקבילה במשפט הישראלי. הדוקטורינה של הנזק הראייתי הוצגה על-ידי המלומדים שטיין ופורת, ואומצה על-ידי הפסיקה (ראה למשל: ע”א 4426/98 איאד חוסין נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד נד (3) 481, וכן:Porat A. and A. Stein, Tort Liability under Uncertainty (Oxford University Press, 2001)). על-פי דוקטורינה זו קיימים מצבים בהם צד יכול לתבוע את הצד שכנגד בגרימת עוולת נזק ראייתי שמונעת ממנו להוכיח את תביעתו. צו אנטון פילר דומה בכך שעניינו מניעה מצד לפגוע בבירור המשפט. בעוד הדוקטורינה של הנזק הראייתי מגיבה לחסר קיים, צו אנטון פילר מטרתו למנוע את המצב מלכתחילה. שניהם מצביעים על תבנית חשיבה לגבי תפקידו של בית-משפט. הייתי אומר שלא בכדי מדובר בהתפתחויות שחלו בשני העשורים האחרונים. ככלל, האדם המודרני, ודאי האדם הפוסט-מודרני, עוסק יותר במודעות. הוא מודע למודעות. במכוון הוא שואף להיות יותר מודע לעצמו ולתפקידיו. הוא אינו מסתפק בהיותו חלק מתהליך זה או אחר אלא מעוניין להבין את כלליו ואף לעצב אותם. תופעה זו כנראה לא פסחה על עולם המשפט. פעם הגישה היתה שתפקיד המשפט להכריע בסכסוך המובא על-פי הראיות שמוגשות. על השופט להתבונן בשדה הראיות הקבילות ולהעריכן. כעת נוצרה ציפיה שגם השופט יראה את תפקידו באופן רחב יותר. הוא עוסק לא רק במלאכת הערכת הראיות אלא מתפקידו גם לדון בשאלה מדוע ראיות מסויימות אינן מוצגות בפניו. חסר ראייתי אינו נתון שיש תמיד להשלים עמו כעובדה משפטית מחייבת אלא זהו נתון בר-פיקוח.”
הרחבת הצו, בחוק עוולות מסחריות, מתבטאת בהענקת סמכות לתופס הנכסים להשתמש בכוח על-מנת להיכנס לחצר ולחפש בה את הראיות האמורות. מאידך, הצו מוגבל בכך שהוא מחייב את החיפוש בליווי שוטר, וניתן במקרים של הפרת זכויות יוצרים ותביעות בקניין רוחני, הכלולים בחוק עוולות מסחריות.

כאמור, בשלב מאוחר יותר נכלל הצו בתקנות סדר הדין האזרחי, ובהן קיבל הצו משמעות רחבה יותר הן מבחינה תוכנית והן מבחינה דיונית, כפי שיפורט להלן:

א. הכללתו של הצו בתקנות סדר הדין האזרחי, איפשר את החלתו על כל תביעה אזרחית ללא הגבלת נושא התביעה או היקפה, בשינויים המתחייבים מהתחומים השונים.
כך למשל נקבע כי ניתן להעניק את הצו בענייני משפחה, כך נקבע ב- בר”ע (ב”ש) 650/04[20]:
“החדרת צו אנטון פילר לתקנות סדר דין אזרחי היא בעלת משמעות רבה. תכולתו אינה מוגבלת עוד לקניין רוחני או להפרת זכויות יוצרים בלבד. המשפט האזרחי, על גווניו השונים, כולל עתה בתוכו צו מיוחד זה. יתרה מכך, ניתן להטיל צו אנטון פילר גם על הליכים של דיני משפחה. נראה כי בשל המימד הרגשי החזק שמאפיין לפעמים הליכים בבית-משפט לענייני משפחה, הטלת צו אנטון פילר במקרה המתאים הינה במקום. השאלה שמתבקשת כמובן היא מהו המקרה המתאים.”
במקרה הנדון, המדובר בערעור על דחיית בקשת המבקשת לנתינת צו אנטון פילר, הערעור נדון במעמד צד אחד.
הצדדים חיו יחדיו במשך כשלוש וחצי שנים. בחודשים האחרונים נתגלעו בין השניים חיכוכים ומריבות. המבקשת ביקשה מהמשיב לעזוב את ביתה. בעת שלא היתה בבית פרץ אליו המשיב והוציא רכוש. הוא עקר את דלתות ארונות המטבח והאמבטיה, נטל מוצרי חשמל, חפצים אישיים של המבקשת, מוצרי איפור השייכים לעסק שלה ואף רכב שרשום על-שם אחותה. המבקשת הגישה תלונה במשטרה, שדרשה מהמשיב להחזיר את חפציה ובגדיה האישיים של המבקשת. המשיב אכן החזיר רכוש אך נמסר אחוז קטן בלבד מהרכוש שהתבקש.
עם הגשת התביעה להשבת הרכוש הגישה המבקשת בקשה למתן “צו חיפוש (אנטון פילר) בהתאם לתקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי”. בית-משפט קמא התבקש להסמיך את בא-כוח המבקשת לחפש בחצרה של אם המשיב ובחצרו של אחי המשיב את חפציה האישיים ואת מטלטליה של המבקשת בהתאם לרשימה שצורפה. בקשה זו נדחתה.
בית-משפט קמא נימק את מסקנתו תוך קביעה שקיימים צווים זמניים אחרים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי המתאימים בנסיבות העניין.
כב’ השופט הנדל דחה את הערעור וקבע:
“צו אנטון פילר עשוי להיות כלי עזר יעיל ומתאים גם בסכסוך שמובא בפני בית-משפט לדיני משפחה. בפסק-דין רז נ’ רז (ע”פ 7543/97, לא פורסם) נדרש בית-המשפט העליון להתייחס, בין היתר, לסוגיה זו. כב’ השופטת שטרסברג-כהן הפנתה למקרה של Emanuel v. Emanuel (1982) 2 All E.R. 342 המלמד כי באנגליה הורחב צו אנטון פילר באופן שהוחל על הליך שעניינו דיני משפחה. כב’ השופטת שטרסברג-כהן הדגישה שבמקרה Emanuel בדומה למקרה רז דובר ‘בהליך גירושין שבמהלכו הפר הבעל צווים לגילוי מסמכים והעביר נכסים בניגוד להתחייבויותיו להימנע מכך’. מטרת צו אנטון פילר היתה לאפשר בדיקת והעתקת מסמכים שונים המתייחסים להכנסותיו של הבעל במהלך השנים (שם, עמ’ 9). לעניות דעתי זוהי דוגמה לשימוש ראוי בצו אנטון פילר. המטרה היתה לדאוג שצד לא יוכל למנוע את בירור המשפט, שכן היתה סכנה שיושמדו מסמכים המלמדים על תמונת מצב. הצגת הדוגמה מבליטה את ההבדל בין אותם מקרים לבין הבקשה המונחת בפני.
נדמה כי משהובא הרקע והובהרה מהותו של צו אנטון פילר הרי שההכרעה בתיק זה כמעט מובנת מאליה. המבקשת עותרת, בין השאר, למתן פסק-דין המצהיר שרכוש מסויים שייך לה ולא למשיב… במובן זה של קיום ההליך אין קושי. לגבי חלק ניכר מהרכוש – המשיב אינו מכחיש שהוא אכן נמצא אצלו, כך מסר בבית-משפט קמא. אין שאלה בדבר זיהוי הרכוש אלא בדבר זהות בעלי הרכוש…
חשוב להדגיש: צו אנטון פילר הינו סעד זמני. הוא בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים. המסקנה לפיה אינו מתאים למקרה מסויים לא אומרת שהמשפט חסר פתרונות לבעיה שבגינה הוגשה הבקשה. הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה.”
כמו-כן את הצו ניתן להעניק כסעד זמני גם בענייני עבודה[21]:
“זהו צו שמקורו הינו מדיני היושר ובעבר הוא נקלט והופעל על-ידי בתי-המשפט בישראל על-פי סמכותם הכללית בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט. כיום, הנושא כבר מוסדר במסגרת תקנה 387א, אשר חלה בבית-הדין לעבודה מכוח תקנה 129 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ”ב-1991. השופט לובוצקי בספרו כפי שפורט לעיל סבור כי בית-הדין ישקול בזהירות רבה אם להעניק את הצו, ואם החליטו להעניקו ראוי כי יגבילו בהיקפו, וזאת בין היתר משום החשש מפני פגיעה ביחסי העבודה במקום העבודה.”
ב. צו לתפיסת נכסים מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, רחב מבחינות רבות, מהצו בחוק עוולות מסחריות, הן מבחינת תחומי החלתו, כפי שראינו לעיל, והן מבחינת האפשרויות להעניקו.
כך למשל, ניתן צו תפיסת הנכסים, אם אי-נתינתו יכביד באופן ממשי על קיום ההליך, בניגוד לשאר הסעדים הזמניים, שינתנו אם קיים חשש לביצוע פסק-הדין[22].
ג. חומרת הצו מתבטאת גם בכך, שעל דרך הכלל ניתן צו תפיסת הנכסים במעמד צד אחד[23], זאת בשל הסיכון שאם יינתן הצו לאחר דיון עם שני הצדדים, לא תהיה לצו רלבנטיות או יעילות.
כך, קבע אף כב’ השופט גל ב- בש”א (י-ם) 814/05[24] עם ציון הסתייגות, במקרים חריגים, לדבריו:
“זהו צו חיפוש אזרחי, אשר בדרך-כלל ניתן במעמד צד אחד (ex parte), שכן החשש הוא כי המפר יעלים מסמכים וראיות כאשר יוודע לו שבעל הזכות מודע להפרה… אולם במכלול מסכת האיזונים הנדרשת בסוגיה זו ולפי טיבם של הטובין שבהם מדובר ומיהות הצדדים, ניתן לסטות ממנו בנסיבות המתאימות, תוך קביעת הדיון למועד קרוב ביותר. המסקנה שלגבי צווי אנטון פילר יחול הכלל “הכל או לא כלום”, אינה מחוייבת המציאות. גם התקנות עצמן יוצאות מתוך הנחה, שקיימת אפשרות שלפיה צו אנטון פילר יינתן שלא במעמד צד אחד.”
בשל גבולותיו הרחבים של צו לתפיסת הנכסים, עלה הצורך לאזן את חומרת הצו עם זכויות הצד שכנגד:
כך למשל קבע כב’ השופט יוספי ב- בש”א (ב”ש) 2405/03[25]:
“בפסיקה נקבע שצו “אנטון פילר” הוא מהסעדים הדרסטיים שבסמכותו של בית-המשפט להעניק, הפעלתו כרוכה בפגיעה בפרטיות, בחדירה לרשות הפרט וכיו”ב. לפיכך, נפסק שרק נסיבות מיוחדות במינן יצדיקו מתן צו שכזה. ראה: ת”א (ת”א) 798/91, המ’ 5530/91 רותם, חברה לביטוח נ’ ראודור ואח’, תק-מח 91(3) 402, מפי כב’ השופט אורי גורן.
כמו-כן נפסק, כי הצו לא יינתן שעה שיש חשש כי הבקשה לצו לא נועדה אלא על-מנת “לדוג ראיות” וכן שעסקינן בצו פולשני הפוגע בפרטיותו של אדם, ולפיכך יינתן הוא רק אם שוכנע בית-הדין כי מתן הצו הינו לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. ראה: א’ גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שישית) 415. בש”א (ב”ש) 1873/98 אבו פריח נ’ המוביל הדרומי צביקה בע”מ (לא פורסם). י. לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה, הוצאת ניצן (מהדורת 2000) 82-84.
במקרה הנדון, ביקשה חברה במעמד צד אחד, צו תפיסת נכסים על-מנת לקחת ממנהלת חשבונות שעבדה בחברה בעבר, מסמכים שונים שלקחה עימה כשעזבה את החברה. החברה גם טענה כי בכוונתה לתבוע את מנהלת החשבונות על נזק שגרמה לה.
כב’ השופט יוספי קיבל את בקשת החברה וקבע כי במקרה שלפנינו התקיימו התנאים כדרישת התקנה, ואכן:
“קיים חשש ממשי שהמשיבה תעלים את המסמכים או תשמידם. אם אכן נהגה המשיבה כמתואר בבקשה אזי קיימת סבירות גבוהה עד מאוד כי המשיבה, לכשתדע כי המבקשת נוקטת כנגדה בהליכים משפטיים, תפעל להעלים את המסמכים או להשמידם.
ויודגש, כי עסקינן בראיות לכאורה בלבד בהסתמך על כל שנטען בבקשה על נספחיה. בבקשה פורט בהרחבה כי המשיבה, שהיתה מנהלת חשבונות במבקשת, זכתה לאמון בעלי החברה והפכה למורשית חתימה בלעדית בחברה. המשיבה ניצלה זאת וביצעה פעולות כספיות שונות ללא כל הרשאה ובמירמה, ביצעה רישומים כוזבים במסמכי התאגיד, והוציאה כספים מהמבקשת בתחבולה ובהונאה, דבר שגרם לקריסתה הכלכלית של המבקשת…
בנוסף לחשש הממשי להעלמת הראיות נחה דעתי כי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך אשר מתכוונת המבקשת לנקוט כנגד המשיבה… יש לזכור כי המשיבה היתה מנהלת חשבונות של המבקשת, כפי הנטען, וחלשה באופן בלעדי על הנושאים הכספיים לרבות זכות חתימה בלעדית. במצב שכזה, עת החומר החשבונאי נמצא בידי המשיבה בלבד אין צורך להכביר מילים על כך שהמבקשת לא תוכל לערוך את תביעתה ולבסס אותה וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.”
האיזון בין זכויות הצדדים נעשה, על-ידי החקיקה ובהתפתחות נוהג, משלושה כיוונים, מצד מקבל הצו, מצד המבקש ומצד בית-המשפט.

