מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות – סעיף 75 לחוק המקרקעין

סעיף 75 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 קובע כדלקמן:

“75. דיון בסכסוך (תיקון: התשנ”ב-1992)
(א) מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק; החליט לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.

(ב) התחיל מפקח לדון בסכסוך ונבצר ממנו לסיים את הדיון בו, ימשיך מפקח אחר בדיון מהשלב אליו הגיע קודמו, אולם רשאי הוא להרשות הבאת הראיות שנית, כולן או מקצתן.

(ג) החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מהצדדים.”

ב- עש”א (מחוזי חי’) 15358-09-09 {זיו שמואלי נ’ נציגות הבית המשותף רח’ הראל7, חיפה, תק-מח 2009(4), 5532, 5533 (2009)} קבע בית-המשפט כי במקרה דנן, לא היה צורך להקפיד על-כך שהמסמך של רואה החשבון יערך דווקא כחוות-דעת, ואולם, בית-משפט סבר כי לא ניתן היה לקבלו ללא חקירת עורכו, ולא היה מקום לבסס עליו את חיובו של המערער.

מכל-מקום, אם הייתה סיבה לכך שכב’ המפקחת סברה שניתן לקבל את המסמך ללא חקירת עורכו, חרף טענות באת-כוח המערער בעניין זה, כי אז היה עליה לרשום הטעמים שהניעוה לכך.

ב- ע”א (מחוזי ב”ש) 1065/08 {ליאת שירותי אחזקות מבנים נ’ עמותת מנוחה נכונה-באר שבע והסביבה, תק-מח 2009(4), 6468 (2009)} קבע בית-המשפט:

“6. יש לדחות את הערעור לאו דווקא מהנימוקים שפירשה המערערת, אלא מהנימוק הבא:

עיינתי בתיק של הערכאה הקודמת ולהפתעתי מצאתי שהפרוטוקול של הדיון בפני המפקחת משתרע על עמוד אחד בלבד.

מהפרוטוקול עולה, שהמערערת, שחובת ההוכחה הייתה עליה, לא טרחה להעיד אף עד, לא הגישה מסמכים ולא ראיות מסוג אחר.

כיוון שהדבר נראה לי מוזר, כתבתי לכבוד המפקחת על-מנת לברר, אם קיימים עמודי פרוטוקול נוספים שלא נשלחו לערכאת הערעור, וכב’ המפקחת השיבה לי, במכתב מיום 2.12.08 כי:

‘לפי בדיקה במחשב, הפרוטוקול היחיד הוא מיום 7.2.08 והוא משקף את שנאמר בדיון.’

7. מאחר ולא הוגשו לכב’ המפקחת הבכירה ראיות, התובענה לא הוכחה, לפיכך היה מקום לדחותה על-הסף.

8. אמנם על-פי סעיף 75(א) לחוק המקרקעין:

‘מפקח הדן בסיכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנהוגים בבתי-המשפט,
אם היה משוכנע שהדבר יואיל לגילוי האמת ולעשיית צדק, החליט לסטות מדיני
הראיות ומיסדרי הדין הנהוגים בבית-משפט, ירשום את הטעמים שהניאוהו לכך.’

מכאן שניתן לסטות מדיני הראיות, אך אי אפשר לקבל תביעה ללא ראיות.

מאחר ולא הוגשו ראיות, על-ידי המערערת, בדין נדחתה התובענה.”

ב- ע”א (מחוזי ת”א) 2789/07 {איתן כוכבי נ’ שפי שמעון, תק-מח 2009(2), 7310 (2009)} נפסק מפי כב’ השופט ד”ר קובי ורדי:

“1. ערעור על פסק-דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בתל-אביב
(המפקחת מירה אריאלי) מיום 14.11.06 בתיק 480/06 וכן על החלטת המפקחת מיום
27.5.07 במסגרת בקשה להבהרה.

ההליכים המשפטיים והמחלוקות
2. המערער שהינו בעל דירה ברח’ רש”י 20 ר”ג המשמש לטענתו כגזבר של אחת מנציגויות הבית המשותף ברחוב רשי 18 ורשי 20 ר”ג בגוש 6186 חלקה 664 (להלן: “הבית”) תבע בשם נציגות הבית המשותף מרח’ רשי 20א’ רמת גן (להלן: “הנציגות”) את המשיבים בתיק 376/05.

התביעה הוגשה למפקחת על רישום המקרקעין בתל-אביב (להלן: “המפקחת”) בגין הוצאות שהיו להחזקת הרכוש המשותף ובין היתר נתבע החזר סכום של 8,200 ₪ לאור זאת שצריכת המים בדירת המשיבים לא נמדדה מ- 7/99 ועד 7/04 והיות וכל בעל דירה בבית חוייב בגין צריכת מים זו.

ביום 9.10.05 ניתן פסק-דינה של המפקחת בתיק 376/05 (להלן: “פסק-הדין הראשון”) וזאת לאחר שהמשיבים לא התייצבו לדיון שהתנהל בהיעדרם.

המפקחת פסקה בפסק-הדין הראשון שעל המשיבים לשלם לנציגות 1.158 ₪ בגין חוב צריכת המים המשותפת, וכן חייבה אותם בתשלום הוצאות נוספות, החזר אגרה ואגרות. הכול מיום הגשת התביעה (20.8.05).

בעקבות הנ”ל נפתח כנגד המשיבים תיק הוצאה לפועל ובסופו-של-דבר שילמו המשיבים ביום 29.6.06 את החוב בתיק זה (3,708 ₪).

יש לציין גם שהמשיבים שהינם אנשים מבוגרים שלא היו מיוצגים על-ידי עו”ד עד לדיון בערעור בפני, הגישו גם תביעה לבית-המשפט לתביעות קטנות וביום 11.9.06 נמחקה התביעה, שכן הסמכות לדון בתביעה כנגד הנציגות בגין הוצאות של הבית המשותף הינה בסמכות המפקחת.

ביום 8.9.06 הגישו המשיבים תביעה כנגד המערער וזאת בטענה שלאור פניותיהם לעיריית רמת גן חוייב חשבונם בגין חוב של צריכת מים בסך 1,431.70 ₪ ובמקביל זוכו כל דיירי הבית בצריכה משותפת, כמפורט במכתבה מיום 22.8.05 של גב’ גבריאן מנהלת יחידת צרכנות המים בעיריית רמת גן (להלן: “המכתב”), כך שיוצא שהם חוייבו בלמעלה מכפל תשלום עבור תצרוכת המים המשותפת, פעם אחת באמצעות עיריית רמת גן ופעם שניה בהחלטת המפקחת בפסק-הדין הראשון.

בתביעה נאמר גם כי נסיונותיהם לקבל בחזרה את כפל התשלום לא נענו וזאת לאחר ששלחו מכתב רשום למערער – נציג הבית המשותף רש”י 20 רמת גן ולכן נתבקש מהמפקחת להורות על החזר כספם מקופת נציגות הועד באמצעות המערער.

דהיינו, מרות שבתביעה מופיע שם המערער כ”נתבע” מבוקש בתביעה לחייב את הנציגות באמצעות המערער כגזבר הנציגות) להחזיר את תשלום הכפל.

בכתב ההגנה נטען על-ידי המערער כי המשיבים מבקשים לתקוף את פסק-הדין הראשון בטענות שהיו צריכים לטעון בכתב ההגנה בתיק הראשון ומשלא הגישו ערעור על פסק-הדין הראשון אינם יכולים לטעון כנגדו ולא ניתן לתקן את פסק-הדין.

פסק-הדין של בית-משפט קמא
3. ביום 19.11.06 ניתן פסק-הדין בתיק 480/06 (להלן: “פסק-הדין השני”) הוא פסק-הדין נשוא הערעור.

המפקחת מציינת כי אין בסמכותה לפסוק בכל הנוגע לתשלומים אשר שילמו המשיבים במסגרת תיק ההוצל”פ שנפתח כנגדם בעקבות פסק-הדין הראשון ולכן אינה דנה בהחזר כספים אלו.

המפקחת מציינת שהיא נדרשת במסגרת תביעה זו לדון אך ורק בכל הנוגע להחזרת סכום של ,158 ₪ שהינו הסכום שחוייבו המשיבים לשלם לנציגות בגין צריכת המים של המשיבים במסגרת פסק-הדין הראשון שניתן ביום 9.10.95 בהיעדרם של המשיבים שהתייצבו למחרת הדיון (ב- 10.10.05) קב טעות שלהם ולכן לא היה בפניה המכתב מעיריית רמת גן המציין מפורשות כי המשיבים חוייבו בסך 1,431 ₪ בגין צריכת המים בתקופה שבגינה חוייבו.

המפקחת מציינת כי ‘אי-הענות לעתירת שפי תגרום לעוול קשה, כאשר אם אדחה תביעתם, שפי למעשה יישאו פעמיים בתשלום עבור בעלי הדירות בבית בגין צריכת המים. לכן בתוקף הסמכות הנתונה לפי על-פי סעיף 75(א) לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969, אני מחליטה לסטות מסדרי הדין ולקבל התביעה בכל הנוגע לסוגיית צריכת המים’.

לפיכך חייבה את כוכבי לשלם לשפי החזר של 1,158 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.8.05וכן החזר אגרה ודמי בטלה, כאשר במידה וכוכבי לא ישלם לשפי את הסכומים הנ”ל תוך 30 יום מהיום יהיו שפי זכאים לפרוע את חובם על-ידי קיזוז חוב כוכבי כלפיהם מתשלומיהם לנציגות הבית.

טענות הצדדים בערעור
4. בערעור שהוגש על-ידי המערער ולא על-ידי הנציגות או על ידו בשם הנציגות טען המערער שנודע לו שפסק-הדין השני ניתן כנגדו אישית לאחר שנפתחו כנגדו הליכי הוצל”פ על-ידי המשיבים וטענת “פרעתי” שהגיש בהוצל”פ נדחתה. הוא הגיש בקשת הבהרה למפקחת להבהיר שהחיוב אינו אישי ולא של הנציגות וביום 27.5.07 ניתנה החלטה של המפקחת (הנתקפת גם היא בערעור שבפני) בה נאמר: “אני מפנה הפונה להגדרות בפסק-הדין”, כאשר לשיטת המערער הבהרה זו מצביעה על-כך כי החיוב בפסק-הדין השני חל עליו באופן אישי בזמן שהוא אישיות משפטית נפרדת מהנציגות ולא היה מקום להטיל עליו חיוב אישי.

כן נטען כי למפקחת לא היה סמכות לסטות מדיני הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי-המשפט לפי סעיף 75 לחוק המקרקעין, התשכ”ט-1969 (להלן: “החוק”) שכן לא מדובר בתיקון טעון, וניתן לסטות מדיני הראיות וסדרי הדין רק במהלך הדיון תוך בירור הסכסוך ולא לאחר מכן, לאחר שההליך נסתיים בפסק-דין.

לכן, לא היה מקום לכתיבת פסק-דין חדש, והדרך היחידה הייתה להגיש ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי.

5. יש לציין כי ב- 13.11.07 ניתנה החלטה על-ידי המפקחת בבקשה של המערער לעיכוב הליכים בה צויין כי לא ברורה טענת המערער לחיוב אישי שלו שכן כפי שצויין ברישא של פסק-הדין הראשון התביעה הינה כנגד המבקש בתיפקודו כחבר נציגות והדבר הובהר היטב ברישא של פסק-הדין וכן בסיפא של פסק-הדין ולכן לא היה מקום לפעול כנגדו אישית בהליכי הוצל”פ.

6. לטענת המשיבים, שהינם אנשים מבוגרים שלא היו מיוצגים על-ידי עורך-דין, הם איחרו לדיון ביום אחד ולכן לא הוצג המכתב של עיריית רמת גן בפני המפקחת, כאשר הם נשאו בכפל תשלום הוצאות המים ולכן הגישו את התביעה נשוא פסק-הדין השני.

לטענתם לא נפלה שגגה בפסק-הדין השני שנתן ביטוי לעשיית צדק ומניעת עוול קשה למשיבים תוך קביעת ממצאים עובדתיים.

דיון
לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון החלטתי לדחות את הערעור.

7. ראשית, הערעור הוגש על-ידי המערער אישית ולא על-ידי הנציגות או בשם הנציגות ולכן רק מטעם זה יש לדחות את הערעור.

המערער יודע היטב את האבחנה בין האישיות המשפטית של הנציגות לאישיות המשפטית שלו כאדם פרטי והוא אף טען זאת מפורשות בבקשת ההבהרה שהגיש למפקחת להבהיר כי פסק-הדין השני ניתן נגד הנציגות ולא נגדו אישית ולכן השימוש במילה “כוכבי” בפסק-הדין השני הייתה כגזבר הנציגות ולא כאישיות משפטית נפרדת ועצמאית. לכן, אין ביסוס לטענתו במסגרת הדיון בפני שהערעור הוגש הן על ידו אישית והן על-ידי הנציגות וניתן לקבוע כי הערעור הוגש על ידו אישית בלבד (לאחר שסבר כי חוייב אישית).

כך גם התובעת בפסק-הדין הראשון הייתה הנציגות ולא המערער.

והינה בערעור שבפני לא רק ששם המערער הינו “איתן כוכבי” ולא הנציגות או המערער בשם הנציגות, אלא בערעור עצמו מבוקש לקבוע כי החיוב בפסק-הדין הראשון הינו כנגד הנציגות ולא כנגד המערער אישית תוך פרשנות של המערער להחלטת המפקחת בבקשת ההבהרה שלפיה הסיק שפסק-הדין ניתן כנגדו אישית.

בעניין זה ייאמר שברי מפסק-הדין השני כי פסק-הדין השני לא ניתן כנגד המערער אישית אלא כנגד הנציגות. הדבר עולה מפורשות מהרישא של פסק-הדין השני בה נאמר “התביעה היא נגד כוכבי בתפקידו בנציגות הבית”.

כך גם עולה הדבר מהסיפא של פסק-הדין השני שבמידה וכוכבי לא ישלם את הסכום יהיו המשיבים זכאים לפרוע את חובם על-ידי קיזוז מתשלומיהם לנציגות.

לכן, אין פגם בהחלטת המפקחת מיום 27.5.07 בבקשת ההבהרה שהפנתה את המערער להגדרות פסק-הדין השני, מהם ברור כי פסק-הדין השני ניתן כנגד הנציגות ולא כנגד המערער אישית.

ההבהרה שניתנה ב- 13.11.07 על-ידי המפקחת במסגרת בקשת המערער לעיכוב הליכי ההוצל”פ שנפתחו נגדו אישית הייתה אם כן מעבר לצורך והבהירה את מה שממילא היה ברור שפסק-הדין השני ניתן כנגד הנציגות ולא כנגד המערער אישית, שסבר שפסק-הדין השני הוא נגדו אישית כעולה מהערעור ומדבריו בפרוטוקול מיום 1.4.09, שורה 6).

לכן, שהוגש הערעור על-ידי המערער אישית ולא על-ידי הנציגות דין הערעור להידחות, שכן משלא ניתן פסק-דין כנגד המערער אישית לא יכול היה לתקפו ומי שיכל לתקוף את פסק-הדין זו הנציגות בלבד.

8. מעבר לצורך, וגם אם הייתה הנציגות המערערת גם לגופו של עניין, דין הערעור להידחות.

המפקחת ראתה לנגד עיניה זוג אנשים מבוגרים שלא היו מיוצגים על-ידי עורך-דין שאיחרו עקב טעות שלהם ביום אחד לדיון וניתן פסק-הדין הראשון, בהיעדרם, כאשר התברר, לפי מכתב עיריית רמת גן, ששילמו את הוצאות המים בכפל. פעם אחת לנציגות על-פי פסק-הדין הראשון והליכי הוצל”פ שנפתחו כנגדם (כאשר הסכום המקורי “תפח” בהרבה) ופעם שניה, כעולה ממכתב עיריית רמת גן לאחר שחשבונם חוייב בסך 1,431.70 ₪ ובמקביל כל דיירי הבית זוכו בצריכה משותפת.

למעשה, דובר בעילת תביעה עצמאית מכוח החיוב והתשלום הנוסף לעיריה שבגינו תבעו המשיבים את הנציגות להחזר הסכום ששולם בכפל וזאת עקב המכתב מעיריית רמת גן שלא נלקח בחשבון במסגרת פסק-הדין הראשון.

לכן, יתן לראות בתביעת המשיבים תביעה בעילת תביעה עצמאית וחדשה מכוח הסכום הנוסף ששולם בגין הוצאות המים לעיריה, חיוב חדש שלא היה חלק מהתביעה בפסק-הדין הראשון כתביעה להחזר הוצאות ששולמו בגין הרכוש המשותף, כאשר מדובר גם בתשלומי כפל המהווים עשיית עושר ולא במשפט ולפיכך הייתה סמכות למפקחת לדון בתביעתם.

בכול מקרה מדובר כאמור, למעשה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט מכוח תשלום כפול ולכן ראוי שבית-המשפט (המפקחת במקרה זה) ייתן סעד של השבה בפועל בלי להפנות את המשיבים לפתוח הליך חדש ולהגיש ערעור. (בדומה ובהקשה לסעד השבה הניתן על-ידי ערכאת הערעור בביטול סעד שנפסק על-ידי בית-משפט קמא – ראו ב- ע”א 4148/05 מודום יעוץ והכוונה בע”מ נ’ בולוס, תק-על 2005(2), 4335 (2005); ע”א 4199/97 אוריאלי נ’ סמואל, פ”ד נג(2), 206 (1999); רע”א 7420/95 אריאל נ’ רותם חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נ(4), 514 (1996)).

לכן, עבר לכך, שמדובר בעשיית צדק ומניעת עוול למשיבים ולבית-משפט ואף למפקחת יש סמכות טבועה לתקן עוול זה, הרי מדובר כאמור בעילה עצמאית של בעלי דירות בבית משותף (המשיבים) התובעים את הנציגות להשבת הוצאות מים שהיו להם לגבי הרכוש המשותף, ולכן הם היו זכאים לתבוע זאת.

לכן, ומעבר לצורך, גם אם סעיף 75 לחוק המקרקעין מאפשר סטיה מדיני הראיות ומסדרי הדין רק במהלך בירור הסכסוך וגם אם דרך המלך הייתה הגשת ערעור, הרי במקרה דנן בהתחשב גם בגילם של המשיבים, בכך שהופנו כבר פעם אחת בהוצל”פ להליך לא נכון (בית-משפט לתביעות קטנות), לא היה מקום להפנות את המשיבים שוב להליכים נוספים (ערעור לבית-המשפט המחוזי) וניתן היה לתקן את העוול שנגרם להם ולעשות צדק, כפי שנעשה על-ידי המפקחת.

התוצאה
9. התוצאה הינה כי אני דוחה את הערעור.”

ב- ע”א (מחוזי יר’) 4097/03 {יגאל ראובן נ’ אבנר אלישר, תק-מח 2003(4), 6162, 6163 (2003)} קבע בית-המשפט:

“אכן לפי סעיף 75(א) לחוק המקרקעין, תשכ”ט-1969 (להלן: “חוק המקרקעין”)
מפקח הדן בסכסוך ‘רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט,
אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק. החליט לסטות מדיני
הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי-המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך’.

נראה לי שהנקודה המרכזית בערעור זה נעוצה בשאלה האם היה מקום לדחות את הטענה כי הבניה שנעשתה על-ידי המשיב נעשתה תוך סטיה מהיתר הבניה, ואם כן האם יש להתאים המבנה להיתר, ולאסור כל שימוש החורג הימנו.

הטענה המרכזית של המשיב הינה, כי המערערים הסכימו לבניה לפני מתן ההיתר, וכי מרבית הדיירים בבית המשותף אישרו אותה אף בדיעבד. לדברי ב”כ המשיב, המערער 2 ראה את תכניות הבניה רק 18 חודש אחרי הגשת התביעה.”

ב- בג”צ 473/89 {נציגות הבית המשותף ברחוב ארלוזורוב 1, רמת גן נ’ יוסף דולמן, המפקח על המקרקעין בת”א-יפו, פ”ד מג(3), 747 (1989)} קבע בית-המשפט:

“2. בעניין שבפנינו יש גם ויכוח נוסף והוא מתייחס לעניין פרשנותו של סעיף 75(ג) לחוק המקרקעין, תשכ”ט-1969.

סעיף 75 האמור מתייחס לדיון בפני המפקח בסכסוך המובא להכרעתו, ובסעיף-משנה (ג) נאמר:

‘החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מן הצדדים.’

טענת העותרים היא כי סעיף 75(ג) הנ”ל מקנה להם זכות שתומצא להם, ללא תשלום, כל החלטה מן ההחלטות הניתנות במהלך הדיון, כגון החלטה על הכרזת הפסקה, החלטה על הקלטת הדיון והחלטה על דחיית הדיון להמשך למועד אחר. מכאן גם סירובם של העותרים לשלם עבור העתק מן הפרוטוקול לפי תקנות האגרות החלות בכגון דא. לטענתם, הם זכאים כאמור לקבל אותו חלק מן הפרוטוקול הכולל את ההחלטות ללא תשלום האגרה, ואף קיימת חובה להמציא להם אותן החלטות.

פרשנותם של העותרים איננה מקובלת עלינו.

סעיף 75(ג) הנ”ל מתייחס להחלטה הניתנת עם סיום הדיון בסכסוך, ולא להחלטות ביניים דיוניות. מסקנה זו עולה באופן ברור מנוסחו של האמור בסעיף 75(ג), ומן ההקשר החקיקתי.

מכאן כי העותרים היו זכאים לקבל את ההחלטה בסכסוך שנדון בתיק 194/88 הנ”ל כפי שאכן קיבלוה, וקבלת עותק מן החלקים האחרים של הפרוטוקול הכוללים את החלטות הביניים הדיוניות הנ”ל, איננה כלולה באמור בסעיף 75(ג) האמור וטעונה תשלום אגרה, כמקובל.

העתירה נדחית.”

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


הלכות בתי-המשפט בנושא ליקויי בניה

1. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני

ב- ע”א 7991/07 {שמעון רפאלי נ’ שמואל רזין ואח’, תק-על 2011(2), 343 (2011)} נפסק מפי כב’ השופט ס’ ג’ובראן:

“ערעור על פסק-דינו (המשלים) של בית-המשפט המחוזי בירושלים ב- ת”א 1589/99 (כב’ השופטת מ’ שידלובסקי-אור), מיום 28.6.2007, במסגרתו נמצאו המערערים אחראים לנזק שנגרם למשיבים בשל עיכוב רישום זכויותיהם בדירות שמכרו להם המערערים, ומסירתן באיחור.

רקע עובדתי ודיוני
1. המערערת 2, חברת לי-מעון בע”מ (להלן: החברה), הקימה בתחילת שנות ה- 90 פרוייקט בניה בירושלים, לפי הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: הפרוייקט). המערער 1, מר שמעון רפאלי (להלן: רפאלי), שימש אז, כמו היום, כמנהל החברה ובעל מניות בה. המערער 3, מר מיכאל ברקת (להלן: ברקת), שימש בתקופה הרלוונטית לערעור זה, כבעל תפקיד בחברה, במסגרתו אין חולק כי שיווק דירות בפרוייקט, ליווה את הרוכשים בשלבי העסקה, חתם על מכתבים בשם החברה ועוד. המשיבים כולם הם רוכשי דירות בפרוייקט אשר סבלו לטענתם מנזקים שונים שגרמו להם המערערים.

2 המשיבים התקשרו בהסכמי מכר עם המערערת 2 בין השנים 1992 ל- 1996, לרכישת דירות בפרוייקט. לטענת המשיבים, עובר לשנת 1996 – הם גילו כי על הפרוייקט מוטל עיקול, אשר לא הובא לידיעתם במהלך המשא ומתן ובעת כריתת הסכמי המכר. טענה נוספת אותה העלו המשיבים נבעה מאיחור במסירת הדירות והפיצוי המגיע להם לשיטתם עקב כך, בהתאם לחוזה בין הצדדים. לפיכך, תבעו המשיבים את המערערים עקב נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהאמור. ראוי לציין כי טענות נוספות שהעלו המשיבים נדונו בפסק-דין חלקי שניתן בבית-המשפט המחוזי, ושעליו בחרו המערערים שלא לערער.

