בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק

בחקיקה הראשית, העניק המחוקק לבית-המשפט לענייני משפחה סמכות מיוחדת לסטות מסדרי הדין הרגילים ומכללי הראיות, מקום שבית-המשפט מוצא כי ראוי לעשות כן לשם עשיית צדק.

סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע, כי בכל עניין של דיני הראיות וסדרי הדין שאין עליו הוראה אחרת לפי חוק זה, “ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק”.

בנוסף, גם מתקין התקנות קבע בתקנה 258ב(ג) לתקסד”א, כי בית-המשפט לענייני משפחה רשאי לסטות מההוראות שבפרקים אחרים שבתקנות סדר הדין {למעט פרק כב1} “ולנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק”.

גמישות זו הכרחית, בשל טיבו המיוחד של הסכסוך שנדון בפני בית-המשפט לענייני משפחה, סכסוך המאופיין ברכיבים שאינם משפטיים דווקא, והם משפיעים על אופן ניהול ההליכים.
יובהר כי לא מדובר במתן “זכויות יתר” ליושב בדין בבית-המשפט לענייני משפחה ואין הכוונה להקל על היושב בדין בעשיית מלאכתו.

יחד-עם-זאת, האפשרות לסטות מסדרי הדין “הרגילים” הינה לעיתים קרובות כורח המציאות לשם עשיית הצדק, וזאת – במקום שסדרי הדין הרגילים עלולים לגרום לעיוות-דין או לאי-צדק.

סדרי הדין הינם האמצעי להגיע אל המטרה הצודקת, ואין הם המטרה עצמה. פעמים רבות שיקולים של עשיית צדק דיוני הם המנחים באופן ששיקולים של שמירה דווקנית על כללי הפרוצדורה נדחקים הצידה {ע”א 1673/93 לירל (טריידינג) בע”מ נ’ המגן, פ”ד מח(2), 697 (1994)}.

להגשמתה של גישה זו הלכה למעשה נתן המחוקק ביטוי מפורש בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, כשהתווה את דרך התנהלות ההליכים בערכאה הדיונית הדנה בענייני משפחה.

במקרה ומדובר, לדוגמה, בסכסוך משפחתי רב שכבות ומורכב יש לנהוג באיפוק ולהפעיל שיקול-דעת מיוחד.

פעמים לא מעטות הבחירה בהליך משפטי כזה או אחר, היא פונקציה של שיקולים אסטרטגיים וטקטיים של בני הזוג והקרובים להם במאבקם על רכוש המשפחה, בדרך להתרת קשר הנישואין ביניהם.

במקרים רבים ההליך המסויים שנבחר אינו מבטא בהכרח את הסכסוך האמיתי, והוא נבחר כדי להשיג מטרות אחרות, שעניינן במשבר המשפחתי בכללותו.

בפסיקת בית-המשפט נקבע {ע”א 1751/95 סנגבי נ’ סנגבי, פ”מ תש”ן (ב), 517 (1996)} כי כשמדובר בענייני משפחה, אין לטפל בבעיה פלונית כאילו והייתה תביעה כספית או תביעה קניינית רגילה, אלא יש לראותה כחלק ממכלול רחב, שמטרתו הכרעה בסכסוך המשפחתי הכולל. לא יהיה זה מן הראוי להשקיף על הבקשה המובאת לפני בית-המשפט בבדידותה, אלא ראוי לצפות בה כבקצה הקרחון של הקרע במשפחה, או כאחת החוליות בשרשרת המאבקים בה.

לדוגמה, ב- בר”ע (ת”א) 84/96 {שרוף נ’ שרוף, תק-מח 96(3), 3514 (1996)} אישר בית-המשפט המחוזי החלטה של בית-המשפט לענייני משפחה, אשר סירב להיעתר לבקשה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה, ובמקום זאת פסק לתובעות מזונות “טרום זמניים”.

כב’ השופט חיים פורת קבע, כי צדק בית-המשפט לענייני משפחה בעשותו שימוש בסמכותו שלפי סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ובסטותו מתקנה 97 לתקסד”א, כשמטרתו הינה להתחקות בכך אחרי גורמי הסכסוך האמיתיים, תוך הושטת עזרה לצדדים במציאת פתרון כולל ומקיף.

ב- בש”א (משפחה ת”א) 2157/09 {א. פ. נ’ ש. א., תק-מש 2009(3), 9 (2009)} כב’ השופט אריאל בן-ארי (אטינגר) מצא לנכון חובה לסטות מסדרי הדין. במקרה דנן, כב’ השופט אריאל בן-ארי (אטינגר) הפעיל את סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כדי לאפשר פעם נוספת לבעלת הדין “לקבל את יומה” בבית-המשפט. לגישתו, דבקות דווקנית בתקנה 97 לתקסד”א, אינה ראויה במקרה דנן.

הכלל העולה הוא, ששקילת הצורך לסטות מסדרי הדין, במקום שייתכן ויש צורך בכך, אינה בגדר רשות המוקנית לבית-המשפט לענייני משפחה, אלא היא חובה המוטלת עליו.

סטיה מסדרי הדין הרגילים על-פי הוראת סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה תיעשה “במשורה”. דרך המלך בה על בית-המשפט לענייני משפחה לילך ככלל היא הדרך של תקנות סדר הדין האזרחי. הדברים ברורים מהגיונם של המחוקק ומתקין התקנות {ראה ע”ר (מחוזי יר’) 28294-04-10 דוד מרסיאנו נ’ ענת מרסיאנו אלחיאני, תק-מח 2010(2), 20967, 20969 (2010)}.

נדגיש כי אין לראות בהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה כאילו התכוון המחוקק לבטל, כמו לא היו, את דיני הראיות וכללי סדרי הדין בבית-המשפט לענייני משפחה. “משפט צדק” נעשה דווקא כאשר נשמרים כללי הראיות ונשמרים סדרי הדין. כאשר בית-המשפט אכן נוהג לפי סדרי דין ולפי דיני ראיות קיימים, והכלל הוא שדינים אלה באו כדי “לחיות בהם”, כי אז נעשה גם משפט וגם צדק {דברי בית-המשפט ב- בר”ע (ת”א) 519/96 זיסמן נ’ זיסמן, פ”מ תשנ”ו(3), 45 (1996)}.

ואכן, על הצורך להקפיד על כללי הדיון ועל הקושי המושגי הטמון בהוראת סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה עמד ד”ר שלמה לוין בספרו {תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (מהדורה שניה, תשס”ח) סעיף 119 בעמ’ 131} לפיהם “אף מתקין התקנות ואפילו המחוקק הראשי, סברו, כי ככל הנראה, שסדרי הדין מהווים, לכאורה, מכשול לעשיית הצדק והתירו בדברי חקיקה רבים, ראשיים ומשניים, לבית-המשפט שלא להיזקק לדיני הראיות או לסדרי הדין, אלא לסטות מהם, אם הדבר נראה להם דרוש לעשיית הצדק. בגישה האמורה יש משום התעלמות מהצורך החיוני לקבוע כללים ערוכים מראש בסדרי דין, שיאפשרו דיון הוגן ושוויוני, מניעת תכסיסים מיותרים, מניעת שרירות-ליבו של השופט ומתן ביטוי לזכותו החוקתית של הפרט למיצוי זכויותיו לפני הערכאות השיפוטיות. אכן, ההיבט החוקתי של הנושא מחייב דווקא קיום סדרי דין ולא התעלמות מהם; אלמלא כן עשוי ההליך להיכשל על-ידי ניהול בלתי-הוגן ובלתי-יעיל של המשפט, מרמס לתכסיסים שאינם לגיטימיים וכשהוא נתן לשרירות-ליבו של השופט”.

נמצא, כי הוראת סעיף לחוק בית-המשפט לענייני משפחה והוראת תקנה 258ב(ג) לתקסד”א אינן בגדר היתר לבית-המשפט לנהוג על-פי אמות-מידה בלתי-מוגדרות תוך התעלמות מהוראות התקנות.

בגדר כך, דרישת תקנה 528 לתקסד”א לקיומו של “טעם מיוחד”, לדוגמה, עומדת בעינה ואין ההוראה הקבועה בסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה מבטלת אותה {בע”מ 1224/05 מחאמיד מחמוד מפדי נ’ חאלד מופדי ג’עס, תק-על 2005(1), 2999 (2005)}.

מעיון בטענות הצדדים ובכתבי בית-הדין ב- תמ”ש (משפחה יר’) 10453/97 {פלונית נ’ אלמוני, תק-מש 2010(4), 358 (2010)}, עולה כי אומנם הדרישה לדמי שימוש לא הופיעה בכתב התביעה המקורי שהגישה התובעת, ברם עם התמשכות ההליכים, ומשהמשיך הנתבע להחזיק בדירה, עתרה התובעת לתיקון כתב התביעה להוספת הדרישה לדמי שימוש ראויים בגין המגורים בדירה.

בהחלטה מיום 30.3.00 הורה בית-המשפט על תיקון כתב התביעה כמבוקש. יצויין כי בניגוד לטענת הנתבע, התובעת אכן הגישה את כתב התביעה המתוקן במצורף לבקשה לתיקון כתב תביעה, במסגרתו עתרה מפורשות לחייב את הנתבע בשכר דירה ראוי בסך 1,000$ לחודש בגין שימושו הבלעדי בדירה.

כב’ השופט בן ציון גרינברגר קבע כי בקשתה של התובעת לתקן את כתב התביעה נעשתה במסגרת תביעת המזונות ולא במסגרת תביעת הרכוש, כפי שהתבקש בנסיבות העניין, ברם משהתיר בית-המשפט את התיקון והנתבע בחר לא להתנגד ולא להגיש כל בקשה בנדון, הרי הוא מושתק כעת, לאחר שנים, מלעשות כן.

עוד נקבע, כי הואיל ומדובר בפגם טכני, ובנסיבות האמורות דומה כי יהא זה בלתי-צודק למנוע מהתובעת לטעון טענותיה כאמור רק בשל העובדה שהתיקון הוסף בטעות לתביעת המזונות, שממילא נדונה יחד עם תביעת הרכוש, מוסמך בית-המשפט לעשות שימוש בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה ובתקנה 258ב(ג) לתקסד”א, המעניקים לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מן האמור בתקנות, במטרה לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק.

ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 39553-09-10 {ט.ל. נ’ ע.ה.ס., תק-מש 2010(4), 224, 227 (2010)} קבעה כב’ השופטת שפרה גליק כי חרף העובדה שאין המדובר בתעודה רפואית כהגדרתה בדין, היא מקבלת מסמך זה מטעמים של צדק וכעולה מהוראת סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

ב- תמ”ש (משפחה טב’) 2667-10-10 {עו”ד פלוני – כונס נכסים לפי צו רשם ההוצאה לפועל נ’ פלוני ואח’, תק-מש 2010(4), 126, 129 (2010)} קבע כב’ השופט אסף זגורי לעניין צירוף המבקש כצד להליך, כי אף כאן צודק המבקש בשולי הבקשה אך שוגה במהות.

אכן דרך המלך היא להגיש התביעה רק כנגד בן משפחה כפי שזה מוגדר בהוראות החוק לענייני משפחה, ובמידת הצורך לעתור לצירוף צד ג’ שצירופו חיוני להכרעה כצד להליך כאמור בסעיף 6(ו) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

אך משעה שניתן צו המניעה הזמני כנגד המבקש, יש לראות בכך משום החלטה שמובלעת בה גם ההחלטה בדבר צירופו של המבקש כצד להליך. זאת ועוד. אף אם היה בכך משום פגם, אין בכך פגם היורד לשורשו של עניין והגורם לנפסדות ההליך.

מדובר בפגם פרוצדוראלי הניתן לתיקון בכל עת, גם בדיעבד בהתאם לסמכותו הטבועה של בית-המשפט בכלל ובית-המשפט לענייני משפחה בפרט.

מעבר לצורך, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נאמר כי “סכסוך בענייני משפחה איננו בגדר תביעה כספית או קניינית רגילה ויש לראותו כחלק ממכלול רחב שמטרתו הכרעה בסכסוך המשפחתי הכולל” {ש’ שוחט ו- ד’ שאוה, סדר הדין בבית-המשפט לענייני משפחה, (הוצאת מחשבות, התש”ע-2009), 225}.

מפאת כן, הותקן סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, המעניק גמישות לבית-המשפט בענייני דיני ראיות וסדרי דין. מכוח סעיף זה יכול בית-המשפט להתיר שינוי חזית גם במקרה בו קיים ספק אם הצדדים הסכימו מכללא לקיים דיון בנוגע לטענה שלא נזכרה במפורש בכתב הטענות {שם, בעמ’ 319}.

מעת שעסקינן בתביעה לאיזון משאבים אין מקום לעמוד על דיני הפרוצדורה באופן נוקשה ולהעניק יתרון לאותו הצד אשר הצליח להעלים את נכסיו במקרה הקשה, או במקרה הקל בו אחד הצדדים השמיט בטעות נכס זה או אחר. כן אין להתעלם מכך כי דרישה להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה כל אימת שמתגלה נכס חדש, תכביד ללא צורך על הדיון ותאריך את הימשכות ההליכים שלא לצורך {דברי כב’ השופט ישעיהו שנלר ב- עמ”ש (מחוזי ת”א) 1229-07 י’ ב’ ואח’ נ’ א’ ב’, תק-מח 2010(4), 12890 (2010)}.

ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 99549/00 {ב.ק. נ’ ע.ק., תק-מש 2010(4), 142, 154 (2010)} קבעה כב’ השופטת שפרה גליק כי באופן משפטי {ולמרות אמונתם שלהם ואמונת התובעת והנתבע} לא היו בידיהם זכויות משפטיות עבירות, ואולם הם התחייבו להעניק זכות של בן ממשיך לנתבע {והלכה למעשה מתוקף כך לתובעת} בהסתמך על התחייבות זו השקיעו התובעת והנתבע בבניית ביתם ממיטב כספם, והנה מסתבר שלהבטחה אין לכאורה כל תוקף, אין זו סיבה שתאפשר חזרה אמיתית מייפוי-הכח הבלתי-חוזר, ועקב כך הנזקים שנגרמו חייבים בפיצוי, והיא מורה כך כאמור לעיל גם מטעמים למען הצדק ומכוח סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה.

בתי-המשפט כבר פסקו בעבר פיצויים מטעמי צדק. ב- ע”מ (מחוזי חי’) 740/08 {פלוני נ’ פלונית, תק-מח 2008(4), 5438 (2008)} פסקה כב’ השופטת ש’ וסרקרוג לאישה מטעמי צדק פיצויים חד-פעמיים בסך 200,000 ₪ אותם כלל לא תבעה.

כאמור, את זכותה של האישה לפיצוי האמור יש לבחון שלא רק על בסיס עילת סטאטוס מכוח דיני הנישואין, אלא במקביל גם מכוח עילה חוזית על בסיס היחסים החוזיים שנוצרו בין הצדדים ואף מכוח דיני הנזיקין, וזאת בהשוואה להלכות שנקבעו ביחס למערכת יחסים שבין ידועים בציבור {ראה גם בע”מ 4623/04 פלוני נ’ פלונית, תק-על 2007(3), 3215 (2007)}.

ב- תמ”ש (משפחה טב’) 53603-08-10 {פלונית נ’ פלוני, תק-מש 2010(3), 268, 269 (2010)} קבע כב’ השופט אסף זגורי כי יש לבית-המשפט מרחב של שיקול-הדעת בדונו בבקשת העברת הדיון, אך זה אינו נרחב או מונחה על-ידי העיקרון הכללי של “עשיית הצדק” כקבוע בסעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה. מדובר איפוא, בשיקול-דעת שתחומיו למעשה לא בוארו דיים במסגרת תקנה 258ג(א) סיפא לתקסד”א. יחד-עם-זאת, ומעיון בתקנה עצמה, כמו גם בפסיקה שנדרשה לה, דומה, כי מדובר בשיקול-דעת הכרוך ומונחה בטובת הקטין ומייצגיו וכי שיקולים אלה כשלעצמם עשויים לגבור על שיקולי בעל הדין שכנגד.

ב- ת”ב (משפחה ת”א) 47242-06 {ל’ ס’ נ’ ב’ ט’, תק-מש 2010(3), 152 (2010)} קבע כב’ השופט נפתלי שילה כי הינו סבור כי ניתן היה לקבל את טענת המבקשת כי יש להתחשב בשיקולי צדק ולסטות מנוקשות של מניין הימים, במיוחד לאור סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, לו הייתה המבקשת נותנת הסבר למחדלה.

אם היה מוצג הסבר כלשהו, ייתכן כי היה נוקט בית-המשפט במידת “בית הלל” ומאפשר דיון לגופו של עניין בבקשה. ואולם, לא ניתן לבקש מבית-המשפט לנקוט בדרך של “לפנים משורת הדין” כאשר המבקשת לא פירטה כלל ולו ברמז, מה הייתה הסיבה לאיחור.

משבחרה המבקשת שלא לפרט כל נימוק למחדלה, ונימוקיה עימה, אין לה להלין אלא על עצמה. לפיכך, נעתר בית-המשפט לבקשת המשיב ודחה על-הסף את בקשתה לביטול פסק-הבורר.

ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 8827-01-10 {פלוני נ’ אלמונית, תק-מש 2010(3), 127 (2010)} קבעה כב’ הרשמת תמר סנונית פורר כי הינה סבורה כי לא ייגרם כל נזק להורים ולמשיבה 3 מהשארת העיקול על דירת המגורים. הדירה שימשה את בני הזוג עצמם מזה שנים ארוכות. ההורים לא עושים בה שימוש, ואף לא נטען אחרת.

ילדי הצדדים מתגוררים בדירה, עובדה התומכת גם היא בהשארת המצב הקיים על כנו, ובירור התובענה העיקרית ללא שייעשו שינויים הנוגעים לדירה זו.