4. מעמדו של מקבל הצו
למקבל הצו מצידו, בין אם הוא הנתבע הפוטנציאלי, ובין אם הוא האחראי על החצרים בגינן ניתן הצו, הזכות לאפשר או לא לאפשר את כניסת בעל התפקיד, כך גם חל על בעל התפקיד האיסור בשימוש בכוח כנגד מקבל הצו.

הגבלה זו מרככת את חומרתו של סעד תפיסת הנכסים כפי שנקבע בפרשת אורבוטק[26]:

“יוטעם, כי מינוי תופס נחשב עדיין כסעד מרוכך יותר בהשוואה למינוי של כונס נכסים, זאת מכיוון שמחוקק-המשנה אימץ את ההערה של לורד דנינג בפסק-הדין Anton piller, לכך שהתופס איננו יכול להשתמש בכוח סביר בכדי להיכנס לחצרים של המשיב ולהשלים את מלאכתו.”
אולם יש לציין כי מתקנה 387ד(א) עולה, שסירוב מצד המשיב לאפשר לתופס להיכנס לחצריו לשם ביצועו של הצו “מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי” ומבחינה זו, צומצמה זכותו של מקבל הצו.

5. מבקש הצו
מצד מבקש הצו, מוגבל הצו לתפיסת נכסים מסויימים המוגדרים בתקנה. כאמור, מטרת הצו היא למנוע השמדת ראיות להליך המשפטי ועל-כן לא ניתן לתפוס כל נכס בלי להוכיח לכאורה את נחיצותו להליך המשפטי.

מטרת הצו היא תפיסת חומר ספציפי המצוי בידי המשיבים ולא חיפוש כללי של ראיות, שאיננו מתיישב עם אופיו של הצו[27].

הגדרה זו של הנכסים בגינם ניתן להעניק את הצו, מביאה לידי כך, שלא תמיד כדאי לצד התובע לגלות לצד שכנגד אילו ראיות הוא מחפש ולפרוש בפני הנתבע את האסטרטגיה שבה הוא נוקט. מבחינת שיקול זה, נעשה השימוש בצו זה, גם מבחינת המבקשים במשורה ובעיקר בתחום של קניין רוחני וזכויות יוצרים, שהם תחומים שבהם הראיות לטובת התביעה נמצאות בעיקר בידי המפר.

כך למשל קובע כב’ השופט גל בפרשת אורבוטק[28] כי:

“הקושי הנוגע לטיבו של הצו נובע איפוא מכך, שמצד אחד מדובר בהליך פולשני, שיש בו כניסה אל החצרים של הצד השני ופגיעה בפרטיותו, ומצד שני, הצו אמור להינתן במעמד צד אחד בלבד, מבלי שהיתה למשיב כל אפשרות להגיב ולהסביר את עמדתו, ולו על פני הדברים בלבד. הקושי האמור מתחדד ביתר שאת עת מדובר במערכת יחסים בין שני גופים גדולים המתחרים זה בזה במישור האופקי, להבדיל מעיסוק באותו תחום במישור האנכי. ואכן, יש להבחין בין מתן הצו כלפי הקמעונאי או המפיץ, שכלפיהם נטען על-ידי היצרן כי הם מפרים זכויות יוצרים או זכויות אחרות של קניין רוחני, ובין מתן הצו כלפי גוף עסקי דומה המתחרה עם המבקש באותו תחום ועל אותו פלח שוק. הפולשנות של הצו ונתינתו במעמד צד אחד מחייבים משנה זהירות בכל מקרה (Copinger W.A. & Skone James E.P., On Copyright (London 12 ED.) p. 1040). ואולם על אחת כמה וכמה מתחייבת זהירות בשקילת הנתונים, בנסיבות שבהן קיים חשש לאפשרות שמא העתירה לקבלת הצו נועדה (או גם נועדה) לתכליות אחרות, הנוגעות לתחרות העסקית שבין שני הגופים. הפגיעה במשיב במקרה זה יכולה להיות קשה וחמורה, הן בשל חשיפת סודות ופרטים עסקיים ישירות לזרועות המתחרה והן בשל הפגיעה בשמו ובמוניטין שלו, במסגרת התחרות שיש לו עם המבקש…
ההיבט הדומיננטי בבקשות לסעדים זמניים בתחום הקניין הרוחני יהא, על-פי-רוב, זה הנוגע למאזן הנוחות שבין הצדדים (או בהגדרתו המחודשת:balance of the risk of doing in justice). לא מדובר ברשימה סגורה, אלא במכלול של שיקולים הנוגעים לנסיבות הכלכליות והמסחריות של המקרה. בין השיקולים הנלקחים בחשבון ניתן למנות את אלה המפורטים להלן (בעקבות המפורט ב: Reid B. C., A Practical Guide to Patent Law (2th ed. 1993) 114-116):
(א) גודלו היחסי של השוק אשר בו פועלים בעלי הדין – נכונותו של בית-המשפט ליתן סעד זמני תהא קטנה יותר מקום שמדובר בשני “ענקים” מסחריים;
(ב) פרק הזמן בו נותר לפטנט להיות בר-הגנה – מקום שנותר פרק זמן קצר בו הפטנט אמור להיות מוגן בטרם יפקע (ולחילופין, קיימת אפשרות שיינתן רישיון כפיה), בית-המשפט יטה להיעתר למתן הסעד הזמני. בענייננו מדובר בפטנט שאמור לפוג בעוד כשנתיים;
(ג) אפקט כדור השלג (“snowball effect”) – בית-המשפט יגלה נכונות רבה יותר ליתן סעד זמני, מקום שיעלה בידי המבקש לשכנעו שדחיית הבקשה למתן סעד זמני תביא ל”מבול” של הפרות נוספות של הפטנט על-ידי גורמים מתחרים שונים שיבקשו לחדור לשוק. שיקול זה יהיה משמעותי יותר כאשר מדובר במוצר שמעצם מטיבו צפויה לו תקופה קצרה של הצלחה מסחרית;
(ד) סיכול השקעה – בית-המשפט ייקח בחשבון את השלכות מתן הצו על השקעה ניכרת שהשקיע המפר בציוד או ברכישת זיכיון הפצה;
(ה) אובדן תעסוקה – בית-המשפט יביא בחשבון שיקוליו גם צמצום בהיקף הפעילות העסקית של מי מהצדדים, כל שכן ביטולה המוחלט. חשיבותו של שיקול זה פוחתת כאשר מדובר ביבואנים של מוצר להבדיל מיצרנים;
(ו) האינטרס הציבורי – נכונותו של בית-המשפט להיעתר לבקשה לסעד זמני תהא פחותה, מקום שהפטנט נשוא הבקשה הוא בעל חשיבות ציבורית (למשל אמצאה בעלת ערך רפואי). שיקול דומה עשוי לחול, עת מדובר בפטנט שטרם מומש בשוק;
(ז) שיהוי – בעל פטנט חייב לפעול מייד כשנודע לו דבר ההפרה אם הוא מבקש לזכות בסעד זמני;
(ח) איכות המוצר המפר – אם המוצר של המפר נחות באיכותו באופן משמעותי מזה של בעל הפטנט, ולפיכך עלול להסב נזק בלתי-הפיך לאחרון, כי-אז יגלה בית-המשפט נכונות גדולה יותר ליתן את הסעד בהשוואה למקרה שבו שני המוצרים הינם שווי ערך באיכותם. שיקול זה עשוי להשתנות מקום שהמפר מספק את המוצר המפר למגזר אחר בשוק.”
6. מעורבותו של בית-המשפט לאחר מתן הצו
מעורבותו של בית-המשפט בהליך מימושו של הצו “מבורכת” במערכת איזונים דיוניים ומהותיים.