3. כאמור, ביום 28.6.2007, קיבל בית-המשפט המחוזי את טענות המשיבים. בכל הנוגע לעיכוב ברישום הזכויות של המשיבים בדירות בעקבות העיקול שהוטל על הפרוייקט נקבע כי החברה באמצעות מנהליה ידעה על הטלת העיקול מספר ימים לאחר הטלתו, ועל-אף זאת לא ציינה את דבר העיקול בהסכמי המכר שנערכו עם המשיבים, ואף לא ציינו זאת בעל פה. עוד נקבע כי בכל הקשור לידיעת המשיבים אודות העיקול מקובלות על בית-המשפט עדויות המשיבים כי הדבר לא הודע להם. בנוסף נקבע כי לא יכול להיות ספק כי הפועלים מטעם החברה הבינו את חשיבות המידע בדבר העיקול לרוכשי הדירות, וזאת בשל החשש שעיקול שכזה עלול למנוע או לעכב את העברת הזכויות אל הרוכשים. על-כן נקבע כי בנסיבות אלו המערערים, ככל מוכר הגון וישר, היו צריכים להביא מידע זה לידיעת הקונים – המשיבים. בית-המשפט המחוזי קבע כי ניתן לבסס את החובה להבאת המידע אודות העיקול על האדנים המשפטיים הבאים: פסיקותיו של בית-משפט זה; סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 הדן בהטעיה ; חוק המכר, התשכ”ח-1698, ובייחוד סעיף 18(ב) הדן בפגם בזכות; סעיף 12 לחוק החוזים העוסק בחובה לנהל משא ומתן בתום-לב ובדרך המקובלת, ואף נקבע כי ניתן לגזור את החובה במקרה דנן מעוולת התרמית הקבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין. אשר-על-כן נקבע כי יש להטיל אחריות על החברה בגין אי-גילוי העיקול והעיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות.

4. בנוסף לאחריות החברה ביקשו המשיבים להטיל אחריות אישית על מנהלי החברה ועובדיה אשר הסתירו מהם את העיקול שנרשם על הפרוייקט. בכל הנוגע לרפאלי וברקת נקבע כי התנהגותם במשא ומתן לקראת החתימה על חוזי המכר נגועה בחוסר תום-לב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים. נקבע כי בהתאם להלכות של בית-משפט זה ניתן להטיל עליהם אחריות אישית, שכן הם פעלו כנציגי החברה בקיום המשא ומתן עם המשיבים, ובהיותם מעורבים באופן ישיר וממשי במשא ומתן קיימת להם חובה אישית לנהוג בתום-לב כצד למשא ומתן. עוד נקבע כי בענייננו רובץ אשם אישי סובייקטיבי על רפאלי וברקת. נקבע כי הם ידעו על העיקול ומשמעותו ועל-אף זאת לא גילו זאת למשיבים ובכך נהגו בחוסר תום-לב, ואף בהטעיה ותרמית. כמו-כן, צויין כי אף אם היה נקבע שאין מדובר בהעלמה מכוונת של מידע, היה מקום לקבוע כי הוכחה במקרה דנן עוולת הרשלנות, ומכל מקום היה ניתן להטיל על רפאלי וברקת אחריות אישית. לשם השלמת התמונה יצויין כי בית-המשפט המחוזי לא הטיל אחריות אישית על עדינה רפאלי אשר לא נטלה כל חלק בניהול המשא ומתן עם המשיבים, ומכאן נקבע כי לא ניתן לייחס לה אחריות אישית בהתאם לפסיקותיו של בית-משפט זה.

5. בית-המשפט המחוזי קבע כי הנזק בגין אי-רישום זכויות המשיבים בדירות במשך 12 שנים הינו 50,000 ש”ח לכל משפחה. נקבע כי אי-רישום הזכויות בדירות אותן רכשו המשיבים במיטב כספם בוודאי גרם להם לנדודי שינה. בנוסף במשך תקופה זאת הדיירים היו מוגבלים בעריכת דיספוזיציות בדירות וברור הוא שקונה פוטנציאלי יירתע מעסקה במקרקעין שגורלם לוט בערפל. בסיכומו של דבר נקבע כי בכל הנוגע לעיכוב ברישום הזכויות, החברה רפאלי וברקת חייבים, כאמור ביחד ולחוד, לשלם לכל משפחת רוכשים סך של 50,000 ש”ח.

6. בית-המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים גם בכל לאיחור במסירת הדירות. נקבע כי סעיף 7.1 להסכמי המכר קבע את מועד מסירת הדירות לרוכשים, כאשר השוני בין ההסכמים של המשיבים השונים היה התאריך המדוייק של מסירת הדירה. המערערים טענו כי בהתאם לסעיף 7.15 להסכמי המכר אין להטיל עליהם אחריות לעיכוב במסירת הדירות, שכן העיכוב נגרם בשל גורמים שאינם תלויים במוכר. בית-המשפט המחוזי בחן את החלופות המצויות בסעיף 7.15 ודחה את טענות המערערים כי העיכוב נגרם בשל גורמים חיצוניים ובלתי תלויים. בכל הנוגע לטענה כי העיריה ביטלה את היתר הבניה לפרוייקט נקבע כי האשם בסוגיה זו רובץ לפתחה של החברה אשר בנתה בניגוד להיתר הבניה שניתן לה, ומכל מקום לא הוכח כי לא היתה הצדקה לביטול היתר הבניה. על-כן נקבע כי הפסקת עבודות הבניה אינן נעוצות בסיבות אובייקטיביות אשר אינן בשליטת החברה, אלא בגורמים הקשורים לחברה, אשר פעלה בניגוד להיתר, ומכאן שלא עומדת לה טענת הגנה בהסתמך על סעיף 7.15. בכל הנוגע לטענה כי העיכוב נוצר עקב המצב הביטחוני והקושי לגייס עובדים בעקבות סגרים שהוטלו על שטחי הרשות הפלסטינאית, נקבע כי גם בטענה זו אין ממש. נקבע כי אין רלוונטיות לסגרים שהוטלו, שכן ממילא בתקופה בה הוטלו הסגרים המשמעותיים והממושכים לא היה בידי החברה היתרי בניה, ומכאן שגם אם היו פועלים זמינים לא היה ניתן להמשיך בבניה. עוד נקבע כי המערערים לא ביססו את טענתם זו על עובדות וראיות ממשיות ולא פירטו אילו עובדים היו חסרים במדוייק ואלו פעולות נעשו על-מנת למצוא תחליף לאותם עובדים, מלבד אמירה כללית כי החברה השקיעה זמן בגיוס עובדים זרים. בנוסף נטען על-ידי המערערים כי יש לחשב את תקופת האיחור מתום סיום 3 חודשי ארכת החסד ולא מהיום בו התחייבו למסור את הדירה בהתאם לחוזה. בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי בהתאם להלכות של בית-משפט זה לא תקוזז תקופת החסד אם לבסוף האיחור היה מעבר לתקופה זו, ומכאן שהפיצוי ייעשה לפי האיחור בפועל.

7. בכל הנוגע לשיעור הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה נקבע כי סעיף 7.2 להסכמי המכר קובע פיצוי מוסכם של שכר דירה ריאלי לדירה דומה אותו תשלם החברה במקרה של איחור במסירה. בהתאם לכך, ובהתאם לסכומים שנקבעו בחלק מהחוזים, בחן בית-המשפט את האיחור בפועל שנגרם לכל משפחה ומשפחה ופסק בהתאם את הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה, וזאת על-ידי הכפלת מספר חודשי האיחור בשכר הדירה החודשי הריאלי, בהתאם לדירה אותה רכשה המשפחה ובהתאם לחוזה המכר. בנוסף נקבע כי החברה רפאלי וברקת ישלמו ביחד ולחוד פיצוי למשיבים בגין נזק לא ממוני שנגרם עקב האיחור במסירת הדירות. חלק מהמשפחות קיבלו סך של 15,000 ש”ח וחלק קיבלו סך של 40,000 ש”ח.

8. בסיכומו של דבר טענות המשיבים התקבלו והמערערים חויבו לשלם פיצוי הן לאור העיכוב ברישום הזכויות נוכח העיקול שהוטל על הפרוייקט – תוך הטלת אחריות אישית על רפאלי וברקת – והן לאור האיחור במסירת הדירות.

מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים
9. המערערים טוענים כי שגה בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו הן עובדתית והן משפטית. לטענתם טעה בית-המשפט כאשר דחה את טענתם ללא כל נימוק בדבר מעשה בית דין ביחס למשפחות בלטיאנסקי ונחמיה אשר ניהלו כנגדם הליכים משפטיים שנסתיימו בפסק-דין חלוט מבלי שקיבלו היתר לפיצול סעדים. עוד נטען כי נפלה טעות בידי בית-המשפט אשר השווה בין השעבוד לטובת הבנק המלווה שנרשם בהסכמי המכר לבין העיקול. לטענתם אין לגזור גזרה שווה בין העיקול לבין השעבוד לטובת הבנק. כמו-כן, לשיטתם טעה בית-המשפט המחוזי כאשר לא נימק מדוע אינו מקבל את הסבריו של עורך-הדין פולמן ביחס לעובדה כי העיקול לא צויין בהסכמי המכר. בנוסף נטען כי שגה בית-המשפט כאשר קבע, שוב ללא כל ביסוס, כי המשיבים לא ידעו אודות העיקול. בנוסף נטען כי אחיו של ברקת רכש דירה בפרוייקט ועובדה זו למעשה שומטת את הקרקע תחת טענת הולכת השולל והסתרת העיקול. בנוסף נטען כי רפאלי כלל לא היה שותף למשא ומתן, וגם בנקודה זו שגה בית-המשפט המחוזי בקביעותיו. יתר-על-כן, בפן המשפטי טוענים רפאלי וברקת כי בהתאם לפסיקותיו של בית-משפט זה לא היה מקום להטיל עליהם אחריות אישית. כמו-כן, לטענתם שגה בית-המשפט המחוזי כאשר קבע סכום פיצוי אחיד בסך 50,000 ש”ח לכל משפחה בגין העיכוב ברישום, וזאת למרות שלא הוכח כל נזק בראיות אובייקטיביות, ובטח שלא ניתן לומר כי הנזק הוא אחיד לכל משפחה ומשפחה. בכל הנוגע לאחריות שהוטלה עליהם בגין האיחור במסירת הדירות נטען כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו כי האשמה רובצת לפתחם, וכן שגה בפרשנותו את חוזה המכר בין הצדדים. הם מדגישים כי הסגרים שהיו באותה תקופה השפיעו בצורה ישירה על העיכוב בביצוע עבודות הבניה, וזאת ללא קשר לצו ההפסקה השיפוטי. בנוסף הם טוענים כי שגה בית-המשפט בפרשנותו את הסעיף בדבר תקופת החסד הנתונה להם, וכי בהתאם לחוזי המכר אין מקום לתשלום הפיצוי בגין תקופה זו. המערערים גם משיגים על סכום דמי השכירות הריאליים שנפסקו על-ידי בית-המשפט המחוזי.

10. ברקת הדגיש בסיכומיו את הסוגיה בדבר חיובו האישי בתשלום פיצוי בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים עקב העיקול שהוטל על הנכס. לטענתו תפקידו הזוטר בחברה בתקופה הרלוונטית ופסיקותיו של בית-משפט זה מחייבים את ביטול פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בכל הנוגע לחיובו האישי. כמו-כן, ברקת מפנה לפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים במקרה אחר בו נדחתה תביעה אישית נגד ברקת, תוך שנקבע כי ברקת היה אך שלוחו של רפאלי ותפקידו בחברה היה מינורי אל מול רפאלי אשר היה המחליט היחידי. בנוסף הוא טוען כי כל החוזים נוסחו על-ידי עורך-הדין של החברה, אשר סבר כי מדובר בעקול זמני שאינו משמעותי, ומכאן שבפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שגוי לחלוטין. לשיטתו פסק-הדין למעשה מטיל אחריות על עובד צעיר וזוטר בחברה ללא כל רקע משפטי ומקצועי, בזמן שהוא ממלא את הוראות שניתנו לו על-ידי הבעלים של החברה ועורך-דינה. לטענתו אין לקבל תוצאה מרחיקת לכת שכזו, אשר מתעלמת מראיות ועדויות רבות. יתרה מכך, הוא שב ומדגיש כי אחיו רכש דירה בפרוייקט וחתם על החוזה הסטנדרטי ומובן שלא היה מקום ליחס לו כוונה להסתיר את רישום העיקול על הפרוייקט. בסיכומו של דבר טוען ברקת כי פסק-הדין מנוגד להלכות של בית-משפט זה ומנוגד לכל היגיון וצדק, שכן הוא מטיל עליו אחריות אישית, למעשים שאין הוא אחראי להם, בשעה שלאור מצבה של החברה הוא זה שלבסוף יישא בכל האחריות, יפסיד את כל רכושו רק על-מנת לפצות את המשיבים על עוגמת נפש זמנית שנגרמה להם.

11. המשיבים כמובן סומכים את ידיהם על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. המשיבים מדגישים כי נקבע כקביעה עובדתית ומבוססת על-ידי בית-המשפט המחוזי כי ברקת ורפאלי ידעו על קיומו של העיקול, על חשיבותו והשפעתו ועל-אף זאת לא סיפרו עליו לרוכשי הדירות. לטענתם קביעה עובדתית זו, שאין מקום להתערב בה, מחייבת את המסקנה המובאת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. עוד הם טוענים כי שתיקתם של המערערים אודות העיקול היא למעשה העברת הסיכון הטמון בעיקול על כתפיהם, והפרה בוטה של חובת הגילוי המוטלת עליהם מכוח הדין והפסיקה. בנוסף הם מדגישים כי בניגוד לטענותיו של ברקת, הוא היה בעל תפקיד מרכזי בחברה, אשר פעל באופן אישי מולם והטעה אותם בניגוד להוראות הדין. בנוסף דוחים המשיבים גם את שאר טענותיהם של המערערים, ומדגישים כי אם היו אחראים נוספים לנזקים שנגרמו להם, אזי הם היו צריכים המערערים לשלוח הודעות צד ג’, ומשלא עשו כן מובן שאין לפטור אותם מאחריות. עוד נטען כי המערערים מנסים להגניב ראיות בערעור, וזאת ללא קבלת כל רשות מבית-המשפט. בסיכומו של דבר טוענים המשיבים כי אין מקום להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק-דינו המבוסס והמנומק של בית-המשפט המחוזי.

12. בסיכומי תשובתם טוענים המערערים כי בפני בית-המשפט המחוזי לא הוכח כי ברקת ידע על מהותו וטיבו של העיקול מעבר לעצתו המקצועית של עורך-הדין פולמן. בנוסף הם מדגישים כי ברקת לא טיפל בהיבטים החוזיים ולא ניסח את הסכמי המכר עם המשיבים, ותפקידו הסתכם בפן השיווקי-עסקי בלבד, ולא בהיבט המשפטי קנייני, לא כל שכן בעניין שעבודים ועיקולים.

אישור בדבר המשך ניהול ההליך
13. בדיון הראשון שנערך בערעור זה, ביום 12.10.2009, נמסר לבית-המשפט כי החברה נמצאת בהליכי פירוק ורפאלי נמצא בהליכי פשיטת רגל. בעקבות כך, בהחלטה מיום 12.10.2009, ביקשנו את התייחסותו של כונס הנכסים הרשמי להליך זה. לאחר התייחסותו של כונס הנכסים הרשמי – אשר היה סבור כי כתנאי להמשך הדיון בערעור, יש צורך לקבל את אישור של בית-המשפט המחוזי הדן בהליך פשיטת הרגל ובהליך הפירוק – עתרו המנהלים המיוחדים לבית-המשפט המחוזי בו מתנהלים הליכי חדלות הפירעון וביקשו היתר להמשיך בניהול הליך זה.

14. ביום 24.3.2010 אישר בית-המשפט המחוזי בירושלים (פש”ר 6072-09, כב’ השופט ד’ מינץ) את המשך ניהול ההליך, נוכח הסכמת המנהלים המיוחדים, ובלבד שלא יהא בניהול ההליכים כדי להשפיע על קופת הפירוק.

דיון
15. במרכזו של הליך זה נמצא פרוייקט מגורים שהתחלתו בכוונות טובות מצד כל הצדדים וסיומו למרבה הצער במפח-נפש ונזקים כלכלים לא מבוטלים לכל הנוגעים בדבר. מקבל אני את עמדת המערערים כי גם הם נפגעו בצורה קשה בעקבות מקבץ הבעיות שנתגלו בפרוייקט, אולם מובן הדבר כי אין בנזקים שנגרמו להם, בין אם באשמתם ובין אם לאו, כדי לפטור אותם מאחריות לנזקי המשיבים, אם אכן ימצא כי בהתאם לדין האחריות מוטלת על כתפיהם.

16. בהליך זה העוסק בנזקים נרחבים שנגרמו בפרוייקט מגורים שבנייתו החלה לפני קרוב לעשרים שנה, חשוב לשוב ולהדגיש כי רכישתה של דירת מגורים בישראל היא העסקה המשמעותית ביותר בחייה של משפחה ממוצעת ועל-כן סוגיה זו מצריכה פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על האינטרס הציבורי. “כידוע, תושבי ישראל רוכשים בדרך-כלל את הדירות המשמשות למגוריהם. רוב הרוכשים משקיעים בקניית הדירה את כל חסכונותיהם, ואף מוסיפים ונוטלים הלוואות לצורך הרכישה. ברוב המקרים נרכשת הדירה עוד לפני הקמת הבניין שבו נמצאת הדירה” (ע”א 8343/01 עובדיה נ’ סיבל נהריה בע”מ (בכינוס נכסים), פ”ד נח(6), 400, 409 (2004)). על החשיבות הרבה של בית המגורים בחיי הפרט בישראל ועל הגישה המיוחדת לנושא זה עמד בית-משפט זה ב- ע”א 148/77 רוט נ’ ישופה בניה בע”מ, פ”ד לג(1), 617, 624 (1979):

“הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם. אך נדוש יהיה אם נחזור ונזכיר בהקשר זה כי עניין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחד של נושא מורכב יותר – הוא נושא הדיור – אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש לבין המצוי ובר-ההשגה. אך מובן כי למימדים המיוחדים של הנושא ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות-מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא שלפנינו ושאינן ישימות דווקא ביחסי מסחר כפשוטן.”

מציאות זו מחייבת את כל העוסקים בתחום הדיור, החל מאיש השיווק והמכירות, המשך בעורכי-הדין ובנותני האשראי, וכלה ביזם הפרוייקט ובקבלן המבצע לנהוג במשנה-זהירות ובהתאם להוראות החוק, לבל יגרם לרכושי הדירות ולהם נזק, אשר בסופו של דבר עלול להתגלגל לציבור בכללותו. דברים אלו מקבלים משנה-תוקף בימים אלו בהם אנו עדים לעליה במחירי הנדל”ן, להתפתחותם של שיטות מימון ורכישה חדשות ומורכבות בתחום זה, דוגמת “קבוצה הרכישה” על צורותיהם והתאגדויותיהם השונות, וזאת לצד תוכנית ממשלתית להאצת הבניה למגורים (ראו החלטת ממשלה מספר 2982 של מיום 13.03.2011). אשר-על-כן, טוב יעשו כל העוסקים בתחום הבניה אם יקפידו כי מקרים מעין אלו, שנתגלו בהליך זה, לא יחזרו על עצמם. עם מעט יותר תשומת-לב, שכל ישר והגינות בטוחני כי ניתן למנוע נזקים כלכליים ונפשיים משמעותיים והליכים משפטיים ארוכים ומסורבלים.

17. במקרה דנן הוטלה אחריות על המערערים לנזקי המשיבים בגין שני נושאים. ראשית, בית-המשפט המחוזי הטיל אחריות על החברה ואחריות אישית על האורגנים שלה, רפאלי וברקת, בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות, וזאת נוכח העיקול אשר היה מוטל על הפרוייקט. נקבע כי המערערים הסתירו את העיקול מרוכשי הדירות, וזאת למרות החובות המוטלות בדין לגלות להם אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט לפני רכישת הדירות (להלן: העיכוב ברישום הזכויות). שנית, הוטלה אחריות על המערעריםלנזקים שנגרמו למשיבים בעקבות האיחור במסירת הדירות (להלן: האיחור במסירת הדירות). להלן נדון בטענות הצדדים בכל הנוגע לראשי נזק אלו.

העיכוב ברישום הזכויות
18. אין חולק כי על הפרוייקט הוטל עיקול לפני רכישת הדירות על-ידי המשיבים. בית-המשפט המחוזי חייב את החברה, ואת רפאלי וברקת באופן אישי לנזקים שנגרמו למשיבים נוכח העובדה כי לא יכלו לרשום את זכויותיהם בדירות שרכשו במשך שנים רבות בעקבות העיקול שרבץ על הפרוייקט. ראשית, יש לבחון האם היתה קיימת חובה לגלות לרוכשים אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט לפני רכישת הדירות על ידם. שנית, יש לבחון האם בנסיבות העניין יש מקום להטלת חבות אישית על רפאלי וברקת, או שמא החבות לנזקי המשיבים היא אך ורק על החברה.
19. בכל הנוגע לחובת הגילוי בדבר העיקול לרוכשי הדירות מסכים אני למסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין היתה קיימת חובה אקטיבית לידע את רוכשי הדירות כי על הפרוייקט רובץ עיקול, אשר הוטל לפני שהם רכשו את הדירות בפרוייקט. “חובת גילוי כללית מופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב’עמדת נחיתות אינפורמטיבית’ … חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום-הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום חוזי” (ע”א 7298/00 סמואל נ’ חממי, תק-על 2007(3), 3537 (2007), פסקה 48). סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 קובע כי “במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב”. כאמור, גילוי מובהק של תום-לב בניהול משא ומתן הוא פעמים רבות גילוי אקטיבי של עובדות כאשר “על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני” (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 150-149 (2005) (להלן: שלו). ראו גם נילי כהן “דפוסי החוזים ותום-לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמאלי לעקרונות הצדק” הפרקליט לז 13 (תשמ”ז); עלי בוקשפן המהפכה החברתית במשפט העסקי, 257 (2007)). ב- ע”א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבניין בע”מ נ’ פינק, פ”ד מד(1), 226, 232 (1990) נקבע כי “היעדר גילוי המתחייב בין צדדים למשא ומתן, בעיקר כשצד אחד נסמך על דברי רעהו ופועל על פיו – הינו מקרה קלאסי הנופל בגדר סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)”. עמד על כך בית-משפט זה ב- ד”נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע”מ נ’ קסטרו, פ”ד לז(4), 673, 697-696 (1983) (להלן: דיון נוסף פנידר):

“הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני. אלא יש נסיבות, בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה … כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד… אלא הם אותם יושר והגינות, המחייביםבנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש’רשע היה יושב ושותק’ … אי-גילוי מקום בו מתבקש גילוי מהווה הפרה של חובת תום-הלב. בנסיבות, בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא ומתן בין הצדדים, חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום-הלב … יש נסיבות, בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיביתשל גילוי… חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12.”

סעיף 12 מטיל חובה ערכית על צד המנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זו חובה של הגינות בין צדדים למשא ומתן. מובן הוא שאין צד למשא ומתן, ובטח לא כאשר מדובר במשא ומתן עסקי, צריך לוותר על האינטרסים שלו עצמו. תום-הלב דורש דאגה לאינטרס העצמי תוך התנהגות הוגנת המכבדת גם את הצפיה וההסתמכות של הצד השני. מבחן תום-הלב מציב אמת מידה של “אדם לאדם – אדם”, כפי שציין כב’ הנשיא א’ ברק:

“תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעיקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור … עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם” (רע”א 6339/97 רוקר נ’ סלומון, פ”ד נה(1), 199, 279 (1999)).

20. כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי ניתן למצוא בדין מקורות חובה נוספים, לצד סעיף 12 לחוק החוזים, המחייבים את גילוי קיומו של העיקול טרם כריתת חוזי המכר. כך לדוגמא סעיף 18(ב) לחוק המכר, התשכ”ח-1968 קובע “על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר”. חובה זו חלה על המוכר, בענייננו החברה, על כל תביעת זכות על הפרוייקט, גם אם לטעמה מדובר בתביעת זכות בלתי-צודקת או “מפוקפקת”, כפי שנטען בהליך זה (ראו מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון, 127 (2008)). כמו-כן, את חובת הגילוי ניתן גם לגזור מסעיף 15 לחוק החוזים אשר מגדיר הטעיה – לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

21. מכל מקום נראה כי במקרה דנן הטלתו של העיקול על הפרוייקט והסכנות הטמונות בקיומו במשך שנים רבות חייב גילויו לרוכשי הדירות טרם החתימה על חוזי המכר. אי-ידוע הרוכשים על קיומו של העיקול שרבץ על הפרוייקט תקופה שאינה מבוטלת לפני שנרכשו הדירות מהווה הפרה של חובת הגילוי המוטלת על המוכר על-פי דין בנסיבותיו של מקרה זה.