קביעה זו ניתנת גם לאור סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה לפיו לבית-המשפט יש סמכות לסטות מסדרי הדין ולפעול “בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק”. בהקשר זה ובנסיבות העניין “משפט צדק” – משמעו השארת העיקול לגבי הדירה בלבד.

ב- ת”ע (משפחה ר”ל) 5310/08 {ה. ד. נ’ י. ל., תק-מש 2010(1), 1 (2010)} קבעה כב’ השופטת ד”ר ורדה בן שחר כי במקרה דנן הינה סבורה שאי-מתן אפשרות להמשיך לדון בבקשת ההתנגדות למתן הצו לקיום הצוואה, כאשר הבקשה מבוססת על טענות של כשירות המצווה ולאחר שכבר החלו הדיונים לגופם תגרום לעיוות הצדק.

ב- תמ”ש (משפחה נצ’) 1580/04 {ד.ע. נ’ פ.ע., תק-מש 2008(2), 12 (2008)} קבע כב’ השופט סארי ג’יוסי כי סעיף 10 לחוק המיטלטלין קובע כי פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים ובאין הסכם על-פי צו בית-המשפט. בהתאם לאותה הוראה מוסמך בית-המשפט לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין, או על מכירתם וחלוקת הפדיון או בדרך אחרת הנראית לו יעילה יותר בנסיבות העניין.

לפיכך, הוא הורה לצדדים להגיש רשימת חלוקת מיטלטלין מוסכמת תוך 30 יום, שאם-לא-כן יידרש לשאלה כיצד יפורק השיתוף וישקל מינוי שמאי. במצב דברים זה, ומכוח סמכותו לפי סעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, הקובעת גמישות בנושא ראיות וסדרי דין למען עשיית צדק, הוא הורה על-פירוק השיתוף במיטלטלין.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


התפתחות משפטית ניכרת בתביעות נזיקין בתחום דיני המשפחה

בשנים האחרונות* חלה עליה משמעותית במספר תביעות הנזיקין אשר מוגשות לבית-המשפט לענייני משפחה ואשר מבוססות על עוולות הקבועות בפקודת הנזיקין[1]. התביעות מוגשות בעילות שונות ומגוונות כגון: סרבנות גט, אלימות במשפחה, הפרת הסדרי ראייה, חטיפת ילדים, הסתרת מצב נפשי של בן הזוג, ביגמיה, גירוש אישה בעל כורחה, ואף התקבלה תביעה בגין אי-קיום יחסי אישות, וכן לא נפסלה בקשה, לדחות על הסף תביעה נגד בן זוג עקב בגידה וניאוף. לאחרונה, הורחבה גם האחריות בנזיקין למעגל נוסף של צדדים שלישיים כמו במקרה של אחיו של בעל, ששידל את אחיו לעגן את אשתו במשך שנים.

במסגרת תביעות נזיקין בעילות השונות, בתי-המשפט לענייני משפחה, דנים בשנים האחרונות בתביעות נזיקין רבות יותר, ובמיוחד בעילות סרבנות גט ועגינות. הדבר מהווה שינוי משמעותי בחברה הישראלית – מדיניות חדשה זו, של בתי-המשפט, אינה מקובלת על בתי-הדין הרבניים, הטוענים שלפי ההלכה אינם יכולים להכשיר את הגט, מחשש שהגט לא ינתן מרצון, עקב התביעה הנזיקית שהוגשה נגדו ולכן יחשב לגט מעושה. על מחלקות זו, נרחיב בהמשך.
בהמשך נביא סקירה, של התפתחות הפסיקה בתביעות נזיקין בעילות שונות על היבטיה המשפטיים, לרבות הפסיקה העדכנית מהשנים האחרונות, ונבחן האם המטרה של תיקון העוולות בתוך המשפחה מצדיקה הרחבת מעגלי התביעות ועד כמה ניתן להרחיבם במטרה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע.

וכפי שמציין כב’ הנשיא לשעבר, אהרון ברק כי על האדם לשאת באחריות לחטאיו[2]:
“…עקרון היסוד של דיני הנזיקין הוא, כי מי שמקיים את יסודות העוולה אחראי למעשיו שלו…היא העמדה האינדיבידואליסטית, ולפיה כל אדם חטאו יישא…”
חשוב לציין, כי בעבר הייתה קיימת בסעיף 18(א) לפקודת הנזיקין חסינות בתביעות בין בני זוג.
“לא תוגש תובענה של בן זוג או נציג עזבונו נגד בן זוגו או נגד נציג עזבונו בשל עוולה שנעשתה לפני נישואיהם או כל עוד נישואיהם שרירים.”
חסינות זו בתביעות בין בני זוג בוטלה בשנת 1969 עם חקיקת סעיף 3 לחוק הסדר התדיינויות בין בני זוג, התשכר-טרחה- 1969, שביטל את סעיף 18(א) לפקודת הנזיקין.
ממועד זה בני הזוג אינם נהנים עוד מחסינות בגין עוולות בדיני נזיקין במסגרת התנהגותם זה לזו במערכת היחסים המשפחתיים ובמידה וצד סבור שהוא ניזוק ויבקש לדון על הנזק שהסב לו בן הזוג האחר, תהיה הדרך סלולה לפניו לפנות לבית-המשפט לענייני משפחה.

העוולות הנזיקיות בדיני משפחה
התביעות הנזיקיות בדיני המשפחה, מתבססות בעיקר על שתי העוולות בפקודת הנזיקין, עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה ואשר מוגדרות כ”עוולת מסגרת” או “עוולות פתוחות”. משמעות עוולות אלה, היא שבית-המשפט יוצק את התוכן באשר לאחריות בנזיקין של המזיק בהתאם לנסיבות המקרה שלפניו.
בנוסף, מוגשות לבית-המשפט תביעות בגין יתר העוולות המצויות בפקודת הנזיקין שהן בעיקרן “עוולות סגורות” המכונות “עוולות פרטיקולאריות” כגון: תקיפה, כליאת שווא, תרמית, ועוד’. העוולות הפרטיקולאריות מונות רשימה סגורה של יסודות עובדתיים המוגדרים כתנאי להתקיימותן. “עוולת התקיפה” היא אחת העוולות הפרטיקולאריות אשר נעשה בה שימוש נרחב ביותר בתביעות הנזיקין שעניינן אלימות במשפחה.
נסקור בקצרה את העוולות בפקודת הנזיקין והיסודות הנדרשים לקיומן וזאת על-מנת ללמוד את המשמעות של התביעות המוגשות בדיני נזיקין בבית-המשפט לענייני משפחה. בהמשך המאמר נראה כי בית-המשפט לענייני למשפחה עושה שימוש בעוולות תוך הגברת חובת הזהירות ביחסים המשפחתיים.

1. עוולת הרשלנות, בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, הנה העוולה המאפיינת את רוב התביעות בנזיקין, וקובעת כי:
“עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות… הרי זו התרשלות ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן הנסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.”
וכן נקבע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין מתי אדם חב חובת זהירות:
“החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל…”
על-מנת להקים עילת תביעה המבוססת על עוולת הרשלנות, יש להוכיח קיומם של ארבעה יסודות[3] וזאת באופן מצטבר. חשוב להדגיש כי יסודות אלה מהווים אבני דרך כדי שבית-המשפט יכיר בעוולת הרשלנות כבסיס לקבלת פיצויים בנזיקין.
א. שלב ראשון – קיומה של חובת זהירות – נבחנת בשני שלבים. שלב ראשון נבחנת קיומה של חובת הזהירות המושגית ובשלב השני נבחנת קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית.
חובת הזהירות המושגית נבחנת על-ידי בית-המשפט אשר מחליט מהי חובת הזהירות שחלה ביחסים בין סוג המזיק לבין סוג הניזוק וזאת על-פי אמות של מוסר, צדק חברתי וצורכי החברה המשתנים באופן דינמי. במקרים רבים הפסיקה קבעה את חובה הזהירות המושגית כתקדים ובתי-המשפט נוהגים לפיה. בפסק-דין גורדון[4], נפסק כי קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-ידי מבחן הציפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר צריך לצפות את אירוע הנזק.
חובת הזהירות הקונקרטית הכוונה למקרה הספציפי – ובדיקה אם קיימת חובת זהירות קונקרטית בין המזיק הספציפי ובין הניזוק הספציפי, זאת לעומת חובת הזהירות המושגית אשר הכוונה הנבחנת בה הנה כללית. קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית נמדדת על-פי מבחני הצפיות.
ב. שלב שני – הפרת חובת הזהירות – לאחר שנמצא כי קיימת חובת הזהירות בין המזיק לניזוק, בודקים את השלב השני, אם המזיק התרשל והפר את חובת הזהירות. התרשלות נקבעת אם אדם סטה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר ואם נקט המזיק באמצעים סבירים למנוע את הסיכונים.
ג. שלב שלישי – יסוד הנזק – על-מנת להתבסס על עוולת הרשלנות יש צורך בהוכחת הנזק. בסעיף 2 לפקודת הנזיקין, מפורטת הגדרת המונח נזק הקובעת: “נזק – אבדן חיים, אבדן, נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה”.
מכאן שהגדרת הנזק הנה במובן הרחב וכוללת למעשה את כל סוגי הנזק. בתי-המשפט נתנו פרשנות מרחיבה לסוגי הנזק וכללו נזק נפשי, נזק רגשי, נזק פיסי, פגיעה בכבוד האדם ובחירותו של האדם,[5] נזק כלכלי, וכיוצ”ב.

ד. שלב רביעי – הנו הקשר הסיבתי[6], הכולל שתי דרישות: קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי ובלעדיהם לא קמה אחריות בנזיקין.
דרישת קשר סיבתי-עובדתי – הנוצר מאשמת המזיק שהפר את חובת הזהירות וגרם להיווצרות הנזק ולמעשה לולא הפרת החובה והפעילות המזיקה לא היה נגרם הנזק. שלב זה זכה לכינוי: “מבחן האלמלא”. אלמלא המזיק לא היה מפר את חובת הזהירות, הנזק לא היה קורה.
דרישת קשר סיבתי-משפטי- לאחר שנמצא כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, בודקים אם אשמת המזיק הנה גורם מכריע בהיווצרות הנזק. דרישה זו נמדדת במספר מבחנים שהם: מבחן הציפיות, לפיה בודקים האם המזיק כאדם סביר היה צריך לצפות שהתנהגותו תגרום לנזק וכן מבחן הסיכון, לפיו בודקים מה הסיכון אשר ביקש המחוקק למנוע.
2. עוולת הפרת חובה חקוקה – הקבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, הנה עוולה נוספת המאפיינת את רוב התביעות בנזיקין במשפחה וקובעת כי:
“(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על-פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.”
ייחודה של עוולה זו הוא בכך, שדיני הנזיקין קובעים כי הפרת חובה חקוקה מהווה עוולה. החובה נקבעת לפי הוראותיו הספציפיות של כל חיקוק (והכוונה במונח חיקוק על-פי פקודת הפרשנות (נוסח חדש), התשמ”א-1981, היא לכל חוק או תקנה). הנזק יהא מסוגו של הנזק אליו התכוון החיקוק שיצר את החובה.
על-מנת להקים עילת תביעה המבוססת על עוולת הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח את היסודות הבאים:

יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה[7] א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק – הניזוק צריך להוכיח כי על המזיק הייתה מוטלת חובה מפורשת מכוח חיקוק הנמצא מחוץ לפקודת הנזיקין. גם הפרת חובה מכוח חיקוק פלילי יכולה ליצור עוולה נזיקית ללא קשר אם המזיק קיבל סנקציה פלילית.
ב. החיקוק נועד לטובת הניזוק – התובע צריך להוכיח כי החיקוק נועד במהותו לטובתו או להגנתו של פלוני או לטובתם או הגנתם של בני אדם בכלל. ולמעשה בוחנים את ההוראה הספציפית בחיקוק שמטילה על המזיק את החובה להגן על הפרט הניזוק.
ג. הפרת החובה על-ידי המזיק – המזיק הפר את החובה המוטלת עליו בחוק בין במחדל ובין באופן אקטיבי. למשל, הזנחת ילדים מהווה הפרת חובה חקוקה לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[8].
ד. נזק וקיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – אחריות המזיק בשל הפרת חובה חקוקה קמה רק אם נגרם לתובע נזק וקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם. אלמלא הפרת החובה החקוקה, הנזק לא היה נגרם.
ה. יסוד הנזק – הנזק מתייחס לאותו נזק שהתכוון החיקוק למנוע.
ו. החיקוק לא התכוון לשלול את התרופה הנזיקית – הניזוק יוכל לתבוע בתביעה נזיקית גם אם המזיק קיבל סנקציה פלילית בחיקוק.
נעבור לעוולת התקיפה, שהיא אחת מהעוולות הפרטיקולריות, בה נעשה שימוש רב בעיקר בתביעות אלימות והתעללות בין בני זוג וילדים.
עוולת התקיפה הנה עוולה פרטיקולרית שבאה להגן על האדם מפגיעות גופניות ולא על רכושו. העוולה אינה דורשת הוכחת נזק או קשר סיבתי, אלא מתייחסת לשימוש בכוח במובן הרחב וליסוד הנפשי של כוונה להזיק.
3. עוולת התקיפה – הקבועה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין קובעת כי:
“(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן ניסיון או איום, על-ידי מעשה או על-ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
(ב) “שימוש בכוח”, לעניין סעיף זה – לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק.”
יסודות עוולת התקיפה[9], מתפרשים דרך שימוש בכוח או בניסיון או איום בשימוש בכוח.
א. שימוש בכוח – ההגדרה של שימוש בכוח הנה במובן הרחב וכוללת שימוש בכל דבר שיכול לגרום לנזק.
יסוד של כוונה – כאשר מלווה לשימוש בכוח היסוד נפשי של כוונה.
התקיפה היא נגד גופו של אדם ולא כלפי רכושו.
בין במישרין ובין בעקיפין – יסוד השימוש בכוח יכול להיות ללא מגע פיסי, אך יש צורך במגע פיסי על-ידי כל דבר מטעמו, כמו למשל, התוקף שולח כלב לשסע את המותקף (הניזוק).
העדר הסכמה של הניזוק – הניזוק המותקף חייב להוכיח כי לא הייתה הסכמה מצידו ואם הייתה הסכמה הרי שהושגה בתרמית.
ב. ניסיון או איום להשתמש בכוח – הניסיון יחשב במידה והמאיים עשה מעשה או תנועה נגד גופו של התובע והוא יוצר מצג שיש לו הכוונה והיכולת לבצע את איומו באותו הזמן ואין הכוונה לאיום עתידי.
בתי-המשפט קובעים את הפיצוי הנזיקי לאחר שבחנו את כל היסודות בעוולת התקיפה לאור התנהגות בן הזוג האלים ונמצא כי קמה עילה בשל עוולת התקיפה.
חשוב לציין כי סעד הפיצויים הנו הסעד העיקרי בפקודת הנזיקין ומטרתו להשיב את המצב לקדמותו והכוונה להעמיד את הניזוק באותו מצב שהיה לפני שקרה האירוע הנזיקי. בית-המשפט צריך להעריך את הנזק שנגרם לניזוק לרבות הנזק הצפוי בעתיד במונחים כספיים.
בדיני נזיקין עומדות למזיק (הנתבע) הגנות כלפי הניזוק (התובע) המשפיעות על גובה הפיצוי. כך למשל, הסתכנות מרצון בהתאם לסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין הקובעת:
“בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.”
המזיק יכול להעלות טענת הגנה נגד הניזוק, ולטעון כי הוא הסתכן מרצון לפגיעה בו ולנזק שקרה ולכן אינו יכול לתבוע את הפוגע בנזיקין. אם הנתבע מוכיח טענה זו, נשללת האחריות הנזיקית שלו באופן מוחלט.
וכן הגנת אשם תורם שהנה הגנה נוספת בהתאם לסעיפים 65, 66, 68(א) לפקודת הנזיקין. טענת אשם תורם הנה במקרים שלתובע (הניזוק) יש תרומה רשלנית בהתנהגותו לגרימת הנזק. ראה לעניין זה סעיף 65 לפקודה הנזיקין:
“נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית-המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית-המשפט יראה לצודק.”
בית-המשפט בוחן אם התובע התנהג כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה. במידה ולתובע אשם תורם, הרי בית-המשפט יפחית את סכום הפיצויים לתובע בהתאם לנסיבות של כל תיק. כך למשל, הפחית בית-המשפט לאב את הפיצויים בגין הפרה חובה חקוקה עקב התנהגות האם שהרחיקה את הקטינה מאביה וגרמה לתופעת ניכור ההורים. אולם בשל האשם התורם של האב שלעיתים, לא שלט על כעסו והחריף את הסכסוך עם האם הופחתו פיצויי הנזיקין.
עד כאן סקרנו את יסודות העוולות והמבחנים השונים לקיומן, בגינם נדרשים פיצויים על הנזקים שנגרמו ובתי-המשפט למשפחה מפרשים ומתאימים את יסודות העוולה בתוך היחסים המשפחתיים וההתנהגויות בין בני זוג וילדיהם.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[10] – בתביעות דיני הנזיקין במשפחה, בתי-המשפט חלוקים בדעותיהם, בשימוש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בעוולות הנזיקין, שכן חוק היסוד מגדיר באופן רחב את העקרונות של זכויות היסוד ביחסים שבין הפרט מול אורגן שלטוני ולא כאשר מדובר ביחסים בין פרטיים.
כיום חלק מהשופטים סבורים כי ניתן לתבוע ביחסים בין פרטיים בדיני הנזיקין כאשר מוגשות תביעות בגין הפרת חובה חקוקה, ונמצא כי בן הזוג פגע באחד מעקרונות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו למשל, פגיעה באוטונומיה והחירות. גישה חדשנית זו, היא המשך ההתפתחות מזה שנים של חוק יסוד זה, אשר העלתה את זכויות הפרט לדרגה חוקתית והחובה החקוקה בחוק היסוד זכתה למעמד גבוה יותר לעומת החובה הקבועה בחיקוק שאינו מהווה חוק יסוד.
ולעניין זה ראה דברי כב’ השופט איתי כץ[11], הסבור כי סרבנות גט מהווה פגיעה בערכים המוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:
“אכן נראה לי כי התנהגות הנתבעת כלפי התובע פוגעת בזכות יסוד של התובע- פגיעה באוטונומיה, החירות לנהל את חייו באופן שיחפוץ לבחור בת זוג ולהתנתק מקשר שהוא אינו חפץ בו ובעניין זה מצטרף אני לעמדת עמיתיי כב’ השופט גרינברגר וכב’ השופטת קיציס, כי ניתן לתבוע בגין עוולת הפרת החובה החקוקה בחוק היסוד הנ”ל גם כאשר התביעה עניינה פגיעה של הפרט בפרט אחר (ההדגשה שלי – ט’ ה’ ל’).”