מבחינה מהותית, האיזון בא לידי ביטוי בכך שבית-המשפט מופקד על אישור הכניסה לחצרי הנתבע, ואין יכול התובע לעשות זאת על דעת עצמו.

כך למשל התקבלה ב- עב’ (חי’) 300720/94[29] על-ידי כב’ השופטת א’ קציר טענת הנתבעת כי הכניסה לביתה לתפיסת נכסים על-ידי התובע, ללא צו התפיסה, מנוגד לדין, ועל-כן האיסור שהוטל על התובע בשימוש בראיות שתפס, אינו פוגע בהגנתו, לדברי כב’ השופטת קציר:

“מחוקק-המשנה קבע בצורה חד-משמעית, כי בית-המשפט הינו הערכאה היחידה שבסמכותה להורות על ביצוע תפיסת חפצים, וזאת באמצעות אשיות משפטית מיוחדת בשם “כונס נכסים”… אין פלוני או אלמוני יכולים ורשאים לעשות דין לעצמם, ובכך להיכנס לחצריו של מאן דהו כאשר יש להם חשד כלפיו, כי הינו מחזיק חומר השייך להם ולתפוס בביתו מכל הבא ליד ועל-ידי כך לנשלו מרכושו, כפי שפעל מנהל הנתבעת ביחד עם הבלשים שהגיעו במפתיע לבית התובעת.”
כך גם, יישום הצו מוטל על בעל תפקיד שממונה על-ידי בית-המשפט והצו אינו ניתן לכל תובע באשר הוא. קביעה זו מעידה, יותר מכל, על הרצון באיזון, בהענקת הצו, בין מטרת הצו וזכויות הנתבע, מצידו של בית-המשפט.

בית-המשפט מפקח הן על מינוי תופס הנכסים והן על ביצוע המטלות שהוטלו עליו, כך למשל הוא המקרה ב- בש”א (ת”א-יפו) 2733/04[30] שעניינה פיקוח בית-המשפט על מילויו של צו תפיסת הנכסים.

במקרה הנדון, על-פי צו תפיסה שהוצא במעמד צד אחד לבקשת המשיבה, נתפסו בחצרי מבקשת 1 כ- 855 מדבקות אוטנטיקציה. לאחר דיון במעמד הצדדים, ניתנה החלטה המורה על מסירת המדבקות לידי בא-כוח המשיבה לשם בדיקתן במעבדות המשיבה. לגבי מדבקות שימצא כי אינן גנובות או מזויפות, הורה בית-המשפט כי הן תוחזרנה לידי המבקשים. בחלוף המועד לביצוע הבדיקה, החזירה המשיבה למבקשים 6 מדבקות ואילו לגבי השאר, הודיעה המשיבה למבקשת, כי הן ישארו בידיה וייחשבו כמלאי מוחזר.

בתגובה הוגשה בקשה להורות על ביטול צו התפיסה והחזרת התפוסים.

כב’ השופט זפט קיבל את הבקשה וקבע כי:

“המדבקות בהן מדובר הינן טובין שנתפסו בידי תופס נכסים לפי צו בית-המשפט. מרגע תפיסתם בידי תופס הנכסים, הטובין מסורים לשליטת בית-המשפט.
בית-המשפט הורה על מסירת המדבקות לידי בא-כוח המבקשות למטרה מוגבלת: בדיקתן במעבדות המשיבה, כדי לברר אילו מדבקות גנובות או מזוייפות.
משהסתיימה הבדיקה פגה זכות המשיבה להחזיק במדבקות, והיה עליה לנהוג בהן בדיוק כפי שבית-המשפט הורה.
החלטת משיבה 1, שלא לקיים את הוראת בית-המשפט להעביר למבקשת את המדבקות שאינן גנובות או מזויפות, הינה הפרה ברורה של צו בית-המשפט… תופס הנכסים ימסור למבקשים את כל המדבקות שלא נמצאו גנובות או מזוייפות, מייד לאחר קבלתן.”
בנוסף, יש לציין את הנוהג שהתפתח, לראות בסעד תפיסת הנכסים כסעד שיורי שיש להעניקו רק אם סעד אחר, פוגעני פחות, לא יעיל בנסיבות המקרה, כך למשל נקבע על-ידי כב’ השופט גל בפרשת אורבוטק[31] כי:

“שאלת חוקתיות ההסדר, במסגרת קביעתו בחקיקת משנה בלא עיגון בחקיקה הראשית, טרם לובנה בדין הישראלי. עם זאת, לאור עקרונות הקונסטיטוציה הישראלית בכלל, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט, יש להיעתר לצווי תפיסה מסוג אנטון פילר ולהעניקם במשורה בלבד. בהתאם לעיקרון המידתיות, גם כאן נדרש לבחון בכל מקרה ומקרה, האם לא ניתן להשיג את עיקר המטרה תוך נקיטה באמצעים פחות חמורים ופוגעניים בנתבע.”
מבחינה דיונית, בא האיזון לידי ביטוי בכך שהסמכות להעניק את הצו ניתנה בידי שופט בלבד, ואינה בידי רשם שאינו שופט, כך נקבע ב- תמ”ש (ת”א) 53364/98[32] על-ידי כב’ השופט גייפמן.

בנוסף, מחוייב בית-המשפט, במידה והעניק את הצו במעמד צד אחד, לקיים דיון במעמד שני הצדדים, במועד המוקדם ביותר.

וכך מעיד על עצמו כב’ השופט גל ב בפרשת אורבוטק[33]:

“כל מי שנדרש אי-פעם לחתום על צו פולשני במעמד צד אחד יודע עד כמה קשה הדבר. כל שכן כאשר מדובר בעסקים המתחרים זה בזה במישור האופקי של הפעילות העסקית. לא אחת חשבתי ביני לביני כמה טוב היה לו במעמד ה-ex parte ניתן היה לזמן את הנתבע לדקות ספורות, כדי לקבל ממנו תגובה מיידית ראשונית, לוודא שאין מדובר בעורבא פרח. באין אפשרות לכך, ניתן בנסיבות המתאימות לחתור למצב הקרוב אליו ביותר, דהיינו – קיום דיון במעמד הצדדים תוך פרק זמן קצר ביותר (גם אם ברור שבפרק זמן זה לא יעלה בידי המשיב להכין תשובה סדורה ומפורטת, ומנגד לכך גם לא יהיה לו די זמן כדי לפעול לפגיעה בזכויות המבקש). כמובן שאין דברים מושלמים, וייתכן כי מצבו של המבקש היה טוב יותר אלמלא הדחיה הקצרה, אלא, שהאיזון הנדרש בין הצדדים אינו מאפשר ליתן למבקש תמיד את כל תאוותו.”
7. התנאים למתן הצו
כאמור, תנאי ראשוני[34] למתן הצו הוא התקיימותם של שלושת התנאים המצטברים, בסעיף 387ב, על פיהם:

א. על בית-המשפט להשתכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי שהנכסים יושמדו או יועלמו.
ב. העלמת הנכסים “תכביד באופן ממשי על קיום ההליך”.
ג. המדובר בנכסים על-פי הגדרת התקנה שהינם, כאמור, ראיות או נכסים הדרושים לבירור התובענה[35].
ב- בר”ע (ב”ש) 650/04[36] מפרט כב’ השופט הנדל את התנאים הנדרשים למינוי תופס הנכסים, ותפקידו של כל תנאי, לדבריו:

“המבחן דו-קומתי, על בית-משפט להשתכנע בדבר פעולת ההשמדה או ההעלמה וכן שפעולה כזו תכביד באופן ממשי על קיום ההליך. הקומה הראשונה הינה בדיקת המעשה, וליתר דיוק, החשש הממשי למעשה. הקומה השניה הינה ההשלכה של המעשה, אם אכן יתרחש. האחרונה בוחנת קשר סיבתי. חשוב לשים-לב למהותו של קשר סיבתי זה. מאחר ומצויים אנו תחת המטרייה של תקנות סדר דין אזרחי, עיון והשוואה עם תקנה 374 – צו עיקול זמני – עשויים לסייע במלאכת ההכרעה. בדומה לבקשה ליתן צו לפי סעיף 387א העניין נדון במעמד צד אחד. בשני המקרים הזמנת הצד שכנגד עלולה לסכל את יעילות מתן הצו, אם הוא דרוש. ואולם קיים הבדל בין שני הצווים. צו עיקול מותנה בכך שאי-מתן הצו ‘יכביד על ביצוע פסק-הדין’ (תקנה 374(ב)). תקנה 387א מתנה את מתן הצו בכך שהדבר ‘יכביד באופן ממשי על קיום ההליך’. נרחיב את מעגל ההשוואה תוך הפניה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ לפי תקנה 384, המותנה בכך שהדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך או על ביצוע פסק-הדין. הנה לנו שלושה סעדים זמניים שונים. מבחינת הדרישה הראייתית צו העיקול מסתפק בקיומו של חשש סביר ואילו צו עיכוב יציאה מן הארץ וצו אנטון פילר דורשים הכבדה באופן ממשי. קיים יחס גומלין בין הפגיעה בזכות הזולת, שקולו לא נשמע, לבין הנטל המוטל על הצד המבקש לפגוע בזכות האמורה בשלב המקדמי של המשפט. הבדל נוסף בין שלושת הצווים הינו שצו העיקול מטרתו כנגד הכבדה בביצוע פסק-הדין בלבד, צו אנטון פילר מטרתו כנגד הכבדה על קיום ההליך, וצו עיכוב היציאה מטרתו כנגד כל אחת משתי האפשרויות. המיקוד בצו אנטון פילר הינו ההליך עצמו. הראיה על המשפט ולא על תוצאותיו. כפי שניתן ללמוד מהתפתחות צווי אנטון פילר הרעיון שעומד ביסודו הוא מניעת הצד שכנגד מלהשמיד ראיות. יש לבדוק קיומו של חשש ממשי אם הנתבע עומד להעלים או להשמיד נכסים.”
מעבר לתנאים מקדמיים ומצטברים אלו, חל, כאמור, סימן א’ לפרק כ”ח, הדן במתן סעדים זמניים אף על מתן צו תפיסת הנכסים, בשינויים אחדים.