22. הטיעון העיקרי בפי המערערים ובייחוד בפיו של ברקת הוא שאין מקום לחיובם האישי בחבות אשר חלה על מוכרת הדירות, קרי החברה. רפאלי וברקת למעשה טוענים כי הם עומדים מאחורי מסך ההתאגדות של החברה החתומה על חוזי המכר ואין מקום לחיובים האישי לאור תורת האישיות המשפטית הנפרדת. אין לקבל טענה זו. במקרה דנן האחריות על רפאלי וברקת לא היתה מכוח הרמת מסך ההתאגדות. הרמת מסך לא מהווה מקור עצמאי לאחריות אישית. בהרמת מסך האחריות המקורית היא של החברה עצמה, כאשר בתנאים מסויימים ניתן להרחיב את מעגל היריבות ולהטיל אחריות גם על בעלי מניות בחברה (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות 281, 341 (2007) (להלן: חביב-סגל); סעיף 6 לחוק החברות, התשנ”ט-1999). לשם חיובם האישי של רפאלי וברקת, השתמש בית-המשפט המחוזי בקונסטרוקציה המשפטית של מודל האחריות האישית של נושאי משרה (ראו חביב-סגל, עמ’ 342, וכן יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין – העשור השני, 129, 186 (מהדורה 11, 2009)). בהתאם למודל זה הנהוג במשפטנו “פעולתו העוולתית של האורגן מקימה איפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר). הוא שנאמר: החברה – לחוד, והאורגן – לחוד. לפיכך, פירעון החבות הנזיקית של החברה ייעשה אך ורק ממקורותיה של החברה. אין להיפרע מהאורגן את חבותה הנזיקית של החברה. הוא הדין באשר לחבות האורגן. חבותו היא אישית” (ע”א 407/89 צוק אור בע”מ נ’ קאר סקיוריטי בע”מ, פ”ד מח(5), 661, 697 (1994) (להלן: פרשת צוק אור)). נושא משרה בתאגיד אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה המנוגד להוראות הדין החלות עליו כלפי אדם אחר (ראו ע”א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע”מ נ’ אורן, פ”ד לה(4), 253, 266 (1981); ע”א 2792/03 יצהרי נ’ טל אימפורט (מוצרי היער) בע”מ, תק-על 2006(4), 4060 (2006), פסקה 7 לפסק-הדין). עמד על האחריות האישית של נושא משרה בחברה, אשר מנהל משא ומתן שלא בתום-לב לקראת כריתתו של חוזה, בית-משפט זה ב- ע”א 230/80 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע”מ נ’ קסטרו, פ”ד לה(2), 713, 726-725 (1981) (להלן: ערעור אזרחי פנידר):

“אין מקום להבחין, לעניין תחולתו העקרונית של סעיף 12 לחוק החוזים, בין שלוח סתם, המנהל משא ומתן, לבין מנהל, המשמש כאורגן של חברה, המנהל משא ומתן. תורת האורגנים, אשר פותחה במאה העשרים, באה בעיקרה לאפשר הטלת אחריות אישית על תאגיד, תוך ייחוס מחשבות ופעולות האורגן לתאגיד. אין בתורה זו, בדרך-כלל, כדי לשחרר את האורגן מאחריות אישית, במקום שמתקיימים יסודותיה של משבצת אחריות. אין מנהל של חברה משוחרר מאחריות בנזיקין או בפלילים, רק משום שהוא משמש כאורגן של החברה. על-כן נראה לי, כי עצם העובדה, שמנהל המשא והמתן אינו שלוח סתם אלא אורגן דווקא, אין בו כדי למנוע את תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים.”

אם כן, מודל האחריות האישית קובע כי לנושא משרה בחברה אין חסינות להפרת חובה בדין שביצע באופן אישי אך משום שהינו אורגן של החברה. פעולותיו של נושא המשרה ייבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר, והוא יהיה חייב בהתאם לכללים הקובעים חבות זו (ראו ע”א 8133/03 יצחק נ’ לוטם, פ”ד נט(3), 66, 77-74 (2004)). בענייננו “שלוח, המנהל בשם שולחו הגלוי משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עם צד שלישי, חייב – יחד עם שולחו – לנהוג כלפי הצד השלישי בדרך מקובלת ובתום-לב. משלא עמד בחובתו זו, תוטל על השלוח אחריות לפי סעיף 12 לחוק, וזאת … גם אם הצד לחוזה הוא השולח ולא השלוח” (דיון נוסף פנידר, עמ’ 704. ראו גם ע”א 1569/93 מאיה נ’ פנפורד (ישראל) בע”מ, פ”ד מח(5), 705, 729-726 (1994); ע”א 10362/03 א. ברזני שירותים בע”מ נ’ אחים בן רחמים (צפון) בע”מ, תק-על 2009(4), 518 (2009); ע”א 313/08 נשאשיבי נ’ רינראוי, תק-על 2010(3), 1563 (2010); ע”א 10385/02 מכנס נ’ ריג’נט השקעות בע”מ, פ”ד נח(2), 53, 58 (2003) (להלן: פרשת מכנס)). בשולי הדברים יוער כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך במקרים בהם רוצים לבחון הטלת אחריות על בעלי מניות בחברה. יש לבחון בראש ובראשונה שימוש במודל האחריות האישית ורק לאחר-מכן פניה למודל הרמת המסך (ראו חביב-סגל, עמ’ 344; אירית חביב-סגל “מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך”, עיוני משפט יז 197 (תשנ”ב); אבי זילברפלד אחריות אישית בתאגיד והרמת מסך – דין, פסיקה ופרקטיקה כרך ב’ 585 (2004), וכן פסק-דיני ב- ע”א 393/08 שגיא נ’ שגיא נ’ כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע”מ, תק-על 2010(1), 9383 (2010), פסקה 16). עמדתי על כך גם ב- ע”א 9916/02 אהרן נ’ שולדר חברה לבניה בע”מ, תק-על 2004(1), 938 (2004), פסקה 42:

“אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. יש להדגיש, כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה ‘להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת'” (ראו גם פרשת צוק אור, עמ’ 700. ראו גם גישתו של כב’ הנשיא א’ ברק ב- ע”א 10582/02 בן אבו נ’ דלתות חמדיה בע”מ, תק-על 2005(4), 270 (2005)).

23. במקרה דנן האחריות לגילוי העיקול שרבץ על הפרוייקט לרוכשי הדירות מוטלת הן על החברה והן על רפאלי וברקת מכוח מודל האחריות האישית כפי שנקבע בערעור אזרחי פנידר ובדיון נוסף פנידר. חובת תום-הלב הטילה על רפאלי וברקת חובה “לגלות לצד השני, כי הנכס אינו שייך עדיין למוכר, או כי לפלונייש בו זכות כלשהי. מידע זה חשוב הוא למתקשר השני, שכן יש לו השפעה ישירה על שיקוליו, אם להתקשר בחוזה ובאלו תנאים להתקשר בו” (ערעור אזרחי פנידר, עמ’ 726. ראו גם בכל הנוגע לתחולת סעיף 12 לחוק החוזים על מכר דירה איל זמיר חוק מכר (דירות), התשל”ג-1973 762 (2002)). בחובה זו לא עמדו רפאלי וברקת ורובץ עליהם אשם אישי (ראו פרשת מכנס, עמ’ 58). הם לא גילו את אוזנם של המשיבים, כי על הפרוייקט קיים עיקול, ובכך הפרו את החובה לנהל משא ומתן בתום-לב ובדרך המקובלת. מובן הדבר שהמידע אודות העיקול הינו חשוב ביותר לרוכשי הדירות ויש לו השפעה מהותית על שיקוליהם. כך לדוגמה העידה אטי פליק:

“ש: אני מבין שאילו ידעת שיש עיקול לא היית קונה את הדירה.
ת: איזו שאלה. אף אחד לא יתקרב לנכס שיש עליו עיקול. זה כספים שלנו, חסכונות, ירושה, הכל נשפך לתוך הבור הזה שקוראים לו הדירה ברמת שרת.” (פרוטוקול מיום 8.1.2004, עמ’ 61)

ראיה נוספת לחשיבות היידוע בדבר העיקול הוא חוזה המכר שנערך עם ג’נט יעקב ביום 22.2.1996 בו צויין מפורשות בסעיף 3.4 לחוזה דבר הטלת העיקול על הפרוייקט, ועולה השאלה מדוע עובדה חשובה זו לא הובאה לידיעת שאר רוכשי הדירות. נראה כי המערערים לא הצליחו להסביר מדוע החרישו בדבר העיקול, והם ניסו לתלות את האשמה בעורך דינם ובגורמים אחרים, אך כפי שציינתי, גם אם קיימת אשמה על גורמים נוספים (ראוי לציין כי הודעות צד ג’ לא הוגשו), ואיני מביע כל עמדה בעניין, אזי אין בכך כדי לפטור את המערערים מחובתם כלפי רוכשי הדירות.

24. אשר-על-כן, מקובלות עלי קביעותיו ומסקנותיו של בית-המשפט המחוזי בדבר הטלת אחריות על החברה והטלת אחריות אישית על רפאלי וברקת בכל הנוגע לנזקים שנגרמו בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות, וזאת נוכח העיקול אשר היה מוטל על הפרוייקט. לא מצאתי כל ביסוס להתערב בקביעותיו המשפטיות והעובדתיות של בית-המשפט המחוזי בסוגיה זו. גם באשר לסכום הפיצוי לא מצאתי כל בסיס להתערבותה של ערכאת ערעור בסכום שנפסק. אכן “חובת תום-הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר ‘סנקציה’ בצידה” (ע”א 6370/00 קל בניין בע”מ נ’ ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע”מ, פ”ד נו(3), 289, 298 (2002)). לא מצאתי בטיעוני המערערים כל בסיס להתערבות בסכום הפיצוי שנפסק לאור הפרת חובת תום-הלב, והעיכוב המשמעותי ביותר ברישום זכויות הרוכשים נוכח קיומו של העיקול (השוו ע”א 4481/90 אהרן נ’ ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע”מ, פ”ד מז(3), 427, 439-438 (1993) (להלן: פרשת אהרן) שם דובר על סעיף פיצוי מוסכם אך ניתן להקיש גם לענייננו, וכן ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 312-308 (2009)). בעיכוב כה משמעותי ברישום הזכויות יש כדי לגרום נזק לרוכשי הדירות, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי. הרי “קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעיסקה במקרקעין, שזמן כה רב לא נרשמו על שם המוכר. עיכוב כה ממושך עשוי לעורר בלבו של קונה כזה חשש, שמא יש פגם בזכויותיו של המוכר, ולגרום לכך, שיחדל להתעניין בדירה בלי להעמיק חקר בסיבת העיכוב” (ע”א 532/83 יהודה סיני השקעות בע”מ נ’ פישל, פ”ד מ(4), 319, 328 (1986)). בנוסף לכך חוסר הודאות בדבר רישום הזכויות חשף את הרוכשים לסיכונים שונים וגרם להם לנזקים שאינם ממוניים, כפי שצויין על-ידי בית-המשפט המחוזי, והרי “מדוע לא יזכה אדם, שסבל מאירוע כאמור, לפיצויי על האכזבה, החששות, הרוגז והתסכול שנגרמו לו, במסגרת התשתית המשפטית שנוצרה בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970” (ע”א 49/83 קסלר נ’ מאירוב, פ”ד מא(2), 547, 552 (1978)). מכל מקום לא מצאתי בסיס להתערבותה של ערכאת ערעור בסכום הפיצוי שנפסק על-ידי הערכאה הדיונית.

25. לא ניתן להכחיש כי טענותיהם של המערערים, ובייחוד טענותיו של ברקת הינן שובות-לב, בכל הנוגע למצב הדברים נכון להיום. נראה כי לאור הליכי חדלות הפירעון המתנהלים כנגד החברה ורפאלי נטל משמעותי ייפול על כתפיו של ברקת, אשר נטען כי הוא היה אך “עובד זוטר” של החברה בתקופה הרלוונטית. אולם, עם כל הצער שבדבר, אין בטענות אלו כדי לפטור אותו מאחריות להפרת חובת תום-הלב שהוא עצמו ביצע. האחריות שהוטלה על ברקת אינה קשורה למעמדו בחברה או לשאלה האם הוא אורגן של החברה או לאו. עובד זוטר או עובד בכיר. האחריות המוטלת עליו נובעת ממעשיו שלו כצד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בית-המשפט המחוזי קבע כי ברקת הפר את חובת תום-הלב כצד למשא ומתן ולא גילה לרוכשי הדירות אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט. אשמתו האישית של ברקת היא אשר מטילה עליו יחד עם רפאלי והחברה את האחריות לפיצוי המשיבים, ולא מעמדו בחברה. מכאן שכל טענה והפניה לפסיקה בה נקבע כי ברקת לא היה בעל מעמד מרכזי בחברה אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו. נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי ברקת כצד למשא ומתן הפר את החובות המוטלות עליו. כאמור, לא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעות אלו, ולכן עליו ביחד עם האחרים לשאת באחריות למעשיו. כמו-כן, לא מצאתי ממש בטענה כי אחיו של ברקת רכש דירה בפרוייקט. אין בכך כדי לפטור אותו מחובתו לגלות אודות העיקול לשאר הרוכשים.

האיחור במסירת הדירות
26. הנושא השני בגדרו הוטלה אחריות לנזקים שנגרמו למשיבים הוא האיחור במסירת הדירות. בחנתי את טענות הצדדים בסוגיה זו ולא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעותיו המבוססות והמנומקות של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי בחן את סעיף 7.15 לחוזי המכר וקבע כי האחריות לעיכוב במסירת הדירות מוטלת על המוכר ולא עומדת לחברה טענות הגנה. כאמור אין בטיעוני המערערים כל בסיס להתערב בקביעות אלו, שכן אף לטעמי הפסקת עבודות הבניה אינן נעוצות אך ורק בסיבות חיצוניות-אובייקטיביות וקיים אשם בנושא זה גם על החברה. עוד ברצוני להדגיש כי:

“ראוי להתייחס בחשד לטעמים שמעלה צד לחוזה באשר לסיבות – סיבות סבירות, לטענתו – שגרמו לו להפר חוזה שנתחייב בו. הסכם, כל הסכם, אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו, וצד שנטל סיכון על עצמו (ובצידו של הסיכון זכה גם בסיכוי), לא יישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון, וכי מטעם זה אין הוא יכול לקיים את החוזה כהלכתו … אכן, אין פלא בדבר שהוראת הסיכול בחוק התרופות – והיא בסעיף 18 לחוק – נתפרשה בצמצום, והרי דוקטרינת חלוקת הסיכונים היא שהביאה לצמצום גדר תחולתה.” (פרשת אהרן, עמ’ 437)

בחוזי המכר קיימת התחייבות למועד מסירת הדירה לרוכשים. בסיכון שבאי מימוש ההתחייבות חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון, כמובן בכפוף להוראות ספציפיות שבהסכם בין הצדדים ולהוראות הסיכול שבדין (ע”א 345/89 נאות דברת נ’ מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע”מ, פ”ד מו(3), 350, 356 (1992)). כאמור לטעמי לא הצליחו המערערים לערער את קביעותיו המבוססות של בית-המשפט המחוזי, ואין בהוראות הספציפיות שבחוזה המכר כדי להקנות פטור במקרה דנן, משום שלא הוכח כי מדובר בגורמים שאינם תלויים במוכר או מחוץ לשליטתו. אשר-על-כן דין הערעור להידחות בסוגיה זו.

27. כמו-כן, אין בידי לקבל את הטענות בדבר מניין תקופת האיחור והארכת החסד שניתנה למוכר במקרה דנן. בית-המשפט המחוזי ביסס את קביעתו בדבר חישוב הפיצוי מיום האיחור בפועל בהתאם לחוזה בין הצדדים וההלכה הפסוקה. סעיף 7.1 לחוזה המכר קובע:

“… על-אף האמור בחוזה זה, איחור של עד 3 (שלושה) חודשים בהשלמת הדירה וגם/או במסירתה, מכל סיבה שהיא, וכן איחור שהוסכם עליו במפורש בחוזה זה … לא יחשב כלל כהפרה של חוזה זה ולא יקים לקונה כל זכות וגם/או עילת תביעה.”

במקרה דנן תקופת האיחור עלתה על שלושת החודשים הקבועים בסעיף 7.1. השאלה היא האם חישוב הפיצוי הוא מיום האיחור בפועל או שמא חישוב הפיצוי מתחיל שלושה חודשים לאחר יום האיחור בפועל. המערערים טוענים כי על-פי סעיף 7.1 הקונה מוותר על זכות הפיצוי בגין אותם שלושת החודשים, אפילו היה האיחור גדול יותר. אין בידי לקבל טיעון זה ועצם העובדה כי כתוב בסעיף שאיחור של עד שלושה חודשים לא יקים לקונה כל זכות וגם/או עילת תביעה אינה שוללת את הפיצוי אם האיחור היה גדול יותר. כאמור כתוב כי סעיף זה מתייחס לאיחור של עד שלושה חודשים. משמעות הדברים הינה כי אם איחרה החברה למסור את הדירה בתוך תקופת שלושת החודשים המהווים “ארכת חסד”, לא תקום לרוכשי הדירות כל עילת תביעה או זכות אחרת. יחד-עם-זאת, בחוזה לא נאמר, כי במקרה שהאיחור במסירת יהיה גדול מ”ארכת החסד” – הקונים מותרים על פיצוי אף בגין תקופת שלושת החודשים. החוזה מדבר רק על תקופת החסד וזה גם הגיונם של דברים, שכן אם המוכרת אף איחרה מעבר לתקופת החסד מדוע היא תהיה פטורה מפיצוי בגין אותה תקופה, אם לא הוסכם אחרת בין הצדדים. ב- ע”א 4337/02 ירמיהו עייני חברה לבניין בע”מ נ’ קו-אופ צפון היפרשוק, רשתות שיווק בע”מ, פ”ד נח(1), 799, 806 (2003), עליו הסתמך בית-המשפט המחוזי, קבעתי:

“הלכה היא כי כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם כי איחור של תקופה מסויימת לא ייחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת.”

דברים אלו נכונים גם למקרה דנן, שכן כאמור אין בחוזה בין הצדדים משום קביעה כי איחור מעבר לתקופת החסד מבטל את זכותם של הקונים לפיצוי בגין אותה תקופה. כך למשל לא כתוב בחוזה בין הצדדים כי לא תהיה בידי הקונים זכות תביעה “גם אם מועד המסירה ידחה מעבר לפרק הזמן האמור” (השוו ע”א (חי’) 734/08 אבירד אחזקות 1998 בע”מ נ’ טאבור אפרת, תק-מח 2009(2), 4421 (2009)). אשר-על-כן, לא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי בסוגיה זו.

28. אף ביתר טענותיהם של המערערים – בין אם מדובר בטענה למעשה בית דין ובין מדובר בטענותיהם בנוגע לסכום הפיצוי – לא מצאתי כל ממש, ובסיכומו של דבר נראה כי הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות אליהם הגיע בית-המשפט המחוזי, מעוגנים כדבעי בחומר הראיות, בהוראות הדין ובהלכה הפסוקה.

סוף דבר
29. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים בשכר-טרחת עורכי-דינם של המשיבים בסכום של 30,000 ש”ח.

השופטת מ’ נאור:
אני מסכימה.

השופט א’ רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות-דעתו המקיפה של חברי כב’ השופט ס’ ג’ובראן. כפי שציין חברי, הטלת האחריות על רפאלי וברקת מיוסדת על אחריותם האישית כלפי המשיבים (השוו סעיף 54 לחוק החברות, התשנ”ט-1999); ולא על מודל של הרמת מסך – שעניינו ייחוס חובות של החברה לבעלי מניותיה (ראו סעיף 6 לחוק החברות). בהקשר זה:

“השאלה היא, ככלל, האם ביצע בעל התפקיד בתאגיד, באופן אישי, את יסודות העילה המקימה חבות. שאם התשובה לכך היא בחיוב, לא ישמש המעטה התאגידי אצטלה לבעל התפקיד להתכסות בה…” (ע”א 2273/02 חברת פסל בע”מ נ’ חברת העובדים השיתופית הכללית בא”י בע”מ, פ”ד נח(2), 36, 42 (2003) – כב’ השופטת א’ חיות).

ב. חברי כב’ השופט ס’ ג’ובראן מציין (בפסקה 22 לחוות-דעתו), “כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך, במקרים בהם רוצים לבחון הטלת אחריות על בעלי מניות בחברה” (ראו גם דבריו ב- ע”א 393/08 שגיא נ’ כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע”מ, תק-על 2010(1), 9383, פסקה 16). ואכן, בית-משפט זה עמד בעבר על היתרונות היחסיים של מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך:

“יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות מבלי לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.” (ע”א 8133/03 יצחק נ’ לוטם שיווק בע”מ, פ”ד נט(3), 66, 75 (2004) – כב’ השופטת ע’ ארבל).

מודל האחריות האישית מאפשר “ליתן תוקף ליקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ובה-בעת להימנע ממתן חסינות לאורגן המבצע עוולות נזיקיות (או עבירות פליליות)” (רע”א 7875/06 זלץ נ’ הכשרת היישוב חברה לביטוח בע”מ, תק-על 2009(4), 3112 (2009), פסקה 12 – המשנה לנשיאה א’ ריבלין).

ג. ואולם, אבקש להדגיש, כי לשיטתי אין לאפשר לעצם קיומו של מודל האחריות האישית ליצור “אפקט מצנן” בכל הנוגע לאפשרות השימוש במודל של הרמת מסך באותם מקרים העומדים בתנאי החוק – אשר אין לכחד כי הם נוקשים (בעניין זה ראו עמדתי (בדעת מיעוט) ב- רע”א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ’ אפרוחי הצפון, תק-על 2009(1), 1372 (2009); ד’ טייכמן, “צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות ע”א 4263/04”, משפטים מ’ (תשע”א) 701; כן ראו (אף כאן בדעת מיעוט) ע”א 10582/02 בן אבו נ’ דלתות חמדיה, תק-על 2005(4), 270 (2005)). כשלעצמי סבורני, כי אין לאפשר למודל משפטי אחד לדחוק את רגליו של האחר; שכן גם אם במקרים מסויימים ניתן יהיה לעשות שימוש בשני המודלים, ככלל נועדו הם להתמודד עם מצבים שונים ולשרת תכליות שונות:
“אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין… הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה.” (ע”א 407/89 צוק אור בע”מ נ’ קאר סקיוריטי בע”מ, פ”ד מח(5), 661, 700 (1994) – כב’ הנשיא מ’ שמגר).

ד. מודל האחריות האישית מיוסד בדיני הנזיקין הרגילים (ובמקרים מסוימים גם במקורות חובה אחרים מן המשפט האזרחי הפרטי), בתפיסה “האינדיבידואליסטית… לפיה כל אדם בחטאו יישא” (עניין יצחק, עמוד 75 – כב’ השופטת ע’ ארבל). מודל זה בא לשלול את האפשרות של מעוול “להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה” (ע”א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע”מ נ’ אורן, פ”ד לה(4), 253, 256 (1981) – כב’ השופט, כתארו אז, מ’ שמגר; ראו גם רע”א 2991/07 אקו”ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו”לים למוסיקה בישראל בע”מ נ’ קפוצ’ין עסקי מזון בע”מ, תק-על 2009(2), 3444 (2009), פסקה יז); וכדברי כב’ הנשיא מ’ שמגר:

“חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העיקרון הכללי והיסודי על פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו.” (ע”א 1569/93 מאיה נ’ פנפורד (ישראל) בע”מ, פ”ד מח(5), 705, 743 (1994)).

ה. ומנגד “תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה” (רע”א 9795/05 ליכטנזון תקשורת שיווקית בע”מ נ’ מיבר, תק-על 2006(3), 401 (2006), פסקה 6 – כב’ השופטת ע’ ארבל); ככלל היא נועדה להתמודד עם מקרים של ניצול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה לרעה:

“הרמת המסך מכוונת כנגד בעלי המניות, המבקשים לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מרמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או ‘משבט זעמו’ של החוק.” (רע”א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע”מ ואח’ נ’ רם דר חברה לבניין בע”מ, תק-על 2005(2), 3239 (2005) – כב’ השופט ס’ ג’ובראן; ראו גם ע”א 4606/90 תל מר בע”מ נ’ מוברמן, פ”ד מו(5), 353, 362 (1992); ע”א 9916/02 בן מעש נ’ שולדר חברה לבניה בע”מ, תק-על 2004(1), 938 (2004)).