תביעות הנזיקין במעגלים השונים
1. תביעות נזיקין כנגד סרבני גט וההשלכות ההלכתיות בבתי-הדין הרבני
השינוי המשמעותי ביותר של תביעות נזיקין בדיני משפחה חל במקרים של מסורבי הגט בישראל. עד היום תופעת סרבנות הגט הייתה קשה וכאובה ולא נמצאה דרך הלכתית להתיר את בן הזוג המעוגן והדרך היחידה הייתה נקיטת צעדים וסנקציות בבית-הדין הרבניים נגד הסרבן. בתי-הדין הרבניים פועלים כנגד סרבני גט הן מכוח חוק בתי-דין רבניים[12], והן מכוח חוק שיפוט בתי-דין רבניים[13]. בצעדים כגון: הגבלות של היציאה מן הארץ, מניעת קבלת דרכון או הארכת תוקפו, מניעת החזקת רישיון נהיגה, מניעה להתמנות למשרות, הגבלת חשבון בנק ועד סנקציה של מאסר. למרות כל הסנקציות לחייב סרבן גט במסגרת סמכות בתי-הדין הרבניים, הם עדיין נתקלים בקשיים רבים בהתמודדותם עם בעיית סרבנות הגט.
פריצת דרך בעניין סרבנות גט, קבע כב’ השופט מנחם הכהן, מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, כאשר פסק ביום 21.12.04, פסק-דין תקדימי בנושא סרבנות גט[14]. באומרו כי יש צורך למצוא פתרונות ראויים לתופעה של סרבנות גט ולכן יש לפצות אישה שנגרמו לה נזקים בשל סירובו של הבעל לתת לה גט.
כב’ השופט הכהן, מדגיש כי אין חשש הלכתי ל”גט מעושה” ויפים דבריו לעניין זה:
“…פסיקת פיצויים נזיקיים בסכסוך פרטי, אינה מהווה חדירה בלתי ראויה לתחום מומחיותם של בתי-הדין הרבניים. בתי-הדין הרבניים עוסקים, בקצב זה או אחר, במציאת פתרונות הלכתיים לתופעת סרבנות הגט, ובפיתוח כלים הלכתיים להפעלת לחץ על סרבני הגט כדי שיתרצו להעניק לנשותיהם את הגט המיוחל. ואולם בתביעה זו, אין בית-המשפט חודר לתחום זה, ואין מטרת פסק-הדין, במידה וייעתר לסעד המבוקש, לזרז את מתן הגט. מטרת הסעד המבוקש, היא לשפות את האישה על נזקים ניכרים שנגרמו לה, כתוצאה משנים ארוכות של עגינות, בדידות ומצוקה נפשית שכפה עליה בעלה.”
עובדות המקרה בקליפת האגוז: מדובר היה בבני זוג נשואים שניהלו אורח חיים חרדי ומנישואיהם נולדו להם שישה ילדים. חל משבר בנישואיהם והאישה הגישה תביעת גירושין ובני הזוג עברו להתגורר בנפרד. ההליכים שלהם נמשכו כ- 12 שנים כאשר הבעל היה פונה לרבנים כדי למשוך את הזמן. בית-הדין הזהיר את הבעל, כי יוציאו נגדו פסק-דין למאסר, אך הבעל לא נרתע והמשיך בסירובו כשהוא אומר: “גם אם יכניסו אותי לבית סוהר אני לא אתן גט”.
כעבור שנה מסירובו העיקש של הבעל, החליט בית-הדין הרבני הגדול, להטיל על הבעל את סנקציית חרם דרבינו תם וזאת, בניגוד לדעת המיעוט של אב בית-הדין, הרב שלמה דיכובסקי, שסבר כי יש לכפות על הבעל גט ולהורות על מאסרו.
בית-המשפט פסק כי סירובו של הבעל לתת לאשתו גט, עולה בגדר עוולת הרשלנות, בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין, ומפרט בהרחבה את יסודות העוולה והנזקים שנגרמו לאישה.
יצויין כי בית-המשפט, הכיר בכל ראשי הנזק הלא ממוניים להם עתרה האישה כמו: פגיעה בזכות להתחתן, פגיעה בזכות להנאה מינית, בדידות חברתית, פגיעה במוניטין האישה, פגיעה באוטונומיה, בושה, סבל, כאב, והשפלה.
כב’ השופט הכהן, פסק 325,000 ₪, (לפי החישוב של 200,000 ₪ לשנה) . ומאחר שעברו תשעה-עשר וחצי חודשים, מהמועד שהבעל חוייב בבית-הדין הרבני ועד הגשת התביעה, הסכום הגיע לסך של 325,000 ₪ ובנוסף 100,000 ₪ פיצויים מוגברים הכוללים נזק רגשי.
ובסך הכול חוייב הבעל בפיצויים לאשתו בסך של 425,000 ₪.
מאז ניתן לראות פסקי-דין רבים בכל בתי-המשפט בארץ, בנושא סרבנות גט. התפשטות התביעות מהוות איום על בתי-הדין הרבני אשר קיבלו הנחייה מבית-הדין הרבני הגדול, לא לסדר גט עד שלא תימחקנה התביעות הנזיקיות ונעמוד על-כך בהמשך, אך לפני כן נציג מקרים נוספים של תביעות בנושא סרבנות גט.
כב’ השופט בן ציון גרינברג[15], מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, פסק סך של 550,000 ₪ (כולל 100,000 ₪ פיצויים מוגברים) בגין הפרת חובה חקוקה בשל סירוב הבעל לתת גט לאשתו למרות פסק-דין מחייב של בית-הדין הרבני כאשר הפיצוי יקום מיום מתן פסק-דינו המחייב בגט. כמו-כן קבע כב’ השופט גרינברג כי לאישה מגיע גם פיצוי מכוח עוולת הרשלנות, מאחר שהוכח כי סירוב הנתבע למתן גט הינו מעשה בלתי סביר בנסיבות העניין והתנהגותו אכן גרמה נזק נפשי קשה לאישה בסירובו לתת גט, וההתנהגות מהווה רשלנות, בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין, ועל-כן זכאית האישה לקבלת פיצוי בגין הנזקים האמורים.
בפסק-דין זה, כב’ השופט גרינברג, קובע כי במקרה של עוולת הרשלנות בית-המשפט לא צריך לבדוק האם חוייב הבעל בגט או לא חוייב, אלא לבדוק האם סירב הבעל לבקשת האישה, האם סירובו היה מוצדק, והאם היה צפוי שסירובו יגרום נזק. ולכן גם במקרים שאין חיוב בגט, האישה זכאית לפיצויים עבור הנזק שנגרם לה מרשלנות הבעל מעצם סירובו להעניק לה את הגט המיוחל. ולכן הפיצוי נקבע שנה לאחר הגשת תביעת הגירושין על-ידי האישה ולא ממועד חיוב הבעל בגט.
כמו-כן, בית-המשפט לא קבע פיצויים עבור נזק מתמשך (עד שהבעל ייתן את הגט) כדי שלא יהיה “סממן מובהק של כפייה למתן גט” והגט לא יהיה כשיר אלא גט מעושה. יחד-עם-זאת כב’ השופט גרינברג, מאפשר הגשת תביעה חדשה לפיצול סעדים, בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 8 לחוק בתי-משפט לענייני משפחה, ומאפשר לאישה לתבוע נזקים עתידיים במידה ויגרמו לה לאחר מועד מתן פסק-הדין אם ימשיך הבעל לעמוד בסירובו.
ראה דבריו של כב’ השופט גרינברג, הסבור כי פסיקת פיצוי לאישה בשל נזק שגרם לה הבעל אינו סותר את הסמכות הייחודית של בית-הדין :
“… ככל שהטענה היא שנגרמה (שנגרם) לאישה נזק בגין התנהגותו של הבעל, העובדה שההתנהגות המזיקה קשורה לאי-מתן גט אינה מכניסה את העילה הנזיקית לתחום של “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה” שבסמכותם הבלעדית של בתי-הדין, גם אם המחדל באי-ביצוע ה”אקט” הזה הינו מעשה אשר עצמו נתון לסמכותו של בית-הדין.”
כב’ השופטת טובה סיון (כתוארה אז)[16], פסקה פיצוי כספי בסך 700,000 ₪, בגין סרבנות בעל ליתן גט לאשתו במשך למעלה מעשר שנים, כב’ השופטת סיון קבעה כי ככל שקיימת תביעה אזרחית המוגשת לבית-המשפט בצירוף ראיות מספיקות המעידים קיומה של סרבנות גט – על בית-המשפט לדון בה עניינית, וזאת גם במקרה שבית-הדין הרבני רק המליץ לבעל לתת גט ולא חייב אותו. ולמעשה משהוכח כי התקיימו כל יסודות עוולת הרשלנות חוייב הבעל בפיצויי על הנזקים שגרם לאישה.
מדובר היה בזוג צעיר שהכירו דרך שידוך ונישאו, אך החיים המשותפים ביניהם החזיקו כשלושה חודשים בלבד. ומאז כאחד עשר שנים נאבקו בני הזוג בערכאות המשפטיות. הבעל עשה ככל יכולתו למשוך את הזמן כאשר הוא לא היה מגיע לדיונים או היה מובא באמצעות צווי הבאה וצווי מאסר, ובכך גרם להליך בבית-הדין הרבני להימשך שנים רבות.
כאמור נפסקו פיצויי נזיקין עבור האישה בסך 700,000 ₪, לפי החישוב בא: 60,000 ₪ לשנה כפול מספר השנים מסתכם ב- 600,000 ₪ וכן 100,000 פיצויים מוגברים.
חשוב להדגיש כי בפסק-הדין של כב’ השופטת סיון עולה הבעייתיות בקביעת גובה הפיצויים. והדבר ניכר עד היום כאשר הפערים גבוהים בין השופטים השונים. מפאת החשיבות של הדברים להבנת הגישות השונות, אביא את הדברים ככתבם וכלשונם:
“בפסקי-הדין של בתי-המשפט לענייני משפחה ניתן למצוא גישות שונות לעניין זה, הנעות על ציר מבחינת היקף וכמות. מחד גיסא, בקצה אחד של הציר – כב’ השופט ויצמן ב- תמ”ש 19480/05 פלונית נ’ עזבון המנוח פלוני ז”ל (טרם פורסם) סובר כי ראוי לאמץ אומדן סביר ואחיד כפיצוי בגין עוגמת הנפש הנגרמת למסורבת הגט, ובסך של 3,000 ₪ לכל חודש בו מסרב הסרבן למתן הגט, על-אף החלטת בית-הדין הרבני. פסיקה כזו, לדידו, הינה מתונה וסבירה אשר לא תביא לפסילתו של הגט כגט מעושה. מאותם טעמים, לא הטיל השופט ויצמן בפסק-הדין פיצויים מוגברים. בהמשך, כפתרון ביניים, פסק כב’ השופט גרינברגר ב- תמ”ש 6743/02 כ. נ’ כ. (טרם פורסם) לתובעת פיצויים בסך של 450,000 ₪, בתוספת 100,000 ₪ עבור פיצויים מוגברים. בקצה השני של הציר ומאידך גיסא, פסק כב’ השופט מנחם הכהן, ב- תמ”ש 19270/03 כ.ש נ’ כ.פ (טרם פורסם), לתובעת, בנסיבות דומות לענייננו, פיצויים גבוהים בסך של 200,000 ₪ לשנה, ועוד סכום של פיצויים מוגברים בסך של 100,000 ₪.”
כב’ השופטת סיון, עורכת איזון מבחינת הסכומים השונים, ופוסקת במקרה דנן, סכום של 700,000 ₪ כנגד הבעל ולדעתה זה סכום סביר שישקף את סבלה באופן הוגן וריאלי ולא יחסום את דרכה, לקבל את הגט בבית-הדין הרבני מבחינת גט מעושה.
אולם מבחינת בתי-הדין עצם פסיקת פיצויים לסרבני גט מהווה איום בחדירה לסמכות הבלעדית בענייני גירושין, וכפי שנראה בהמשך.
תופעה סרבנות הגט קיימת גם בקרב נשים המעגנות את בעליהן ונביא מספר מקרים:
כב’ השופטת טובה סיון, סגנית נשיאה[17], בבית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, פסקה כנגד אישה חרדית שסירבה לקבל גט מבעלה, פיצוי נזיקי עבור הנזק הלא ממוני שגרמה לבעלה בסך של 300,000 ₪ ובתוספת 100,000 ₪ עבור פיצויים מוגברים עבור חומרת מעשיה ובסך הכול נפסקו נגד האישה פיצוי נזק בסך של 400,000 ₪.
מדובר היה בבני זוג שנישאו והתגוררו יחד רק ארבעה חודשים. ולאחר הפירוד ניהלו מאבקים ביניהם כשמונה שנים כאשר האישה המשיכה בסירובה לקבלת הגט למרות שחוייבה בבית-הדין הרבני. בית-הדין האזורי תיאר את המקרה כמקרה קיצוני בחומרתו של אישה סרבנית גט המעגנת את בעלה שנים רבות. בית-המשפט קבע שיש לחייב את אישה בגין עוולת הרשלנות וזאת לאחר שנבחנו כל יסודות העוולה וכן קבעה כי מתקיימים יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה.
במקרה אחר של אישה סרבנית גט נמצא, בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי בחיפה, בפני כב’ השופטת שושנה שטמר (אב”ד)[18], כב’ השופט אלכס קיסרי וכב’ השופט דר’ עדי זרנקין, על פסק-דין שניתן בבית-המשפט לענייני משפחה בחיפה בפני כב’ ס’ הנשיא, השופטת רחל ברגמן, ב- תמ”ש 8312/07), אשר דחה את תביעתו לקבל פיצויים בסך 300,000 ₪ מהאישה שעיגנה אותו חרף פסקי הדין המחייבים אותה להתגרש, מבית-הדין האזורי וגם מבית-הדין הרבני הגדול.
בית-המשפט המחוזי קבע כי יש לקבל את הערעור של הבעל ולבטל את פסק-הדין שדחה את תביעתו לקבל פיצויי נזקים בגין סרבנות גט. האישה חוייבה בפיצויים בסכום של 25,000 ₪ לכל שנה שחלפה, (מיום מתן פסק-הדין בבית-הדין הרבני שניתן ב-22.3.07 ועד מועד פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי) ובסה”כ להיום, 120,830 ₪. לגבי נזק עתידי שהבעל דרש עד קיום הגט, דחה בית-המשפט המחוזי שכן הפיצויים הם בגין נזק שארע ולא בשל נזק עתידי. לפיכך הציע בית-המשפט כי הבעל יקבל פיצול סעדים במידה ותוגש תביעה בעתיד.
מדובר היה בזוג שנישא בשנת 1960 ורק אחרי עשרים ואחת שנה נפרדו. מנישואיהם נולדו להם שלושה ילדים. מאז שנפרדו וכשלושים שנה בני הזוג ניהלו מאבקים משפטיים בערכאות השונות. בית-המשפט קבע כי יש לראות את התנהגות האישה בבחינת התרשלות המקימה את עוולת הרשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.
פסק-דין נוסף, שניתן בימים האחרונים על-ידי כב’ השופט ארז שני[19], מבית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל- אביב, ובה קיבל תביעת בעל למתן פיצוי נזקי בשל סירובה של אשתו לתת לו גט במשך 20 שנה. (יצויין כי האישה הסכימה לקבל את הגט ארבעה חודשים לאחר הגשת התביעה), כאשר כל השנים נהגה האישה בחוסר תום-לב ובחוסר הגינות תוך שמגישה כתבי טענות קנטרניות לבתי-המשפט וזאת מתוך מניעים כספיים טהורים ומתוך שנאה ונקמה בבעל. בית-המשפט חייב את האישה בסכום של 480,000 ₪ לפי החישוב של 24,000 ₪ בשנה. יצויין כי חישוב הנזק נעשה ממועד ההמלצה לגט ולא ממועד החיוב.
כב’ השופט שני, רואה כי קיימת עילת חיוב כנובעת מכוח דיני החוזים כאשר חלה על בני זוג חובת ההגינות בעת סכסוך ודרישת תום-לב מוגברת.
לעניין זה מצטט כב’ השופט שני, את דברי כב’ השופט נמרוד פלקס ב- תמ”ש (יר’) 44248-05-10) האומר:
“התובעת טענה לזכות לקבלת הסעד המבוקש מכוח דיני הנזיקין בהסתמך על פסיקת בתי-המשפט שהכירה בתחולת דינים אלו על תובענות כגון דא. כן יאמר, כי ניתן להגיע לאותה התוצאה אף מכוח דיני החוזים.”
כב’ השופט שני, מנתב את תביעת הנזיקין לדיני החוזים וזאת מאחר שקיים לדבריו, “חוזה ליחסי משפחה” בין בני זוג. החוזה המשפחתי כולל את עקרון תום-הלב וההגינות בכל השלבים הן בחיים המשותפים והן בניהול ההליכים אחרי הפירוד או הגירושין.
ובמקרה דנן, הבעל הניח בתביעתו תשתית משפטית כמתחייב בכל תובענה בנזיקין. הוא עתר בתביעה נזיקית לחייב את האישה בפיצויי נזיקין בגין עוולת הרשלנות וכן הפרת חובה חקוקה. כב’ השופט שני, ניתב את הנזקים שנגרמו לבעל, באפיק של דיני החוזים על-ידי הפרת חוזה המשפחה לפיו יכול כל בן זוג שהוא צד “לחוזה המשפחה” להידרש לפצות את בן זוגו האחר עקב התנהלות לא הוגנת, הכוללת נורמות של סיום קשר הנישואין על-ידי הסכמה לגט וכן יידרש לפצות את בן הזוג בשל שימוש לרעה בזכויות דיוניות. וכמו במקרה הזה שהאישה סרבלה את ההליכים המשפטים באופן מכוון ומניפולטיבי כדי להשיג את מטרותיה הרכושיות בניגוד לחוק. ולכן נפסקו פיצויים גבוהים המשקפים את ההתנהלות הלא הוגנת של האישה, הכוללת כאמור את הנורמה לקבל את הגט ולסיים קשר נישואין בכבוד.
נציין כי מעגל תביעות הנזיקין בסרבנות גט התרחבו לצדדים שלישיים וניתן לתבוע גם צד במשפחה ששידל את בן הזוג לא לתת גט לאשתו. כך פסק לאחרונה, כב’ השופט מנחם הכהן[20], מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, פיצוי נזיקין נגד אחיו של הבעל (הגיס), ששידל את הבעל (החסוי) לא לתת גט לאשתו משך כעשר שנים, שהחל מיום הגשת תביעת הגירושין על-ידי האישה. יצויין כי אחיו של הבעל היה מעורב בכל ההליכים המשפטיים של אחיו החסוי, והשפיע על אחיו החסוי לא לתת גט למרות שבתי-הדין חייבו לגרש את אשתו ללא דיחוי. רק לאחר שהוצע נגד הבעל פקודת מעצר על-ידי בית-הדין הרבני הגדול הגט סודר ביניהם.
בית-המשפט קבע את אחריותו של הגיס כמשתף ומשדל לביצוע העוולה, מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין הקובע כי:
“לעניין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על-ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם.”
בית-המשפט מצא כי הבעל היה בשליטתו של אחיו, אשר יעץ ושידל אותו באופן פעיל ובבוטה תוך שימת תנאים סחטניים בענייני הרכוש, ואלה מהווים את יסודות העוולה.
לפיכך קבע כב’ השופט הכהן, פיצוי לאישה על הנזק שנגרם לה בסך של 38,400 ₪ וכן הוצאות משפט בסך 5,000 ₪. (הפיצוי נקבע לפי החישוב הבא: סך של 3,000 ₪ עבור כל חודש בו שידל את הבעל לעגן את האישה).
חשוב לציין כי הנזקים הוערכו מהמועד שהגיס סרב ללא כל הגיון סביר, לטיוטת הסכם רכושי שנערכה על-ידי האפוטרופוס לדין, ולא ממועד מחיוב הבעל להתגרש כפי שנקבע על-ידי בית-הדין הרבני.
לעניין זה, נמצא כי בתי-המשפט אינם תלויים בבית-הדין לקבלת פסק-דין לחיוב בגט, שכן אין המועד הזה קובע את מועד תחילתו של מועד הנזק. יצויין כי רק לאחר הגשת תביעת הנזיקין נגד הבעל ואחיו נקבע כי חובה על הבעל להתגרש וכל השנים בתי-הדין נמנעו מלחייב בגט. כב’ השופט הכהן, מציין כי למרות שברור היה לבתי-הדין כי בני הזוג צריכים להתגרש נמנעו לקבוע חיוב מחשש כי הדבר ישמש אמתלה לתביעת נזיקין כנראה בערכאה אחרת אך כאמור החשש הזה אינו רלוונטי יותר כיום שכן מועד הנזק נקבע גם במקרים שלא נקבע חיוב בגט.
ובנוסף אמנם הבעל הסכים כאמור להתגרש אך תוך הסכמת האישה למחוק את התביעה הנזיקית נגדו והעברתה לבית-הדין הרבני הגדול. ועל-כך כב’ השופט הכהן, אומר בהערת אגב, באומרו:
“מעבר לכך, ובדרך אגב אומר בהקשר זה, כי עם-כל-הכבוד, לא ברור כלל ועיקר מהיכן רכש לעצמו בית-הדין הרבני סמכות לדון בתביעה אזרחית לפיצוי נזיקי בגין סרבנות גט מכוחה של עוולת הרשלנות (ובהמשך לכך, גם לא ברור מאין תשאב לה החלטה שתצא תחת ידו של בית-הדין בתביעה מעין זו את תוקפה המשפטי).”
עד כה בחנו את הניסיון של בתי-המשפט האזרחיים, לצמצם את בעיית סרבנות הגט והעגינות כדי למגרה מהחברה הישראלית, וראינו כי נזקי סרבנות גט הפכו עם הזמן כנזקים בני פיצוי הן במסלול דיני הנזיקין והן במסלול דיני החוזים. עוד ראינו כי הזכות לפיצוי קמה מהמועד שניתן לבני הזוג המלצה להתגרש או ממועד הקרע כאשר אין סיכוי לשלום בית ויש מספיק ראיות לסרבנות גט, מכאן שניתן לפסוק פיצויים לא רק במקרים של חיוב בגט.
המצב החדש הזה, גרם לזעזוע בקרב בתי-הדין הרבניים בישראל המתנגדים נחרצות להתערבותם של בתי-המשפט האזרחיים בנושא סרבנות גט.
פסק-דין מנחה ניתן על-ידי בית-הדין הרבני הגדול, בערעור שהיה בפני כב’ הרב חגי איזירר, כב’ הרב מנחם חשאי וכב’ הרב ציון אלגרבלי[21] , על פסק-דין של בית-הדין האזורי, לפיו עתרה האישה לחייב את הבעל בגט. בית-הדין הרבני האזורי, קבע כי לא ניתן לבצע סידור גט בין בני הזוג כל עוד לא יבוטל פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה שחייב את הבעל בתשלומי נזיקין עקב היותו סרבן גט משך תקופה ארוכה וזאת מחשש לגט מעושה.
יצויין כי בית-הדין האזורי חייב את הבעל לתת גט לאשתו לפני שניתן פסק-הדין נשוא הערעור.
הבעל הסכים לתת גט לאישה במידה והיא תוותר על זכותה למימוש פסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה בגין הפיצוי הנזיקי שנפסק בתביעתה בסך 400,000 ₪, וכן עבור נזק כלכלי עתידי בסך 4,000 ₪ לחודש והוצאות משפט בסך 40,000 ₪. כאמור בית-הדין הרבני האזורי החליט שלא ניתן לבצע הגט כל זמן שלא יבוטל פסק-הדין.
נקדים את המאוחר ונאמר כי תוך כתיבת הערעור בבית-הדין הרבני הגדול, נודע להם כי האישה הסכימה לבטל את פסק-הדין הנזיקי ובני הזוג התגרשו. אך בגלל חשיבות הנושא והצורך להנחות את בתי-הדין האזוריים הוחלט לכתוב את הערעור תוך שהוא נדחה.
בפסק-הדין של בית-הדין הרבני הגדול, נכתבו הבעיות ההלכתיות הנובעות מתביעות נזיקין בבתי-המשפט לענייני משפחה, וההנחיה הברורה כי לא יסודר גט כל עוד לא תימחק תביעת הנזיקין.
הנקודות ההלכתיות החשובות לענייננו בפסק-דין הנם כדלקמן[22]:
א. נושא אכיפת הגט נתונה לסמכותו הבלעדית של בית-הדין. וכל התערבות חיצונית שלא ברשות בית-הדין לאכיפת הגט, פוסלת את הגט.
ב. אונס ממון כדי שיגרש נחשב אונס והוא נחשב לגט מעושה.
כמו-כן לבית-הדין דרכי הטיפול בסרבני גט על-ידי החוקים שהעניקו להם סמכות להטיל צווי הגבלה עד כדי מאסר וזאת כפי שפורט לעיל. דרכי האכיפה שבסמכותם הנם בסמכות בלעדית של בית-הדין המפעיל אותם רק על-פי דין התורה. ולכן כל תביעות הנזיקין הבאות לזרז את מתן הגט, מהוות התערבות בדין תורה. ומסכלות את ביצוע הגט.
לטענתם, הסמכות לתביעות נזיקין בגין סרבנות גט הם בסמכות הבלעדית של בית-הדין, בהיותה תביעה בעניין של גירושין והפיצוי מהווה גורם משפיע על כשרות הגט. כב’ הרב אלגרבלי, טוען כי טענת האישה שמדובר בפיצוי על הנזק שנגרם כפי שמנמקים בתי-המשפט אינה מקובלת. ואם האישה מעדיפה לקבל ממון תהיה הדרך חסומה בפניה לסידור הגט.
וראה את דברי כב’ הרב אלגרבלי, המציע לעורכי-הדין העוסקים בדיני משפחה להימנע ממתן יעוץ רשלני בעניין הגשת תביעות הנזיקין:
“דומני כי ייטיבו לעשות עורכי-הדין העוסקים בדיני משפחה, אם ישקלו היטב בטרם ימליצו לאישה להגיש תביעת נזיקין לבית-המשפט האזרחי בגין סרבנות גט. המלצה כאמור עלולה לעלות כדי רשלנות מקצועית, וספק בעיני אם אפילו החתמת הלקוחה מראש על ויתור מפני תביעת רשלנות שכזו, תועיל. יש להניח שהלקוחה אינה מודעת ואינה יכולה להיות מודעת מראש להשלכות החמורות של העיכוב במתן הגט, שעשוי להתקיים אף לאחר שהבעל יצהיר על הסכמתו לתת את הגט – הסכמה שתבוא עקב תביעת נזיקין.”
מוסיף טוען כב’ הרב חשאי, כי במקרה של הגשת תביעת נזיקין “האישה לא תחשב כמעוגנת אלא כמעגנת את עצמה”.
וכב’ הרב איזירר, טוען שאם הבעל לא ייתן גט לאחר שנפסקו דמי הפיצויים בתביעה הנזיקית, יש חשש שהאישה תגיש תביעה חדשה על הנזקים החדשים והבעל ירגיש מאויים ובמצב זה יהפוך את הגט – לגט מעושה.
לעניין זה יצויין כי בתי-המשפט נמנעו עד כה לתת פיצוי נזקי עד מתן הגט אך מאפשרים פיצול סעדים לפיו ניתן לתבוע על נזק שיגרם לאישה בעתיד ולאחר שכבר קרה.
בתי-הדין סבורים כי בעיית האיום במקרה ממון היא בעיה שונה מבעיית הכפייה. שכן אדם שמוכן ללכת למאסר יודע כי אם ייתן גט ישוחרר והדבר לא נחשב אונס. אבל איום ממוני כמו החשש שתוגש תביעה נוספת מביאה אותו לתת את הגט והגט יחשב כגט מעושה כי ניתן מתוך אונס.
מדיניות בתי-הדין הרבניים אינה פותרת את המצוקה הקיימת מזה שנים בישראל. למרות שהייתה הגמשה מסוימת לאור פסק-הדין בשנה שעברה לפיו הסכים בית-הדין הרבני לסידור גט למרות קיומה של תביעת נזיקין[23]. התיק חזר לבית-הדין הרבני לאחר ערעור האישה לחיוב הבעל בגט לאחר שנדחתה על-ידי בית-הדין הרבני האזורי. האישה טענה כי בעלה נשוי ובכך עבר על עבירת הביגמיה. בית-הדין הרבני הגדול החזיר את התיק לבית-הדין האזורי כדי לנהל הוכחות ולבדוק אם אכן הבעל נישא מחדש ונקבע כי במקרה זה הוא יחוייב בגירושין.
מהעולה מפרוטוקול הדיון, בית-הדין “תפס” את הבעל שאומר כי היה מתגרש גם ללא תביעת הנזיקין שהוגשה בגובה של 400,000 ₪. בית-הדין הבהיר: “מתוך הדברים שנאמרו על-ידי הבעל הוברר לנו שאין קשר בין תביעת הנזיקין לרצון הבעל להתגרש…” ובני זוג התגרשו.
יתכן שזה מקרה חריג כי עלו חששות שהבעל נישא ועבר על עבירת הביגמיה והאישה איימה כי ייוולדו לה ממזרים, אך בכל זאת בית-הדין לא ביקש את ביטול תביעת הנזיקין שהגישה האישה לבית-המשפט.
ונסיים בפסק-דין נוסף שניתן בבית-הדין האזורי בנתניה ביום 23.1.11 . בפני כב’ הרב מיכאל עמוס, הרב שניאור פרדס והרב אריאל ינאי[24], הקוראים לבית-המשפט העליון שיתערב בתופעה של תביעות נזיקין בגין סרבנות גט.
מדובר בתביעת גירושין שהגישה אישה לבית-הדין אשר המליץ על גירושין.
במקביל הגישה האישה תביעת נזיקין לבית-המשפט למשפחה בגובה 1,400,000 ₪!
כב’ הרב עמוס, אב”ד, קובע יש הנחיות מבית-הדין הרבני הגדול וההלכה הנה ברורה שלא יסודר הגט עד ביטולה של תביעת הנזיקין.
כב’ הרב פרדס, פונה לגורמי המשפט בישראל, להימנע מטיפול בתביעות נזיקין, כי הן גורמות לעגינות הנשים ולא להפך.
כב’ הרב ינאי, פונה לבית-המשפט העליון, שיפתור את הבעיה ההלכתית הסבוכה כפי שפתר סוגיות סמכות גם בעבר. הוא מציע כי ראוי שהדבר יעשה בעצה אחת עם כבוד בית-הדין הרבני הגדול עקב הבעיה ההלכתית הטהורה.
כב’ הרב ינאי, אומר שתביעות הנזיקין תפסו תאוצה, והחריפו את מאבקי מלחמות הסמכות. ומדובר על סמכות הפסיקה. לטענתו לא מדובר במאבק גרידא אלא ב”מלחמת עולם” של ממש, שבסופה אולי האישה תזכה בממון אך לא בגט, כלומר, כסף במקום חירות.
לסיכום תביעות נזיקין, בעילת סרבנות גט ועגינות, יצרו מתח נוסף בין הערכאה האזרחית לבין הערכאה הדתית, ומבחינת בתי-הדין, תביעת הנזיקין מהווה מכשול לאישה שמבקשת גט בדרך זו.