ראשית, כפי שכבר צויין לעיל, ניתן לבקש, ולקבל, את הצו במעמד צד אחד, (בדומה לעיקול וצו עיכוב יציאה מהארץ ובשונה מכלל הסעדים הזמניים). כך גם קבע כב’ השופט שנלר ב- בש”א (פ”ת) 1398/02[37]:

“אכן נקבע בתקנה 366(ב) כי בקשות מהסוג דנן ידונו במעמד צד אחד ‘אלא-אם-כן שוכנע בית-המשפט כי אין בקיום דיון במעמד הצדדים, כדי לסכל את מתן הצו’.
מעבר לכך, לאחר מתן הצו ועם ביצועו, צריכה להינתן הסכמת הצד שכנגד, או הסכמת האחראי על החצרים לביצוע הצו.

8. כונס נכסים זמני
צו כינוס נכסים זמני הוא חודרני ופולשני יותר מסמכויות התופס, וכולל הן את סמכויות התופס והן סמכויות נוספות ויכול שינתן הן במהלך הדיון והן לאחר מתן פסק-הדין.

כאמור, תיקון 6 לתקסד”א, שינה את מערך חקיקת הסעדים הזמניים, התיקון פורסם ביום 8.8.01 – ונכנס לתוקף 30 ימים לאחר מכן.

השינוי הנוגע לענייננו, הינו ייחוד ההוראות הנוגעות למינויו של כונס נכסים זמני על-פי תקנה 387ב לתקסד”א, מינוי שהונהג עד לתיקון, מכוח תקנה 388 לתקסד”א.

“תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, קובעת כי ‘הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט… למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו’. דומה כי תקנה זו חלה כיום על מינוי כונס נכסים קבוע בלבד, בעוד שעל מינויו של כונס נכסים זמני חלות הוראות סימן ב1 לפרק כ”ח לתקנות (השוו א’ גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשס”ג) 482).”[38] כך גם כב’ הרשם גרשון קבע ב- בש”א (חי’) 6448/01[39] כי בתקנה 388 לתקנות, חל שינוי, כאשר הוסף תיקון 6 לתקנות, שהוסיף, את תקנה 378ב הקובעת את התנאים למינוי כונס הנכסים הזמני.

כב’ השופט טירקל ב- רע”א 9911/01[40] פירט את השתלשלות ההכרה בתקנה:

“יצויין, כי כבר בשנת 1949 – כמובן, בטרם הותקנה תקנה 387ב הנזכרת – נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני (“מקבל נכסים” כהגדרתו אז) ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים (ע”א 224/47 אינג’ א.ד. טחורש ואחיו נ’ שצ’ופק, פ”ד ב 414). מאוחר יותר הורחבה ההלכה גם לסוגי מקרים נוספים ונפסק, כי ‘יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות’ (ע”א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע”מ נ’ עיריית אילת, פ”ד כט(2) 281, 293…”
יצויין כי על תקנה 387ב חלים הוראות הדין הכלליות החלות על סעדים זמניים שאף הם הוספו בתיקון.

לאחר קביעה זו, הרי שתקנה 388 לתקסד”א, יוחדה למינוי הכונס כסעד קבוע. ניתן לומר כי כל שקבע בית-המשפט בהקשר למינוי הכונס כסעד זמני, מכוח תקנה 388 חל ותקף גם לגבי תקנה 387ב בכפוף לדין הכללי שחל על הסעדים הזמניים[41].

על-פי לשונה של תקנה 387ב:

“387ב כינוס נכסים זמני (תיקון התשס”א (6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א’, למנות כונס נכסים זמני (להלן: כונס) על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 390, 389 ו-392.”
מעצם מהותה של התקנה, כסעד זמני, היא אינה רחבה כסעד הקבוע ואינה מעניקה לבית-המשפט שיקול-דעת כמעט בלתי-מוגבל בדומה לתקנה 388 לתקסד”א, על פיה מינוי הכונס יכול שיהא כל אימת ש”צודק ונוח”.

ברי הוא כי שינוי גישת המחוקק נובע מחקיקת חוקי היסוד, ביניהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפנמתו ככל הנוגע לזכויות האישיות והרכושיות, טרם נקבעו עובדות ברורות מבין טענות הצדדים.

הסעד יינתן לאחר שבאיזון הזכויות המתנגשות יימצא שהפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית.

עמדה על כך כב’ השופטת דורנר ב- רע”א 9911/01[42] בקובעה כדלהלן:

“סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית – והוא בעיניי העיקר – משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.”
וכן כב’ הרשם גרשון ב- בש”א (חי’) 6448/01[43]:

“אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של “השתלטות” על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל. סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע”א 447/92 הנ”ל, שם; על בית-המשפט להשתמש בשיקול-דעתו על יסוד ראיית כל הנסיבות הרלבנטיות: ע”א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע”מ ואח’ נ’ עיריית אילת, פ”ד כט(2) 281, 294 מול האותיות ב’-ג’.”
משום כך, נקבע כי הסעד יינתן במקרים חריגים, כאשר הסעדים האחרים אינם נותנים מענה נדרש.

“בחלוף העתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים, ועל-כן רצוי לנקוט תחילה סעדים זמניים חמורים פחות, על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין.”[44] כך גם נודעת חשיבות לעיתוי בקשת המינוי – טרם פסק-הדין או לאחריו:

“ההלכה שהתבססה הינה כי כל עוד לא ניתן פסק-דין יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים. לא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן.
בנסיבות העניין שלפנינו מונחים על כפות המאזניים שיקולים מנוגדים כבדי משקל. מחד, החוב הנטען מצוי עדין בהליכי בירור בבית-המשפט, ומינוי כונס נכסים זמני פוגע בקנין המשיבים, ומאידך סכום החוב ניכר ומתפקיד בית-המשפט לשמור גם על קניין המבקש.
נוכח העובדה שסכום החוב גבוה במיוחד ולנוכח התנהגות המשיבים עד כה, שניסו לכאורה להבריח נכסי החברה על-מנת להשתמט מתשלום החוב, קיים חשש אמיתי שהמבקש לא יוכל להפרע אם יזכה בתביעתו. המשיבים לא הציעו כל הצעה חלופית שיש בה כדי להבטיח את הזכות הלכאורית של הבנק, וכך נותר הסעד של כינוס נכסים זמני כאמצעי יחיד.”[45] בהמשך לאמור לעיל, כל פגם או חסר בבקשה למינוי הכונס, מפחיתה את הצורך במינוי הכונס הזמני מחד ואת רמת היענות בית-המשפט לבקשה מאידך.

כך למשל, אי-פירוט הנכסים, עלול לגרום לדחייתו של מתן הסעד במעמד צד אחד, כפי שאכן נקבע על-ידי כב’ השופטת בסול ב- בש”א (עפ’) 2440/04[46]:

“אין בבקשה פירוט באשר לציוד שהמבקשת טוענת כי יש ליתן את הצו ביחס אליו.
לבקשה ולכתב התביעה לא צורפו הזמנות, תעודות משלוח או כל אסמכתא אחרת ממנה ניתן ללמוד מהו אותו ציוד או רכוש שהמשיבה אכן רכשה ממנה.
מהמסמכים שצורפו, לרבות שיקים עתידיים הנפרשים על פני שנים, לא ניתן לקבל תמונה מלאה אודות המחלוקת בין הצדדים וטענותיה של המבקשת, הן לעניין החוב, הן לעניין זהות המוצרים אליהם מתייחסת הבקשה והן לעניין החשש להעלמת נכסים.
בנסיבות אלו, התנאים הקבועים בתקנה 387ב, לא התקיימו, כך שלא ניתן להורות על כינוס נכסים במעמד צד אחד ואין מנוס משמיעת טענות הצדדים בטרם תינתן החלטה.”
התנאים המנויים בסעיף, הינם תנאים מקדמיים מצטברים, אשר בלעדיהם, לא חלה התקנה ולא ניתן למנות כונס נכסים זמני.

על-פי נוסח התקנה על בית-המשפט לוודא התקיימותם של התנאים הבאים:

א. הסעיף מתקיים בכפוף להוראות סימן א’ לפרק כ”ח לתקסד”א שעניינו הדין הכללי והאחיד החל על כלל הסעדים הזמניים.
ב. מינוי הכונס יהיה על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו של המשיב או ברשות מחזיק.
לא ניתן למנות כונס על כלל נכסי המשיב.
ג. במינוי הכונס, צריך בית-המשפט להיות משוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין וכי מתקיים חשש ממשי לאחד מהבאים:
1. חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים.
2. המשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או שהנכסים הופקו תוך כדי ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו.
3. אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
כך למשל נדחתה בקשה למינוי כונס נכסים ב- בש”א (ת”א-יפו) 12236/05[47] על-ידי כב’ השופטת גדות, כיוון שלא ענתה על יעדי המינוי:

“תקנה 387ב’ קובעת כי בית-המשפט רשאי למנות כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע כי קיים חשש לפגיעה ניכרת בערכם או שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם. המבקשות טוענות כי משיבה 1 הינה חברה ריקה מתוכן למעט נכס מקרקעין.
משום כך אין מקום להעתר לבקשה שכן בסעיף א’ לסעדים מבוקש מינוי כונס נכסים על נכסי משיבה 1.