ו. עיונית, שני המודלים קיימים זה בצד זה. מעשית, במקרים רבים רק אחד משניהם יהיה ישים על-פי נסיבות המקרה ותכליתו של המודל המשפטי; אם כי יהיו מקרים בהם תתאפשר בחירה בין שניהם. ואולם, לא הוספתי דברים אלה אלא כדי לומר, כי באותם מקרים – שכאמור אינם שכיחים – בהם מאפשר המחוקק הרמת מסך, יש לשקול את היתרונות והחסרונות של כל אחד מהמודלים; וזאת, לדידי, מבלי לקבוע בכורה מעיקרא למודל זה או אחר; חרב האחריות האישית וחרב הרמת המסך נתונות בנדניהן ליום פקודה שבו עלולות הן להתהפך מעל ראשו של מעוול או רמאי, הכל לפי הנסיבות.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב’ השופט ס’ ג’ובראן.”
2. אין זה מתקבל על הדעת, שקונה ששילם במיטב כספו את מלוא מחירו של מוצר פגום, לא יהא זכאי לפיצוי, רק מפני שבינתיים המוצר כבר אינו ברשותו, כגון שמכר אותו

ב- ע”א 472/95, ע”א 553/95 זכריה זלוצין (המערער ב- ע”א 472/95) נ’ דיור לעולה בע”מ (המערער ב- ע”א 553/95), פ”ד נ(2), 858 (1996)} נפסק מפי כב’ השופט צ’ א’ טל:

“זהו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב’ השופט ד”ר ג’ קלינג), מיום 12.12.94, שעניינו תיקון ליקויי בניה. שלוש תובענות הוגשו בבית-המשפט קמא, על-ידי שלוש קבוצות של תובעים (בהם זוגות ויחידים ) (להלן – הדיירים), שרכשו 36 דירות מאת דיור לעולה בע”מ (להלן – דיור לעולה) ברחוב החשמונאים 41, קרית מוצקין (התביעה המקורית הוגשה בבית-המשפט המחוזי בחיפה, אך הועברה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לפי בקשת דיור לעולה, מכוח תניית מקום שיפוט בחוזי הרכישה). בתובענות עתרו התובעים לסעד של תשלום פיצויים על ליקויי הבניה, על ירידת הערך של דירותיהם וכן פיצוי על עוגמת נפש. דיור לעולה הכחישה שקיימים ליקויים בדירות ולכל היותר טענה כי הליקויים הם מיזעריים וכי עלות תיקונם קטנה ביותר. בית-המשפט קמא דחה את תביעת הפיצויים ומצא שיש לאפשר לדיור לעולה לתקן את הליקויים, כמתחייב מכמה חיקוקים (סעיף 3(א) לחוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974; סעיף 28 לחוק המכר, התשכ”ח-1968; סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970), וכן משיקולים של מדיניות משפטית רצויה. אם כי הדיירים לא תבעו סעד חלופי של ביצוע התיקונים בעין, חייב בית-המשפט קמא את דיור לעולה בביצוע התיקונים, מכוח טענתה היא, בסיכומיה, “כי אם יקבע בית-המשפט שיש לבצע תיקונים בדירות, מן הדין לאפשר לה לבצע את התיקונים האלה”.

ביום 12.6.91 הסכימו באי-כוח הצדדים על מינוי מומחה, אך בהיעדר הסכמה על זהות המומחה, מונה מומחה מטעם בית-המשפט, אינג’ דוד סרנה,

“על-מנת שיקבע אם הפגמים הנטענים בכתבי התביעה טעונים תיקון, אם הם נובעים מליקויים בבניה ואת עלותם של התיקונים.
לגבי סטיות מהוראות המצויות בתוספת לתקנות התכנון והבניה (בקשה למתן היתר, תנאיו ואגרות), שלדעת המומחה אינן ניתנות לתיקון, יקבע המומחה את השפעתן על ירידת שווי הדירות אם בכלל.”

על ההחלטה לא מצאתי תאריך, אך ניתן ללמוד ממסמכים אחרים שתאריכה 10.7.91.

המומחה הגיש חוות-דעת מיום 2.3.92 (מוצג 9 בתיק המוצגים מטעם הדיירים).

המומחה הציע שלוש דרכים לביצוע התיקונים (על-ידי דיור לעולה, על-ידי קבלן אחד לכל הדיירים, על-ידי כל דייר בפני עצמו). בית-המשפט קמא אימץ את הדרך לביצוע התיקונים על-ידי דיור לעולה, בהיותה הדרך החסכונית ביותר. פסק-דינו ציווה על דיור לעולה לעשות את התיקונים בפיקוחו של המומחה ולשביעת רצונו, ועל דיור לעולה הוטל להגיש למומחה בתוך שלושה חודשים תכניות עבודה, ובהיעדר הגשה כזו הוסמך המומחה להכין תכניות ומפרטים על חשבון דיור לעולה.
כן חייב בית-המשפט קמא את דיור לעולה לשלם לתובעים, על כל דירה ודירה, 9,000 ש”ח כפיצוי על עוגמת נפש. דיור לעולה חויבה כמו-כן בהוצאות וכן בשכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 30,000 ש”ח.

2. שני הצדדים תוקפים את פסק-הדין. הדיירים טוענים שהם תבעו תשלום בכסף ובית-המשפט צריך היה לפסוק תשלומים ולא ביצוע התיקונים, סעד שלא נתבע.

כן טוענים הדיירים שזכות ביצוע התיקונים כבר מוצתה על-ידי דיור לעולה בניסיונות כושלים, וכי החיקוקים הנ”ל אינם חלים במקרה זה, וכי מגיע להם תשלום, כפי שהם תבעו, גם לפי ההלכה הפסוקה.

מנגד מחזיקה דיור לעולה בקרנות פסק-הדין, אולם היא תוקפת את חיובה בפיצוי על עוגמת נפש.

3. הקושי לפקח על ביצוע פסק-הדין חלק נכבד בפסק-הדין קמא מתייחס לשאלה אם מן הראוי שבית-משפט ייתן פסק-דין הטעון פיקוח רצוף וממושך על ביצועו. בית-המשפט מזכיר את פסק-הדין ב- ע”א 846/75 עוניסון – חברה לבניין בע”מ ואח’ נ’ אלכסנדר דויטש ואח’, פ”ד ל(2), 398 (1976), אשר קבע שאין להגזים ב”קושי” של הפיקוח. כן מביא בית-המשפט קמא מובאה ברוח זו מספרה של פרופ’ ג’ שלו דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ”ה).

ואולם, ניתן לומר, שגם אם סייג הפיקוח צומצם, הוא לא נעקר כליל, וגם בנושא זה, כמו בהרבה נושאים אחרים, הכול לפי העניין. יש שהנושא מורכב, מסובך וממושך, ועל כגון זה נאמר כי בית-המשפט לא יאכוף חוזה כאשר “ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל” (סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ואם היה ספק בענייננו, באו עובדות החיים וטפחו על פנינו. חוזי הרכישה הם מן השנים 1986-1984, לאמור, מלפני עשר עד תריסר שנים. שתיים מן התביעות הוגשו בשנת 1989 ואחת בשנת 1990. פסק-הדין מדצמבר 1994 לא בוצע עד היום. כפי הנטען בערעור הדיירים, לא הגישה דיור לעולה תכניות עבודה למומחה, לא בתוך שלושה חודשים, ולא עד עצם היום הזה.

יתירה מזו, בניסיון למצוא הסדר מוסכם, הושג בדי עמל הסכם פשרה שניתן לו תוקף של החלטת בית-משפט זה, מיום 21.2.96, ועיקרו ביצוע של התיקונים על-ידי דיור לעולה, בפיקוחו של המומחה אינג’ דוד סרנה, לאמור: ביצוע בעין בעיקרו של פסק-הדין קמא, תוך התוויית לוח זמנים מפורט חדש להגשת תכניות העבודה על-ידי דיור לעולה, כשעל הדיירים להגיש תכנית סדר הדירות שבהן ייעשו התיקונים באופן שבכל שבוע יבוצעו התיקונים במקביל בשלוש מן הדירות בסדר רצוף. כמו-כן הכיל הסכם הפשרה הוראות בדבר דיור חלוף לדיירים בזמן התיקונים.

למרבה הצער, נכשל הסכם הפשרה לאחר שדיור לעולה לא הפקידה בעוד מועד בידי המומחה ערבות בנקאית “להבטחת ביצוע עבודות התיקונים וטיבן”, בסכום שקבע המומחה (1,200,000 ש”ח), בהתאם לסמכותו בסעיף 1(ד) ו- (ה) בהסכם הפשרה. בשלב זה חש המומחה כאילו אין הוא נהנה עוד מאמונה של דיור לעולה, והוא התפטר.

עיון בפרטי הפשרה יגלה, שמלבד נושא הערבות הבנקאית, ישנם צמתים רבים בהסכם, שבכל אחד מהם עלול היה להתגלע על נקלה סכסוך חדש. הסכם הפשרה היה, לאמיתו של דבר, ניסיון לבצע את פסק-הדין קמא “עם חישוקים”, והוא נכשל באבו. ממש כך ניתן היה לצפות לכישלון כל ניסיון לבצע את פסק-הדין על-פי חוות-דעתו המקורית של המומחה. לשם המחשה בלבד, לעניין החלפת הריצוף בדירות מדובר בפסק-הדין על כך “שעלותה של החלפת הריצוף תהיה זולה לאין ערוך אם תבוצע על-ידי מבצע אחד בכל הבניין. באשר יוכל לעבוד בצורה משולבת: יחליף ריצוף בחדר אחד, ימשיך לעבוד בדירה אחרת, שעה שהריהוט יוחזר לחדר שבו הריצוף הוחל, וכן הלאה” (עמ’ 4 לפסק-הדין).

יש טעם רב בטענת הדיירים ששיטה זו “מתעלמת מהקשיים (שלא לומר: ‘סכסוכים’) שיווצרו כתוצאה מכך שהמערערים … העובדים לפרנסתם מטופלים בהורים קשישים מחד ובילדים צעירים מאידך …”.

מכל מקום, לאחר כישלון הסדר הפשרה, אין עוד טעם לחזור לפסק-הדין קמא, תוך מינוי מומחה אחר, שיטפל מחדש בסכסוך הישן ובסבל שנמשך שנים כה רבות.

הניסיון הוכיח איפוא, כי במקרה ספציפי זה, הסייג שבית-משפט לא ייתן פסק-דין המצריך השגחה רצופה, ממושכת ומסובכת, עדיין לא בטל ועבר מן העולם.

4. האם זכאית דיור לעולה לבצע התיקונים בעצמה ועדיין עלינו לבדוק, שמא מכוח החיקוקים שהובאו בפסק-הדין קמא, זכותה של דיור לעולה לבצע התיקונים למרות כל הקשיים הנזכרים. לאחר העיון נראה לי שאין הדבר כן. קודם כול, צודקים הדיירים באומרם שחוק חוזה קבלנות אינו לעניין. הדיירים לא הזמינו את בניית הדירות אצל דיור לעולה, אלא קנו ממנה את הדירות. דיור לעולה לא פעלה כקבלן של הדיירים, אלא כמוכרת בלבד.

יצויין כמו-כן, שסעיף 4ב בחוק המכר (דירות), התשל”ג-1973, הנותן זכות למוכר לתקן, הוסף רק בחוק המכר (דירות) (תיקון מס’ 3), התש”ן-1990. ואולם, ועיקר, השאלה, אם יש לאפשר למוכר לתקן או לחייבו בפיצויי תיקון, תלויה בעובדות של כל עניין. כך, למשל, ב- ע”א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע”מ נ’ מאיוסט ואח’ וערעור שכנגד, דינים לד 611 (1994) עוסק בית-המשפט בשאלה: “מי יבצע את התיקונים?” אומר שם בית-המשפט:

“…המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית-המשפט סירב. הוא הצביע על ‘הסחבת והניסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה’. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך-כלל עניין הוא לשיקול-הדעת של בית-המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית-המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים.”

יתירה מזו, באותו עניין סירב בית-המשפט קמא לחייב את הדיירים לבצע התיקונים במשותף, באמצעות קבלן אחד, ואיפשר לכל דייר לעשות תיקוניו בעצמו, למרות הייקור הרב בשיטה זו. בית-המשפט העליון אישר זאת, באומרו:

“אכן חובה על המשיב לפעול להקטנת הנזק, ובכלל זה לצמצם את עלות התיקונים.
אך חובה זאת אינה חורגת מגבול הסביר. אין זה סביר לחייב כל אחד מן המשיבים להיות תלוי לעניין זה ברצון הטוב ובשיתוף הפעולה של 19 משיבים אחרים.”
הנה-כי-כן, בית-משפט זה אישר תשלום פיצויים, ואפילו – שלא כבפסק-הדין קמא – על-פי השיטה היקרה יותר של תיקונים נפרדים כרצון איש ואיש.

אומנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית.

במקרה שלפנינו, העידו כמה מן הדיירים בדבר הליקויים בדירותיהם (בעיקר ליקויי ריצוף חמורים, רטיבות והיעדר איוורור), ועל ניסיונות כושלים של עובדי הקבלן ושלוחיו לתקן את הליקויים.

כך, למשל, העיד קלמר אברהם:

“הם באו, ניסו לתקן ועד היום ניתן לראות את התיקונים, כל פעם שתיקנו בלטה נשברו שתיים מסביב וכו’ … לאחר כשנה קבלתי מדיור לעולה ב- 25.8 הודעה שהם יבואו לבצע תיקונים בביתי שנת אחריות ונאמר לי לחכות בין 8.00 ל- 12.00. אשתי חיכתה נציג הנתבעת לא הגיע לאחר-מכן הנתבעת לא פנתה אלי בכלל ולכן לאחר תקופת שנת אחריות הצטרפתי כחלק מהתובעים היום לתביעה …
הריצוף הוא קטסטרופה, כל פעם שאשתי שוטפת את הבית, לפחות פעמיים בשבוע, הבלטות מתפוררות.” (עמ’ 16-15 מיום 23.2.93)

גם דיירים אחרים מעידים על תלונות שהוגשו לדיור לעולה ועל ניסיונות כושלים לתקן או אף על התעלמות כל עיקר:

“ביקשתי כמה פעמים שיתקנו גם במכתבים וגם בשיחות טלפון. אם אני לא טועה זה היה אדם בשם ראובן שדברתי אתו והתחננתי שיבוא לתקן כי היה ריח בבית.
באחת הפעמים סגר את הטלפון ובזה העניין נפסק. הוא שם סיב בין הצינור לשירותים שחשב שמשם הגיע הריח … בחלק מהבלטות סתמו את הרווחים בין הבלטות בחומר לבן שאחרי כמה שטיפות יצא ממקומו. המצב הולך ומחמיר.
המרצפות ממשיכות לשקוע.” (עמ’ 21-20 שם)

ועדויות דומות נוספות, שלא עורערו בחקירה נגדית.

יצויין שגם בביקור במקום שערך בית-המשפט ביום 19.7.93, נרשמו ליקויים ובהם ליקויי ריצוף ורטיבות.

בנסיבות אלה, נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ואין לכפות על הקונה תיקונים חוזרים של אותו מוכר, שאיבד את אמונו ואת חזקתו באותו עניין.

זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיניי אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש.

דיור לעולה צירפה לכתב הגנתה חוות-דעת של מומחה מטעמה בדבר הליקויים בדירות הדיירים. בתיק המוצגים של הדיירים מצאתי 26 חוות-דעת כאלה.

לפיהן, הליקויים הם זניחים ועלות תיקוניהם נעה בין 15 (חמישה-עשר!) שקלים לדירה פלונית ועד כמה עשרות או מאות שקלים לדירה אחרת. זאת, כאשר המומחה מטעם בית-המשפט מצא ליקויי ריצוף נרחבים, בעיות של רטיבות ועובש חריף, מים עומדים ורטיבות בקומת המקלט והמחסנים.

יצויין שבבתי-המשפט בארץ רווחת פסיקת פיצויים על ליקויי בניה, ובית-משפט זה אישר פסיקה זו לא אחת (ראה, למשל, ע”א 4445/90 (דינים לד 611) הנ”ל).

לאור האמור נראה לי שהמיצוי הכושל של ניסיונות תיקונים על-ידי דיור לעולה, מחד גיסא, וכישלון הניסיון המעשי, מאידך גיסא, בצירוף עמדתה של דיור לעולה בהגנתה, מחייבים את קבלת ערעור הדיירים, במובן זה שהם זכאים לפיצוי כספי על הליקויים בדירותיהם. זכות זו לפיצויים עומדת גם לששת הדיירים שבינתיים הספיקו למכור את דירותיהם. בית-המשפט קמא סבר, שביצוע התיקונים בעין ייעשה גם בדירות שנמכרו, “למרות שאילו נפסקו פיצויים, היו אלה נפסקים רק לתובעים שבפניי שלא מכרו דירותיהם”. נראה לי שבעניין זה צודקים באי-כוח הדיירים, שעילת התביעה, גם של מוכרי דירותיהם, התגבשה כאשר נמסרו להם דירות פגומות. אין זה מתקבל על דעתי, שקונה ששילם במיטב כספו את מלוא מחירו של מוצר פגום, לא יהא זכאי לפיצוי, רק מפני שבינתיים המוצר כבר אינו ברשותו, כגון שמכר אותו. מה גם שניתן להניח שהפגמים שבדירות נתנו אותותיהם במחיר שנתקבל בעדן. ב- ע”א 669/86 שיכון ופיתוח לישראל בע”מ נ’ ידין ואח’, פ”ד מג(1), 353 (1989) נדונה שאלת חבותה של המערערת (שיכון ופיתוח) לפצות קונה שרכש ממנה דירה פגומה, ובינתיים הספיק למוכרה.

אומר שם בית-המשפט, בעמ’ 354:
“השאלה, אם זכויותיהם האובליגטוריות של המשיבים נותרו בעינן עם העברת הדירה, תלויה בנסיבות.”

בענייננו לא צויינו בפסק-הדין קמא כל נסיבות המצביעות על ויתור אותם דיירים על זכויותיהם, או על העברת זכותם לקונים שקנו מהם. ניתן גם להניח שהשנים הרבות שעברו מאז נתגלו הליקויים, ימנעו תביעה בנזיקין מצד הקונים החדשים נגד הקבלן.

יש איפוא לקבל את הערעור גם לגבי בעלי שש דירות אלה, שגם הם זכאים לפיצוי בשיעור עלות התיקונים בדירותיהם.

מאחר שבסופו של דבר, ולמרבה הצער, יהא צורך להחזיר את העניין לבית-המשפט קמא בעניין הפגמים ברכוש המשותף, נראה לי לנכון שגם קביעת הפיצוי הכספי תיעשה על-ידי בית-המשפט קמא, על בסיס האומדנים שהוגשו לו על-ידי המומחה מטעם בית-המשפט, בשיערוך מתאים.

5. ירידת ערך הדירות בית-המשפט קמא קבע שלא הוכחה לפניו ירידת ערך הדירות. במקרה דנן, קובע בית-המשפט קמא שהיתה לדיירים “הזדמנות פז” להוכיח ירידת ערך דירותיהם על-פי מכירת שש הדירות הללו, אך הזדמנות זו לא נוצלה, ולא הוכח דבר בעניין זה. קביעה זו עומדת בעינה, ולכן, לא ששת המוכרים ולא שאר הדיירים, יוכלו לזכות בפיצוי על ירידת ערך שלא הוכחה. אבל, כאמור, גם הדיירים שמכרו בינתיים את דירותיהם זכאים לפיצוי על הפגמים בדירות שנמכרו להם על-ידי דיור לעולה.

6. תיקונים שנקבעו על-ידי המומחה ולא נתבעו בכתב התביעה הדיירים צירפו לכתבי-תביעתם חוות-דעת של מומחה שלהם (אינג’ בן-עזרא) המפרט את הליקויים בדירות. בית-המשפט קמא ראה בפירוט זה את הגדרת הליקויים. ליקוי שלא פורש בחוות-דעת זו, נדחה על-ידי בית-המשפט קמא, הגם שהליקוי נקבע על-ידי אינג’ סרנה, המומחה מטעם בית-המשפט.

הדיירים מערערים על כך. לטענתם, כאשר מתמנה מומחה על-ידי בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, לקביעת הליקויים, פירוש הדבר שמקובל ומוסכם על הצדדים (כפוף כמובן לזכותם לחקור את המומחה) שקביעותיו, אשר תתקבלנה על דעת בית-המשפט, תקבענה הן לטוב והן למוטב. פירוט הליקויים בחוות-דעתו של מומחה כזה בא במקום פירוט הליקויים בכתב התביעה. בדומה לזה נקבע בבית-משפט זה ב- ע”א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע”מ נ’ מ’ רבי ואח’, דינים טו 560 (1990), (שם אמנם לא היה מדובר בחוות-דעת המצורפת לתביעה, אלא במסמך המהווה דרישה בכתב של הדיירים לתיקון הליקויים המפורטים באותו מסמך).

אומר שם בית-המשפט:

“ומשמתמנה מומחה מטעם בית-המשפט אין הוא מוגבל בקביעותיו דווקא לאמור באותו מסמך. לא יעלה על הדעת שמומחה כזה יגלה ליקויים, וחובת תיקונם לא תחול על המערערת. אילו כך סברה המערערת מלכתחילה היה עליה לעורר טענה זו עובר למינויו של המומחה ולא בדיעבד…
סופו של דבר חיובה של המערערת לשלם פיצויים למשיבים הוא פועל יוצא מאימוץ מסקנותיו של המומחה וכאמור אין כל סיבה שנתערב בכך.”

סבורני כי במקרה כמו זה שלפנינו, שהמומחה מונה על-ידי בית-המשפט בהסכמת הצדדים, הדבר תלוי בהסכמה, המפורשת או המשתמעת, של בעלי הדין בדבר תפקידו והיקף קביעותיו של המומחה המוסכם. אם ניתן להבין שבעלי הדין סברו וקיבלו שקביעותיו של המומחה לעניין הליקויים יחליפו את הנטען בכתבי הטענות בנושא זה, בוודאי ייתן בית-המשפט נפקות להסכמה כזו. מאחר שהעניין יוחזר בלאו הכי, מתבקש בית-המשפט קמא לקבוע גם בשאלה זו, ולפסוק בהתאם.

7. תיקונים ברכוש המשותף בפרק הרכוש המשותף, דן אינג’ סרנה בשורה של ליקויים. למקצתם נקבעה בחוות-דעתו עלות התיקון, והדיירים זכאים לעלויות אלה.

ואולם חלק מן הליקויים לא נקבעה להם עלות, בראש ובראשונה בליקוי החמור של חדירת מים למקלט ולמחסנים שבקומת המרתף. בביקורו השני שם מצא המומחה מים עומדים בגובה של כ-10 ס”מ. כן מצא דלתות ומזוזות (משקופים) רקובים, וריח עובש “חריף ביותר” במחסנים. אינג’ סרנה המליץ “להורות לנתבעת לשכור את שרותיהם של המתכננים המקוריים של המבנה ולהטיל עליהם לתכנן פתרון הנדסי מתאים. פתרון זה יובא לאישור המומחה שנקבע על-ידי בית-המשפט ורק לאחר אישורו – ניתן יהיה להעריך ולגשת לביצוע התיקונים”.

בפועל מינה בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, ביום 12.5.93, מהנדם יועץ לאיטום, מר מיכאל מרטון. יועץ זה הציע בחוות-דעתו מיום 10.8.93 שיטה ניסיונית לאיטום, שאת תקציבה העריך ב-84,000 ש”ח (לפני מע”מ), תוך הסתייגות, שהשיטה המוצעת מניחה שיהא צורך לטפל ב- 15 חדרי מחסן בלבד, ואין היא כוללת “טיפול בחצרות האנגליים” וכן אין התקציב כולל “עלות התקנת משאבות והתקנת שיפועים למקרה של שיטפון בשעת חרום, הוצאות בלתי-צפויות וכו'”.

בית-המשפט קמא, נאמן לשיטתו, ציווה על דיור לעולה לבצע את האיטום על-פי חוות-דעתו של המהנדס מר מרטון, בלי קשר לעלות. שקלתי שמא יש מקום לקיים חלק זה של פסק-הדין, שכן לגביו אין לומר שדיור לעולה מיצתה את זכותה לבצע תיקונים. ואולם לאור כל פרשת היחסים שנפרסה לעיל, נראה לי ברור שמידת הפיקוח של בית-המשפט תהא רבה וממושכת עד כדי אי-סבירות: השיטה המוצעת היא, כאמור, ניסיונית, ואפשר להניח במידה של ודאות קרובה, שייווצרו ספיחים וספיחי ספיחים, בדמות “חצרות אנגליים”, חדרי מחסן נוספים שיצריכו טיפול, משאבות וכדומה, ופתחי סכסוכים בכל צומת וצומת.

לפיכך נראה לי שבעניין זה יש לפסוק תשלום על בסים התקציב המוצע על-ידי המהנדס מרטון (בצירוף מע”מ) ובשיערוך מתאים, ובית-המשפט קמא מתבקש לפסוק גם בעניין זה. בית-המשפט מתבקש כמו-כן לתת דעתו על האפשרות שהאיטום יבוצע על-פי שיטת מר מרטון ובפיקוחו: ואם יתברר תוך תקופה מסויימת שיש צורך בטיפולים נוספים – איזו תרופה תישאר בידי המערערים למקרה כזה.