2. תביעת נזיקין בגין תקיפה ואלימות במשפחה
תופעת האלימות במשפחה נפוצה בארץ, ותביעות רבות מוגשות לבתי-המשפט על רקע תקיפות והתעללות של בן הזוג לרוב כלפי האישה והילדים. בתי-המשפט מתייחסים בגישה שאינה סלחנית כלפי האלימים במטרה למגר את התופעה והיקפיה ההולכים ומתרבים.
למרות שהתופעה רחבת ממדים טרם מצאה ביטוי בפקודת הנזיקין, בדמות עוולה פרטיקולרית של אלימות או התעללות בין בני זוג. ולכן בתי-המשפט למשפחה, מכירים בתביעה נזיקית כנגד בן זוג על התעללות מכל סוג (התעללות גופנית, מינית ונפשית), בין אם ההתנהגות האלימה של בן הזוג, באה בגדרה של עוולת התקיפה, כליאת שווא או עוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה.
כב’ השופטת מרינה לוי[25], מבית-המשפט לענייני משפחה הקריות, פסקה פיצויים בסך כולל של 1,610,0000 ₪ , נגד אב שהתעלל באישה ובשתי הבנות.
לבת הבכורה נפסק סכום של 1,020,000 ₪ הכוללים: כאב וסבל אובדן השתכרות וטיפולים רפואיים ונפשיים. האב ביצע בבתו מעשי אינוס ומעשים מגונים מזעזעים והתעלל בה במשך שנים ארוכות פיזית, מינית ונפשית. בגין מעשיו אלה האב נידון ל- 14 שנות מאסר בפועל. הממצאים העובדתיים בהכרעת הדין בהליך הפלילי שימשו כדי לקבוע את האחריות לנזק שגרם לבתו. נקבע כי האב הפר את חובתו ההורית הבסיסית כלפי בתו. ובמקום לדאוג לבתו הוא פגע בה באופן מכוון לצורך סיפוק יצריו, תוך ניצול ציני של סמכותו ההורית.
לאם נפסק סכום של 420,000 ₪ הכוללים: כאב וסבל, אובדן השתכרות וטיפולים נפשיים ורפואיים. יצויין כי האב הטיל על האם טרור פיזי ונפשי משך שנים.
ולבת הצעירה נפסק סכום של 170,000 ₪ בלבד. מאחר ולא נגרם לה נכות. הבת קיבלה פיצוי עבור כאב וסבל, אובדן השתכרות וטיפולים נפשיים ורפואיים.
כב’ השופט איתי כץ[26], בבית-משפט לענייני משפחה ירושלים, פסק בתביעה שהגישה אישה כנגד בעלה לשעבר, סך של 60,000 ₪, בגין אלימות פיסית ונפשית, הכוללים 10,000 ₪ פיצויים מוגברים. ובנוסף נפסקו 10,000 ₪ הוצאות שכר-טרחה.
בית-המשפט החליט כי התנהגותו האלימה של הבעל לשעבר, משך שנים באה בגדרה של עוולת התקיפה או עוולות של רשלנות והפרת חובה חקוקה.
בעוולת התקיפה – הבעל לשעבר היה נוהג לתקוף את אשתו כאשר היה בגילופין. באירוע אלים מסויים אף הורשע הבעל בפלילים, בעבירות תקיפה בנסיבות מחמירות, גרימת חבלה של ממש ובאיומים. בעקבות האירוע, נגרמו לאישה חבלות בגופה.
בית-המשפט קיבל את גרסת האישה אשר נתמכה בגזר דין לפיה הבעל לשעבר הורשע בתקיפה בנסיבות מחמירות. בגזר הדין פורטו פרטי האלימות והנזקים הגופניים שנגרמו לאישה כתוצאה מתוקפנות הבעל. גזר הדין החלוט שימש ראייה במסגרת ההליך של תביעת הנזיקין. ולא היה ספק כי הבעל נמצא בגדר עוולת התקיפה מעצם ביצוע העוולה ולכן האישה זכאית לפיצוי.
האישה תבעה נזק גם עבור עוולת כליאת שווא, המוגדרת בסעיף 26 לפקודת הנזיקין והקובעת כי:
“כליאת שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא כדין, למשך זמן כלשהו, באמצעים פיסיים או על-ידי הופעה כבעל סמכות.”
בית-המשפט קיבל גם את גרסת האישה שלא נסתרה, לעוולה כליאת השווא, כאשר נשללה חירותה של האישה בשני מקרים, האחד כאשר הבעל כלא אותה במרפסת מחוץ לדירה ובאירוע השני הבעל נעל אותה ואת הילדים בדירה לכול היום.
בית-המשפט קבע כי בהתנהגותו האלימה והתוקפנית, הפר הבעל על החובה הקבועה ביסודות עוולת הרשלנות, וכן הפר הבעל את החובה החקוקה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
וראה את דברי כב’ השופט כץ, המאמץ את חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו במסגרת הפרת חובה חקוקה:
“יכול להיות חולק בענייננו כי מעשיו של הנתבע פגעו בתובעת, מעבר לפגיעה הגופנית, אף בכבודה ברמה הבסיסית ביותר כאדם, אדם שאינו זר לו כי אם אשתו באותה העת ואם ילדיו.”
פסק-דין נוסף שפורסם לאחרונה ניתן על-ידי כב’ השופטת ענת אלפסי[27], בבית-משפט לענייני משפחה באשדוד, אשר פסקה סכומים גבוהים נגד אב שנהג להתעלל רגשית וגופנית באשתו ושלושת בנותיהם, בעת שהתגוררו תחת קורת גג אחת.לאישה נפסק סכום פיצוי נזקי בסך 60,000 ₪ בתוספת 6,000 ₪ הוצאות משפט.
לכל אחת משתי בנות בסך 30,000 ₪ וביחד 60,000 ₪, בתוספת 6,000 ₪ לשתיהן.
ולבת השלישית סך של 10,000 ₪ והוצאות משפט 1,000 ₪.
ובסה”כ חוייב האב לשלם סכום של 130,000 ₪ בתוספת 13,000 ₪ הוצאות משפט.