תקנה 387ב’ אינה מיועדת למינוי כונס נכסים לצורך ביצוע חקירה ו/או בדיקה ו/או איתור נכסים, אלא לצורך מינוי כונס נכסים על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק. אי-לכך, גם מטעם זה אין מקום להעתר לבקשה.

תקנה 387ב’ אינה מיועדת למינוי כונס נכסים על נכסי צד ג’ שהיו בבעלות “החייב”, אלא מינוי כונס נכסים על נכסי “החייב”… ואין מקום לפעול על פיה בעניין נכסים המצויים בידי חברה אחרת, אשר גם איננה צד לבקשה… אשר-על-כן, הבקשה נדחית.”
ובמקרה אחר[48], דחתה כב’ השופטת גדות ערעור על דחיית בקשה למינוי כונס זמני משום שלא הצביעה המבקשת על חשש ממשי, כדרישות הסעיף:

“על-פי תקנה 387ב צד העותר למינוי כונס נכסים זמני עליו לשכנע את בית-המשפט כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים, או להעלמתם או להשמדתם.
מהבקשה ועל-פי הראיות שהובאו לא הוכח חשש ממשי, כאמור, ומשום כך דין הערעור להידחות.
המערערת מצביעה בערעורה על המצב הכלכלי הקשה במשק כנימוק המצדיק מתן סעד של כינוס נכסים זמני לשיקים… לא מצאתי לקבל טענה זו ובהצבעה על המצב הכלכלי הקשה במשק לא יצאה המערערת כדי חובתה להוכיח חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך השיקים.”
ב- רע”א 338/88[49] נקבע על-ידי הנשיא שמגר כי על בית-המשפט להידרש לשיקולים נוספים בבואו להעניק סעד זמני מסוג צו עשה:

“מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט. והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים, עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרה התובענה. אם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה.”

9. כפיפות מינוי הכונס הזמני להוראות סימן א’ לפרק כ”ח לתקנות סדר הדין
סימן א’ קובע מסגרת כללית ואחידה לכל הסעדים הזמניים בהליכי הגשת הבקשה, בניהול הדיון ובתנאי הסף להענקת הסעד.

כך נקבע ב- בש”א (י-ם) 1803/05[50] על-ידי:

“עילת תביעה טובה הנסמכת על ראיות מהימנות לכאורה, בשילוב עם מאזן נוחות הנוטה בצורה ברורה לעברה של המבקשת, מובילים למסקנה, כי המבקשת זכאית לסעדים הזמניים המבוקשים על ידה.”
תנאי הסף הנ”ל, מופיעים בתקנה 362 לפיה על המבקש את הסעד הזמני להוכיח:

א. הוכחה לכאורה של עילת תביעה על-ידי הצגת ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התביעה הכללית, ראיות הנבחנות במבחן סיכויי ההצלחה של התביעה (זאת בניגוד לתנאי המופיע בתקנה 387ב, שדורש ראיות מהימנות לכאורה לקיומו של חשש לנכס ולצורך בנתינת הסעד).
ב. מאזן הנוחות שיבחן על-פי מידת ורמת הנזק שיגרם לצדדים אם ינתן הסעד הזמני ואם לא.
ג. כמו-כן מתנה התקנה את מתן הסעד בשיקולי בית-המשפט שעליהם לכלול:
1. הבקשה הוגשה בתום-לב.
2. מידתיות הסעד, על-פי הקריטריונים המופיעים בתקנה: הסעד צודק וראוי והינו מידתי ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. בית-המשפט יבחר את הסעד היעיל והפוגע באופן המינימאלי בזכויות הצדדים.
תנאים אלו מצטברים.

ב- בש”א (י-ם) 3973/02[51] מנתח כב’ השופט רביד את מרכיביו של כל שיקול שיש לשקול בקביעת הסעד הזמני, כאשר התבקש לתת, בין השאר, סעד של מינוי כונס זמני:

“זכות לכאורה …
יש לבחון האם עומדות לזכותה של המבקשת ראיות לכאורה לגופו של עניין, המעידות על סיכוי ממשי לכך שתביעתה תתקבל…
ברי כי הקביעות בהחלטה זו הן קביעות לכאוריות בלבד, ואין בהן כדי למנוע מן המבקשת לנסות ולהוכיח את טענותיה בהליך העיקרי.
בספרו של א’ גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שישית, 2001) 400-401, בהתייחסו לבדיקת קיומה של זכות לכאורה כתנאי למתן סעד זמני, נאמר כדלהלן:
‘מבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכות הקנויה לו לכאורה. המבקש סעד ארעי אינו חייב להוכיח את תביעתו, אולם מותר לבית-המשפט לבדוק, אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים. …’
מאזן הנוחות
המדובר בהערכה של זכויות ושל תוצאות אפשריות לגבי הצדדים, במתן או באי-מתן הסעד הזמני.
בהתייחסו לבחינת מאזן הנוחות בין הצדדים אומר א’ גורן בספרו (שם) בעמ’ 402-403 כדלהלן:
‘שיקול נוסף, שעל בית-המשפט לשקול כשהוא מתבקש ליתן סעד זמני, עניינו בבדיקת מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן או לא יינתן הצו, והשוואת הנזקים זה לזה. על בית-המשפט להתחשב באיזון שבין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע.’
א’ וינוגרד בספרו, צווי מניעה, חלק כללי (1993) 136, מדגיש כי בית-המשפט, בהידרשו לשאלת מאזן הנוחות, נדרש להערכה של גורם ההכבדה שייגרם לכל אחד מן הצדדים. לדידו, משקלו של גורם ההכבדה יטה לטובת הנתבע הן מקום בו המדובר בסעד זמני והן מקום בו המדובר בסעד זמני מסוג צו עשה:
‘משקלו של גורם ההכבדה לנתבע יהיה רב יותר בצו לשעה מאשר בצו לתמיד, שהרי נתינת צו לתמיד באה לאחר שהושמעו הראיות והשופט שוכנע לא רק שזכויות התובע אכן הופרו אלא שיש לו יותר נתונים לתת לכך את המשקל הראוי. מאידך, משקל הנזק הצפוי לתובע עשוי להיות בעל משקל רב, כשדן בית-המשפט בצו לשעה. גם בצו עשה יהיה לגורם זה יתר השפעה מאשר בצו לא תעשה …’
מקובל כי מקום בו נזקו של התובע הינו נזק כלכלי שניתן לאומדו בכסף, יתן בית-המשפט משקל יתר, בבוחנו את מאזן הנוחות בין הצדדים, לאפשרות להמיר את הנזק העלול להיגרם לתובע בפיצוי כספי. עמד על כך ד’ שורץ במאמרו “סעדים זמניים – קווים מנחים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי” מחקרי משפט יג
(1996) 441, 452:
‘מרכיב הנזק הופך לבעייתי בייחוד כאשר שני הצדדים עשויים להינזק; התובע העותר לסעד – אם תידחה עתירתו, והנתבע – אם יינתן כנגדו הסעד הזמני. כאן יופעל שיקול-הדעת, כאמור בכמה נדבכים. אם הנזק שייגרם לתובע במידה שלא יינתן לו הסעד הזמני, הינו בלתי-הדיר במובן זה שאינו ניתן לפיצוי הולם, ולעומת זאת הנזק שעשוי להיגרם לנתבע, אם יינתן כנגדו הסעד, ניתן לפיצוי הולם – יינתן הסעד.’
(ראו גם, א’ וינוגרד בספרו (שם), עמ’ 151 ו- 154; רע”א Co. 2736/98 Habboub Bros v. Nike International Ltd, פ”ד נד(1) 614, 624; בש”א (י-ם) 2137/00 שלמה גבאי ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל, תק-מח 2000(2) 29271; בש”א (י-ם) 3235/00 כים-ניר שירותי תעופה נ’ חברת החשמל, תק-מח 2000(2) 8260).”
בשאלה, אילו מבין התנאים משפיע על קבלת ההחלטה במתן הצו על-פי תקנה 362 לתקסד”א, קובע כב’ השופטת רביד כי:

“באשר ליחס בין השיקולים – קיומה של זכות לכאורה ובחינת מאזן הנוחות – תקנות סדר הדין האזרחי קובעות אך את היותם תנאים מצטברים. קרי, אין בתקנות כדי ללמד על היחס בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מאזן הנוחות. הגם שמאמרו של ד’ שורץ (לעיל) הינו קודם לתיקון מספר 6 לתקנות סדר הדין האזרחי בו נוסף הפרק הכללי בנושא סעד זמני, יפים דבריו של המלומד לעניין המיקום הגיאומטרי של השיקולים האמורים במודל שיקול-הדעת השיפוטי. לדידו, מרכיב הנזק הינו המרכיב הראשון והמרכזי והזדקקות בית-המשפט למרכיב סיכויי התביעה תעשה במצבים בהם לשני הצדדים עשוי להיגרם נזק (שם, בעמ’ 453, 451).”
בניגוד לשופט רביב שרואה בשאלת הנזק את השיקול העיקרי ב- ת”א (י-ם) 3159/05[52], קובע כב’ השופט רומנוב סדר עדיפויות שונה במקצת, לדבריו:

“השאלה הראשונה שיש להשיב עליה היא, האם עלה בידה של המבקשת להציג בפני בית-המשפט ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התביעה הנטענת על ידה.

השאלה השניה שיש להשיב עליה היא, האם הונחה בפני בית-המשפט תשתית עובדתית המצביעה על כך, שקיים חשש ממשי שאם לא יינתן הצו, הדבר יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין, אם בסופו של דבר תזכה המבקשת בתביעתה.