לבסוף, נותרו ליקויים ברכוש המשותף שלא נאמדו בכסף על-ידי אינג’ סרנה.

לדעתו, לא יכול היה לאמוד את עלות התיקונים, אלא לאחר שיוגשו תכניות לביצוע התיקונים. תכניות כאלה לא הוגשו, והעלות לא נקבעה. אינני רואה מנוס מהחזרת העניין לבית-המשפט קמא בעניינים אלה בלבד, לשם שמיעת ראיות על עלות תיקונים אלה ופסיקתם לדיירים. בהתחשב בכל ההיסטוריה הארוכה של ההתדיינות, הייתי ממליץ לצדדים לוותר על שמיעת הראיות ולהסמיך את בית-המשפט קמא לפסוק לפי שיקול-דעתו על-פי סעיף 79א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ”ד-1984.

8. הערעור הנגדי איני רואה ממש בערעורה של דיור לעולה על פסיקת הפיצוי בשל עוגמת נפש. ב- ע”א 4445/90, (דינים לד 611) הנ”ל נאמר שאומדן פיצוי כזה מסור לבית-המשפט, וכן ראה ע”א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע”מ נ’ ו’ נחמיאס ואח’, פ”ד מו(2), 60 (1992).

9. פסיקת שכר-טרחה בית-המשפט קמא פסק לדיירים שכר-טרחה כולל של 30,000 ש”ח. הם מערערים על כך. לטענתם, מהווה סכום זה כ- 10% מפיצויי עוגמת הנפש בלבד, בעוד שעלות התיקונים גבוהה מזה לאין ערוך. חושבני שזה אחד המקרים החריגים שבהם יתערב בית-המשפט בפסיקת הוצאות.

הייתי מעמיד את ההוצאות ושכר הטרחה בערכאה הראשונה על 100,000 ש”ח, ובערעור על 30,000 ש”ח.

על סמך כל האמור לעיל, נדחה הערעור של דיור לעולה ומתקבל ערעור הדיירים, במובן זה שהדיון מוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיפעל לפי האמור לעיל בפסק-דין זה וייתן את פסק-דינו מחדש. בנוסף, תישא דיור לעולה בהוצאות הדיירים בשתי הערכאות וכן בשכר טרחת עורך-דין כאמור לעיל.

השופט ת’ אור
אני מסכים.

השופט י’ טירקל
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב’ השופט צ’ טל.”

3. חובת ההודעה על גילויים של ליקויים

ב- ע”א 2299/99 {אברהם שפייר ואח’ נ’ חברת דיור לעולה בע”מ, פ”ד נה(4), 213 (2001)} קבע כב’ השופט מ’ חשין:

“עיקרי העובדות שלעניין
2. המערערים שלפנינו (הדיירים או המערערים) הם רוכשי 16 מבין כ- 90 דירות שניבנו במיבנה שלעניין. חלקם רכשו את הדירות במישרין מן החברה וחלקם רכשו את דירותיהם מדיירים ראשונים. בדירות וברכוש המשותף נתגלו ליקויים מליקויים שונים, בהם ליקויים בריצוף, באיטום, בטיח, בצביעה ועוד, ליקויים שלטענת הדיירים מקורם הוא בבניה לקויה של החברה. עם התגלות הליקויים הוגשו כמה וכמה תביעות לבתי-המשפט. שתי תביעות, הגישו אותן שבעה דיירים, ואלו נדונו לפני כב’ השופט י’ שמעוני, בבית-משפט השלום בתל-אביב. שלוש תביעות, הגישו אותן 36 דיירים, ואלו נדונו – במאוחד – בבית–המשפט המחוזי בתל-אביב, לפני כב’ השופט ג’ קלינג (פרשת זלוצין). תביעה זו שלפנינו נדונה אף היא לפני כב’ השופט ג’ קלינג.

3. דרכם של הדיירים שלפנינו – שלא כדרכם של הדיירים בתביעות האחרות – לא צלחה, ובית-המשפט המחוזי החליט לדחות את תביעתם. כב’ השופט ג’ קלינג לא שבע נחת מן התוצאה שהגיע אליה אך ראה עצמו אנוס על-פי הדין לדחות את התביעה.

ובלשונו:

“אין דעתי נוחה מכך שתובענה זו נדחית בעוד התביעות בתיק זלוצין, של בעלי הדירות באותו בניין, התקבלו. זו תוצאה קשה להדיוט שאינו אמון על הדין, ושיתקשה לעכל כי לעיתים גורלה של תובענה נגזר על-ידי דרך ניהולה. תובענה זו הוגשה זמן ניכר אחרי הגשתן של התביעות בתיקי זלוצין, ובאי-כוח שני הצדדים העלו בפני טענות שלא נדונו שם … הוספתי דברים אחרונים אלה, כי הנני צופה את אכזבתם של התובעים שבכאן, לאור התוצאה השונה מזו שהיתה בתיקי זלוצין. תקוותי למיזער היא כי יש בדברי כדי להפיס את דעתם.”

על ההחלטה לדחות את תביעתם עלתה טרונייתם של הדיירים לפנינו, ובאי-כוחם תקפו אחת לאחת את הנמקותיו של בית-משפט קמא לדחיית טיעוניהם. להלן נדון בסוגיות שהועלו לפנינו להכרעה בהן, ואגב הדיון נבחן את טעמיו של בית-משפט קמא להחלטות שעשה ואת טיעוני המערערים בעניינן של אותן החלטות.

האם קביעות בית-המשפט בפרשת זלוצין מהוות מעשה בית דין בפרשה שלפנינו?
4. כפי שאמרנו בראש דברינו, עניינו של המיבנה נושא הדיון נדון במקביל בשלושה הליכים, שניים מהם לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ההליך המקביל להליך הנוכחי – כמוהו כהליך הנוכחי – נדון לפני כב’ השופט ג’ קלינג, והוא הליך זלוצין. בפרשת זלוצין קבע בית-המשפט כי דיור לעולה אחראית לליקויי בניה מסויימים במיבנה נושא הדיון, וקביעות אלו סמכו עצמן על חוותדעת שהגיש מומחה מוסכם, המהנדס דוד סרנה. טענת הדיירים היתה – וכזאת היא גם לפנינו – כי יש להחיל על עניינם את מימצאי בית-המשפט בפרשת זלוצין ואת המסקנות הנדרשות מאותם מימצאים, לאמור: כי דיור לעולה נעדרת זכות לבצע עצמה את תיקון הליקויים; כי הוכחה זכאותם לפיצויי-כסף בשל ליקויי הבניה שנתגלו בדירותיהם; כי זכאים הם לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם; ועוד ועוד ועוד.

כיצד זה שתוצאות פרשת זלוצין חלות על תביעתם-שלהם? לעניין זה מצביעים הדיירים על שני מקורות, ואלה הם: אחד – הסדר דיוני שנעשה בין בעלי-הדין; שניים – השתק פלוגתה: בשל קירבת הצדדים וזהות נושא הדיון, כך טוענים הדיירים, מהוות ההכרעות בפרשת זלוצין השתק פלוגתה גם בהליך הנוכחי.

בית-המשפט המחוזי דחה את טיעוני הדיירים, ועל דחיה זו קובלים הם לפנינו.

5. בהיות הכול ערים לכך שהליקויים אשר נתגלו במיבנה – בדירות וברכוש המשותף – ליקויים זהים או דומים הם, ולתכלית קיצור ההליכים, נעשו בבית-המשפט המחוזי מאמצים להגיע להסכמה דיונית. בא-כוח הדיירים, עורך-דין הכהן, הציע, וחזר והציע, כי קביעותיו של המומחה המוסכם בפרשת זלוצין, המהנדס סרנה, תאומצנה גם בהליך שלפנינו, אך עורך-דין קמר, בא-כוחה של דיור לעולה, סירב מפורשות להיעתר להצעה פעם אחר פעם. משנפלה הצעה זו, ולאחר חילופי-דברים, הגיעו באי-כוח בעלי-הדין להסכמה ביניהם ולפיה, חומר הראיות שנאסף בהליכים שהיו לפני כב’ השופט שמעוני ב- ת”א 26015/90 – לאמור : העדויות, הראיות, הפרוטוקולים וחוות-הדעת – יוגש בהסכמה כחומר ראיות בהליך הנוכחי אף-הוא. כך באשר להליכים שהיו בפני כב’ השופט י’ שמעוני; לא כן באשר להליכים שהיו בפרשת זלוצין. פרשת זלוצין לא נזכרה בהסכמה ולו ברמז. ולא בכדי כך. דיור לעולה הסתייגה מחוות-דעתו של המהנדס סרנה, ועמדה בתוקף על דעתה כי כל צד יוכיח את טענותיו על-פי חוות הדעת שבידיו.

וכך נאמר בהסכמה הדיונית, בחלקיה שלענייננו:

“…כל חומר הראיות שהוגש לבית-משפט השלום בתל-אביב בתיק אזרחי 26015/90 לרבות פרוטוקול הדיונים, חוות הדעת של מהנדס בן עזרא בתיק זה ובתיק 26015/90, כולל תגובה לחוות-הדעת של המהנדס ישראל פובונזק; וכן חוות-הדעת של המהנדס פובונזק שהוגשו באותו תיק, יוגשו לבית-המשפט בתיק זה והצדדים יוכלו להסתמך על חומר זה גם לגבי דירות התובעים בתיק זה בשינויים המחוייבים.

…במצורף להודעה זו מגישים התובעים והנתבעת את רשימת ראיותיהם הנוספות בתיק דנן. הראיות עצמן יצורפו על-ידי כל צד לסיכומיו.”

כך באשר להסכמה הדיונית, וכך באשר לטענת הדיירים כי דיור לעולה נתפשת בהשתק פלוגתה מכוח ההליכים בפרשת זלוצין. אכן, היעדרה של הסכמה דיונית אין בו, כשהוא לעצמו, כדי לשלול אפשרות כי השתק פלוגתה יחול על עניינם של הדיירים מכוח הדין הכללי החל על מעשה בית-דין. ואולם, מסכים אני לדברים שאמר כב’ השופט ג’ קלינג, כי בנסיבות העניין יש לשלול החלתה של הילכת השתק פלוגתה על ענייננו. ובלשונו:

“צודק בא-כוח הנתבעת בטענו שאין התובעים יכולים להסתמך על אשר נקבע בהליכים שבין רוכשי דירות אחרים באותו בניין לבין הנתבעת. פרט לאמירה כוללת כי קיים השתק פלוגתה כלפי הנתבעת, לא טרח בא-כוח התובעים לפרט מדוע כך הוא. כרגיל השתק פלוגתה חל בין אותם בעלי דין. אם כי יש והכרעה שיפוטית תחייב גם בהליכים שבהם אין זהות בין בעלי הדין, לא הצביע בא-כוח התובעים מדוע יש לעשות כן בענייננו.”

יתר-על-כן, טוען בא-כוח התובעים כי אכן הציע שאשר נקבע באותם הליכים יחול אף על התובענה שבפני, ובא-כוח הנתבעת לא הסכים לכך. היא הנותנת, שאין להיעזר לעניין שבפני בקביעות אשר נעשו באותם הליכים.

ואמנם, בהיעדר הסכמה נצרכת טענת מעשה בית-דין או השתק פלוגתה לביסוס מפורש בכתבי הטענות, שרק כך יוכל הצד-שכנגד להתגונן מפניה; ובעל-דין לא יותר – כמעשה הדיירים – להעלותה במפתיע רק בכתבי הסיכומים. ראו והשוו: ע”א 421/54 עטיה נ’ ברדה, פ”ד ט 1205, 1211. אכן, בענייננו ניתן פסק -הדין בפרשת זלוצין לאחר תחילת ההליכים, אך הדיירים לא ביקשו לתקן את כתבי הטענות שהגישו לבית-המשפט ועל-כן לא ישעה בית-המשפט לטיעון ההשתק. ראו עוד: ד”ר נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (רמות, התשנ”א-1991), 24-22).

יש לדחות איפוא את טיעון הדיירים בעניינו של השתק פלוגתה.

6. השאלה הנשאלת עתה היא, האם עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצוי בגין ליקויי הבניה? לשאלה זו ניפנה עתה.

חובת ההודעה על גילויים של ליקויים
7. בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצויים בגין הליקויים בבניה, ולו מן הטעם שלא נתקיים בעניינם תנאי מוקדם שהיה עליהם לעמוד בו, והוא: הודעה מוקדמת לדיור לעולה על הליקויים בבניה, תנאי שנקבע מפורשות כתנאי מוקדם לזכותם, גם בהסכם הרכישה גם בדין. מטעם זה החליט בית-המשפט לדחות את תביעת הדיירים במעין דחיית-סף, בלא שנדרש לגופם של טיעוני הליקויים והפיצויים שהדיירים זכאים להם, לטענתם. הדיירים תוקפים החלטה זו של בית-משפט קמא, שלטענתם נתמלא בעניינם תנאי ההודעה המוקדמת.

הבה ניפנה עתה לבחינתה של אותה חובת הודעה מוקדמת שהוטלה על הדיירים בהסכם ובדין – חובה להודיע לחברה, תוך זמן קצוב, על דבר הליקויים שנמצאו במיבנה.

8. אחריותה של החברה לתיקונם של ליקויים שיתגלו בדירות ובמיבנה, נקבעה בסעיפים 11 ו- 12 לחוזה הרכישה שנכרת עם כל אחד מן הדיירים, ואלה מורים אותנו בלשון זו:

“11. (א) החברה מתחייבת לתקן על חשבונה פגמים וקלקולים אשר יתהוו בדירה וכן אי-התאמות אשר יתגלו, אם יתגלו, במשך תקופה בת שנה אחת החל מתאריך מסירת הדירה (להלן: “תקופת האחריות”).”
חובת התיקון תחול רק בהתמלא כל התנאים המנויים להלן:
(1) אי-ההתאמה או הפגמים והקלקולים נובעים מעבודה לקויה, לרבות תכנון וקונסטרוקציה לקויים, ושימוש בחומרי בניין פגומים.
(2) הרוכש יודיע בכתב לחברה על הקלקולים והפגמים או אי-ההתאמות לא יאוחר מ- 30 יום מסיום תקופת האחריות.
(3) הפגם, הקלקול או אי-ההתאמה אינם אלו אשר החברה פטורה מתיקונם.

(ב) החברה תבצע את התיקונים הדרושים לפי סעיף זה תוך פרק זמן סביר לאחר תום תקופת האחריות, מתוך מגמה לבצע את כל התיקונים, אם יהיו בכל הבית בעת ובעונה אחת. במקרים יוצאים מן הכלל תתקן החברה קלקולים שנגרמו מן הסיבות האמורות לעיל (אם התיקון יהיה אפשרי מבחינת עונת השנה או כל סיבה אחרת) גם לפני תום תקופת האחריות, באם הקלקול יהיה מסוג המחייב תיקון דחוף. תיקון כזה יתבצע תוך מועד סביר מיום קבלת הודעה על כך בכתב מהרוכש.

12. למען הסר כל ספק מוצהר ומוסכם בזה כי:
(א) פרט להתחייבויותיה ואחריותה של החברה לפי הוראות הסכם זה אין על החברה על-פי הסכם זה כל חובת תיקון, שיפוי או פיצוי בגין כל נזק, פגם או קלקול בדירה או אי-התאמה בינה לבין המפרט.
(ב) … ”

ענייננו עתה אין הוא בגופם של הליקויים אלא בהודעה המוקדמת על קיומם של ליקויים ועל המועדים למסירתה של אותה הודעה. על-פי האמור בהסכם, נטלה החברה על עצמה אחריות לליקויים (אלה ואחרים) שיתגלו במשך תקופה של שנה מעת מסירת הדירה לדייר (סעיף 11(א) רישה), אך תנאי נקבע לאחריות והוא, שהרוכש הודיע לחברה על הפגמים לא יאוחר מ- 30 ימים מתום תקופת האחריות (סעיף 11(א)(2)).

לצד הסכמה זו שבחוזה הרכישה, חלה על ענייננו הוראת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), התשל”ג-1973, אשר לעת כריתת החוזה קבעה כך:

“4. אי-התאמה
(א) כל דבר שבו היתה הדירה שונה מן האמור במפרט או בתקנת בניה או בתקן רשמי יהיה, על-אף האמור בחוזה המכר, בבחינת אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ”ח-1968.
(ב) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה כאמור בסעיף-קטן (א) אם נתן למוכר הודעה עליה תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה, ואם גילה אותה לאחר-מכן – לאחר שגילה אותה, הכל תוך זמן סביר.”

הוראת חוק זו, כך נפסק, תכליתה לא היתה “לספק לרוכש הדירה עילת תובענה חדשה” אלא “להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה … משלוח ההודעה אין תכליתו הכשרת הליך אלא מניעת הכשלתו, תוך שימוש בתניה החוזית המגבילה” (ע”א 167/88 משה”ב חברה לשיכון נ’ שטרן, פ”ד מד(2), 741, 748 (1990), מפי כב’ השופט ש’ אלוני). להשלמה נוסיף כי בשנת התש”ן-1990 הוחלפה הוראת סעיף 4 בהוראה אחרת, אך אנו ענייננו הוא בהוראה בנוסחה הקודם (על התיקון ועל תכליתה של ההוראה בכללה, ראו: איל זמיר “תיקון תש”ן לחוק המכר (דירות): צעדים עקלקלים בנתיב נכון”, עיוני משפט יח 201 (התשנ”ד-1994), (להלן: זמיר, תיקון תש”ן)).

9. דיור לעולה טענה – ומוסיפה היא וטוענת – כי הדיירים לא עמדו בחובת ההודעה הקבועה בחוזה ובדין, אשר-על-כן אין הם זכאים להסתמך על הליקויים שנתגלו, לטענתם, בדירותיהם וברכוש המשותף. לטענתה של החברה, הודעה מוקדמת על-אודות הליקויים בדירות ובמיבנה מהווה תנאי מוקדם והכרחי לכינון זכותו של דייר לתבוע בגין ליקויים שנתגלו, ומשידענו כי הדיירים לא מסרו כלל לחברה הודעה מוקדמת כנדרש, ממילא אין החברה חייבת להם דבר. בית-המשפט המחוזי הלך בדרכה של טענה זו ודחה את תביעת הדיירים. השאלה הנשאלת עתה אינה אלא אם צדק בית-המשפט באמצו-לו את טענת החברה.

10. תניה בחוזה מכר, ולפיה לא יהא מוכר אחראי לליקוי או לאי-התאמה במימכר אלא אם תימסר לו – בתוך זמן שנקצב מראש – הודעה מוקדמת על הליקוי או על אי-ההתאמה, תניה שכיחה היא בהסכמי מכר, והצדקותיה בצידה (ראו אייל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, התש”ן-1990), 295-293, (להלן: זמיר, עקרון ההתאמה)). ואלו הן הצדקות שמקובל לדבר בהן (שלא בהכרח לפי סדר חשיבותן). ראשית, נתינת הודעה מוקדמת מאפשרת למוכר לפעול מיידית לתיקון הליקויים ועל דרך זה למנוע התרחבות הנזקים. בייחוד אמורים הדברים ב”ליקויים מתפשטים” (“ליקויים דינמיים”), כליקויי רטיבות וסדקים, שטיפול בהם במועד מוקדם מאפשר מניעת התפשטותו של הנזק או מניעת הפיכתו לנזק לאו-בר-תיקון (ראו, למשל: אביחי ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (חושן למשפט, התשנ”ז-1977), 89). בהיבט זה משרתת ההודעה את נטל הפחתת הנזק, נטל המוטל על הניזוק. הצדק זה לדרישת ההודעה המוקדמת נדרש אף מתוך עיקרון היעילות המכתיב צורך למזער את הפגיעה בסך המשאבים של המשק. שנית, ובהמשך לטעם הראשון: מסירת הודעה במועד מוקדם מאפשרת לקבלן לבצע תיקונים שעה שמצוי הוא – למיצער, בחלק מן המקרים – בשטח הבניה, ועימו הציוד, הכלים והפועלים הנדרשים לתיקונים. על דרך זה נחסכות הוצאות יתירות לקבלן.
שלישית, מסירת הודעה במועד מאפשרת לקבלן לחזור על קבלני-מישנה וספקי ציוד שעבודתם או חומרים שסיפקו גרמו לליקויים. על דרך-הכלל, מוגבלת תקופת האחריות של צדדים שלישיים כלפי הקבלן הראשי, והודעה מוקדמת מאפשרת לו לקיים את זכויותיו כלפי אותם צדדים שלישיים. רביעית, מתן הודעה במועד מאפשרת לקבלן לבצע בדיקות הנדרשות כדי לעמוד על מהות הליקויים ועל הקשר הסיבתי ביניהם לבין עבודות וחומרים שסיפק. ככל שמשתהה והולך מועד מסירתה של ההודעה המוקדמת, מתרבה והולך הנזק הראייתי, ועלולה להיפגע לא-במעט יכולתו של הקבלן להוכיח את הסיבות להיווצרות הליקויים. יתר-על-כן: השהיית ההודעה מאפשרת לקונים לא ישרים להעמיס על הקבלן ליקויים שאין הוא אחראי להם, שכן בחלוף הזמן יקשה עליו להוכיח את הגורמים לאותם ליקויים (ורדי, שם, 90-89). חמישית, יש אינטרס ציבורי מובהק – בעיקר אמורים הדברים בליקויים הכרוכים בבטיחות המיבנה – כי פגמים יתגלו במקרה וכי ייעשה לתיקונם במהירות האפשרית. קביעתה של חובת ההודעה כתנאי מוקדם לזכות לפיצויים, יש בה כדי לדרבן קונים לבצע בדיקה ראויה של הדירה, ועל דרך זו יתייעל הליך גילוי הפגמים ותיקונם המהיר.

ולבסוף: יידועו המוקדם של הקבלן על-אודות הליקויים מאפשר זירוז הפקתם של לקחים ומניעת הישנותם של ליקויים דומים באתרי-בניה אחרים בהם הוא בונה.

על כל אלה אמר איל זמיר (זמיר, עקרון ההתאמה, 294-293):

“הטעם הענייני המרכזי לנטל ההודעה הוא, שבכל סוגי ההפרות האחרות (אי-קיום מוחלט, קיום באיחור, קיום במקום שונה מהמוסכם, קיום שלא בידי האדם הנכון) בדרך-כלל המפר מודע להפרתו. גם אם ההפרה לא נעשתה במכוון, מכל מקום ההנחה היא שהחייב יודע או אמור לדעת שלא קיים את המוטל עליו. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגמים או ליקויים באובייקט כלשהו, במקרים רבים החייב כלל אינו יודע על קיומם. יש, איפוא, צורך שמקבל-האובייקט יודיע למקיים בהקדם שקיומו אינו כמוסכם. הודעה כזאת עשויה לאפשר לחייב להחליף את האובייקט או לתקנו, כך שיפחתו נזקיו של הנושה ותיקטן אחריותו של החייב. ההודעה מעמידה את החייב על כך שהתעוררה בעיה הדורשת את טיפולו. הוא יוכל לבדוק את טענותיו של הנושה, ולשאת ולתת עימו על יישוב המחלוקת. אם אין הצדדים מצליחים ליישב את חילוקי-הדעות במשא ומתן, ההודעה לספק מאפשרת לו להכין את עצמו להתדיינות משפטית. אם הספק רכש את האובייקט מיצרן או מפיץ אחר, הוא יכול לנסות להטיל אחריות על אותו יצרן או מפיץ. אם הוא עצמו היצרן, הוא יוכל לברר כיצד ארעה התקלה, להגביר את הפיקוח על הייצור … התנאת הסתמכותו של הלקוח על אי-ההתאמה במתן הודעה מיידית או תוך זמן סביר מגבירה את הוודאות המסחרית, ומעניקה לספק אותו סוג של שקט נפשי שמעניקים דיני ההתיישנות.”