3. תביעת נזיקין בגין נטישת ילדים
בפסק-דין תקדימי[28], קבעה, כב’ השופטת הנייה שטיין, פיצויים בשל תביעה נזיקית של שני אחים ואחות כנגד אביהם שנטש אותם. הילדים תבעו את הנזקים שנגרמו להם בבית-המשפט המחוזי, כאשר היו כבר בוגרים מזה כמה שנים.
כב’ השופטת שטיין סברה, כי יש להכיר בתביעות נזיקיות במקרים יוצאי דופן כאשר הורים מפרים באופן קיצוני את החובות ההוריות המוטלות עליו על-פי החוק.
הרקע בקצרה: מדובר היה בילדים שננטשו על-ידי אביהם והם הועברו למוסדות רווחה ובמשפחות אומנות וזאת כנראה לאחר פטירתה הטרגי של האם על רקע כלכלי. הילדים היו בעת פטירת האם רכים בשנים, הבן היה בן כשנתיים, הבת הייתה כבת שנה והבן השני היה בן 40 יום בלבד.
מאז שהאב נטש את הילדים, הם סבלו כל השנים עד הגיעם לגיל 18. משך השנים עברו הילדים בין מוסדות הרווחה השונים ובין משפחות אומנות, לעתים יחדיו ולעתים בנפרד זה מזה. הילדים ברחו מהמוסדות השונים והידרדרו במורד הסמים והעבריינות. לעומתם, השכיל האב לבנות את חייו מחדש כאשר נישא בשנית, בנה יחד עם אשתו השנייה בית, נולדו לו ממנה שני בנים, אותם גידל וחינך יחד עם אשתו השנייה כמו שמוטל על הורים מסורים.
בית-המשפט קבע כי בהתנהגותו המתנכרת של האב, הפר את החובות החקוקות כלפי ילדיו, בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין, המעוגנות בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[29], ובחוק העונשין[30].
נסקור את החיקוק הקובע את החובה ההורית:
סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי:
“ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים.”
בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, נקבע תפקיד ההורים וחובתם:
“אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם…”
סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית, קובע את קנה המידה לחובת ההורים:
“באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין.”
חוק העונשין, מטיל אף הוא חובות על ההורים בקשר לגידול ילדיהם, כך למשל, בסעיף 323 לחוק העונשין נקבע:
“הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו שלא מלאו לו שמונה עשרה שנים, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו או חבלה בגופו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה.”
האב טען להגנתו כי לא הפר כל חובה משפטית ולשיטתו, התביעה הוגשה בשל חסך באהבה ולא ניתן לכפות אהבה וכן אין מקומה של חובה מוסרית זו, במסגרת דיני הנזיקין.
טענות האב נדחו בבית-המשפט בקובעו כי אין התביעה נסבה על העדר אהבה, אלא על דחייתם הקשה של הילדים על-ידי האב, התעלמותו המוחלטת מילדיו, וניתוק הקשר עימם ללא כל תמיכה הורית, וזאת כאשר חלה עליו החובה לספק להם את צרכיהם הרגשיים והטיפוליים באופן משפטי ולא רק מוסרי. במקרה דנן, הפר האב את חובת הזהירות, וביצע כלפי ילדיו את עוולת הרשלנות, המוטלת עליו מכוח סעיף 35 לפקודת הנזיקין, לפיה עומדת הדרישה לקיומה של חובת הזהירות – במסגרת חובת הזהירות על ההורה לנהוג כלפי ילדו כהורה סביר ונבון.
בית-המשפט בחן את כל יסודות עוולת הרשלנות וקבע כי היה על האב לצפות את התרחשות הנזק כתוצאה מהתנהגותו כלפי ילדיו. הבחינה הנה על-פי מבחן הצפיות לפי האדם הסביר, אשר קובעת באופן כללי, כי כל אדם יהיה ער לחשיבות הקשר האישי, שבין ילד להוריו ולתוצאות הקשות הצפויות מהעדרו. וידוע כי נטישת ילדים תגרום להם ברב המקרים הפרעות בהתנהגות לרבות מעבר להתנהגות עבריינית ופלילית וכן להפרעות נפשיות קשות.
כב’ השופטת שטיין, קבעה כי חוק הכשרות המשפטית מכיר במפורש, באחריות ההורים בנזיקין, לנזק שנגרם לקטין תוך כדי מילוי תפקידי אפוטרופסותם, כאשר פעלו ההורים שלא בתום-לב או לא נתכוונו לטובת הקטין וזאת לפי סעיף 22 לחוק הכשרות המשפטית הקובע:
“ההורים לא יישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתום-לב, או לא התכוונו לטובת הקטין…”
ובמקרה דנן, האב פעל בניגוד לטובת הילדים בלשון המעטה ולכן נדחו כל טענותיו.
לאחר שהוכח כי התקיימו כל יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה וכן יסודות עוולת הרשלנות, כב’ השופטת שטיין, חייבה את האב לשלם לכל אחד מילדיו סך של 300,000 ₪[31], בעילה של רשלנות והפרת חובה חקוקה.
האב הגיש ערעור על פסק-הדין של כב’ השופטת שטיין בבית-המשפט העליון,[32] בפני כב’ השופטים ת’ אור, י’ זמיר וי’ אנגלרד, אך הערעור נדחה על-ידי כל השופטים שמצאו כי האב הפר את חובתו כאב באופן קיצוני.
האב חוייב לשלם לשלושת ילדיו, סכום כולל של 900,000 ₪!!!
חשוב להדגיש כי פסק-הדין ניתן בבית-המשפט העליון בתאריך 4.10.99 ומאז מעגלי התביעות בנזיקין בנושאים שונים הולך ומתרחב בבתי-המשפט לענייני משפחה כפי שנראה בהמשך.

4. תביעת נזיקין בגין שימוש בצו הגנה על-מנת להרחיק את הבעל
כב’ השופט יעקב כהן, בכהנו בבית-המשפט לענייני משפחה בכפר סבא[33] פסק כנגד אישה שהייתה בהליכי גירושין מבעלה סך של 17,000 ₪, בגין שימוש בזדון בחוק למניעת אלימות במשפחה. מדובר היה באישה שהגישה תלונה כוזבת במשטרה בגין תקיפה ובמקביל פנתה לבית-המשפט לקבלת צו הרחקה של הבעל מדירת המגורים. צו ההרחקה ניתן ואף הוארך שוב ושוב עד כמעט שנה. רק לאחר עדות האישה במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל כנגד הבעל, הסתבר כי הרקע לתקיפה היה איחור הבעל בתשלום מזונות ביום אחד וחצי!. על רקע זה הגיש הבעל תביעה נזיקית.
כב’ השופט כהן, מציין בפסק-הדין כי:
“על מתדיין בבית-המשפט חובה לנהוג בהליכי המשפט כלפי יריבו בכנות בכנות ובהגינות. ניהולו של הליך משפטי בזדון הינו בגדר פגיעה בחובת הזהירות שחלה עליו כלפי יריבו.”
אנו רואים מגמה להעניש את הצד הנוקט בתביעת סרק אשר לא מהסס לנקוט באמצעים פסולים להשיג את מטרתו. לפיכך, יש להחמיר בפיצויים מוגברים במידה שהבקשה להוצאת צו הגנה מתגלה כעלילת שווא. יתכן שרק תביעות נזיקיות אשר בצידם נזק כספי, יהווה גורם הרתעה מפני הפגיעה הקשה בזכויות האדם שמורחק מביתו.

5. תביעת נזיקין בגין הפרת הסדרי ראייה
עם התרחבות תביעות הנזיקין במשפחה, יתכן שתביעות נזיקין בשל הפרת הסדרי הראייה, ירתיעו את ההורים ויאפשרו לילד קשר משמעותי עם שני הוריו. עד לאחרונה נהגו בתי-המשפט ליישם את האכיפה של הסדרי הראייה תוך שימוש בס’ 6 לפקודת בזיון בית-משפט, והטלת קנסות על ההורה המפר. יתכן שעקב המדיניות החדשה של בתי-המשפט למשפחה, הפוסקים כיום סכומים גבוהים כפיצויים בתביעות נזיקין במשפחה, יביאו לכך שהורים יחשבו ויכלכלו את מעשיהם לפני שינהגו באופן מזיק ופוגע בילדים וינהגו כהורים סבירים שרואים את טובת ילדם כעקרון-על.
ויפים דבריו של פרופ’ פנחס שיפמן[34], אשר עמד על הצורך להגיש תביעות נזיקין בשל הפרות בענייני משמורת והסדרי ראייה עוד בשנת 1989:
“… הנטייה הכללית היא להימנע מהתערבות פלילית בסכסוכי משמורת… נציין רק כי בעוד שספק אם התערבות הפלילית רצויה ואפשרית, יתכן שיש מקום לתרופות אזרחיות, בשל הפרת פסק משמורת או ביקור, כגון הפרת חובה חקוקה.”
יצויין כי הנושא של פיצויים על הנזקים הנגרמים כתוצאה מהפרת האחריות ההורית, הפרת הסכמי הורות, עלתה בהצעת החוק לביטול חזקת הגיל הרך, שהוגשה בדו”ח של ועדת שניט ואשר פורסם ביום 28.4.08. הוצע בדו”ח להגביר את אמצעי האכיפה ולראות בהפרת הסדרי ההורות כ”עוולה נזיקית” קרי: ניתן לתבוע את ההורה המפר בפיצויים על הנזקים הנגרמים כתוצאה מהפרת האחריות ההורית[35].
כך למשל, פסק כב’ השופט שלמה אלבז[36], מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, פיצויים נגד אם ולטובת אבי ילדתם המשותפת ב- 10,000 ₪, בגין צער ועוגמת הנפש מאחר שהאישה מנעה ממנו קשר עם הקטינה ובמעשיה ובמחדליה הביאה לריחוק בין האב לבתו. למשל, הגישה תלונות במשטרה וכן הגישה בבית-המשפט בקשות לצו הרחקה כנגד האב וכך התנהגה בבתה כברכושה הפרטי. לפעמים היה האב נאלץ להמתין שעות רבות, מחוץ לדירת האישה כדי לקבל את בתו. כל אלה הסבו לאב צער ועגמת נפש. בגינן ניתן לפצותו לפי עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כב’ השופט אלבז פסק את גובה הפיצויים בהתחשב באשם התורם של האב שלעיתים, לא שלט על כעסו, נהג לדבר בבוטות והחריף בכך את הסכסוך.
בית-המשפט בחן את כל היסודות והגיע למסקנה כי עוולת הרשלנות קמה במקרה הזה. קיימת חובת זהירות – הן מושגית והן קונקרטית. כאמור חובת הזהירות נקבעת לפי מבחן הציפיות (לפי האדם הסביר) ואין ספק כי במקרה שנמנעים הפגישות בין הורה לילדו הדבר עלול לפגוע בקשר ההורי ולפעמים לנתקו. והנזק לילד יהיה בלתי-הפיך. בנוסף צפוי שיגרם נזק במיוחד עם מתנהגים באופן מכוון ומתוכנן לניתוק הקשר עם ההורה האחר.
קיימת חובת זהירות קונקרטית – האישה הייתה חייבת לאפשר לאב להיפגש עם בתם המשותפת ולהביא לקשר נורמטיבי ביניהם. האם הוזהרה על-ידי בית-המשפט כי התנהגותה פוגעת בזכויות ההוריות של האב וכן העיר לה בית-המשפט כי היא נוהגת בקטינה כאילו הייתה רכושה הפרטי ובכך משתלטת על האב ועל מעשיו. אך האם העדיפה לעצום עיניים מכל הערות בית-המשפט.
הפרת חובת הזהירות – הופרה על-ידי האם במעשיה ובמחדליה.
יסוד הנזק – הנזק לו טען האב היה מניעת קשר בינו לבין בתו. על-פי הראיות שהובאו לבית-המשפט, הוכח כי לאב נגרם צער ועוגמת נפש הכלולים בסעיף 2 לפקודת הנזיקין.
קשר סיבתי בין האירוע לנזק – הוכח כי האם פעלה למניעת הקשר בין האב לבתו. פעולות אלה הביאו לניתוק וריחוק בין האב לבין בתו ובכך מתקיים יסוד הקשר הסיבתי.
בנוסף לעוולת הרשלנות נקבע כי האם הפרה גם את עוולת החובה החקוקה. בכך שפעלה בניגוד להחלטת בית-המשפט, בעניין הסדרי הראייה בין האב לבין הבת וזאת לפי ההוראה החוקית הקבועה בסעיף 287(א) לחוק העונשין לפיה נקבע:
“המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית-משפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין, דינו – מאסר שנתיים.”
יצויין כי פסק-דין זה ניתן ביום 15.2.07 כאשר פסיקת תביעות הנזיקין הייתה בראשית התפתחותה בבתי-המשפט לענייני משפחה. עד היום בתי-המשפט נהגו במקרים של הפרת הסדרי ראייה להטיל קנסות כספיים. מאחר שתופעה זו עדיין קיימת בממדים רחבים יתכן שהאמצעי של תביעות נזיקין עשויים למגר את התופעה של ניכור הורי והרחקת ילד מההורה השני.