השאלה השלישית היא שאלת איזון האינטרסים. כאן יש לנסות ולהעריך את התועלת אל מול הנזק שעשויים לנבוע לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן הצו, או כתוצאה מאי-נתינתו.”
שיקולים נוספים, המחזקים או מחלישים את נטיית בית-המשפט להיענות לבקשת הסעד הזמני, על-פי סימן א’ לפרק כח’ הינם:

א. זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי – הלכה פסוקה היא כי ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחית הבקשה למתן צו עשה זמני, ובפרט בהתקיים כי בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד[53].
ב. אי-עמידה בתנאי בוררות – גם כאשר סכסוך מופנה לבוררות, לבית-המשפט מוקנית הסמכות ליתן סעדים זמניים, כאמור בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, התשכ”ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). אולם, סעיף 16(ב) לחוק הבוררות קובע, כי בעל דין רשאי להגיש בקשה למתן סעד לפי סעיף 16(א) לחוק, רק לאחר שנתן לבעל הדין האחר הודעה כאמור בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות, קרי, לאחר שניתנה הודעה בכתב לבעל הדין האחר, על בקשת בעל דין מבית-המשפט למנות בורר, אשר לא נענתה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה.
ג. שיהוי בהגשת הבקשה לסעד הזמני שמביא לויתור התובע על בקשתו – ב- בג”צ 2632/94[54] מדגיש כב’ השופט חשין כי שינוי לרעה במצבו של הנתבע הינו תנאי הכרחי להיעתר לטענת הנתבע בדבר שיהוי התובע, לדבריו:
“במושג השיהוי המקובל (השיהוי הסובייקטיבי) מעורבים שני יסודות אלה: יסוד הוויתור מצידו של התובע (העותר) ויסוד שינוי לרעה שחל במצבם של הנתבע או של הרשות (המשיב). השתהות מצידו של התובע עשויה ללמד כי ויתר (מכללא) על זכותו. בה בעת, שינוי מצבם של הנתבע או של הרשות לרעה הינו תנאי-בלעדיו-אין לקיומו של שיהוי בן-פועל-משפטי, ויכול הוא שיכריע את הכף לזכותם.”
יצויין כי כפיפות הסעד לתנאי סעיף א’ לפרק כ”ח אינו מהווה אלטרנטיבה לנימוקי הבקשה למינוי כונס זמני. על המבקש למנות כונס זמני לעמוד בתנאי סעיף 378ב’, ואל לו לפנות, במקרה בו לא מתקיימות דרישות סעיף 378ב, להוראות הכלליות, על פיהם תנאי הסף לבקשה לסעד הזמני קלות יותר. כך נקבע ב- ע”א (ת”א-יפו) 1660/03[55] על-ידי כב’ השופטת גדות:

“תקנה 387ב’ היא תקנה מיוחדת המתייחסת במפורש לסעד של מנוי כונס נכסים זמני ומשלא עמדה המערערת בתנאי הסף הקבועים בו אין מקום לפנות להוראותיה של תקנה 362.”

10. הגשת בקשה למינוי כונס זמני
תקנה 363 לתקסד”א קובעת כי ניתן יהיה לתבוע את סעד הכינוס כסעד זמני, אף טרם הגשת התביעה העיקרית, בתנאי שהתביעה תוגש לא יאוחר משבעה ימים מיום מתן הצו.

על-פי תקנה 365, על הבקשה להיות מוגשת בכתב בליווי תצהיר, אלא-אם-כן התבקשה במהלך מתן פסק-הדין, אז ניתן לבקשה בעל-פה וללא הפקדת ערובה.

כמו-כן לבקשה יש לצרף התחייבות (תקנה 365(ב)) המבקש לפיצוי כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו הזמני, ערבות (תקנה 364(א)) המספקת לפיצוי על נזקים שייגרמו כתוצאה מהצו וערבון (תקנה 364(ד)) שהינו ערובה חפצית המבטיחה את שיפוי הנתבע על-פי קביעת בית-המשפט.

בית-המשפט רשאי לפטור מהפקדת הערבות ו/או הערבון במקרים שיראה לנכון.

על הבקשה לפרט את הנכסים ומקומם, וכן להציע מועמד לתפקיד, שיביע את הסכמתו למינוי בכתב.

בשל חומרתו של סעד הכינוס הזמני, על-פי-רוב, ידון בבקשה בית-המשפט במעמד שני הצדדים, למעט אם המקרה הנדון נכנס לגדרה של תקנה 366, על פיו מתקיים חשש סביר לסיכול מתן הצו או לגרימת נזק חמור למבקש.

במקרים אלו, קובעת תקנה 367 לתקסד”א כי, יתקיים דיון במעמד שני הצדדים תוך 14 יום (אלא אם מתקיימים טעמים מיוחדים ואז ניתן להאריך את התקופה) ממתן הצו.

צו מינוי הכונס במעמד צד אחד, יימסר במסירה אישית, תוך 3 ימים ממתן הצו, וכן למחזיק הנכסים.

החלטה במתן סעד הכינוס הזמני אינה יוצרת מעשה בית-דין ועל-כן מאפשרת תקנה 368 לתקסד”א, לבית-המשפט לעיין מחדש בהחלטתו אם השתנו הנסיבות או התגלו עובדות חדשות ממתן הצו או אם לא היתה הצדקה מלכתחילה לצו.

תפקידו של בית-המשפט, לאחר מינוי הכונס הוא בפיקוח על פעולותיו.

בדומה לכלל הסעדים הזמניים, הרי שצו מינוי הכונס יפקע באחד מהמקרים:

א. המוקדם מבין השלושה אירע: הפסיקה התובענה, התבצע פסק-הדין או נקבע מועד פקיעת הצו על-ידי בית-המשפט.
ב. עברו שבעה ימים, או אם ניתנה רשות על-ידי בית-המשפט – יותר מכך, ממתן הצו ועד הגשת התביעה.
ג. בית-המשפט הורה על ביטול הצו.

11. סמכויות הכונס הזמני
תקנה 387ב(ב) לתקסד”א מסמיכה את בית-המשפט להעניק לכונס, לשם ביצוע פעולותיו, צו כניסה לחצרים, במהותו ותפקידו של הצו נדון בהמשך הדברים.

סעיף (ג) לתקנה קובע כי, בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות הבאות, כולן או מקצתן:

“(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.”
רשימת הפעולות בגינן ניתן למנות את כונס הנכסים אינה רשימה סגורה, אולם, מעצם מהותו של הסעד כזמני, יעשה בית-המשפט שימוש זהיר במינוי הכונס, לפעולות שמעבר לרשימה זו.

כך למשל נקבע גם ב- בש”א (ת”א-יפו) 14461/05[56] על-ידי כב’ הרשם גלדשטין:

“סעד זה, של מינוי כונס נכסים, הינו סעד מרחיק לכת, שיש להעניקו רק אם לא ניתן להשיג את אותן המטרות באמצעות אמצעים חמורים פחות, או אם סעדים אחרים שניתנו לא השיגו את מטרתם. זאת מאחר היות וכונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט אמור ל”השתלט” על הנכסים וליטול את ניהולם. בעשותו כן, מפקיע למעשה הכונס את השליטה בקניינו של אדם, ועל-כן נזהרים בתי-המשפט מליתן סעד זה כדבר שבשיגרה. בדברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס’ 6), התשס”א-2001 צויין כי סעד זה של מינוי כונס נכסים מאפשר למעשה חדירה לפרטיותו של נתבע, לשם תפיסת נכסים והוצאתם מחזקתו, ולפיכך יש ליתן סעד זה רק במקרים שבהם עולה חשש ממשי לנזק שמפורט בתקנה בשל אי-מתן הצו. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- בש”א (חי’) 6448/01 בנק הפועלים בע”מ סניף אור עקיבא נ’ קבוצת רוזנקרנץ בע”מ, דינים מחוזי לב(10) 388:
‘אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שהכונס אמור לבצע פעולות של “השתלטות” על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יתנן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה…’
בית-המשפט יתן סעד של מינוי כונס נכסים רק במקום בו שוכנע שקיימות ראיות מהימנות לכאורה כי עולה חשש ממשי, שאם לא ימונה כונס נכסים, יפגע ערך הכנסים או שהמשיב עלול להשמידם או להעלימם. (ראה לעניין זה ספרו של כב’ הנשיא א’ גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 483.)”
צו המינוי יכלול את רשימת הסמכויות המוקנות לכונס הזמני, כך לדוגמה נקבעו גם סמכויותיו של כונס זמני ב- בש”א (ב”ש) 4283/05[57], במקרה בו:

“המשיבה אינה פורעת חובותיה ואינה מפקידה כספים שהיא מקבלת מהשוכרים השונים לחשבון הבנק, מתקשרת עם שוכרים חדשים ללא הסכמת הבנק ואינה ממחה לבנק את דמי השכירות. אין לה מנהל והיא מתנהלת על-ידי גורמים לא ברורים תוך שימוש בכספים ללא פיקוח וללא אפשרות לביקורת, בנסיבות אלה קמה עילה למינוי כונס נכסים זמני על-מנת לשמור על המצב הקיים, לדאוג לניהול תקין של המשיבה, לרבות מניעת הברחת נכסיה ומצב של יצירת חובות חדשים שעשויים לגבור על השיעבוד של הבנק.
לפיכך אני ממנה את עורך-דין יונתן סונדרס ככונס נכסים זמני לזכויותיה של המשיבה מכל מין וסוג שהוא המשועבדים לבנק על-פי אגרות החוב והסכמי המשכון.
כונס הנכסים הזמני יתפוס את כל נכסי המשיבה ספריה, מסמכיה, מבנה הפרוייקט, לרבות הציוד, המלאי המצוי במקום ובכל מקום אחר.
כונס הנכסים יהיה רשאי לעשות כל פעולה שתדרש לשם גביית כספים ו/או זכויות המגיעים למשיבה מצדדים שלישיים.
כונס הנכסים יפעיל את המשיבה כעסק חי, ככל הניתן, ובתנאי שההפעלה לא תהיה הפעלה גרעונית ולשם כך יפתח חשבון נפרד.
כונס הנכסים יפרסם דבר מינויו בעיתון יומי ובעיתון גלובס ויודיע על כך לרשם החברות. כונס הנכסים יחתום על התחייבות בסך 250,000 ש”ח.”
סמכות שהוקנתה במיוחד לכונס הנכסים הזמני, שלא היה נהוג לתיתה בעבר היא הסמכות להיכנס לחצרים על-מנת לתפוס את הנכסים.

סמכות זו מחד מרחיבה את סמכויות הכונס אולם מאידך, היא אינה כה חריפה כמו הסמכות שניתנה למשל, לכונס הנכסים על-פי חוק עוולות מסחריות התשנ”ט-1999, המאפשרת שימוש בכוח.

כונס הנכסים הזמני רשאי להיכנס לחצרים ולתפוס את הנכסים רק אם איפשר לו החייב, או מחזיק הרכוש, לעשות זאת.