11. מכל אלה נדע, כי הטלתה של חובת הודעה מוקדמת כתנאי מוקדם להסתמכות על אי-התאמתו של מימכר – חובה ראויה היא; משרתת היא מטרות של יעילות, של בטיחות ושל צדק בין הצדדים, ואף יש בה כדי למנוע התדיינויות סרק. לא ייפלא איפוא כי מדינות שמעבר-לים ראו לנכון לחקוק הוראות ייחודיות דומות לעניין אחריותם של מוכרי דירות, בהן הוטל על הקונה נטל של הודעה מוקדמת למוכר…

12. ואולם גם על כלל זה – כמוהו ככללים אחרים במשפט – תחול הדוקטרינה ולפיה:Cessante ratione legis cessat ipsa lex בהיבטל טעמו של דין – ייבטל הדין עימו (ראו והשוו: ע”א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ’ אגרה – אבן יהודה, פ”ד מט(2), 157-156, 131 (1995); בג”צ 164/97 קונטרם בע”מ נ’ משרד האוצר – אגף המכס ומע”מ, פ”ד נב(1), 289, 383 (1998)). אכן, אין אנו רשאים להחיל דוקטרינה זו כפשוטה על חוק חרות; ואולם נטל הוא המוטל עלינו, שנעשה כמיטבנו כדי לקרב פירושו של חוק לטעמים שנפחו חיים באפיו בהיוולדו. לענייננו-שלנו נאמר, שפירוש דווקני כי ניתן לחובת ההודעה המוקדמת שבחוזה ובחוק: פירוש ולפיו תישלל זכותו של קונה לחזור על מוכר שמכר נכס לקוי אך באשר ההודעה המוקדמת לא נמסרה במועד ובנוסח המדוייק עליו הוסכם; פירוש שיתעלם מטעמיו של הכלל אשר הוליד את חובת ההודעה המוקדמת; פירוש זה – פירוש בלתי-ראוי יהיה. פירוש מעין-זה כי ניתן לכלל – פירוש הסוטה בעליל מן הטעם להיווצרותו – יביא הפירוש לתקלה ולא להקלה, לקללה ולא לברכה. פירוש מעין-זה יפגע שלא-בצדק בקונה, בהטילו עליו נטל שלעיתים לא יוכל לעמוד בו. בד-בבד עם קיפוח הקונה, ישתחרר מוכר מאחריות גם במקום שאין כל הצדק לדבר. הוא הדין באשר לאינטרס הציבור, שאף הוא יימצא נפגע. שומה עלינו, איפוא, לבדוק בקפדנות ובזהירות כל מקרה ומקרה לגופו, לבחינה אם יש מקום להחיל עליו את הכלל בדווקנותו, או אם יש מקום ליצירת התאמות ראויות.

13. ואמנם, על הרוב, הגם שלא תמיד, יודע קבלן – ובין הראשונים יודע הוא – על אי התאמות במיבנה שבנה, ודרישה קפדנית למסירתה של הודעה מוקדמת לא תשרת כל אינטרס ראוי. אמר על כך המלומד זמיר בחיבורו על תיקון תש”ן (שם, 219):

אין מקום להטיל נטלים אלה (נטלי ההודעה) מקום שידע המפר למעשה על אי -התאמה באובייקט שסיפק, וכמדומה שאין הצדקה לנטלים אלה אף מקום שהיה על המפר לדעת על אי-ההתאמה. לספק אין אינטרס לגיטימי לצאת נשכר מכך שהנושה לא הודיע לו דבר שאותו הוא יודע או צריך לדעת ממילא. בשיטות משפט אחרות, כמו, למשל, במשפט הצרפתי, באמנות בדבר מכר טובין בינלאומי וכן בחוקי השכירות והקבלנות הישראליים, הסיקו משיקול זה את המסקנה המתחייבת, ופטרו את הקונה, השוכר והמזמין מן הנטל להודיע על אי-התאמות שהמוכר, המשכיר או הקבלן ידעו עליהן (ולעיתים – גם כאלה שהיה עליהם לדעת עליהן).

יתר-על-כן: קונה מן היישוב לא יידע לעיתים קרובות על קיומה של אי-התאמה, והרי אין הוא מומחה בשיטות העבודה, בטיב החומרים ובדין הבניה. קונה מן-המניין – שלא כמות הקבלן – אף אין לו לעזר אנשי-מקצוע ומומחים, ועל-כן גם לא יוכל לעמוד על ליקויים “שקופים” (כלשונו של כב’ השופט דוד חשין ב- ת”א (יר’) 12942/87 דובר נ’ אלרם (לא פורסם) כליקויים בגובה הדירה, ברוחב מסדרונות, ועוד כיו”ב ליקויים שרק בדיקת מומחה תוכל לעמוד עליהם (ורדי, 94).

אם אין די באלה, הנה האינטרס הציבורי המחזיק על כתפיו את דין מכירת דירות יורנו כי מבין שני אלה: הקבלן או הקונה, ראוי הוא שהקבלן דווקא יישא באחריות לנזקים (ראו: איל זמיר “הבסיס התיאורטי של חוק המכר (דירות)”, משפטים ל (התש”ס-2000), 459). מבין השניים – הקבלן או הדייר – הקבלן הוא במעמד קרוב יותר לעריכת ביטוח, הן מבחינת הידע, הן מבחינת הערכת הסיכונים והן מכל בחינה רלבנטית אחרת; ביכולתו לתקן ליקויים בעלות נמוכה; וחיובו בתיקון ליקויי-בניה יביא אותו להקפדת-יתר ולהימנעות מהתרשלות בעבודה. החלופה האחרת, ולפיה ישא הדייר דווקא בהוצאות תיקונם של ליקויי-הבניה, אפשר אף שתמצא דייר שאין ביכולתו לעמוד בהוצאות משום שהוציא את כל אשר לו לרכישת הדירה. פריקת אחריות מעל גבו של קבלן רק בשל פגם טכני בהודעה מוקדמת – פגם של מועד – תהא בלתי-רצויה ובלתי-ראויה.

נלך איפוא בדרכנו המקובלת, ונעשה כמיטבנו לפירוש חובת ההודעה המוקדמת על-פי תכליתה אך בלא שנמרוד במלכות ובלא שנכפור בהוראה שהחוק הורנו אותה בה. לשון אחר: מקום שמטרת החובה תושג אף בלא שהקונה מסר הודעה רשמית למוכר – למשל: מקום שהמוכר ידע בפועל על הליקויים שבדירה – נורה כי המוכר לא יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים שנתגלו.

14. ואמנם, עיון בפסיקה ילמדנו כי בתי-המשפט לא התירו לקבלנים להסתמך על היעדרה של הודעה מוקדמת פורמאלית מקום בו הושגה בפועל מטרתה של אותה הודעה. לפירוט הפסיקה (ראו: איל זמיר, מרדכי א’ ראבילו, גבריאלה שלו הפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשטים, האוניברסיטה העברית, התשנ”ו-1996, מהדורה שניה) 487-484). וכך, מקום שהוכח כי הקבלן ידע בפועל על הליקויים, לא עמדו בתי-המשפט על הדרישה שהדייר יודיע לו על הליקויים (ראו, למשל, ע”א 4445/90 “עמיגור” (ניהול נכסים) בע”מ נ’ מאיוסט ואח’, תק-על 94(2), 674 (1994), בפסקה 8 לחוות-דעתו של כב’ השופט י’ זמיר); ת”א (יר’) 680/95 שרון נ’ חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע”מ, תק-מח 2005(3), 13157 (2005), בפסקאות 4 ואילך לחוות-דעתו של כב’ השופט י’ עדיאל); ת”א (יר’) 368/89 לוי נ’ מבט בניה בע”מ, תק-מח 92(1), 1082 (1992). ראו עוד: ע”א 391/80 לסרסון נ’ שכון עובדים בע”מ, פ”ד לח(2), 237 (1984); ת”א 19938/97 (שלום-ת”א) אורי יששכר נ’ רמט בע”מ (לא פורסם), בפסקאות 13 ו- 19 לחוות-דעתה של כב’ השופטת ד’ מארק-הורנציק; ת”א (חי’) 629/93 ברזילי נ ‘ שיכון ופיתוח לישראל בע”מ, תק-מח 2000(3), 331 (2000), בפסקאות 6 ואילך לחוות-דעתה של כב’ השופטת ב’ גילאור). ניתן להוסיף ולומר – אך לא נכריע בדבר – כי קבלן ישא באחריות לא אך במקום שידע בפועל על הליקויים אלא גם במקום שהיה עליו לדעת על הליקויים (ראו: זמיר, תיקון תש”ן, 220. אמר על-כך כב’ השופט סלוצקי ב- ע”א (חי’) 86/86 אחד העם שפירא נ’ לשם, פ”מ מח(1), 3):

“סביר להניח שהמוכרת כקבלן שבנה את הבית ידעה או חייבת היתה לדעת על אי-ההתאמות והליקויים שבדירה, שכן מחובתה המקצועית כקבלן לפקח על טיב הבניה וביצועה המקצועי. אין היא יכולה להישמע בטענה שידעה על הליקויים והפגמים עת שמסרה את הדירה למוכרים אלא שהללו מנועים מלטעון כלפיה בעניין זה בגלל סעיף מסויים בחוזה המכר. סעיף שכזה הוא בלתי-סביר לחלוטין ובגדר תניה עושקת.”

יש מקום לסברה, כי גם במקום בו קיבל קבלן על עצמו אחריות לליקויים, והודיע על הסכמתו לתיקונם, יראו אותו כמי שוויתר על חובת ההודעה המוקדמת. השוו: ע”א 559/87 חשאי נ’ רונן, פ”ד מו(1), 229, 231 (1988).

15. לאחר מסע ארוך זה שעשינו, הבה נחזור לענייננו-שלנו. עיון בחומר הראיות שהובא לפני בית-משפט קמא מלמד בעליל כי דיור לעולה ידעה ידוע -היטב על הליקויים בדירות של הדיירים וברכוש המשותף; עמדה על היקפם של הליקויים; הודיעה מפורשות על כוונתה לתקנם; ואף תיקנה את מיקצתם. לרקע כל אלה, היעלה על הדעת שנשמע לחברה בטוענה כי לא קיבלה מן התובעים הודעה מוקדמת? אכן, התובעים בענייננו לא שלחו לדיור לעולה הודעה מוקדמת, ואולם החברה הרי ידעה על הליקויים המשותפים לדירות כולן: בטיח, בריצוף, בשיש, באיוורור ובעוד ועוד ליקויי-בניה. מה עוד יכולה היתה החברה לבקש כי ייעשה ולא נעשה? העיר על כך, בין השאר, המהנדס בן עזרא (ב- ת”א 26015/90, בעמ’ 79 לפרוטוקול):

“משיחות עם הדיירים ידוע לי שהיה משרד של הקבלן בשטח במשך זמן רב והם פנו לאנשים והם באו וניסו לתקן מה שניתן לתקן ומידת שביעות הרצון של הדיירים מהנושא הזה אני מבין שהיא מצויה בבימ”ש …
היו תלונות קשות מאוד בבניין לכולם בנושא הריצוף. ונושא השיש במטבחים שהוא היה בכל המקומות מתפורר ורואים את זה גם בתמונות …”

וכך גם העיד לפני כב’ השופט י’ שמעוני אחד מרוכשי הדירות (בעמ’ 87 לפרוטוקול):

“כשקיבלנו את הדירה כמובן שעשינו את הסיכום מה שרשום שם, הוא סיכום מה שנראה באותו הרגע של הביקור. אחרי זה גילינו את הליקויים, הרטיבות בקירות, חוסר אוורור, אלה דברים שכמובן בסיור של חצי שעה לא יכולנו לראות. הבלטות התחילו להישבר ולצאת במשך הזמן כמובן. השיש באמבטיה גם כן התחיל להיסדק עם הזמן, אני גם רוצה לציין שגם כדי שיתקנו את זה, את התיקונים שמצויים שם, שרשומים שם, אנחנו היינו צריכים ממש לרדוף אחרי החברה, אחרי מנהל העבודה שהיה באתר ועדיין לא תוקנו כל התיקונים. הטיח בעיקר תיקוני טיח עדיין לא תוקן.
…כשגילינו אותם (את הליקויים) פנינו לחברה, הרבה זמן אחרי היה מנהל עבודה בשטח, מין צריף כזה עם מנהל עבודה, איש מבוגר, יעקב אני חושב.”

נזכור כי עדויות אלו נתקבלו כראיות על-פי הסכמת-הדיון בין בעלי-הדין. האין לראות בכל אלה ויתור על הודעה מוקדמת? יתר-על-כן: במתכונת הדיון כפי שהוסכם עליה למעשה – ויתור על הוכחה פרטנית של אי-ההתאמות וגילויין בכל דירה ודירה – נפלא ממני כיצד מעזה דיור לעולה לטעון כי לא קיבלה הודעה מוקדמת כנדרש. אכן, דיור לעולה הציגה מצג ברור כי אין היא מתנה את אחריותה בנסיבות האישיות של כל דייר ודייר, וכי מקבלת היא על עצמה שיש זהות בין הדיירים (לפי סוג הדירות) הן לעניין הנזקים הן לעניין זכאותם לפיצויים. בנסיבות אלו נתייתר מאליו הדיון בסוגיית ההודעה המוקדמת, וטיעון החברה על-אודות היעדרה של הודעה זו אינה אלא טענה הנטענת בחוסר תום-לב. וככל טענה הנטענת בהיעדר תום-לב, דינה של טענה זו אף-היא כי תידחה.

16. מכל הטעמים שמנינו נראה לנו כי יש לדחות את טענת החברה כי לא קיבלה הודעה מוקדמת על-אודות אי-התאמות שנתגלו בדירות וברכוש המשותף. אכן, החברה לא קיבלה הודעה מוקדמת פורמאלית, אך ביודענו כי בפועל ידעה-גם-ידעה על כל הליקויים, רואים אנו אותה כמי שקיבלה הודעה על-פי חוזה וחוק. דרישת ההודעה קויימה איפוא, וקמה חובתה החוזית של החברה לתקן את הליקויים שנתגלו. משנמצא לנו כי החברה חבה בדין החוזים כלפי הדיירים, שוב אין צורך שנעמוד על הטענה הנוספת והחלופית שהעלו הדיירים, ולפיה קנויה להם זכות בנזיקין אף-היא, למרות שלילתה של זכות בנזיקין בהוראה מפורשת בחוזה.

17. דיור לעולה אחראית איפוא לליקויים שנתגלו בדירות הדיירים, והשאלה הניצבת עתה לפנינו היא: היקף אחריותה וחובתה של החברה – מהו? אלא שעד אשר נבחן שאלה זו שומה עלינו לדוש מעט בסוגיה נוספת הנסבה על זכויותיהם של אותם מן הדיירים אשר מכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים וויתרו מפורשות בא-כוחתבי ויתור” – הם והקונים מהם – על טענות כלפי דיור לעולה.

לעניינם של כתבי הוויתור
18. ארבע משפחות מן הדיירים מכרו את דירותיהן קודם הגשת התובענה לבית -המשפט. אלו הן משפחת שפייר (מערער מס’ 1), משפחת לזרוביץ (מערערים מס’ 17 ו-18), משפחת בחמוצקי (מערערים מס’ 19 ו-20) ומשפחת אמסלם (מערערים מס’ 21 ו- 22). לעת מכירת הדירות נדרשו המוכרים לחתום על מיסמך שדיור לעולה הניחה לפניהם ואשר כותרתו היא “בקשה לאישור העברת זכויות”. במסמך זה ויתרו הדיירים על זכויותיהם כלפי דיור לעולה, ובמהלך הדיון הסתמכה דיור לעולה על כתבים אלה בטענה כי חוסמים הם את דרכם של המוכרים לקבלת סעד מבית-משפט. בית-המשפט המחוזי נענה לדיור לעולה ופסק כטענתה. הדיירים-המוכרים תוקפים את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, ובסוגיה זו שומה עלינו להכריע.

19. עד שנידרש לסוגיה המשפטית לגופה, הבה נעמוד מעט על טיב ההתקשרות בין הדיירים לבין דיור לעולה. דיור לעולה היתה “חברה משכנת”, ובתורת שכזו בנתה את המיבנה. דיור לעולה התקשרה עם מינהל מקרקעי ישראל בהסכם פיתוח, ולפיו התחייבה לבנות את המיבנה נושא הדיון על מקרקעין מסויימים. על-פי אותה התקשרות, היתה דיור לעולה זכאית לקבל מן המינהל זכות חכירה – על שמה או לפקודתה – על אותם מקרקעין ועל כל אשר נבנה עליהם, ובלבד שמילאה את כל חיוביה כלפי המינהל. מכל אלה ידענו, כי לעת שהדיירים רכשו את דירותיהם מדיור לעולה, לא היתה הקרקע רשומה על-שם דיור לעולה וממילא לא היה ניתן לרשום דירות על-שם הדיירים. עיקר ההתחייבות שקיבלו הדיירים היה בהתחייבותה של דיור לעולה “למכור לרוכש את זכויותיה בקרקע כלפי המינהל ולגרום לכך שהמינהל יחכיר לרוכש את הדירה” (סעיף 2 להסכם הרכישה). דיור לעולה אף נטלה על עצמה, על-פי החוזים שכרתה עם הדיירים, “לעשות את כל הפעולות והסידורים, כולל חלוקה מחדש של הקרקע, שיש צורך לעשותם לבצוע רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידת רישום נפרדת או כיחידת רישום בבית משותף לפי חוק המקרקעין, התשכ”ט-1969” (סעיף 21(א) להסכמי הרכישה). כן התחייבה דיור לעולה לרשום על-שם הרוכשים, בלשכת רישום המקרקעין, זכות חכירה בדירות “כשהדבר יתאפשר מבחינה טכנית ומשפטית … לא יאוחר מאשר 12 חודשים מתאריך רישום הבית המשותף כבית משותף או חתימה על חוזה החכירה עם המינהל, לפי המאוחר מבין המועדים הנ”ל” (סעיף 21(ג) להסכם).

20. קודם השלמת הליכי הרישום, איפוא, לא נמצא ביטוי לזכויות הדיירים אלא במירשם שניהלה דיור לעולה כחברה משכנת. דיור לעולה היתה בבחינת מירשם המקרקעין לדיירים, והעברת הזכויות מן הדיירים לצדדים שלישיים נדרשה איפוא להסדר מיוחד בחוזה הרכישה. ואמנם, זכותם של דיירים להעביר את זכויותיהם לצדדים שלישיים הוסדרה בסעיף 22 לחוזה הרכישה, המורנו וזו לשונו:

“22. (א) הרוכש יהיה זכאי להעביר לאחר/ים את זכויותיו לפי הסכם זה גם לפני רישום זכויותיו בדירה בלשכת רישום המקרקעין, בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על כך. בלי לפגוע בשיקול-דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות, החברה תתנה הסכמתה להעברה כנ”ל לאחר שימולאו כל התנאים המוקדמים הבאים:
1. הרוכש ימציא לחברה מסמך מאת הרשות המוסמכת המעיד כי מס שבח שולם או כי הוא פטור מלשלמו.
2. הרוכש ימציא תעודות מאת האוצר ומאת הרשות המקומית המעידות כי התשלומים לסוגיהם המגיעים לכל אחד מהם בקשר לדירה שולמו ואין מצידם התנגדות להעברת זכויותיו של הרוכש, לפי הסכם זה, לאחר.
3. הרוכש ימציא אישור מאת הבנק (או כל מוסד כספי אחר בהתאם) כי המשכנתא – באם היתה כזאת – סולקה או כי הבנק הסכים להעברתה על שם מקבל הזכויות וכי תנאי הבנק נתמלאו – באם ישנם תנאים כאלה.
4. מקבל ההעברה ימציא מסמך מאת הרשות המוסמכת כי מס רכישה שולם או כי הוא פטור מלשלמו.
(ב) עבור טיפולה של החברה בהעברתה הנ”ל ישלם לה הרוכש 3%0 (שלושה פרומיל), מערך הנכס ביום העברת הזכויות.
(ג) הובהר לרוכש כי בנוסף להסכמת החברה להעברת זכויותיו בדירה תהיה ההעברה כפופה לתנאים של המינהל החלים על ההעברה.
עיון בהוראות סעיף 22 לחוזה הרכישה ילמדנו, כי רוכש זכאי להעביר זכויותיו לצד שלישי “בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על-כך” (סעיף 22(א) ). החברה תתנה הסכמתה להעברה לאחר שימולאו תנאים מוקדמים מסויימים שעניינם כולם תשלומי-כסף למיניהם (סעיף 22 (א)(1) עד (4) וסעיף 22 (ב)), אך זאת “בלי לפגוע בשיקול-דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות …”

21. דייר שביקש לקבל כתב הסכמה מאת דיור לעולה נדרש לחתום על בקשה. כותרת הבקשה היתה, כפי שראינו, “בקשה לאישור העברת זכויות”, ובמבוא לה מצהירים המוכרים כי דיור לעולה מילאה את כל התחייבויותיה כלפיהם למעט ההתחייבות לרישום. בגוף הבקשה מוסיפים המוכרים ומצהירים כי אין להם ולא תהיינה להם טענות כלפי דיור לעולה. ובלשון סעיף 8 לבקשה:

“8. כדי למנוע ספק הננו מאשרים ומצהירים בזה, כי מלאתם כלפינו אחר כל התחייבויותיכם על-פי החוזה למעט ביצוע הרישום וכי אין לנו ולא תהיינה לנו כל טענות כלפיכם בקשר לאמור לעיל ומבלי לגרוע מכלליות הנ”ל לא תחול עליכם כל אחריות באשר לפנוי הדירה ומסירתה לחזקת מקבלי ההעברה ו/או בקשר לתשלום מיסים, ארנונות אגרות וכן כל חוב שיעבוד או עיקול אחר הרובץ ו/או שירבוץ על הדירה או הקשור בה.”

גם הקונים נדרשו לחתום על פטור שהם פוטרים את דיור לעולה מאחריות כלפיהם.

ובלשון סעיף 3 לחלקה השני של הבקשה לאישור:

“3. אנו מצהירים כי ידוע לנו, כי לא תחול עליכם כל אחריות כלפינו בקשר לחוזה, לדירה וכל הקשור בהם למעט הזכות לרישום הדירה בשמנו בהתאם להוראות החוזה.

22. על הסכמות-ויתור מפורשות אלו נשענה דיור לעולה בטיעוניה לפני בית-המשפט המחוזי, בהסיקה כי פטורה היא מאחריות הן כלפי הדיירים המוכרים הן כלפי הרוכשים. בית-המשפט המחוזי נענה, כאמור, לטיעונים אלה, והשאלה שהוטל עלינו להשיב עליה היא אם צדק בית-המשפט בהכרעתו זו, אם לאו.

23. מבחינה משפטית פורמלית יכולה דיור לעולה לגדור עצמה בהוראת סעיף 22 (א) רישה להסכם הרכישה, ולפיה קנתה שיקול-דעת “כללי” להסכים – או שלא להסכים – להעברת הזכויות. השאלה היא, איפוא, אם דרישתה של דיור לעולה כי הדיירים היוצאים יפטרו אותה מכל חיוב כלפיהם, אם דרישה זו עשויה למצוא משכנה בגדריו של אותו שיקול-דעת כללי. לבדיקתה של שאלה זו ניפנה עתה, ונדון בה בשלושה היבטים: היבט ציבורי, היבט פרטי והיבט תום-הלב.

ההיבט הציבורי – כפיה על-ידי רשות
24. רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה עבור השירות – או, לפי העניין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק – יחייב בית-משפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את התמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק. הלכה זו נטועה עמוק במשפטנו מאז קבעה כב’ השופט ש’ ז’ חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ – ע”א 412/54 עירית ת”א-יפו נ’ חברת “ארמון אהרונוביץ 3” בע”מ, פ”ד י 1835 (1956) – והיא אחד מראשי העילה שבעשיית עושר ולא במשפט (ראו: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבירם, תשנ”ח-1998, מהדורה שניה), כרך ב’, 949 ואילך, ראו עוד: ע”א 706/71 וילנר נ’ ראש העיר, חברי המועצה ותושבי ראשון-לציון, פ”ד כז(1), 160, 168 (1972). הלכה זו מייסדת עצמה על הכוח היתר שיש לה לרשות הציבור על היחיד, שהיחיד תלוי ברשות לשבט או לחסד. וכך, בהניף הרשות את השבט, יורה אותה בית-המשפט להשיב את השבט למנוחתו. ובלשון של כב’ השופט ש’ ז’ חשין בפרשת בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1842):
“כל אימת שאדם התופס משרה רשמית דורש תשלום כסף בעד עשיית מעשה שמחובתו לעשותו ללא-תשלום, והמסווה של מעמדו הרשמי נוטע בלב המשלם את האמונה שבאין תשלום לא ייעשה המעשה – במסיבות אלה משלם המשלם שלא מרצון, והוא זכאי להשבה…”

אין זו אלא אחת מבנותיה של עילת הכורח והכפיה, עילה שהוכרה בהלכה ובדין כמזכה בהשבת ממון ששולם. אכן, היחיד הניצב לפני הרשות אין ברירה-של-ממש בידו אם ייעתר לדרישת הרשות, אם לאו, שבידי הרשות הכוח לכפות עליו את רצונה אף אם אין לדדרישתה כל עיגון בדין. מקור הכוח הוא במונופול המוקנה לשלטון בביצוען של פעילויות מסויימות – אישור, רישוי, רישום וכיו”ב – ובהיעדר חלופה זמינה העומדת לרשות היחיד. הוסיף על-כך כב’ השופט ש’ ז’ חשין ואמר ב- ע”א 278/50 סופרגז, חברה להפצת גז בע”מ נ’ רפאל ישראל מזרחי, פ”ד יב 394, 406:

“תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי (Colore officii) אינו רצוני וניתן להשבה … תשלום כסף לפי דרישה הצבועה בגון של תפקיד רשמי רואה החוק כפעולה שלא-מרצון, והוא מעניק למשלם זכות השבה מפני תקנת הכלל. הנימוק לכך הוא כפול: ראשית, אין לעשות משרה רשמית או מעמד רשמי כלי לחץ לסחיטת כספים שהאדם אינו חייב לשלמם; שנית, התובע היה זכאי מטעם החוק לקבל את השירות חינם או בפחות ממה ששילם בעדו, והוא שילם מפני שהיה לו צורך דחוף וחיוני בשירות, ואלמלא שילם היה השירות נמנע ממנו.”