6. תביעת נזיקין בגין חטיפת ילדים
הורה שנחטף ממנו ילדו, יכול להגיש תביעה נזיקית בבית-המשפט לענייני משפחה, במסגרת הפרת חובה חקוקה וכן במסגרת עוולת הרשלנות.
ניתן למצוא בספרו של עו”ד שמואל מורן[37], את סוגי הנזק הכבדים בתביעת חטיפת ילדים לרבות נזקים נפשיים:
“…הנזקים העלולים להיגרם להורה שממנו נחטף ילד כבדים ביותר. בצד נזק כלכלי מגוון, כגון הוצאות משפטיות בארץ ובחו”ל, חיפושים, חוקרים פרטיים, טיסות, אבדן ימי עבודה, הוצאות מחיה בחו”ל, פרסומים בעיתונים וכיו”ב, נגרמים גם נזקים נפשיים חמורים, אשר קשה לאמוד את שיעורם.”
כב’ השופט שאול שוחט[38], בכהנו בבית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, קיבל תביעה של פיצוי נזקים לאב בגין חטיפתו של הבן המשותף לאוסטרליה על-ידי אמו תוך שנקטה בדרכי רמייה והפרת הסכם הגירושין.
מדובר היה בבני זוג שחתמו על הסכם גירושין ובו קבעו את תנאי המשמורת. האם ביקשה לצאת עם הקטין כביכול לפרק זמן קצר לבולגריה ולכן הסכים האב לבטל את צו עיכוב היציאה כנגד הקטין. בפועל הקטין לא הוחזר לארץ אלא נלקח לאוסטרליה על-ידי האם והאב נאלץ לנקוט באוסטרליה בהליכי אמנת האג על-מנת להחזיר את בנו לארץ. האב הצליח לקבל את הילד למשמורתו ולחזור לארץ.
חשוב להדגיש כי האם תכננה את החטיפה עם הקטין שכן היא רכשה טרם יציאתה את הארץ עם הקטין – כרטיסי טיסה לכיוון אחד, פינתה את הדירה השכורה שהתגוררה ועזבה את מקום העבודה, ואלה באים ללמד כי האם לא התכוונה לחזור לארץ עם הקטין וזאת בניגוד להסכם הגירושין שחתמה עם האב ובו הסכימו בני הזוג כי האם תתגורר עם הבן בתחום השיפוט באזור תל אביב והמרכז, וכל שינוי באזור המגורים ייעשה תוך הסכמה, ובהעדר הסכמה על-פי קביעת בית-המשפט. כמו-כן קבעו בני הזוג בהסכם כי לא יוציאו את הקטין מחוץ לגבולות המדינה ללא הסכמה של הצד השני או אישור בית-המשפט.
בית-המשפט קיבל את טענת האב לפיה התנהגות האם הנה בגדר הפרת חובה חקוקה בהתאם לסעיף 373(א) לחוק העונשין בנושא “חטיפה ממשמורת” הקובעת כי:
“המוציא, במעשה או בפיתוי, קטין שלא מלאו לו שש-עשרה שנים או אדם שאינו שפוי בדעתו, ממשמורתו של אפוטרופסם על-פי דין בלי הסכמת האפוטרופוס, דינו – מאסר עשרים שנים.”
כמו-כן נקבע כי האם הפרה סעיפים 18-15 לחוק הכשרות המשפטית.
הוראת סעיף 15 קובעת את הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו. וכן הוראת סעיף 18 לחוק הכשרות מחייבת את הורי הקטין לפעול תוך הסכמה בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם.
לאחר שבית-המשפט קבע את האחריות בנזיקין של האם, נקבע כי היא תשלם לידי האב את ההוצאות הראליות בגין שכירת שירותי עורכי-דין בסך של 110,000 ₪. בית-המשפט מעיר כי המגמה בפסיקה להשיב לצד הזוכה לקבל את ההוצאות שהוציא בפועל. בסיכומו-של-דבר, האם חוייבה גם בהוצאות רבות שפורטו בפסק-דין לרבות אגרות בית-משפט. ובנוסף חוייבה בסכום של 20,000 ₪ בתוספת מע”מ עבור הוצאת שכר-טרחת עורכי-דין.
יצויין כי בית-המשפט דחה את ההוצאה בגין נזק לא ממוני שעתר האב בסך 420,000 ₪ בגין אובדן של נוחות רווחה גופנית בהתאם להגדרת ה”נזק” בפקודה כגון: נזק בגין כאב, סבל ועוגמת נפש. וזאת מאחר שהקטין הוחזר לאביו והמצב חזר לקדמותו ואף שיפר אותו שכן הילד עבר למשמורת הקבועה של האב, ולכן הנזק שנגרם לאב אינו כה חמור המצדיק פיצויים בגין נזק לא ממוני.

7. תביעות נזיקין בגין גירושין בעל כורחה וביגמיה
בתי-המשפט פוסקים כיום פיצויים נזיקיים גבוהים כנגד גברים המגרשים אישה בעל כורחה וכן עוברים על עבירת הביגמיה (ריבוי נישואין) הנחשבת לעבירה פלילית. המטרה למנוע אפליה בתחום המעמד האישי תוך חתירה לשוויון בין המינים ולא לאפשר פגיעה כה קשה במעמדה של האישה על-ידי גירושה בעל כורחה או נישואין לאישה אחרת. הפיצויים הגבוהים באים גם כמרכיב מחנך ומרתיע אשר מבטא את האינטרס הציבורי למגר נורמה פסולה לפיה בעל מגרש את האישה ללא הליך גירושין הולם או במקרים שהבעל נישא בשנית בלי להתגרש מאשתו הראשונה.
פסק-הדין המנחה בנושא גירושין בעל כורחה, ניתן על-ידי כב’ השופטים: ש’ נתניהו, מ’ בייסקי, ד’ לוין[39], בבית-המשפט העליון, בערעור שניתן על פסק-דין מבית-המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 8.4.81 בתיק ע”א 447/80. נקבע בבית-המשפט, כי במקרה שאישה מגורשת בעל כורחה, מדובר בחובה חקוקה אשר הפרתה יוצרת עילה לפיצויי נזיקין.
מדובר היה בבעל מוסלמי שגרש את אשתו המוסלמיה בעל כורחה, מבלי שהיה בידו פסק-דין של בית-הדין השרעי (הוא בית-הדין המוסמך) המחייב את האישה להתיר את הנישואין.
האישה עתרה לבית-המשפט השלום בפתח תקווה בתביעה כנגד בעלה כי יפצה אותה על הנזקים שנגרמו לה. בית-המשפט השלום דחה את תביעתה וכן בדעת רוב נדחה הערעור על פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי בתל אביב.
בית-המשפט העליון סבר אחרת, וקבע כי חלה על הבעל אחריות בנזיקין מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, בשל הפרתו את סעיף 181 לחוק העונשין. לא הייתה מחלוקת כי הבעל גירש את האישה שלא בהסכמתה ובכפייה, והייתה מוטלת עליו החובה החקוקה, בהוראת סעיף 181 לחוק העונשין, ולפיה:

“התיר איש את קשר הנישואין על כורחה של האישה, באין בשעת התרת הקשר פסק-דין סופי של בית-המשפט או של בית-הדין המוסמך המחייב את האישה להתרה זו, דינו – מאסר חמש שנים.”
בית-המשפט העליון בדעת רוב, ביטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, והחזיר את התיק אליו על-מנת שיקבע את גובה הפיצויים בהתאם לנזקים שנגרמו לאישה. כמו-כן נקבעו הוצאות שכר-טרחת עורך-הדין לשלוש הדרגות בסך 400,000 שקל, מיום פסק-הדין.
פסק-הדין מהווה מפנה דרך למעמד הנשים בחברה הישראלית במטרה למנוע הפלייה ולהשוותן למעמד הגברים.
מאז פסק-הדין של בית-המשפט העליון נפסקו פיצויים במקרים רבים אחרים, ונביא מספר דוגמאות נוספות:
כב’ השופט מנחם הכהן[40], מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, פסק בגין גירושה של האישה בעל כורחה, פיצויים בסך של 80,000 ₪, ובגין נישואיו של הבעל לאישה נוספת בעודו נשוי לאשתו הראשונה, סך של 30,000 ₪ ובסה”כ 110,000 ₪.
לעניין גירוש האישה בעל כורחה, נקבע כי חלה על הבעל אחריות בנזיקין מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, בשל הפרתו את סעיף 181 לחוק העונשין.
ועקב ריבוי נישואין, קבע כב’ השופט הכהן, כי הבעל אחראי לפצות האישה בגין הפרתו את החובה החקוקה הקבועה בסעיף 176 לחוק העונשין ולפיה:
“נשוי הנושא אישה אחרת, ונשואה הנישאת לאיש אחר, דינם – מאסר חמש שנים.”
כב’ השופטת שפרה גליק[41], מבית-המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, פסקה פיצויים לאישה שגורשה בעל כורחה בסך של 100,000 ₪, בקיזוז המוהר הדחוי במידה ותקבלו.
מדובר באישה שהייתה נשואה 15 שנים במהלכם נולדו ילדים ולכן התחשבה כב’ השופטת גליק, במשך נישואי האישה, במצבה הכלכלי שהפכה סמוכה על שולחן משפחתה ולחסדיה וכן לקחה בחשבון את עוגמת הנפש והסבל שנגמרו לאישה על-ידי כפיית הגירושין בעל כורחה.
לסיכום, ניכר שיש בפיצויים הגבוהים שפסקה כב’ השופטת גליק, משום פיצוי לאישה על הפגיעה הנפשית, הבושה והצער, הפגיעה הכלכלית וכן ופגיעה בסיכוייה להינשא מחדש, לנוכח גירושיה בניגוד לרצונה.
בפסק-דין נוסף שניתן לאחרונה על-ידי כב’ השופט דניאל טפרברג[42], בבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, נקבע כי הבעל ישלם לאישה שגורשה בעל כורחה באמצעות הודעת מסרון – SMS – סך של 95,000 ₪ וכן 5,000 ₪ לאוצר המדינה.
מדובר היה בבעל ששלח לאם אשתו, הודעת מסרון האומרת “עם כל הצער, בתך גרושה משום שאני התארסתי. תודה”. בית-הדין השרעי קיבל את שליחת ההודעה כמעשה של גירושין תקפים על-פי הדין המוסלמי.
נקבע כי הבעל הפר את החובה החקוקה על-פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כאשר החובה הופרה היא זו הנקובה בסעיף 181 לחוק העונשין.
ראינו כי מטרה בתי-המשפט הנה להגשים את תכלית המחוקק אשר ביקש לעקור מהשורש את המנהג המוסלמי לפיו, יכול גבר מוסלמי לגרש את אשתו בעל כורחה ללא פסק-דין מחייב. יתכן שיש עוד כברת דרך עד אשר התופעה תעלם.

8. תביעת נזיקין בגין הסתרת מצב נפשי של בן הזוג האחר
כב’ השופטת אספרנצ’ה אלון,[43] מבית-המשפט לענייני משפחה בקריות, פסקה 180,000 ₪, לאישה שתבעה את בעלה, הוריו ואחיו בגין הנזקים שגרמו לה, עת הסתירו לפני נישואיה את מצבו הנפשי הקשה של בעלה. הסכום נקבע לפי סוג העוולות, נקבעו 130,000 ₪ עבור עוולת הרשלנות בשל הסתרת מצבו הנפשי של בעלה, ו- 50,000 ₪ עבור עוולת התקיפה בעת שהותקפה על ידו ובסה”כ 180,000 ₪.
בית-המשפט קבע כי הבעל והוריו הפרו את חובת הגילוי וחובת תום-הלב המוטלת עליהם כלפי האישה, מאחר שלא גילו לה את מחלת הנפש ומצבו של בעלה, והוליכו אותה שולל כדי שתינשא לו ובכך הפרו את חובת הזהירות כלפי האישה. ולפיכך, הבעל והוריו חייבים לשאת בפיצוי הנזיקי של האישה, בשל עוולת הרשלנות אשר נבדקה על כל יסודותיה.
כמו-כן קבעה כב’ השופטת אלון, כי מכלל הראיות והעדויות שהוצגו בפניה, הבעל תקף את האישה. כאמור לעיל, בניגוד לעוולת הרשלנות, אין בעוולת התקיפה דרישה לנזק כתנאי לפיצוי בגינה ומספיקה ההוכחה כי התקיפה נעשתה שלא בהסכמתה של האישה.
בפסק-דין זה, באו לידי ביטוי מאפייני יחסי המשפחה ובמיוחד יחסים בין בני זוג שצריכים להיות מושתתים על יחסי אמון מיוחדים, המקימים חובת גילוי מוגברת.

9. תביעת נזיקין בגין נזקים כתוצאה ממסירת צו עיכוב יציאה מהארץ ביום הטיסה
כב’ השופט בן ציון גרינברגר[44], מבית-משפט לענייני משפחה ירושלים, פסק פיצויים בסך 3,000 ₪ וכן הוצאות משפט ושכר-טרחה עו”ד, בסכום נוסף של 3,000 ₪, כנגד אישה שהוציאה בבית-הדין הרבני, צו עיכוב יציאה כנגד בעלה שלא יותיר אותה עגונה, אך מסרה לו את הצו רק ביום הטיסה ולא כפי שהתחייבה למוסרו ארבעה ימים לאחר הוצאת הצו. כל יסודות עוולת הרשלנות נבדקו ונמצא כי האישה התרשלה ולכן תפצה את בעלה על הנזק שנגרם לו ובעיקר בשל עוגמת נפש. האישה יכולה וצריכה הייתה לצפות כי אם לא תמסור את צו עיכוב היציאה מהארץ לתובע תוך ארבעה ימים, תגרום לו לנזקים.
יחד-עם-זאת, כב’ השופט גרינברגר, אמנם פוסק פיצוי נזיקי אך מביע חשש מהרחבת חזית בתביעות הנזיקין:
“…בהכרת זכותו של בן זוג להגיש תביעת נזיקין נגד בן הזוג השני קיים חשש מפריצת גדר ומתן גושפנקא להגשת תביעות נזיקין בין צדדים על בסיס התנהגותם לכל אורך ההליכים המשפטיים המתנהלים ביניהם, שמטרתן איננה פיצוי נזיקי “טהור”, אלא תוספת של חזית נוספת ב”מלחמה” הכוללת שביניהם.”

10. תביעת נזיקין בשל אי-קיום יחסי אישות – (עוולת התרמית, רשלנות ודיני החוזים)
כב’ השופטת נילי מימון, סגנית הנשיא[45], מבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, פסקה בתביעה שהגישה אישה לפיצוי בגין נזק לא ממוני, שנגרם לה בכך שבעלה נמנע מלקיים עמה יחסי אישות בליל הנישואין ולאחריו ובכלל, וקבעה כי הבעל ישלם לאישה פיצוי לא ממוני בסך של 120,000 ₪ ובנוסף פיצויים בסך של 30,000 ₪ ובסה”כ 150,000 ₪.
יצויין כי הבעל הודה כי מעולם לא קיים יחסי מין עם אשתו, בעשרת חודשי הנישואין.
בית-המשפט פסק את סכום הפיצויים על-פי עוולת התרמית כהגדרתה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין, הקובעת כי:
“תרמית היא הצג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות-ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על-ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על-פיו וסבל על-ידי כך נזק-ממון.”
יצויין כי בעוולת התרמית נדרשת הוכחת נזק ממוני על-מנת לקבל תרופה והאישה הוכיחה נזק של 18,000 ₪ בגין הוצאות חתונה ובגדים לחתונה.
כמו-כן בהתנהגותו של הבעל ביצע עוולת הרשלנות כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין.
בהתנהגותו פגע בעלה בכבודה של אשתו שחשבה שהחופה והנישואין יביאו לה חיי נישואין מאושרים כמו לכל הזוגות. ובכך פגע באוטונומיה שלה ובחירותה לנהל את חייה באופן הראוי, לבחור בן זוג אשר יקים עימה משפחה לרבות חיי אישות כמו שמקובל בין בני זוג נשואים. ואין ספק שנגרמה לאישה פגיעה נפשית ופגיעה רגשית קשה. כמו-כן הפסידה את סטאטוס הרווקה והיא נאלצת להפוך לגרושה ובכך להפחית את סיכוייה להינשא שוב.
התנהגות הבעל מקיימת את כל יסודות עוולת הרשלנות וכל אדם סביר היה צופה כי התנהגותו של הבעל כפי שנהג תגרום לפגיעה בכבודה וברגשותיה.
ובנוסף קבעה כב’ השופט מימון, כי לאישה זכות לקבל פיצויים מכוח דיני החוזים, מאחר והבעל הפר כלפיה את חובת תום-הלב[46], בהסתירו ממנה מידע חיוני בקשר ליכולתו הגברית.

11. תביעת נזיקין בגין בגידה וניאוף
כב’ השופט אסף זגורי[47], מבית-המשפט לענייני משפחה בטבריה, דחה בקשה לסילוק על הסף שהגישה האישה אשר בעלה תבע פיצוי בנזיקין בטענה כי היא הפרה את תנאי הנישואין וקיימה יחסים עם גברים אחרים משך נישואיהם ובהתנהגותה הסבה לו נזקים בלתי-הפיכים שגרמו לו כאב וסבל, עגמת נפש, טיפוליים פסיכולוגיים בגין נזק נפשי, אבדן הנאת החיים וכיוצ”ב.
כב’ השופט זגורי, סבור שיש לתת לבעל את יומו בבית-המשפט ולא לסלק את התביעה ללא שתידון לגופה, שכן קיימת בתביעה עילה חוזית ונזיקית. אין ספק שההחלטה היא חריגה כי מה יקרה אם ימצא שהאישה הפרה את תנאי הנישואין וגרמה בכך נזק לבעל, האם ניתן לפסוק פיצויים במקרים כגון אלה, כאשר נושא בגידות ומוסר הם נחלת הכלל בארץ ובעולם!?
לעניין זה, ראה דבריו של כב’ השופט זגורי בהחלטתו:
“הנני מודע איפוא כי להשתת חיוב כספי בגין “בגידה” או “ניאוף” ישנן השלכות מרחיקות לכת, ברם קביעותיי לעיל הובאו אך ורק בשאלה האם יש למחוק או לדחות על הסף את התביעה אם לאו ומבלי להביע עמדה לגופה של התביעה… ייתכן ששיקולים מוסדיים, מערכתיים ושיפוטיים יובילו בסופו של יום לדחיית התביעה, אף אם היא תוכח במלואה אלא שעקב השלב הדיוני המקדמי לא ראיתי לעשות כן.”