על כך גם מעידות ההוראות המפורטות בהגדרת סמכות כונס הנכסים להיכנס לחצרים, כפי שיפורט, כאמור, להלן.

תקנה 387ב(ד) קובעת כי כאשר מונה כונס זמני, יחולו עליו הוראות תקנות 389-392.

תקנות אלו, הם תקנות המטילות חובות על כל כונס המתמנה על-ידי בית-המשפט, בעניין חובת פרסום מינויו (390) קביעת שכרו (389) חובותיו, ביניהם החובה להגיש דו”חות, לשלם ערובה ולשלם כל סכום שיקבע בית-המשפט (391) וקביעת סנקציה במידה שלא קיים אחת מחובותיו (392).

כך גם כל טענה כלפי הכונס, תתברר בהליך של בקשה למתן הוראות.

בית-המשפט נמנע מלהעניק כדבר שבשגרה את סעד הכינוס הזמני, ממספר טעמים, ביניהם העובדה כי מינוי כונס הוא צעד דראסטי, במיוחד בשלב בירור העובדות, ויש בו במינוי הכונס פגיעה קניינית של הנתבע, טרם הוכרע דבר.

על מיוחדותו זו של סעד הכינוס עומד כב’ השופטת קלוגמן ב- בש”א (נת’) 2702/05[58]:

“כידוע, מטרתו של סעד זמני היא לשמר מצב קיים, עד אשר תתברר התביעה העיקרית.
על-כן, הסעדים הזמניים האופייניים הם: עיקול זמני, על-מנת למנוע קושי ברור בגביית סכום פסק-הדין, אם יזכה התובע בתביעתו; או צו מניעה זמני, על-מנת למנוע פעולות, שישנו את המצב הקיים באופן בלתי-הפיך, וזאת – עד לבירור התביעה העיקרית.
בשונה מאלה, כינוס נכסים זמני הוא סעד זמני קיצוני ודרסטי, אשר כשלעצמו משנה את המצב הקיים: הוא “מניח בצד” את זכויותיו של הנתבע לגבי הנכס מושא כינוס הנכסים ומפקיע מידיו את הנכס, או את ניהולו, עוד בטרם התבררה המחלוקת שבתביעה העיקרית.
בהיות הסעד של כינוס נכסים זמני סעד קיצוני, נקבע בפסיקה כי ראוי להשתמש בו לשם ביצוע מימוש של נכס על-פי פסק-דין, כאשר יש קושי לעשות כן באמצעות הליך רגיל של הוצאה לפועל; או – טרם בירור התביעה – כאשר יש מחלוקת לגבי
רכוש, ויש סכנה כי הרכוש יושמד או יתקלקל, עד לבירור התביעה העיקרית (ע”א 224/47 טחורש נ’ שצ’ופק, פ”ד ב 414; רע”א 7/89 רותם חברה לביטוח בע”מ נ’ חברת נשר סוכנות לביטוח בע”מ, פ”ד מב(4) 683; אלה אף התבחינים שנקבעו בתקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי למתן סעד של כינוס נכסים זמני).
כך, ב- ע”א 447/92 רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ”ד מט(2) 102, היה מדובר באכיפת פסק-חוץ בסכום של קרוב ל- 20 מיליון דולר, שלא היה ניתן לביצוע במסגרת הליך רגיל של הוצאה לפועל, ועל-כן הצדיק מינוי כונס נכסים. למותר לומר שאין דין אכיפת פסק-דין, שכבר ניתן, כדין סעד זמני, טרם בירור התביעה. בית-המשפט מציין בפסק-הדין כי במינוי כונס הנכסים ‘יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד’ (שם, בעמ’ 109).”

12. הוראות הנוגעות לתופס וכונס הנכסים על-פי סימן ב’1 לתקנות סדר הדין
תקנה 387ג לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת כדלקמן:
“387ג. סייגים למינוי תופס נכסים או כונס (תיקון התשס”א (6))
בית-המשפט לא ימנה אדם כתופס נכסים או ככונס אם יש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו בעלי הדין למינוי, או אם סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.”
הסייג בתקנה זו נוגע לחשש לניגוד עניינים בין בעל התפקיד לתפקידו, ועל-אף שהכונס מתמנה על-ידי בית-המשפט ומכהן כפקידו, הרי שאפשרות חובת הנאמנות הכפולה, לבית-המשפט ולמיוצג, מצריכה את האיזון הקבוע בסעיף, הדורש את הסכמת שני הצדדים למינוי מקורב או לטעמים מיוחדים שירשמו.

כך למשל קובע כב’ השופט שינמן ב- בש”א (ת”א-יפו) 182645/05[59]:

“על-אף קיומו של קשר מקצועי בין בעלי הדין לכונס, אני סבור שלא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ואולם המשיבים רשאים לעתור להחלפת הכונס.”

תקנה 387ד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת כדלקמן:
“384ד. כניסה לחצרים, חיפוש ותפיסה (תיקון התשס”א (6))
(א) בטרם כניסתו לחצרים ימסור תופס הנכסים או הכונס את צו הכניסה לחצרים והודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א שבתוספת הראשונה, לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו (להלן: האחראי על החצרים), ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים; לבקשת האחראי על החצרים, יסביר לו תופס הנכסים או הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי.
(ב) כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים על-פי סימן זה ייעשו בידי תופס הנכסים או הכונס בנוכחות האחראי על החצרים, ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים או אם הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; לא ישמש עד, לצורך תקנה זו, מי שיש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי – זולת אם הסכים לכך בעל הדין שכנגד.”
טרם כניסת הכונס או תופס הנכסים לחצרים, עליו למסור את הצו, לאחראי על החצרים או לחייב, את פעולותיו בחצרים יבצע הכונס או התופס רק בנוכחות האחראי ושני עדים.

על בעל התפקיד חלה חובת הדיווח והאזהרה כי אי-שיתוף פעולה וסירוב לביצוע הצו, משמעותו בזיון בית-המשפט. חובת הדיווח כוללת את יידוע האחראי או החייב בעל הזכות להתקשר לעורך-דין ועל הזכות להצטרף להליך.

ב- בש”א (ת”א-יפו) 182645/05[60] נותן כב’ השופט שינמן הוראות מפורטות לכונס הממונה:

“בטרם כניסתו לחצרים, ימסור הכונס את הצו בליווי הודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א. שבתוספת הראשונה לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך 20 ימים, לבקשת האחראי על החצרים יסביר לו הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי. כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של הנכס ייעשו בידי הכונס בנוכחות האחראי על החצרים ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים.”

על-פי חוק המחשבים, התשנ”ה-1995 (להלן חוק המחשבים) חומר מחשב הינו תוכנה או מידע המוגדרים:

” “מידע” – נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, למעט תוכנה, המובעים בשפה קריאת מחשב, והמאוחסנים במחשב או באמצעי אחסון אחר, ובלבד שהנתונים, הסימנים, המושגים או ההוראות אינם מיועדים לשימוש במחשב עזר בלבד;
“תוכנה” – קבוצת הוראות המובעות בשפה קריאת מחשב, המסוגלת לגרום לתיפקוד של מחשב או לביצוע פעולה על-ידי מחשב, והיא מגולמת, מוטבעת או מסומנת במכשיר או בחפץ, באמצעים אלקטרוניים, אלקטרומגנטיים, אלקטרוכימיים, אלקטרואופטיים או באמצעים אחרים, או שהיא טבועה או אחודה עם המחשב באופן כלשהו או שהיא נפרדת ממנו, והכל אם אינה מיועדת לשימוש במחשב עזר בלבד.”
פלט – הינו כל הנתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על-ידי מחשב.

תקנה 387ו לתקסד”א, קובעת כי תופס הנכסים או הכונס יגיש לבית-המשפט דין וחשבון על ביצוע הפעולות, חתום בידי הנוכחים בביצוע, בתוך שבעה ימים ממועד הביצוע, וימציא העתק ממנו למי שאליו מופנה צו הכניסה לחצרים לבעלי הדין, על הדו”ח לכלול, בין השאר, רשימה של הנכסים שנתפסו בעת החיפוש, והערות של האחראי על החצרים שנכח בעת ביצוע הצו.