על הלכה זו אין חולקים והיא ידועה ומוכרת לכול.
25. ומה עניינה של הלכה זו לענייננו, אלא שאם נתבונן מקרוב בפעילותה של דיור לעולה וידענו כי בעשותה את שעשתה בענייננו, היו מעשיה, הלכה למעשה, בגדר ביצוע תפקידיה של רשות ציבורית או של מעין-רשות ציבורית. בדיור לעולה נתקיימה מעין דואליות נורמטיבית, שבפעילותה היתה בה-בעת גם רשות פרטית גם רשות ציבור.

כפי שראינו, הדיירים לא רכשו בתחילה אלא זכויות אובליגטוריות כלפי דיור לעולה. דיור לעולה שימשה, הלכה למעשה, מירשם מקרקעין לדיירים. זו היתה החלופה היחידה למירשם זכויותיהם של הדיירים, זכויות שלא ניתנות היו לרישום במירשם המקרקעין (ראו עוד: דברי כב’ הנשיא מ’ שמגר ב- ע”א 4/84 מאיר שטאל נ’ עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע”מ, פ”ד מג(1), 265, 272-271 (1986); סעיף ההגדרות בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהיעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש”ס-1999). ביודענו כל אלה, מסקנה נדרשת היא, נדרשת היא כמעט מאליה, כי בנהלה את מירשם המקרקעין של הדיירים – מירשם שנועד לבוא תחת המירשם הרשמי הפורמאלי; מירשם שרק ממנו ניתן ללמוד על זכויות הדיירים ועל מצבת הזכויות הכללית בנכס שלעניין – נטל הוטל על דיור לעולה, והוא: לנהל את ענייני המירשם כהלכה – כמוה כרשות ציבורית – ולו משום שדיירים אינם יכולים להעביר את זכויותיהם אלא אם יקבלו את הסכמתה ה”ציבורית” לדבר. ראו עוד: פרשת שטאל, לעיל. ראיה לדבר תימצא לנו באותם תנאים מוקדמים המוטלים על דייר המבקש להעביר את זכויותיו, תנאים שעל-פיהם לא יזכה דייר בהסכמת דיור לעולה אלא אם ישלם תשלומי-מס אלה ואחרים לרשויות המדינה ולרשות המקומית. בתפקידה זה הציבורי לא היתה דיור לעולה מותרת בדרישה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור.

דינה של דיור לעולה לענייננו הוא כדין הממונה על מירשם המקרקעין, ומה אותו ממונה אינו רשאי לדרוש חתימה על כתב ויתור, כן דינה של דיור לעולה שאף היא אינה רשאית לדרוש חתימה על כתב ויתור. דרישתה של דיור לעולה מן הדיירים ומן הרוכשים כי יחתמו על כתבי ויתור לא היתה אלא שימוש לרעה בכוח הציבורי שניתן בידה; דרישה בכפיה ושלא-כדין היתה זו; וזכותו של הדייר עמדה – ועומדת – לו לבטל את תניית הוויתור כתניה הנגועה בכפיה.

אמר על-כך כב’ השופט ש’ ז’ חשין בפרשת סופרגז (שם, 407):

“כשאדם מוצא את עצמו בין המצרים, במצב של שעת-חירום שנוצרה שלא באשמתו, ואין הוא רואה מוצא אלא לשלם לפי הדרישה המוגזמת או הבלתי-חוקית, כדי להגן על עסקו או על נכסיו, או כדי ליהנות משירות מעין-ציבורי שאין בידו להשיגו בדרך אחרת, בכל המקרים האלה זכאי הוא להשבה בתביעה מעין-חוזית.”

עד כאן – ראש אחד להצדקת ביטולה של התניית הוויתור.

ההיבט הפרטי – כפיה על-ידי גוף פרטי
26. דיור לעולה חייבה עצמה גם בעילת כפיה שבין שני יחידים. טעם הדבר הוא, שתניית הוויתור עליה חתמו הדיירים נכפתה עליהם בנסיבות של כפיה אסורה על-פי דין. וכך מורה אותנו סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 (חוק החוזים):

“17. כפיה
(א) מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) אזהרה בתום-לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לפי סעיף זה.”

תכליתו של החוק גלויה וברורה: מקום שאדם קושר עצמו בהסכם אך בשל לחץ ששלל ממנו את יכולת הברירה, דין הוא שתהא זכות בידו לבטל את ההסכם. שלילת יסוד הרצון החופשי מקנה זכות לביטול ההסכם. ראו: דניאל פרדימן, נילי כהן, חוזים (אבירם, התשנ”ג-1992), כרך ב’, 889 ואילך. השאלה אם נתקיימה כפיה, אם לאו, שאלה תלויית-נסיבות היא. ובלשונו של כב’ השופט ש’ ז’ חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1837):

“תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם, אך בדרך כלל אפשר לומר, כי אילוץ פירושו שימוש בלתי-חוקי – או איום בלתי-חוקי להשתמש – בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר נדרש הוא למלאה.”

27. בסוגיה זו של כפיה, קושי מיוחד עשוי להתעורר נוכח טיעון של כפיה כלכלית. השאלה הנשאלת היא אימתי מגיע לחץ כלכלי כדי כפיה בלתי-חוקית, והתשובה לשאלה אינה פשוטה כל-עיקר. עמדנו על-כך ב- ע”א 1569/93 יוסי מאיה נ’ פנפורד (ישראל) בע”מ, פ”ד מח(5), 705, וכך אמרנו (שם, 719):

“הרחבת תחום הכפיה ופרישתה גם על כפיה “כלכלית” מעוררות מעצמן קושי באשר למציאת איזון ראוי בתחום חדש זה של כפיה: איזון בין הצורך לקיים חוזים שנכרתו, לבין הצורך לשמור כראוי על רצונו החופשי של אדם – על האוטונומיה של רצון הפרט – בכריתתם של חוזים. אכן, איתור נקודת האיזון בנושא הלחץ הכלכלי קשה במיוחד. כולנו חיים ב”לחץ אטמוספרי כלכלי” כלשהו, ולעיתים לא קל להבחין בין לחץ המצוי בתחום האטמוספרי-הכלכלי הרגיל לבין לחץ שהוא לבר אותו תחום, בין לחץ “לגיטימי” – והוא חלק מאורחות חיינו – לבין לחץ ש”אינו לגיטימי” ואשר לעניינו יזעק המשפט להעניק סעד לאדם…”

אכן, מהו לחץ כלכלי לגיטימי ואימתי יהפוך לחץ כלכלי לגיטימי להיותו כפיה כלכלית בלתי לגיטימית? התשובה לשאלה תלויה באיכותה ובעוצמתה של הכפיה. אשר לאיכותה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה הכונפת פסול מוסרי-חברתי-כלכלי. וכדבר בית-המשפט בפרשת פנפורד (שם, 719):

“בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל-עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם.”

אשר לעוצמתה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה שהמתקשר אינו יכול בנסיבות העניין להימלט מבין מתלעותיה. ושוב נביא מפרשת פנפורד (שם, 721):

“מבחן זה הנסוב על היעדרה של ברירה מעשית וסבירה העומדת לפני הצד התם, מנפה ומסנן לחצים כלכליים מקובלים וראויים: מקובלים במקומותינו ונראים ראויים בעינינו בעת שאנו באים לקבוע את מקומה של נקודת האיזון בין האינטרסים המושכים לצדדים. יש בו במיבחן זה כדי לספק הגנה ראויה לצד התם, ובהבעת מחייב הוא אותו צד להתמודדות כלכלית-מסחרית – בכללה פניה לבתי-משפט לקבלת סעד – ובלבד שאותה התמודדות הינה סבירה ומעשית מבחינה כלכלית-מסחרית.”

28. ניישם מבחנים אלה על ענייננו, וידענו כי דיור לעולה חייבה עצמה במעשה כפיה שלא-כדין. הדיירים נקלעו למצוקה שלא יכולים היו להיחלץ ממנה אלא בחתימה על כתב הוויתור – ולו משום שלא יכולים היו להעביר את זכויותיהם אלא בהסכמתה של החברה – ואילו החברה תבעה מהם כי יוותרו על זכויות שקנו – זכויות בנות-ערך – במעשה שניתן לכנותו בנקל כסחיטה. מה יכול היה הדייר לעשות ולא עשה? והרי לו סירב לחתום על “כתב הכניעה” שהחברה הציגה לפניו, היתה נשללת ממנו היכולת למכור את דירתו ולשנות את מקום מגוריו לרצונו וכצרכיו. אכן, בדורשה מן הדיירים כי יוותרו על זכותם כלפיה לתיקון הליקויים שנבעו מן הבניה המרושלת, ניצלה החברה עד תום, ובעזות מצח מחוצפת, את מצוקת הדיירים ואת מצבה העדיף. בדורשה מן הדיירים לחתום על תניית הוויתור, עשתה דיור לעולה שימוש שלא-כדין בתניה חוזית שהקנתה לה שיקול-דעת “כללי” להסכים או שלא להסכים להעברת הזכויות לצד שלישי. מעיקרם של דברים, אותו שיקול-דעת שלפי החוזה לא יועד כלל להקנות לחברה ויטו כדי להשיג הישגים שלא לעניין.

ואמנם: מה אינטרס לגיטימי, ולו זנבו של אינטרס לגיטימי, היה לה לדיור לעולה לעת שדרשה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור? לשווא נחפש אינטרס או קצהו של אינטרס לגיטימי. החברה ניצלה בציניות מצוקתם של דיירים, ובית -המשפט לא ייתן יד למי שעושה כמעשה. ניצול מצוקת הדיירים בידי דיור לעולה – כפיה היתה, כפיה לכל דבר ועניין; וכלשון כב’ השופט י’ מלץ בפרשת שאול רחמים נ ‘ אקספומדיה בע”מ (ע”א 8/88, פ”ד מג(4), 95, 99 (1989):
“המערערת יכולה היתה להשתמש ביתרונות השוק שלה במהלך המשא ומתן להסכם המקורי (שבעל-פה), וחזקה עליה שעשתה כן. אולם משנכרת ההסכם, ניסיונותיה שבאו אחר כך להשיג שיפור בתנאיו לרגל שינוי הנסיבות העובדתיות בשטח, וזאת בשיטות שגובלות בסחיטה ובהתנהגות בלתי-אחראית, אינם ניסיונות לגיטימיים.”

אכן, לדיירים לא היתה ברירה אלא להיכנע לדרישת דיור לעולה ולחתום על כתבי הוויתור שכן חלופה מעשית ואמיתית לא עמדה להם. על-פי רוב קשור המוכר ברכישת דירה אחרת, והמתנה – ולו המתנה קצרה – עלולה להביא להתמוטטות העסקאות כולן ולחשיפת המוכר לתביעות בגין הפרת הסכמים. לעיתים לא יהא למוכר מקום מגורים חלופי. כדי שלא יחוייב בהפרת הסכם, יהא עליו לפנות את דירתו לקונה-ממנו, אך את דירתו החדשה לא יזכה לקבל עד שישלם עבורה; כסף לא יימצא לו כל עוד לא ימלא את חיוביו כלפי הקונה-ממנו, אך חיובים אלה לא יוכל למלא בהיעדר הסכמתה של החברה המשכנת. הדייר-המוכר ייאלץ שלא-בטובתו לרוץ סחור-סחור במעגל שוטה, ומצוקתו תגבר ותלך. פניה לערכאות אף היא לא תצלח: אין היא עולה כדי חלופה סבירה, שכן עיכוב העסקה חזקה עליו שינחית מכה אנושה על סיכויי המכירה. על מקרה מעין זה אמרו המלומדים פרידמן וכהן בספרם על חוזים (שם, 924):

“דוגמה בולטת לאיום חריף בהפרת חוזה הוא איומו של מוכר דירה כלפי הקונה שלא למסור לו את הדירה בהתאם לחוזה, אלא אם ישלם לו הקונה תוספת על המחיר הנקוב בהסכם. הקונה, שאין לו מקום מגורים אחר (בין משום שמכר את דירתו ובין מסיבה אחרת), נאלץ להיכנע לדרישה. איום זה הופך קיצוני בחומרתו ככל שמתקרב מועד המסירה המוסכם ולאחר שהקונה שילם חלק מן המחיר מראש. קונה כזה אין לו “ברירה סבירה” אלא להיכנע (למעט, אולי, במקרים שבהם מדובר בקונה בעל אמצעים רבים, שלרשותו דירה מתאימה אחרת באותו מקום, ואף במקרה כזה יוצר האיום לחץ חריף למדי). הסכם כזה נכרת מחמת כפיה ומן הראוי להכיר בזכות הקונה לבטלו. הדברים קל וחומר אם הלחץ מופעל על-ידי קבלן (כלומר מוכר מקצועי) כלפי לקוח פרטי.”

ראו עוד והשוו: ת”א (ת”א) 1171/95 שוחט נ’ רמט בע”מ (לא פורסם), בו מנתחת כב’ השופטת ד’ פלפל את המעשה האמור בראי עילת העושק; והשוו: ע”א 769/86 רובינשטיין ושות’ חברה קבלנית בע”מ נ’ ד”ר ארי זמרן, פ”ד מב(3), 581 (1988).

29. כללם של דברים: דיור לעולה חייבה עצמה בעילה של כפיה על-פי משפט החוזים, ומכאן זכותם של הדיירים לבטל את תניית הוויתור.

תום-לב
30. לבסוף: דיור לעולה עשתה שימוש שלא בתום-לב בשיקול-הדעת שקנתה – להסכים או שלא להסכים להעברת זכויות הדיירים לצדדים שלישיים – והאמירה “שלא בתום-לב” נאמרת על דרך ההמעטה. לאמיתם של דברים, יכולים היינו לספק עצמנו בעילה זו של היעדר תום-לב – כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים – ואולם דומה שראוי כי איש המשפט יידרש לעילת-תשתית זו רק בהיעדרן של עילות ספציפיות, ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות. לו אחרת אמרנו, חוששני שהיינו גולשים חיש-קל לפסיקה “מן הצדק” בלבד, ותחזית זו לא תרנין-לב. ואולם גם זו אמת, שיסוד היעדר תום-הלב הוא-הוא הממלא תוכן-של-מהות גם את שתי העילות האחרונות שדיברנו בהן, שתיים שהן אחת: כפיה בידי רשות וכפיה בידי יחיד.
נסיים בהביאנו דברים שאמרה חברתנו כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן בשיבתה בבית-המשפט המחוזי בחיפה (ת”א (חי’) 1756/79 קראוס יהושע נ’ שכון ופתוח לישראל בע”מ (לא פורסם), מקום שהיה עליה לדון בכתב ויתור הנכלל בבקשה להעברת זכויות (כבקשה זו שהוצגה לפנינו):

“אני סבורה כי יש לפסול פטור כזה הן מחמת תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)) והן מחמת חוסר תום-לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק הנ”ל) … זאת לזכור שכאשר משתכן רוצה להעביר זכויותיו בדירתו אותה רכש בתמורה מלאה, עליו לקבל הסכמת שכון ופתוח ממנה רכש את הזכויות. מובן שמצב כזה מעמיד אותו בעמדה נחותה כלפי שיכון ופתוח שרק בהסכמתה יכול הוא לעשות פעולה ברכושו הוא. הבקשה לאישור העברת זכויות בנכס מוכנה מראש בטופס שאינו מעמיד בפניו ברירה כלשהי אלא לחתום עליו כדי למכור דירתו, שאם לא יחתום, לא יוכל להחליף דירתו באחרת. במצב דברים זה, אם כל משתכן תלוי בחסדיה של שיכון ופתוח לצורך מכירת דירתו, וזו האחרונה דורשת חתימתו על טופס כאמור, ראוי היה לפחות שלא יכלל בו מלכתחילה סעיף כמו סעיף 5ה (סעיף הויתור), ואם משום מה הוא נכלל בו ראוי היה שלא ישתמשו בו ולא יטענו עליו במשפט עם המשתכן או חליפו. אם בדירה ליקויים ופגמים להם אחראית שכון ופתוח אל לה להשתחרר מאחריותה על-ידי סעיפי פטור גורפים מהסוג הנדון.” (ראו עוד: ורדי, 258-257)

סוף דבר
31. סוף דבר: תניית הוויתור שהדיירים והרוכשים-מהם חתמו עליה, זכאים הם גם-אלה גם-אלה לבטלה. והתניה בטלה היא ומבוטלת.

הסעד שהדיירים זכאים לו
32. משהחליט כי דיור לעולה נקיה מאחריותה בגין ליקויי הבניה כלפי הדיירים, ממילא לא נדרש בית-המשפט המחוזי לא לבחינת הליקויים לגופם ולא לקביעת הפיצויים שהדיירים זכאים להם. בית-המשפט גם לא פסק אם דיור לעולה תחוייב בתשלום פיצויים או שמא יינתן לה, שלא כבפרשת זלוצין, לתקן את הליקויים בעצמה. נאלצים אנו איפוא להורות על החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי כדי שידון בכל השאלות שנותר להכריע בהן.

בה-בעת סבורים אנו כי הגיעה עת לסיים את הסכסוך רב-השנים, מה גם שהובא לידיעתנו כי דיור לעולה נקלעה לקשיים כלכליים וכי הסדר נושים תולה עצמו בתוצאות ההליך שלפנינו. בנסיבות אלו נייעץ לצדדים כי יבואו בדברים ביניהם, במטרה להגיע להסכמה על-אודות הפיצויים שישולמו לכל אחד מן הדיירים. לחלופין, יוכלו הצדדים להסמיך את בית-המשפט לפסוק על דרך הפשרה כסמכותו בסעיף 79א לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984.

אנו מבטלים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ואנו מורים על החזרת התיק אליו כאמור בהחלטתנו לעיל. דיור לעולה, המשיבה, תשלם לדיירים, המערערים, הוצאות ושכר טירחת עורך-דין בסכום כולל של 75,000 ש”ח.

השופט א’ מצא
אני מסכים.

השופטת ד’ דורנר
אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב’ השופט מ’ חשין.”

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


חוות-דעת מומחה והתערבותה של ערכאת הערעור בממצאיו של בית-משפט קמא

ככלל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, בהיעדר טעות בולטת.

משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.

אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול-דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן {ע”א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ”ד נו(2), 936, 949 (2002); ע”א 821/88 א’ לוי קבלני בניין בע”מ נ’ שמי את סמי חמוד, פ”ד מד(2), 771, 779 (1990); ע”א 558/96 חברת שיכון עובדים נ’ רוזנטל, פ”ד נב(4), 563 (1998); ת”א (שלום חי’) 24445-06 גדי הרמן נ’ שיכון ופיתוח בע”מ, תק-של 2009(1), 8527 (2009)}.

בהיעדר חקירה למומחה ובהיעדר סתירה לחוות-דעת המומחה, בית-המשפט לא יראה לנכון לסטות מחוות-דעתו של המומחה, וחוות-דעתו תשמש כנקודת מוצא לגבי עצם קיומו של הפגם/אי-ההתאמה ועלות תיקונו, למעט באותן נקודות בהן המסקנה אליה הגיע המומחה אינה מעוגנת משפטית או אינה סבירה.

אם כן, רואים אנו כי חוות-דעת מומחה נהנית ממעמד מיוחד, עד שהיא קובעת ומעצבת בדרך-כלל את מסכת העובדות הרלוונטית ואת המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה.

הערכאה הדיונית רשאית להעדיף את חוות-דעת המומחה שמינתה על פני חוות-דעת מומחי הצדדים, ולהיפך, והמדובר הוא בקביעה עובדתית שנוהגה של ערכאת הערעור להתערב בה היא מצומצמת {ע”א (מחוזי ת”א) 3811/07 א.פ.י. נתיב פיתוח בע”מ נ’ בן מנחם ברוך, תק-מח 2009(4), 8371, 8374 (2009)}.

מינוי מטעם בית-המשפט של מומחה הוא נוהג רצוי שיש לעודדו. כפועל יוצא ממינויו של המומחה כאמור, אין הצדדים צריכים ויכולים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים ובכך שכרם. גם יכולתם להסתמך על דברי המומחים שלהם מצטמצמת שכן בפני בית-המשפט מצויה חוות-הדעת של מי שמונה על-ידיו, היינו של מי שאינו מייצג צד בדיון ובית-המשפט, הוא הפוסק בעניין כוחה של חוות-דעת של המומחה והוא הקובע מהי המידה, מהו האופן ומהו ההיקף של האימוץ על ידיו של האמור בחוות-הדעת.

לא למותר להוסיף כי בנסיבות כאלה גם מצומצמת יכולת ההתערבות של בית-המשפט שלערעור בפסק-דינה של הערכאה הראשונה {ע”א 402/85 מרקוביץ נ’ עיריית ראשון-לציון, פ”ד מא(1), 133 (1987)}.

כך בשאלת החבות, וכך גם בשאלת היקף הנזק ושיעור הפיצוי אשר נקבעו על-ידי בית-משפט קמא. הכלל גם כאן הוא כי בית-המשפט של ערעור לא ימיר את הערכותיה של הערכאה הדיונית בהערכתו-שלו, אלא-אם-כן סכומי הפיצויים שנפסקו הינם בלתי-סבירים או שנפלה טעות בולטת בהערכת הנזק.

לסיכום, ההלכה היא שהביקורת של בית-משפט של ערעור על ממצאים עובדתיים, שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, מצומצמת ביותר, והיא מצומצמת עוד יותר לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה מן העדים {ע”א (מחוזי ת”א) 3164/05 בורשטיין פנחס נ’ דניה סיבוס חברה לבניין בע”מ, תק-מח 2009(1), 9712, 9715 (2009)}.

יחד-עם-זאת, ישנם חריגים וכדי שערכאת הערעור תתערב בעובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, צריך שהטעות של הערכאה הדיונית תהיה מהותית ובולטת עד כדי שתבטל את העדיפות המוקנית לערכאה זאת כתוצאה מהתרשמות ישירה מן העדים {ע”פ 9352/99 יומטוביאן נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(4), 632 (2000)} ורק לעיתים רחוקות תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים אשר נקבעו בבית-המשפט קמא, אשר שמע את העדויות והתרשם התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים {ע”א 5118/92 חב’ אלטריפי נ’ סלאיימה, פ”ד נ(5), 407 (1997)}.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


מומחה מטעם בית-המשפט – תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי

תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת כדלקמן:

“130. מומחה מטעם בית-המשפט (תיקונים: התשמ”ו, התשנ”א, התשס”ה)
(א) בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן – מומחה מטעם בית-המשפט).
(ב) מונה מומחה מטעם בית-המשפט, והוגשו באותו עניין גם חוות-דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן – מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים באופן ובהיקף כפי שיקבע בית-המשפט בהתחשב בנסיבות העניין, ובשים-לב לחוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט ולעדותו.
(ג) מונה מומחה מטעם בית-המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט או הרשם אחרת:
(1) לא יוגשו חוות-דעת מומחה מטעם בעלי הדין;
(2) יראו חוות-דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית-המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה.
(ד) אין בתקנה זו כדי לגרוע מכוחם של בעלי הדין להסכים שלא לחקור את המומחה מטעם בית-המשפט, בין אם מונה בהסכמה ובין אם לאו; הוסכם כאמור, לא ייחקר המומחה מטעם בית-המשפט, זולת אם ראה בית-המשפט צורך בכך לשם בירור המחלוקת שלפניו.”

סכסוכים שעניינם ליקויי בניה מחייבים היכרות עמוקה עם תחום מקצועי זה. כאשר מתעוררות שאלות הדורשות מומחיות מקצועית לצורך הכרעה בסוגיות שבמחלוקת, נעזר בית-המשפט במומחה הבקיא ברזי התחום המקצועי בו התבקש לחוות-דעתו.

כמובן לבית-המשפט, כפי שנראה להלן, שיקול-דעת עד כמה להסתמך על חוות-דעת המומחה.

בית-המשפט ציין לא אחת, כי מומחה בית-המשפט הוא ידו הארוכה, היות ויש חשיבות רבה לעדות מומחה ניטראלי שיסייע לבית-המשפט לעסוק בתחום מקצועי וחזקה על מומחה כזה כי יעשה מלאכתו במקצועיות ובאובייקטיביות.

תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: לתקסד”א), קובעת מפורשות את סמכותו של בית-המשפט במינוי מומחה מטעם בית-המשפט ואת סדרי הדין שינהגו במקרה כזה.

התקנה לאחר תיקונה הביאה שינוי מהותי בגישה למינויו של המומחה מטעם בית-המשפט, לאחר שתקנה 130 הישנה כלל לא עסקה במינוי מפורש זה אלא קבעה את סמכותו באורח כללי.

ואכן, מוסד זה של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט תפס לו מקום של כבוד בפתרון סכסוכים אזרחיים הבאים בשערי בית-המשפט עד כי נדמה שהדבר הפך לשגרה וזאת על-מנת להקל ולסייע בפתרון המחלוקות המובאות להכרעה בפני בית-המשפט.

מינוי מומחה מוסכם ומקובל בין הצדדים נועד להקל על הדיון, ליעל אותו ולקצרו באופן משמעותי ובתי-משפט אף מעודדים את הצדדים המתדיינים להגיע להחלטה בדבר מינוי מומחה שכזה {ת”א (חי’) 5771/96 קורקוס נ’ שיכון ופיתוח, דינים שלום יא 172; ע”א 680/87 המגן חברה לביטוח נ’ אליהו, פ”ד מו(4), 154 (1992)}.

המומחה המתמנה על-ידי בית-המשפט הינו מומחה אשר בדרך-כלל לא דבק בו חשד של רבב באשר לאובייקטיביות שלו וראיה כוללת של הנושא המובא בפניו לצורך מתן חוות-דעת מקצועית.

בית-המשפט רשאי למנות מומחה לעניין שבמחלוקת בכל עת. אין מניעה למנות מומחה כזה בשלב של קדם משפט ובדרך-כלל אף רצוי לעשות כן. כמו-כן, אין מניעה למנות מומחה בטרם המציאו הצדדים חוות-דעת מטעמם ואין בכך כדי “ליצור” ראיות עבור התביעה שטרם הביאה כאלה {רע”א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע”מ נ’ אלוני רחמים, פ”ד נא(2), 574 (1997)}.

כן נובע מלשון תקנה 130 לתקסד”א כי ניתן למנות מומחים אף לאחר הגשת הסיכומים, אם כי הגשת הבקשה האמורה בשלב זה, יש בה כדי להביא להתארכות הדיון בתובענה, ומחדלו של צד לבקש זאת צריך להביא לפסיקת הוצאות. ההוצאות ישקפו את הצורך בשמיעת ראיות מחדש, עיכוב נוסף הנובע מאפשרות של חקירת המומחה על-ידי הצדדים ובנוסף על כל אלה ההוצאות והטרחה שייגרמו עקב הצורך בהגשת השלמה לסיכומיהם שכבר הוגשו ואף הגשת סיכומים מחדש {ת”א (יר’) 1498/96 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ’ וייס, תק-מח 99(3), 1822 (1999)}.

משנתמנה מומחה בהסכמה, מתפרשת הסכמת הצדדים כויתור על העדת המומחים מטעמם. לא כך, כאשר המינוי נעשה שלא בהסכמה, שאז זכותו של כל צד להביא כראיה את המומחה מטעמו {רע”א 3112/93 עזבון וולף נ’ מושב גן השומרון, פ”ד מח(5), 397 (1994); ע”א 2688/95 פנחס נ’ כרם מהנדסים, פ”ד נ(5), 742 (1997)}. בשעתו, נתגלעה מחלוקת בפסיקה, מה המשמעות שיש ליתן לביטול תקנה 130(ב) לתקסד”א {ת”א (עכו) 4323/95 בשאראת אניס נ’ א.ד. עבודות מתכת ואח’, דינים שלום יד 123}.

כיום, נוכח תיקון התשס”ה בתקנות סדר הדין האזרחי, הובהרו הדברים, וחזרה ההלכה על מכונה, תוך מתן דגש על מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית-המשפט.

ככלל, הנטיה היא שלא לסטות מחוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, בהיעדר טעות בולטת {ע”א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי על-שם חיים שיבא, פ”ד נו(2), 936, 949 (2002)}.

משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-משפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.

אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול-דעתו של בית-המשפט. אך כאמור לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן {ע”א 323/85 מדינת ישראל נ’ אברהם מזרחי, פ”ד לט(4), 185, 189 (1985); ע”א 402/85 מרקוביץ נ’ עיריית ראשון לציון, פ”ד מא(1), 133, 139 (1987); ע”א 821/88 א. לוי קבלני בניין בע”מ נ’ שמי את סמי חמוד, פ”ד מד(2), 771, 779 (1990); ע”א 605/88 תבורי בע”מ נ’ מעינות הגליל המערבי בע”מ, פ”ד מה(2), 1, 11 (1991); ע”א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע”מ נ’ רבי, דינים טו 560; ע”א 558/96 חברת שיכון עובדים נ’ רוזנטל, פ”ד נב(4), 563 (1998)}.

יחד-עם-זאת, בין אם מומחה בית-המשפט התמנה בהסכמה ובין אם לאו, שמורה לצדדים הזכות לחקור אותו על-מנת לנסות לקעקע את מסקנתו. הפסיקה חזרה והדגישה כי מסקנות המומחה לעולם אינן באות במקום מסקנות בית-המשפט.

בית-המשפט הוא המכריע בסופו של דבר על-פי מכלול הראיות שבפניו, לרבות מסקנות המומחה מטעמו, ורשאי בית-המשפט לדחות מסקנתו של המומחה או לבור חלקים מחוות-דעתו {ע”א 974/91 עמיד חברה קבלנית לבניין בע”מ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ”ד נ(5), 104 (1997)}.

כך לגבי כל מומחה, לרבות מומחה רפואי {ע”א 2160/90 רז נ’ לאץ, פ”ד מז(5), 170 (1993); ע”א 2541/02 לנגר נ’ יחזקאל, פ”ד נח(2), 583 (2004)}. כך גם לגבי חוות-דעתו של גרפולוג, וליתר דיוק, מומחה להשוואת כתבי-יד {ע”א 5293/90 בנק הפועלים בע”מ נ’ שאול רחמים, פ”ד מז(3), 240 (1993); ע”א 1986/92 מדינת ישראל נ’ פואד אסעד קנג’, פ”ד נ(1), 499 (1996); ת”א 426/02 בני בנימין לקרץ בע”מ נ’ דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע”מ, פדאור 06(4), 138 (2006)}.

גם אם מומחה לא מונה בהסכמה, נטיית בתי-המשפט הנה להעדיף את חוות-הדעת של מומחה מטעמו על פני זו של מומחים “מטעם”, שכן חזקה עליו כי פעל באופן אובייקטיבי וללא משוא פנים.

חוסר שביעות רצון של בעל דין, שעה שקביעות המומחה מטעם בית-משפט אינן תואמות את חוות-דעת המומחה מטעמו, אינו בגדר ביקורת עניינית ואינו עילה לשלול את חוות-הדעת או חלק ממנה. רק נימוק כבד משקל ובולט לעין יצדיק לדחות את קביעות מומחה מטעם בית-משפט.

בנסיבות בהן נטל ההוכחה הוא על כתפי התובע והוא עומד על זכותו הדיונית להביא את ראיותיו לרבות עדויות מומחים, אין מקום להפעיל את הסמכות המוקנית לבית-המשפט מכוח תקנה 130 לתקסד”א לשם מינוי מומחה מטעמו {ה”פ 224/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע”מ נ’ מילטל תקשורת בע”מ, פדאור 05(15), 572 (2005)}.

בית-המשפט אינו חייב להמתין ליוזמת הצדדים על-מנת למנות מומחה מטעמו, והוא רשאי למנותו ביוזמתו, אם כי על-פי תקנה 130 לתקסד”א יש לשמוע את תגובת הצדדים בטרם מינוי מומחה כאמור {ע”א 792/88 שלום ברזילי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ”ד מד(3), 828 (1990)}.

כאשר התמונה שעומדת בפני בית-המשפט היא חסרה, בשל ריבוי הפגמים בחוות-הדעת מטעם הצדדים ובשל מהותיותם, ראוי כי בית-המשפט ימנה מומחה מטעמו, על-מנת שיגיש חוות-דעת נוספת.
נעיר כי מינוי מומחה שנעשה במעמד צד אחד בלבד, ומשכך לא נתמלאה דרישת הדין למתן הזדמנות ראויה למשיבים להביע את עמדתם ביחס למינוי המומחה מטעם בית-המשפט ובפרט כאשר הצדדים לא נתנו את הסכמתם, המפורשת או המשתמעת למינוי המומחה מטעם בית-המשפט ובנסיבות בהן לא ניתן להם יומם להשיג השגותיהם למינוי האמור יביא לביטולו של המומחה שמונה {ראה א’ גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, התשס”ה) 223; רע”א 3050/04 מוחמד בראזי נ’ פירות ומשתלות בן דור בע”מ, פדאור 05(9), 750 (2005)}.

ואולם יש להדגיש ולהבהיר, כי אין הכוונה שבכל מקרה חייב בית-משפט לקבל את מלוא חוות-הדעת המוגשת לפניו מטעם הצדדים או לדחותה באופן מוחלט. אם לאחר שמיעת כל הראיות בתיק נוצרת בפני השופט תמונה כוללת של הדברים, ונראה לו, שהוא יכול לברור את הקטעים המדוייקים יותר שבכל חוות-דעת, הרי שיוכל לקבוע ממצאיו מבלי להיזקק למינוי מומחה נוסף ולהארכת ההתדיינות הכרוכה בכך {ע”א 974/91 עמיד נ’ הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ”ד נ(5), 104 (1997)}.

כאשר סבור בית-המשפט שהתנהגותו של התובע כמוה כסירוב להיבדק על-ידי המומחה מטעם הנתבע או כאי-היענות במידה מספקת לבדיקה כזו, אין להסתמך על ראיות רפואיות מטעם התובע, וראוי שבית-המשפט ימנה מומחה רפואי מטעמו, על-פי סמכותו לפי סעיף 130(א) לתקנות, אף ללא הסכמה או בקשה של הצדדים {ע”א 662/89 מדינת ישראל נ’ קרבון, פ”ד מה(2), 593 (1991)}.

אם סבור מומחה מטעם בית-המשפט שיש לבקש חוות-דעת נפרדת ממומחה בתחום אחר, אין מנוס אלא למנות מומחה רפואי בתחום זה {בש”א (חי’) 11427/99 רוטמן נ’ ד”ר בורשטיין, תק-מח 99(4), 1392 (1999)}.

עינינו הרואות כי מינוי המומחה משמש ככלי עזר לבית-המשפט, בשאלות שבמומחיות שאין הוא בקיא בהן. מינוי מומחה מטעם בית-המשפט הוא דבר טוב ורצוי גם כאשר הובאו לפני בית-המשפט חוות-דעת של מומחים משני הצדדים, שהפער ביניהם בהערכת והשוואת הנתונים ובהסקת המסקנות גדול, ולעיתים אף גדול מאוד, והרי המדובר בבעיה שדורשת ידע ומומחיות. ויש במינוי כזה כדי לחסוך זמן וטרחה מרובים מבית-המשפט {ע”א 123/79 מדינת ישראל נ’ קמינר, פ”ד לד(1), 617 (1979)}.

מומחה מטעם בית-המשפט הוא בחזקת זרועו הארוכה של בית-המשפט ולא נציג או מסייע בידי צד מן הצדדים המתדיינים. מכאן, שמומחה מטעם בית-המשפט כפוף לאמות-מידה של “היעדר כל חשש של משוא פנים” {ע”א 409/84 מדינת ישראל נ’ עורך-דין ד”ר שגב, פ”ד מ(3), 706 (1986)}.

לגבי בעל מקצוע המתמנה כמומחה מטעם בית-המשפט, והמתבקש ליתן חוות-דעת מקצועית אובייקטיבית, קיימת חזקה כי יעמוד במשימה זו בצורה המקצועיות וההגינות המתחייבת ממעמדו המקצועי ומכוח היותו ממלא תפקיד מטעם בית-המשפט {ע”א 409/84 מדינת ישראל נ’ עורך-דין ד”ר שגב, פ”ד מ(3), 706 (1986)}.

פניה ישירה של אחד הצדדים למומחה תביא לביטול חוות-הדעת ולפסילתו של המומחה מטעם בית-המשפט מלכהן בתפקיד, גם אם זו נעשתה לאחר שזה נתן את חוות-דעתו, על-מנת שישלים אותה, והיענותו של המומחה לפניה ישירה זו {ע”א 409/84 מדינת ישראל נ’ עורך-דין ד”ר שגב, פ”ד מ(3), 706 (1986)}.

כאשר עולה מחוות-הדעת שנותנה לא הבין את התפקיד שהוטל עליו הרי חוות-הדעת כולה נטולת משקל וחסרת כל ערך. על פניה נראה שהיא “לוקה בשגיאה גסה” ושגיאה כזו הופכת כל דיון בתכנה של חוות-הדעת למיותר לחלוטין וחסר כל טעם. מבחינה זו אין חוות-הדעת של שמאי, או עד מומחה אחר, שונה מכל עדות או ראיה אחרת, שאין בידי בית-המשפט לקבלה מן הטעם הפשוט שהגיע למסקנה שאין בה ממש ואין לסמוך עליה כלל.

תפקידו של המומחה מסתיים על-ידי הגשת חוות-הדעת לבית-המשפט. התשובה לשאלה אם מוסמך המומחה לחזור ולהגיש חוות-דעת נוספות, תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. יש לעיין בהחלטה ולראות לצורך מה נתמנה ומה אומרות ההוראות הכלולות בהחלטת בית-המשפט.

מומחה שסיים מלאכתו על-ידי הגשת חוות-דעתו בהתאם להחלטת בית-המשפט מוטב לו שלא ייתן כל חוות-דעת נוספת או אחרת, בין אם מיזמתו הוא ובין אם על-פי עידודו של צד למשפט. במקרה של ספק ראוי לו שיבקש הוראות מבית-המשפט ויפעל על פיהן, שאם-לא-כן מסתכן הוא לא רק בתוצאה שחוות-דעת נוספת כזו תהא בטלה ומבוטלת, אלא שאף עלול לדבוק בו פגם, כמי שאין לסמוך עליו מדעיקרא, לא לגבי חוות-הדעת השניה, לא לגבי הראשונה ולא בכלל, באותו תיק.

תקנה 130(ג) לתקסד”א נועדה לצמצם את כמות חוות-הדעת העומדות בפני בית-המשפט ולהותיר בידיו חוות-דעת אחת של מומחה אובייקטיבי מטעם בית-המשפט, וזאת – כדי להקל על ההכרעה. תקנה הנ”ל נועדה לייעל את הליכי המשפט ולחסוך בזמן שיפוטי {ע”א 8950/07 עיריית נצרת המערערים ב- ע”א 8950/07 והמשיבים ב- ע”א 10477/07 נ’ ג’ריס כרדוש המשיבים ב- ע”א 8950/07 והמערערים ב- ע”א 10477/07, תק-על 2010(4), 1739 (2010)}.

על-פי האמור בתקנה 130(ג) לתקסד”א, הסכמת בעלי הדין למינוי מומחה מהווה הסדר דיוני לפיו חוות-דעת מטעם בעל דין שנתקבלה קודם למינוי המומחה מטעם בית-המשפט, לא תשמש כראיה, אלא אם קבע בית-המשפט אחרת.

אין בתקנה 130(ג) לתקסד”א כל הגבלה האוסרת על העברת חוות-דעת מטעם בעלי הדין לעיונו של המומחה שמונה מטעם בית-המשפט בהסכמת הצדדים. ניתן ואף רצוי הוא להעביר לעיון המומחה חוות-דעת מטעם בעל דין, וכן כל מסמך רלבנטי אחר.

ייטיבו הצדדים לעשות אם יסכימו למינוי מומחה על-ידי בית-המשפט ואף לזהותו של המומחה, שיהיה מקובל עליהם. אם אין הם מסכימים לכך ובוחרים בדרך הארוכה והקשה, יש לאפשר להם להמציא חוות-דעת מטעמם אם ימצאו לנכון לעשות כן. ראוי שחוות-דעת אלה תועמדנה לרשות המומחה שמינה בית-המשפט בטרם ייתן את חוות-דעתו. יחד-עם-זאת, ראוי שהמומחה לא ימסור את חוות-דעתו בטרם תומצאנה לו חוות-דעת מטעם מי מהצדדים שיבקש להמציא כזו {דברי כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן ב- רע”א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין והשקעות בע”מ נ’ אלוני רחמים, פ”ד נא(2), 574 (1997)}.

בדרך זו יכול המומחה לעמוד על המחלוקות המקצועיות בין הצדדים ועל טענות הצדדים ולדלות פרטים ונתונים באשר לעניין שבמחלוקת ובאופן זה יתאפשר למומחה לערוך את חוות-דעתו בצורה יעילה וממצה יותר {ראה גם ת”א (שלום צפ’) 5628-11-08 מאיר עוזר נ’ מזל מסעוד, תק-של 2010(1), 46631 (2010)}.

ב- בר”ע 21647/99 {מנורה חברה לביטוח בע”מ נ’ גדות, דינים מחוזי לב(6), 758} קבע בית-המשפט, בקבלו את הערעור, כי במקרה דנן לא פעל בית-משפט קמא כמצוות תקנה 130 לתקסד”א והורה על מינוי מומחה מבלי לתת לצדדים הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם בעניין זה, ומאידך נקט בצעד בלתי-שיגרתי זה לאחר סיום הדיון, לאחר הגשת הסיכומים ולאחר שהשאיר את התיק להכרעה.

צעד זה, לא רק שעומד הוא בניגוד לעקרונות השיטה האדברסרית, אלא שיש בו פגיעה בזכות הצד שכנגד, כאשר בית-המשפט פועל לטובת אחד הצדדים למשפט.

ב- ע”א 792/88 {שלום ברזילי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פ”ד מד(3), 828 (1990)} קבע כב’ השופט ג’ בך, בקבלו את טענת המערער, כי בנסיבות מקרה דנן, כאשר בית-משפט קמא הגיע למסקנה, כי אף אחת מחוות-הדעת שלפניו אינה קובעת נכונה את שיעור הפיצויים להם זכאי המערער בגין שינוי הייעוד של הקרקע, היה עליו למנות מומחה מטעמו, שיגיש חוות-דעת נוספת.

הערעור התקבל, תוך החזרת הדיון לבית-משפט קמא על-מנת שימנה מומחה מטעמו ויקבע מחדש את שיעור הפיצויים.

ב- ע”א 409/84 {מדינת ישראל נ’ עורך-דין ד”ר שגב, פ”ד מ(3), 706 (1986)} קבע בית-המשפט כי פנייתו הישירה של בא-כוח המשיבים אל השמאי, לאחר שזה נתן את חוות-דעתו, על-מנת שישלים אותה, והיענותו של השמאי לפניה ישירה זו – הינן בבחינת בל-יעשה.

בית-המשפט היה מצפה מהשמאי כי יחזיר את המכתב הנ”ל לשולחו והוא הדין לגבי כל פניה אחרת על-ידי צד לדיון ללא ידיעת הצד האחר.

במקרה כזה אף מן הראוי היה שיביא עובדה זו לידיעת בית-המשפט שמינהו וכן לידיעתם של המערערים.

קל וחומר שאסור היה לשמאי, ללא קבלת הוראות מבית-המשפט וללא קבלת תגובת המערערים, לכתוב חוות-דעת נוספת על-פי רצונם של המשיבים, כאילו היה הוא שלוחם ועושה דברם.

ב- ת”א (מחוזי יר’) 3574-09 {מוחמד בשיתי נ’ בית החולים הסהר האדום, תק-מח 2011(1), 500 (2011)} בחן כב’ השופט אהרן פרקש את טענות הצדדים וקבע על-אף התנגדותם למינוי מומחה מטעם בית-המשפט, כי יש מקום למינוי מומחה בתחום המיילדות מטעם בית-המשפט.

ב- ת”א (שלום פ”ת) 1455-08 {גרידיש שמעון נ’ חיים צדוק, תק-של 2010(4), 127953 (2010)} הגיעה כב’ השופטת שלהבת קמיר-וייס, לאחר שמיעת עדי הצדדים ועיון בסיכומי הפרקליטים, כי ראוי לשקול מינוי מומחה מטעם בית-המשפט שייתן חוות-דעתו לגבי ליקויי הבניה הנטענים.

לאור הנ”ל, ובהתאם לתקנה 130(א) לתקסד”א, ניתנה לצדדים הזדמנות ליתן עמדתם למינוי כאמור ובשים-לב כי אי-מתן תגובה במועד שנקבע, תיחשב כהסכמה של הצד הבוחר שלא להגיב.

ב- ת”א (שלום ב”ש) 3022-08 {רועי סגל נ’ ג’ורג’ ארז, תק-של 2010(4), 65894 (2010)} קבעה כב’ השופטת מיכל וולפסון כי הניסוח הקבוע בתקנה 130(ג) לתקסד”א משאיר מקום לשיקול-דעת, אך הפרשנות היא ששיקול-הדעת צריך להיות מיושם במקרה המתאים ולמקרים יוצאים מן הכלל ולא להפוך לכלל ללא סיבה עניינית.

הסכמת בא-כוח הצדדים אינה סיבה עניינית לשנות את המבנה שבנה מחוקק-המשנה, ושנועדה בין היתר, למצוא דרך יותר מהירה לבירור סוגיה מקצועית, מאשר דרך המלך של חקירת מומחים, הליך שלוקח זמן.

לא רק זמן שיפוטי במובן של זמן, אלא גם זמן השיפוטי שהינו זמן של בעלי דין אחרים, כתוצאה מהצורך לתאם מועדים עם מומחים, ובתחום הרפואה קורה לעיתים שמומחה זה או אחר איננו יכול להגיע ברגע האחרון, מטעמים מקצועיים שלו.

השימוש במומחה של בית-המשפט במקום שבית-המשפט נדרש לו, אינה דרך המלך של השיטה אדוורסרית. מתפקידו של השופט להכריע על-פי הראיות שבפניו, גם אם הדרך אינה קלה. לפעמים, אין מנוס, אלא מלמנות מומחה מטעם בית-המשפט.

בית-המשפט, במקרה דנן, לא מבקש לשנות סדרי עולם של הדרך הישראלית לניהול תיקים בשיטה האדוורסרית, אך המקרה דנן של הסכמת באי-כוח הצדדים מציקה, שכן באי-כוח הצדדים מבקשים לחבר את הפתרון של מינוי מומחה מטעם בית-המשפט, עם העדת המומחים שלהם.

לאור הנ”ל, נקבע כי באי-כוח הצדדים יודיעו אחד-אחד האם הם מוכנים להתנהל לפי ההסדר שקבע מחוקק-המשנה, כלשונו ובהיעדר הודעה מוסכמת, בית-המשפט יקבע את התיק להוכחות, על בסיס חוות-הדעת הקיימות, ותינתן הודעה למומחית מטעם בית-המשפט על ביטול המינוי שלה והשבת התשלום למפקיד.

ב- ת”א (שלום ת”א) 57642-07 {אברהם בבזדה נ’ המועצה המקומית גבעת-שמואל, תק-של 2010(3), 36545 (2010)} קבעה כב’ השופטת אביגיל כהן כי אין בידה לקבל את טענת המבקשים כי הבקשה לחקור את המומחה הינה “חסרת בסיס” ומשלא הוסכם בין הצדדים שלא לחקור את המומחה, קיימת זכות עקרונית לחקור את המומחה.

יחד-עם-זאת, לאור האמור בתקנה 134(ג) לתקסד”א, בטרם יוחלט אם יש צורך בחקירת המומחה, יש לאפשר להציג למומחה שאלות הבהרה. אם לאחר קבלת התשובות לשאלות ההבהרה יהיה עדיין מקום לקיים חקירה נגדית למומחה, אזי בית-המשפט יקבע מועד לחקירתו.

ב- ת”א (מחוזי ת”א) 1651/04 {שירות התאומים בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד התשתיות, תק-מח 2010(2), 12637 (2010)} קבע כב’ השופט איתן אורנשטיין כי ההלכה הפסוקה עמדה על החשיבות שבמינוי של מומחה שאינו קרוב אצל מי מהצדדים, ככלי המאפשר לבית-המשפט לקבל חוות-דעת בנושאים המחייבים מומחיות, ומבלי שיהיה בדבר כדי לפגוע במומחים האחרים. למותר לציין, כי המומחה אינו מחליף את שיקול-דעת בית-המשפט, אך בתחומים מקצועיים הטעונים בקיאות, כגון זה שבפני בית-המשפט, אין זאת אלא שמדובר בכלי עזר הכרחי.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.