סיכום ומסקנות
סקרנו בהרחבה את הפסיקה בתביעות נזיקין, המוגשות על בסיס סכסוכים שונים בין בני זוג ועוד היד נטויה. יתכן שריבוי התביעות יאפשר מתן מענה לשינוי דפוסי ההתנהגות שבין בני זוג, בין הורים לילדיהם וכן כלפי צדדים שלישיים, כגון בני משפחה נוספים שמשדלים את אחד מבני המשפחה הגרעינית לגרום לעוולה. מטרתה של המדיניות השיפוטית, ההולכת ומתחזקת לאחרונה, היא להעצים את עקרונות המוסר והצדק ולקבעם כנורמות בחברה הישראלית. אנו מוצאים מקרים רבים בהם נשקלות ונבחנות ההתנהגויות של בני הזוג, במטרה לשמר חיי חברה מתוקנים כאשר האחראים לעוולות יישאו בנזק שגרמו לבני משפחתם.
כך למשל, מערכת המשפט האזרחית, מצאה פתרון יצירתי וחשוב לטפל בבעיה קשה של סרבנות גט, במטרה לעקור מהשורש את התופעה, ממנה סובלים נשים וגם גברים.
פסיקה זו חשובה במיוחד, במסר החברתי שבסיסה הוא, שמירה על כבודו של בן הזוג ועל זכותו לאוטונומיה ולחופש, שכן כל התנהגות שאינה ראויה תיכלל כנזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין.
סקירת הפסיקה במאמר זה, מוכיחה כי תביעות נזיקין מסייעות בחלק גדול מהמקרים לזרז את סידור הגט. בן זוג שעיגן את האחר מבקש להתגרש וזאת בתנאי שתמחק תביעת הנזיקין כנגדו, שהרי מי יחפוץ לאחוז בכוח הגט, כשברור לו שיצטרך לשלם מאות אלפי שקלים??? מבחינת בתי-המשפט לענייני משפחה הדבר מהווה שינוי מהפכני לסיום מהיר יותר של מערכת היחסים בין בני הזוג הנשואים. על-אף ההתפתחות המתוארת, עדיין אין מענה מלא לבעיה זו של סרבנות גט, שהרי עמדת בתי-הדין הרבניים הינה התנגדות נחרצת לפסיקה זו של בית-המשפט, בשל התערבותה בסמכותם הייחודית בכל הקשור לאכיפת הגט, בין במישרין ובין בעקיפין. למרות זאת, בתי-המשפט ימשיכו בניסיונם לפתור את בעיית סרבנות הגט דרך דיני הנזיקין, ומגמה זו להערכתנו, תתחזק עם הזמן.
המחלוקת בין בתי-המשפט לבין בתי-הדין ממשיכה ליצור בעיות מורכבות המשליכות על המתדיינים שאינם בטוחים בדרך הנכונה שעליהם לנקוט. מבחינת בתי-המשפט לענייני משפחה, האישה אינה עותרת, להפעיל נגד הבעל סנקציות כלשהן, על-מנת לאלצו לתת לה גט ובית-המשפט כמובן, אינו מתערב בסידור הגט, אלא פוסק בתביעה לפיצוי כספי בלבד, על בסיס אחת העילות המנויות בדיני הנזיקין – ובמקרה זה, בגין הנזקים שנגרמו לה מבעלה, שכפה עליה עגינות, צער וכאב. כמו-כן, בתי-המשפט סבורים כי העילה הנזיקית בשל סרבנות גט, אינה נמצאת בגדר ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל, אשר נמצאת בסמכותם הייחודית של בתי-הדין.
לעומתם בתי-הדין, סבורים כי תביעת נזיקין בגין סרבנות גט מהווה התערבות בענייני הגירושין אשר בסמכותם הייחודית – מבחינתם עצם פסיקת הפיצויים, גורמת לגט מעושה, דבר אשר מהווה מחסום הלכתי לסידור הגט. יוצא איפוא, כי בתי-המשפט לענייני משפחה משיתים תשלום דמי נזיקין על סרבן הגט ואילו בתי-הדין הרבניים אינם מכירים בכך, ומבקשים את ביטול תביעת הנזיקין או ויתור על הפיצויים במידה וניתן פסק-דין.
מכאן, שכל עוד הערכאות לא ימצאו פשרה בדעותיהן החלוקות, יהיה צורך להמתין לפסיקת בית-המשפט העליון, אשר יכריע בסוגיות אלה.
מציאת פשרה בין הערכאות תקל על בני הזוג, אשר יידעו לכלכל את צעדיהם, תוך מזעור הנזקים הכלכליים – כך יידע כל אחד מבני הזוג, לא לאחוז בנישואין מתוך שיקולים כלכליים, או מתוך רגשות שליליים.
הרחבה נוספת במעגלי תביעות הנזיקין, באה לידי ביטוי בבחינת מעשה הבגידה, אשר עשוי לשמש עילה לתביעה נזיקית לפיצויים. העובדה שבית-המשפט לענייני משפחה, לא נעתר לבקשה לסלק על הסף תביעה נזיקית בגין מעשה בגידה, מהווה החלטה חריגה ורבת השלכות. אמנם חזקה כי לבית-המשפט שיקולים ראויים להחלטתו ונוכל להבין את שיקוליו רק לאחר שסוגיה זו תבחן לגופה. יחד-עם-זאת, קיים חשש שריבוי התביעות במעגלי תחום המשפחה במיוחד במעשה בגידה, מהווה חדירה לתחום חיי הפרט, בבחינת פרטיו האינטימיים ביותר, והדבר יגרום להעצמת חיפוש האשם בבן הזוג וזאת במקום לנסות לסיים את הסכסוך, תוך חלוקת הרכוש ושכל צד ילך לדרכו כמצופה ממדיניות של גירושין ללא אשם.
זאת ועוד, גם אם יקבע על-ידי בית-המשפט כי נגרם נזק לבעל בגין בגידת אשתו, באחת מהעוולות המנויות בפקודת הנזיקין, כמו הפרת חובה חקוקה, עוולת הרשלנות וכיוצ”ב, הרי היא תהיה סותרת את עמדת בג”צ לפיה אין פוגעים ברכוש של אחד הצדדים על יסוד אשמתו בגרימת פירוק המשפחה. על-כך עמדתי, במאמרי הקודם בפרק, הפעלת שיקול הדעת הניתנת, בגין אשם בפירוק הנישואין במקרה של בגידה[48]. יוצא איפוא, שאם בן הזוג הבוגד יאלץ לשלם פיצויים עקב מעשה הבגידה או בגין אשמה בפירוק המשפחה, הרי התוצאה תהא בהכרח חלוקת רכוש לא שוויונית, בניגוד לעמדת בג”צ כאמור.
כמו-כן, בתי-המשפט לענייני משפחה יוצפו בתביעות רבות, מתוך מניעים של נקם והרחבת חזית הסכסוך המשפחתי. על-כן, ראוי לא להרחיב את מעגל תביעות הנזיקין בגין מעשה בגידה, ניאוף או התנהגות אחרת אשר גורמת לפירוק הנישואין.
בעניין אלימות במשפחה, אשר הפכה לבעיה עמוקה, הרי זו חייבת למצוא פתרון מעבר לפיצוי הניתן בתביעות נזיקין, בהתאם לעוולות המנויות בפקודת הנזיקין. היה מקום לבחון הוספת עוולה פרטיקולארית לפקודת הנזיקין, בגין עוולת התעללות או אלימות במשפחה, אשר תשקול את כל היסודות הראויים ויקבעו הן הנזק והן הפיצוי. בחינת עוולה פרטיקולארית בגין התעללות תפצה את בן הזוג על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מההתנהגות האלימה של בן הזוג השני, תוך שיפסקו עבורו פיצויים ראויים ומרתיעים וכן תהווה עבור בן הזוג האלים ענישה ולקיחת אחריות על מעשיו.
יחד-עם-זאת, הייתי מציעה כצעד משקם ומונע, להוסיף סעיף שיאפשר למזיק, לעבור “שיקום מרצון” הווה אומר, אם בן הזוג האלים ייקח אחריות על מעשיו ויקבל טיפול נפשי וכן יבצע את מה שיורה לו בית-המשפט, לרבות השתתפות בסדנא טיפולית, כמובן בהתאם לנסיבות, יחשב לו הדבר כבסיס להפחתת רף הפיצויים הנזיקיים. בל נשכח כי מדובר בדיני משפחה, בתביעות בני זוג וילדיהם להן השלכות רחבות ולא בתביעות בין זרים, עובדה המחייבת התייחסות בונה, במובן של שיקום הקשר המשפחתי הקיים או העתידי גם לאחר הגירושין, ובמיוחד במקרים בהם יש לבני הזוג ילדים משותפים.
ראינו כי נפסקו פיצויים גבוהים בתביעת ילדים נגד אביהם בגין התעללות. ברור שהמדיניות השיפוטית הראויה לפסיקת פיצויים במקרם אלה, צריך שתהיה רק במקרים קיצוניים בהם הורים התרשלו כלפי ילדיהם. בתי-המשפט ידחו תביעות לא מוצדקות כמו למשל, תביעות ילדים נגד הוריהם על נזק נפשי שנגרם להם בעקבות גירושיהם של ההורים ופירוק התא המשפחתי. בכל מקרה קיימת הגנה על הורים במקרה שפעלו במילוי תפקידם בתום-לב[49]. בל נשכח כי להורים יש את האוטוריטה ושיקול הדעת בכל הנוגע לגידול הילדים וחינוכם ויש להתייחס בסלחנות לטעויות שנעשו על ידם בתום-לב כחלק מניסיונם להיות כהורים מסורים.
לסיכום, אדגיש גם את החשיבות ליצור מדיניות סבירה ואחידה, של סוגי העוולות והאומדנים לפסיקת סכומי הפיצויים בדיני הנזיקין המופעלים בבתי-המשפט לענייני משפחה, באמצעות חקיקה, כך שהדברים יהיו ברורים מראש וכל בן משפחה יישא באחריות להתנהגותו, בהתאם לחוק. הכלל לפיו “אין עונשין אלא אם מזהירין” שריר גם במקרים אלה.
כמו-כן, קיימים ראשי נזק, שאף אחד מהם אינו ניתן למדידה או לכימות כספי ממשי, ולא ניתן לקבוע מתי ליתן פיצוי גבוה ואף לא מתי נכון וראוי לפסוק פיצויים מוגברים. יש לשקול היטב את המקרים השונים ולקבוע אומדני מסגרת לראשי הנזק השונים.
ראינו שבתביעות הנפוצות בנושא סרבנות גט, אין פסיקות אחידות והשופטים פוסקים באופן שונה ובהפרשים היוצרים פער רב. כך למשל, בנזק שאינו ממוני כל שופט פוסק על-פי שיקול-דעתו האישית וכפי שהתרשם מחומרת העוולה ואין קו מנחה אחיד ומחייב.
הציבור זקוק לאומדן פיצויים ידוע ואחיד, שיאפשר לו מראש להבין מהן ההשלכות של התנהגותו והדבר אף יחזק את האמון במערכת השיפוטית. כיום, קיים חוסר וודאות בקרב אנשים שלא יודעים מה צפוי להם ולא משערים שהתנהגות שהייתה דפוס של שנים רבות, תעלה להם בגובה מאות אלפי שקלים, שכן ניתן לתבוע על נזקים שנגרמו בעבר ולכן רצוי לתת מענה למקרים אלה בחקיקה.
נמצאנו למדים איפוא, כי בתי-המשפט עושים שימוש בעוולות המוגדרות בפקודת הנזיקין על-מנת לעקור מהשורש עוולות שבין אדם לבין משפחתו ולקבוע התנהגות אנושית המבוססת על יושר, התחשבות בזולת והגינות. וכפי שביטא יפה את המהות שביחסי אנוש, כב’ נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, פרופ’ אהרון ברק[50], באומרו כי : “אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם”.
וזוהי אכן החובה הראויה המוטלת על בני אדם ובפרט על בני זוג ביחסים המשפחתיים.

[1] פקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ”ח (להלן:” פקודת הנזיקין”)

[2] ע”א 507/79 ראונדנאף נ’ חכים, פ”ד לו(2), 757 (1982).

[3] רון דלומי ו- מנשה כהן דיני נזיקין (בהוצאת מחשבות, 2011), 176-148.
[4] ע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1), 113 (1985), (להלן: “פסק-דין גורדון”).
[5] ע”א 558/84 כרמלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(3), 757 (1987).
[6] ראה ה”ש 1 לעיל, סעיף 64.

[7] ראה ה”ש 3 לעיל, עמ’ 142-129.
[8] ע”א 2034/98 אמין נ’ אמין, פ”ד נג(5), 69 (4.10.99).
[9] ראה ה”ש 3, לעיל, עמ’ 28-25.
[10] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב 1992.
[11] תמ”ש 18561/07 ש’ ד’ נ’ ר’ ד’, פורסם בפדאור גוגל (26.5.10), מראה מקום: 10 – 16 – 325.
[13] חוק שיפוט בתי-דין רבניים. נישואין וגירושין, התשי”ג-1953.
[14] תמ”ש 19270/03 כ.ש. נ’ כ.פ פורסם בפדאור גוגל (21.12.04), מראה מקום: 04 – 15 – 674.

[15] תמ”ש 6743/02 כ’ נ’ כ’, פורסם בפדאור גוגל (21.7.08), מראה מקום: 08 – 25 – 301.
[16] תמ”ש 24782/98 נ.ש. נ’ נ’.י’, פורסם בדינים משפחה 2008 (86), 1474 (14.12.08).

[17] תמ”ש 35371-02-10 א.א. ל. ב. נ’ ח. ב., דינים משפחה 2011 (139), 640 (11.10.11).
[18] עמ”ש 23464-10-09 א’ ש’ נ’ ד’ ש’, פורסם באתר פסק-דין (6.10.11).
[19] תמ”ש 23849-08-10 ק נ’ ק’, פורסם בדינים משפחה 2011 (139), 636 (9.10.11).

[20] תמ”ש 22158-97 ט’ נ’ ט’ ואחר’, פורסם באתר פסק-דין (16.8.11).
[21] תיק רבני 7041-21-1 פלונית נ’ פלוני, פורסם בפדאור גוגל (11.03.08), מראה מקום: 08 – 9 – 124.
[22] פסקי-דין רבניים בנושא משפחה הדין והדיין (גיליון מס’ 19, אוקטובר, 2008, מטעם אוניברסיטת בר-אילן), 11-7.

[23] ראה שם, גיליון 27, עמ’ 6 מתוך פרוטוקול הדיון (1.1.10).
[24] ראה שם, גיליון 27, עמ’ (23.1.11).

[25] תמ”ש 1330/01 פלונית נ’ פלוני, פורסם בדינים משפחה (4.6.09), מראה מקום: 09 – 15 – 121.

[26] תמ”ש 10382/06 נ.ג. נ’ מ.ג., פורסם בדינים משפחה (27.10.10), מראה מקום: 10 – 51 – 850.

[27] תמ”ש 12102/06 ד. נ’ ד., פורסם באתר פסק-דין (31.10.11).
[28] ת”א (מחוזי) 1016/88 אמין נ’ אמין, פורסם בפדאור גוגל (26.6.97), מראה מקום: 038-5-97.

[29] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962 (להלן: “חוק הכשרות המשפטית”).
[30] חוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: “חוק העונשין”).

[31] ע”א 2034/98 אמין נ’ אמין, כב’ השופטת ט’ שטרסברג-כהן, פורסם בפדאור גוגל (1999), מראה מקום: 443-3-98.
[32] ראה ה”ש 8 לעיל.
[33] תמ”ש 3960/01 מ.נ. נ’ מ.ר., פורסם בדינים משפחה 2003(23), 325 (1.6.03).
[34] פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך שני (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, 1989), 283.

[35] יאיר שיבר משפחוק, כתב עת לענייני משפחה, כרך ב’ (בהוצאת אוצר המשפט), 2010, 217.
[36] תמ”ש 13993/02 פלוני נ’ פלונית, פרסם בפדאור גוגל (15.2.07), מראה מקום: 07 – 29 – 584.

[37] שמואל מורן הגירה וחטיפת ילדים (נבו הוצאה לאור בע”מ, 2003), 263.
[38] תמ”ש ( ת”א) 42273/99 ז.מ. נ’ ר.מ.פ , פורסם בפדאור גוגל (9.8.05).
[39] ע”א 245/81 סולטאן נ’ סולטאן, פ”ד לח(3), 169 (16.7.84).
[40] תמ”ש 26680/05 ה.ג. נ’ ט.ג., פורסם בפדאור גוגל (16.5.07), מראה מקום: 07 – 14 – 210.
[41] תמ”ש 3730-05 מ.מ. נ’ מ.מ., פורסם דינים משפחה 2010(23), 1090 (30.1.10).

[42] תמ”ש 17950/09 , ס.ד. נ’ מ.ר., דינים משפחה 2011(25), 1213 (15.02.11).
[43] תמ”ש 7613/02 מ.ח. נ’ 1. ג.ח. 2. ל.ח. 3. ע.ח. 4. ד.ח’., דינים משפחה 2009(6), 488 (14.1.09).
[44] תמ”ש 22606/03 ד’ נ’ מ’, פדאור גוגל (25.6.09), מראה מקום: 09 – 16 – 886.
[45] תמ”ש 24760/08 ש.ב.ר. נ’ ר.ר., פורסם באתר פסק-דין (25.3.10).

[46] חוק החוזים (חלק כללי), התשל”א-1971, סעיף 12.
[47] תמ”ש 10541-03-11 מ.ז. נ’ א.ז., בקשה מס’ 11, פורסם בפדאור גוגל (15.7.11), מראה מקום: 11 – 76 – 149.

[48] ד”ר יאיר שיבר, עו”ד משפחוק – כתב עת לענייני משפט, כרך ג’ (בהוצאת אוצר המשפט, 2011), 244 – 245.

[49] ראה ה”ש 29, סעיף 22.