[1] Anton Piller v. Manufacturing Processes Ltd. (1976 1 All E.R. 779).
[2] סעיפים 16-20 חוק עוולות מסחריות, התשנ”ט-1999, וכן ראה: תקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש”ס-1999 – סימן ב’), וכשנתיים לאחר מכן בחקיקה המשנית (תקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי.
[3] Bank Mellat v. Nikpour (1985 F.S.R 87).
[4] Chappell v. United Kingdom (1989) F.S.R. 617.
[5] Cornish, Intellctual Property (3rd Ed. Sweet and Maxwell) 68-69.
[6] The Practice Direction (Mareva Injunctions and Anton Piller Orders) (1994).
[7] ראה למשל: Slocan Forest Products Ltd. V. John Doe (2000) B.C.J, 1592 (S.C).
[8] Tony Blain Pty. Ltd. V. Splain 1993 3 N.Z.L.R. 185 (High Ct.).
[9] א’ וינוגרד צווי מניעה (1993) 260-265, החלטת כב’ הנשיא גורן המר’ (ת”א) 5530/91 רותם נ’ ראודור; המ’ (ב”ש) 1043/93 נפוסי נ’ ד”ר כץ וקופת חולים של ההסתדרות בית חולים קפלן, פ”מ התשנ”ד(ב) 394.
[10] סעיף 16(ב) לחוק עוולות מסחריות, התשנ”ט-1999.
[11] סעיף 16(א) בחוק האמור; פרופ’ מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, 68-74.
[12] דויטש מ’, עוולות מסחריות וסודות מסחר, 72.
[13] ע”א 4426/98 איאד חוסין נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד נד(3) 481, וכן: Porat A. and A. Stein, Tort Liability under Uncertainty, Oxford University Press (2001).
[14] Emanuel v. Emanuel (1982) 2 All E.R. 342.
[15] כב’ השופט ניל הנדל ב- בר”ע (ב”ש) 650/04 אתי כהן נ’ רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499; משה קשת הזכויות הדיוניות, 769.
[16] בר”ע (ב”ש) 650/04 אתי כהן נ’ רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[17] עב’ (חי’) 300720/94 הלנה פבזנר ואח’ נ’ אוורור הנדסה בע”מ, תק-עב 2004(3) 3122, 3131.
[18] זאת בהבחנה מתקנה 124 לתקסד”א על פיה:
“בית-המשפט או הרשם רשאי בכל עת לאחר הגשת התובענה, בתנאים שקבע, לצוות על בעל-דין להרשות לבעל דין שכנגד, לרבות מומחה מטעמו, לבדוק כל נכס או חפץ שנתעוררה לגביהם שאלה בתובענה.”
תקנה זו נוספה לאחר פסק-דין ב- בר”ע 36/75 סולץ נ’ אבנור, פ”ד כט(2) 108. ומטרתה היא בדיקה פיסית של נכס, בדרך-כלל נכס מקרקעין. צו אנטון פילר אינו דן בבדיקה של חפץ או נכס אלא בתפיסת מסמכים וראיות כשיש חשש להשמדה או להעלמת ראיות.
[19] בר”ע (ב”ש) 650/04 אתי כהן נ’ רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[20] בר”ע (ב”ש) 650/04 אתי כהן נ’ רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[21] בש”א (ב”ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע”מ נ’ אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[22] בש”א (ב”ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע”מ נ’ אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[23] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[24] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[25] בש”א (ב”ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע”מ נ’ אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[26] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[27] תמ”ש (ת”א) 53360/98 לזניק ביאטריס נ’ לזניק מריו, תק-מש 98(2) 61.
[28] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[29] עב’ (חי’) 300720/94 הלנה פבזנר ואח’ נ’ אוורור הנדסה בע”מ, תק-עב 2004(3) 3122.
[30] בש”א (ת”א-יפו) 2733/04 יא.ד. אלקטרוניקה בע”מ ואח’ נ’ Microsoft Corporation, תק-מח 2004(1) 4433.
[31] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[32] תמ”ש (ת”א) 53364/98 לזניק ביאטריס נ’ לזניק מריו, תק-מש 98(2) 58.
[33] בש”א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע”מ נ’ קמטק בע”מ ואח’, תק-מח 2005(1) 5880.
[34] בש”א (פ”ת) 1398/02 ש. מ. א. רוף נ’ ברנשטיין ע., תק-של 2002(1) 751.
[35] בש”א (ב”ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע”מ נ’ אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190 בו קבע כב’ השופט יוספי:
“שוכנעתי שעסקינן בחומר ראייתי אשר הוא חיוני לנקיטת הליכים משפטיים כנגד המשיבה וזאת בשני אופנים: מחד, חיוני החומר לביסוס התובענה העתידית ולהשלמת התמונה הכוללת בדבר הנזקים וההונאה הנטענים, ומאידך, חיוני החומר לשם תמיכה בתובענה העתידית הן על דרך של דליית פרטים מתוך החומר ושיבוצם בכתב התביעה והן על דרך של צירוף מסמכים לכתב התביעה.”
[36] בר”ע (ב”ש) 650/04 אתי כהן נ’ רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[37] בש”א (פ”ת) 1398/02 ש. מ. א. רוף נ’ ברנשטיין ע., תק-של 2002(1) 751.
[38] בש”א (י-ם) 9601/04 ליאו ויסמן ושות’ בע”מ נ’ סוטיף בע”מ ואח’, תק-של 2004(4) 14550.
[39] בש”א (חי’) 6448/01 בנק הפועלים בע”מ נ’ קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3) 4876.
[40] רע”א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע”מ נ’ פז חברת נפט, פ”ד נו(6) 550.
[41] גפני ישראל, כינוס נכסים הלכה ומעשה, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע”מ (מהדורה שלישית) 644.
[42] רע”א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע”מ נ’ פז חברת נפט, פ”ד נו(6) 550.
[43] בש”א (חי’) 6448/01 בנק הפועלים בע”מ נ’ קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3) 4876.
[44] ע”א 447/92 הנרי רוט נ’ אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ”ד מט(2) 102, 110.
[45] בש”א (חי’) 3575/05 בנק מרכנתיל דיסקונט בע”מ נ’ המוביל אחים חמוד בע”מ ואח’, תק-של 2005(2) 2183.
[46] בש”א (עפ’) 2440/04 דיגיטל אייג’ בע”מ נ’ אם. סי ענקי הסטריאו והחשמל בע”מ ואח’, תק-של 2004(4) 3537.
[47] בש”א (ת”א-יפו) 12236/05 Quiset Textilhandel GmbH ואח’ נ’ מיס אל אופנה עילית לנשים (1992) בע”מ ואח’, תק-מח 2005(3) 5640.
[48] ע”א (ת”א-יפו) 1660/03 ישראכרט בע”מ נ’ מאסט קום, תק-מח 2003(2) 12246.
[49] רע”א 338/88 חמיס נ’ שטרן, פ”ד מג(4) 552 555.
[50] בש”א (י-ם) 1803/05 Motorola Credit Corporation נ’ Cem Cengiz Uzan ואח’, תק-מח 2005(3) 4879.
[51] בש”א (י-ם) 3973/02 דור אנרגיה בע”מ נ’ פי גלילות, תק-מח 2003(1) 36.
[52] ת”א (י-ם) 3159/05 דגניר בע”מ נ’ אמון בנייר בע”מ ואח’, תק-של 2005(2) 1038.
[53] ע”א 213/64 ברא”ז ואח’ נ’ נציב המים משרד החקלאות, פ”ד יח(3) 647, 653; י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 619; רע”א 2430/91 טיב טירת צבי נ’ דלקטיב הקניון ואח’, פ”ד מה(4) 225, 228; רע”א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות (1992) בע”מ נ’ ש. שמיע בע”מ, תק -על 97(2) 746; ת”א (ת”א) 2185/91 נחושתן תעשיית מעליות בע”מ נ’ אחים שרבט חברה לבניין בע”מ ואח’, פ”מ התשנ”ב(ב) 314, 317; בר”ע (ת”א) 21027/99 אורית חברה נ’ מירס תקשורת, תק-מח 99(4) 15747.
[54] בג”צ 2632/94 דגניה נ’ שר החקלאות ואח’, פ”ד נ(2) 715, 741.
[55] ע”א (ת”א-יפו) 1660/03 ישראכרט בע”מ נ’ מאסט קום, תק-מח 2003(2) 12246.
[56] בש”א (ת”א-יפו) 14461/05 בן פורת יוסף יבוא ושיווק בע”מ ואח’ נ’ יעקב בוקבוזה ואח’, תק-מח 2005(4) 6048.
[57] בש”א (ב”ש) 4283/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל (סניף אילת) נ’ ח.מ.ס.א מפעלי תיירות באילת בע”מ, תק-מח 2005(3) 3411, 3419.
[58] בש”א (נת’) 2702/05 חברת הדלק הישראלית בע”מ נ’ אבני אנרגיה בע”מ ואח’, תק-של 2005(4) 2465, 2475.
[59] בש”א (ת”א-יפו) 182645/05 קשר רנט א – קאר בע”מ נ’ מרדושי אוחיון ואח’, תק-של 2005(4) 11583.
[60] בש”א (ת”א-יפו) 182645/05 קשר רנט א – קאר בע”מ נ’ מרדושי אוחיון ואח’, תק-של 2005(4) 11583.

מקור המאמר – abc-israel.it


כונס נכסים עפ”י תקנות סדר הדין האזרחי – מבוא

הסעדים של כונס נכסים זמני כמו גם תופס נכסים נמנים על רשימת הסעדים הזמניים שבשיקול-דעת בית-המשפט לתיתם וזאת על-פי סדרי הדין הנהוגים בתקנות לגבי סעדים זמניים בכלל. מיוחדותם של סעדים אלה טמונה בכך שבית-המשפט יכול לתיתם כסעדי עזר ביחד עם סעדים זמניים אחרים או כסעדים זמניים עצמאיים.

בענייני משפחה, השינוי היחידי מעוגן בתקנה 258טו הקובע כי תקנה 390 הדנה בפרסום לא תחול!!!

לבד זאת, כל התקנות האחרות שתידונה להלן חלות אף בענייני משפחה.

אולם, אגב ניתוח מהות הסעדים, נראה שמדובר בסעדים בעלי גוון מיוחד ביותר הניתן לא כדבר שבשגרה אלא רק במקרים יוצאי דופן.

המשותף לשני הסעדים מעוגן בשתים: ראשית, ההוראות מכפיפות את הליכי הדיון בהם להליכים על-פי סימן א’; הדנים בסעד הזמני. שנית, שניהם עוסקים ב”נכסים”. כלומר, אין ספק כי בנוסף לעקרונות העומדים ביסוד שיקול-הדעת של בית-המשפט במתן סעדים מיוחדים אלה נמצאים ללא כל ספק כל העקרונות בהם דנו לעיל בעת מתן סעד זמני בכלל.

מקור המאמר – abc-israel.it


סיום תפקיד כונס הנכסים וצו השחרור עפ”י פקודת החברות

פקודת החברות אינה דנה בשחרור כונס הנכסים, אך בפרקטיקה נהוג כי בית-המשפט שמינה את הכונס הוא זה שמשחררו בצו, כאשר במסגרת צו השחרור מוחזרת לידי הכונס הערובה שהפקיד.

על-פי תקנה 13(ב) לתקנות השכר, אם “עיכב הכונס את סיום תפקידו ללא סיבה מספקת, רשאי בית-המשפט, מנימוקים שירשום, להקטין את שכרו”.

צו שחרור יכול שינתן לבקשת הכונס עצמו, אחד מהרשאים לבקש את מינויו, המפורטים בסעיף 200(ב) לפקודת החברות, או מיוזמת בית-המשפט עצמו.

צו השחרור ניתן כאשר:

א. סיום התפקיד – הסתיים תפקידו של כונס הנכסים, לאחר שנכסי החברה מומשו והתמורה הועברה לנושים והוגשו כל הדו”חות כנדרש, לכונס הרשמי ולרשם החברות.
ב. התפטרות – הכונס פירט טעם סביר לרצונו להתפטר מתפקידו.
ג. פיטורים – בפיטורי הכונס מתפקידו.
כאמור, מורה סעיף 199 לפקודת החברות כי עם סיום תפקידו על הכונס להגיש לרשם החברות הודעה על כך וכן להגיש תוך חודש, סיכום פעולתו מיום שמונה.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.