[50] בג”צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים ב”ש נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פדאור גוגל (1980), מראה מקום: לה – 1 – 828.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


סמכות בתי הדין הרבניים במדינת ישראל

מבוא*
בתי-הדין הרבניים בישראל נמצאים תחת ניסיונות לכרסום בסמכויותיהם, הדבר נובע כנראה מהלחץ המתמיד של האזרח הישראלי המצוי שחושש “מהכפייה הדתית ומחופש המצפון”[1] כשמישהו חש מאויים הוא פועל בצורה לא מידתית.
ברור שלא יתכן בעבודה זו, רחבה ככל שתהיה להקיף את כל הבעיות ואת כל הפתרונות שנושא המחקר מציב לפתחינו.
על-כן בחרתי בעיקר להתמקד בנושאים המשפטיים החוסים תחת דיני ממונות.
הן בנושאים ממוניים אזרחיים כגון: עבודה, מסחר, חוזים, נזיקין, והן בנושאים הממוניים הנגזרים ישירות מכוח המעמד האישי כגון: מזונות, ירושה.
מטבע הדברים, נגעתי בעבודה זו גם בכל נושאי מירוץ הסמכויות, הקשורים בקשר בל ינתק למגמה המתרחבת בישראל לניסיונות הקיצוץ בסמכויותיהם של בתי-הדין הרבניים.
אני תקווה שאצליח להגדיר היטיב את הבעיה ואז מלאכתי תהיה קלה לנסות ולמצוא את הפתרון.
דבר זה חייב להיות אינטרס על של כל המגזרים וכל מערכות המשפט, מאחר ואנו נמצאים במדינה שחרטה בערש לידתה על דגלה את היותה מדינה יהודית ודמוקרטית בנשימה אחת, כשירת רבי שלמה אלקבץ הנאמרת על-ידי עם ישראל בקבלת השבת “זכור ושמור בדיבור אחד נאמרו”[2].
לדעתי באם נתבונן ברציונל שעמד בהקמת המדינה ומוסדותיה לא בכדי השאירו את דבר המלך על כנו מאחר וידעו שחובה לשמור על “הסטטוס קוו” אחרת נהפוך במהרה לשני עמים אחד יהודי ואחד ישראלי, אין פתרון קסם לנישואים אסורים ולגיטין פסולים, בנוסף חייבים לשמר על מבנה הרבנות ומתן יד לפסיקה על-פי ההלכה כדי שאדם דתי השומר מצוות יוכל להתנהל ולחיות במדינה, בהעדר זאת לא שייך לחיות חיים נורמטיביים ולנהל עסקים, מסחר וכדו’.
אינטרס על צריך להיות שבתי-דינים אלו יהיו בחסות השלטון, אחרת זה לנהל מדינה בתוך מדינה כשאין שום פיקוח ואחריות על חיים של קבוצה חברתית גדולה שמנהלת לה אורחות שפיטה המנותקות מהשלטון הריבוני הקיים לפי החוק.
בנוסף, בל נשכח שכיום התוהו ובוהו השורר במערכות המשפטיות בגין בעיות אלו הינם רבות.
הדבר יוצר כאוס חברתי רב וכפועל יוצא הינו משדר חוסר אמון במערכת שחייבת להיות נקייה מחשש פוליטי ונתונה לאמון כל הציבור.
דבר נוסף כשאין אמון יש פשע, כשיש הרגשה של רמיסת זכויות זה הורס את המדינה מבפנים זה מחלה ממארת וסופה מי ישורנה, אוי ליום שיאמר האזרח כאן מתנהלים משפטי סדום.
אנו אי דמוקרטי בין מדינות שחרטו על דגלם רמיסת זכויות, ובהעדר שינוי דחוף ויסודי הדרך להתפרקות מבפנים כמדרון חלקלק.
מה יותר עדכני מלהביא את הפולמוס שמתנהל בתקופה האחרונה בין אבירי החוקה והמשפט בנושא סמכויותיהם של בתי-הדין הרבני בישראל (דבריהם כיום נותנים את הלך הרוח ואת הפרשנות לפסקיהם שבזמן כהונתם בתפקידם היו מנועים מלכתוב זאת).
הנשיא (בדימוס) אהרן ברק התבטא בחריפות על החוק הקיים כיום בישראל שהינו מקור הסמכות העיקרי לסמכות הבלעדית של בית-הדין הרבני בנושא “המעמד האישי” החשבד”ר[3], בהתייחסו לסמכות הבלעדית של בתי-הדין בנושאי אישות אמר כי ההוראה לפיה נישואים וגירושים בישראל נעשים רק על-פי דין תורה היא “הפרה גסה ובוטה של זכויות אדם” שאינה מקובלת בעולם המערבי, אלא רק “במדינות הסובבות אותנו”.
על הסמכות הניתנת לבתי-הדין לדון בענייני רכוש התבטא בחריפות רבה וטען כי יש לשלול את כל הסמכות הזו מידם מאחר ולא פעם זה עומד בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[4].
לדעתו, הדיינים יכולים לשמש כבוררים מוסכמים בכל נושא, כרבנים ופוסקי הלכה – אך לא כרשות שלטונית וללא כל מעורבות חקיקתית. “חייבים להודות בקיומו של מתח בין הזכויות החוקתיות לבין ההלכה”, “מתח זה היה צפוי וידוע מראש, וצריכים להקטין אותו ככל האפשר כדי שתהיה סינתזה והרמוניה בין המשפט האזרחי למשפט התורה”.
מנגד השופט אליקים רובינשטיין (שהיה בעברו יועץ משפטי לממשלה) שופט בית-משפט העליון התבטא בניגוד חריף לדעתו של הנשיא בדימוס ברק וקרא להרחיב את סמכויות בתי-הדין הרבניים האזוריים, ולאפשר להם לדון כבוררים מוסכמים גם בענייני ממון, וכדי לממש זאת קרא לשנות את החוקה ולתקנה.
עם-זאת, השופט רובינשטיין הדגיש כי יש להקפיד שהדיון בענייני ממון ייעשה רק בהסכמת שני הצדדים, ותוך שמירה על רצונן וכבודן של הנשים.
כמ”כ התייחס בדבריו גם ל”מירוץ הסמכויות” שבין בתי-המשפט האזרחיים לבתי-הדין הרבניים וקרא לשופטים ולדיינים לנהוג בכבוד הדדי, ולשתי הערכאות שלא לפלוש לתחום אחריותה של האחרת, עוד הוסיף כי הדברים “קלים לאמירה אך קשים ליישום”, ולכן יש להקפיד בהם באופן מיוחד.
יו”ר לשכת עורכי-הדין (עד לאחרונה) עו”ד יורי גיא-רון, הציע פתרון שונה מאשר השופט רובינשטיין ל”בעיית” מירוץ הסמכויות ואמר, כי גם הוא תומך בהרחבת סמכויות בתי-הדין לדון בסוגיות ממוניות, אך הוא סבור כי יש להסדיר זאת במסגרת טיפול רחב יותר ב”מירוץ הסמכויות” בין הערכאות הרבניות והאזרחיות. לדבריו, דרושה “הוספה מכאן והפחתה מכאן”, כך שלא יהיו עוד תחומי שיפוט משותפים לשני הצדדים[5].
מאידך כדעה נגדית ממסקנת הנשיא ברק סבור שר המשפטים עו”ד יעקב נאמן שהינו מעורכי דין הוותיקים והידועים בארץ “שיש להחזיר עטרה ליושנה, שמשפט התורה יהיה המשפט המחייב במדינת ישראל”. נאמן הוסיף כי הדרך הראויה להנחיל את משפט התורה למדינת ישראל היא באופן איטי ומדוד – “צעד אחר צעד”.
השר נאמן אמר כי יש “להחזיר למדינת ישראל את מורשת האבות, את דברי התורה הראשונים והאחרונים, שבהם יש פתרון מלא לכל הדברים שאנחנו עוסקים בהם”[6].
כשמתבוננים בקיטוב בין טובי וגדולי המשפטנים הדברים מדברים בעד עצמם כל מילה נוספת מיותרת, אנו על סף תהום ויפה שעה אחת קודם.
הבה נבין היטיב את הבעיה ונשתדל לתת לכך פתרון ובכך ניתן למחוקקים את ההזדמנות להביא חוקה מתוקנת לישראל לכל מגזרי האוכלוסייה בדרך היותה של מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית.
נציב לעצמנו את שאלות המחקר כדי שנוכל להתמקד ביעילות לחצוב בהר ולהגיע למטרה.
בראש ובראשונה נסקור מהיכן נשאבה סמכותם של בתי-הדין הרבניים עוד טרום הקמת המדינה ולאחר מכן עם קום המדינה ומוסדותיה, ובנוסף כיצד התייחס הריבון לבתי-דין ייחודים אלו.
בהמשך נסקור האם אכן מעמד בתי-הדין בישראל שוקט על שמריו או שחלים בו שינויים מתקופה לתקופה.
האם שינויים אלו הינן בהסכמת המחוקקים או ששינויים אלו חלים על דרך הפרשנות של בתי-המשפט.
לאחר מכן נצטרך לבחון האם בפועל ההלכות של בית-המשפט העליון לשינויים בסמכות בתי-הדין הרבניים מיושמים בפועל הלכה למעשה או שהינן בגדר המלצות ואיש הישר בעיניו יעשה.
שלב נוסף בעבודת המחקר הוא מה מידת ההתאמה בין בתי-הדין הרבניים במעמדם במדינה לבין בתי-הדין של העדות הנוספות הקיימים בארץ כמבחן משווה.
כמו-כן נשווה בין התייחסות החוק האזרחי בישראל לחוק הדתי בנושאי המעמד האישי ודיני הממונות לבין מדינות אחרות בעולם.
נבדוק האם מדת ההתאמה בפועל תואמת את זכות היסוד לזכות להישפט ואת ערכי מגילת היסוד של המדינה.
לסיום נגיש בעבודה זו הצעת חוק לפתרון מכלול הבעיות בדרך המשפטית שתעמוד בזכויות היסוד ושמירת ערכי הדמוקרטיה הלכה למעשה.

סמכות בתי-הדין הרבניים לדון בישראל לפני הקמת המדינה, סמכות זו בתוקף או בטילה?
בראשונה נבאר מה סמכותו של בית-הדין הדתי, מהיכן נשאב כוחו, מה היה לפני קום מדינת ישראל, בזמן השלטון העותומאני והמנדטורי, ולאחר מכן כיצד התייחסו שלטונות המדינה למצב הקיים.
בשנת 1516 כבש הסולטן סלים חאן הראשון את ארץ ישראל, התורכים שלטו בארץ 400 שנה, ומייבאים איתם את המשפט העותומני המג’לה, מבוסס על ההלכה המוסלמית (שרייעה).
בשנת 1917, אלנבי כובש את פלשתינה דרך גשר אלנבי, ובכך תם השלטון העותומני וארץ ישראל עוברת לשלטון הבריטי – המנדטורי, מאחר והבריטים לא חשבו להישאר בפלשתינה על-כן השאירו את החוק העותומני על כנו.
וכך החליטו האנגלים:
כי כל החוקים שהיו תקפים עד 01.11.1914 (פרוץ מלחה”ע הראשונה) נשארים בתוקף.
בנוסף נושאים שלא באו לידי ביטוי בחוק העותומני יוכרעו על-פי הדין המנדטורי.
בשנת 1948, הבריטים עוזבים, מועצת העם מתכנסת, מחליטים להקים מוסדות בשלושה שלבים:
1. מועצת העם – שולטים;
2. בחירות לאסיפה מכוננת – לכתוב חוקה;
3. ייבחרו שלטונות חוקיים וסדירים.
בפועל:
1. עד שנת 49 מועצת העם;
2. משנת 49 הכנסת.
ועל-כן בשנת 1948 מועצת העם קובעת את: פקודת סדרי השלטון והמשפט[7].
ובסעיף 11 לפקודה: המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה’ באייר יעמוד בתוקפו.
1984, הכנסת מחוקקת חוק לביטול המג’לה[8].
1949, חוק המעבר[9]:
בית המחוקקים = “הכנסת”;
הכנסת מחוקקת חוקים.
כל הפקודות שהיו שופצו ונשארו, מבחינה נורמטיבית פקודה ולא חוק.
האנגלים הכירו בכך שבפלשתין יושבים מיעוטים בעלי השקפות שונות שהמפריד רב על המחבר ביניהם ועל-כן העדיפו להשאיר על כנה את הנורמות ההתנהגותיות המשפטיות שאימצה כל עדה לעצמה בחסות מדינת טורקיה, וכך בעצם המשיך מיסוד הנהגת הקהילות תחת שלטונם.
אחד מהסממנים ליחידות הקהילה שנשאר הינו זיהוי הסמכות הדתית ליהודים ולמוסלמים.
החוק המנדטורי שמתייחס לזכויות אלו נקרא בלשוננו “דבר המלך ומועצתו”[10] סעיף 2 לנורמה האנגלית מגדירה מהי “עדה דתית” בסעיף 47 לפקודה נמצאת הסמכות לדון אנשים בישראל תחת הכותרת “שיפוט בענייני המצב האישי” (סעיף זה עבר תיקון בשנת תשי”ז) בסעיף 51 ניתן הפרשנות המדוייקת מה ההסמכה של בית-דין דתי לדון על-פי ההגדרה “מצב אישי” שהינם:
תביעות בענייני נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות-יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, והנהלת נכסי אנשים נעדרים[11].
בסעיף 53 בכותרת “בתי-דין דתיים של היהודים” נתנו הבריטים סמכויות רבות, בפועל בוטלו חלקם בתת-סעיפים (1) (2) בתיקון בשנת תשמ”ד.
חשוב לציין שעד היום נשאר בפקודה הנ”ל סעיף 83 “חופש המצפון” “כל האנשים בישראל ייהנו מחופש המצפון המוחלט ויוכלו לקיים את צורות פולחנם באין מפריע ובלבד שהסדר הציבורי והמוסר יהיו נשמרים. כל כתה דתית תיהנה מעצמאות בעניינים הפנימיים בהתחשב עם הוראות כל פקודה או צו שיצאו מאת הממשלה. (דבר המלך 1939)
כשסוקרים את השתלשלותם ולידתם של סמכות בתי-הדין הרבניים חובה לצטט את תקנות כנסת ישראל עדות דתיות שהיו בתוקף משנת 1927[12] הגדרת “כנסת ישראל” כוללת את כל היהודים הרשומים כחברים לה באופן המפורש בזה; הגדרת “עדה” פירושה כל ציבור של יהודים שהתאחדו כדי לסדר את ענייניהם הדתיים.[13] בסעיף 3 לתקנות מוגדר מהם מוסדות כנסת ישראל, כדלהלן:
“3. בישראל תהיה כנסת ישראל מוכרת, ותתכונינה קהילות כפי המפורש בתקנות אלו.
מוסדות כנסת ישראל יכללו:
(א) מועצת הרבנות הראשית;
(ב) לשכות רבנות מקומיות;
(ג) אסיפת נבחרים;
(ד) ועד לאומי;
(ה) ועדי קהילות.”
בסעיף 6 הגדיר מתקין התקנות מהי סמכותן המשפטית של לשכות הרבנות כדלהלן:
“6. (1) כל לשכת רבנות תשמש בית-דין רבני ממדרגה ראשונה באותם המקומות שייקבעו על-ידי מועצת הרבנות הראשית, ותהיה לה אותה הסמכות המסורה לבתי-הדין של כנסת ישראל בישראל על-פי כל דבר מלך במועצתו או על-פי כל פקודה או על-פי כל חוק אחר של מדינת ישראל. ורק לה לבד תהיה הסמכות לרשום הקדשות נכסים לצרכי צדקה שנעשו על-ידי חברי כנסת ישראל על-פי דיני ישראל.”
כעת מגדיר מתקין התקנות היכן מערערים על החלטות מועצת הרבנות:
“7. מועצת הרבנות הראשית תשמש בית-דין לערעורים בעניינים המסורים לסמכותם של בתי-הדין הרבניים. בית-דין זה יתקין פעם בפעם תקנות בית-דין בנידון בירור ערעורים.”
כמו-כן מועצת הרבנות הינה המייצגת של הקבוצה הדתית כדלהלן:
“8. מועצת הרבנות הראשית תהא ביאת הכוח הדתית המוכרת של כנסת ישראל כלפי ממשלת ישראל; ורב הקהילה או לשכת הרבנות המקומית ייחשבו לביאת הכוח הדתית המוכרת של הקהילה כלפי שלטון המחוז.”
בסעיף 10 לתקנות הנ”ל מגדירים את הסמכויות של מועצת הרבנות ולשכות הרבנות:
“מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות:
(א) לסדר צוואות על-פי דיני ישראל;
(ב) לפקח על הקדשות צדקה יהודים שרוב מנהליהם או נאמניהם מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו, ולתכלית זו הרשות בידן למנות ועדות שחבריהן, כלום או מקצתם, יהיו אנשים שאינם רבנים;
(ג) למנות אותם הפקידים שיהיו נחוצים לשם מילויים הנכון של תפקידי מועצת הרבנות הראשית ולשכותיה, ולפטרם;
(ד) ליישב על-פי הוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן, כל סכסוכים בין יהודים מקום שנכתב שטר בוררין על-ידי שני הצדדים.
23. (1) בכפוף להוראות סעיף-קטן (2) וכשמספר חברי הקהילה אינו עולה על מאתיים, תיקרא מדי שנה בשנה אסיפה כללית של החברים לשם המטרות הבאות:
…(ג) למנות, אם תמצא האסיפה לנכון, בית-דין לבוררות שאליו יוכלו חברי הקהילה לפנות לשם יישוב סכסוכים אזרחיים בהתאם להוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן[14].”
בפועל כיום, תקנות אלו בוטלו הלכה למעשה עם קום מדינת ישראל, וכך אנו מוצאים את פסיקת בית-המשפט העליון כבר בשנת 1964 על-ידי כב’ השופט לנדוי[15] המצטט פסקי-דין מבית-המשפט העליון משנות ה-50 בהם הוא סוקר בהרחבה את הסמכויות שהיו לעדות הדתיות לפני קום המדינה על תיקוניהם בפועל אמנם בית-המשפט עדיין לא קבע מסמרות על ביטול תקנות כנסת ישראל שבהם הוא מסמיך את הרבנות ומועצתה כמוסמכים מטעם התקנות מול השלטון, כשמנגד מביא את ההיגיון שתקנות אלו בטלות מאליהן בפרט לאחר חיקוקי החוק של מדינת ישראל ובפרט חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג-1953[16], שבהם נתן המחוקק הגדרות ברורות מה מעמדה של הגוף המתקרה “כנסת ישראל”, מסקנת השופט לנדוי ועמה הסכימו גם הנשיא אגרנט והשופט ברנזון הינם כך: התקנות הינם חסרות תוקף, מתאריך ט”ו בשבט שנת תש”ט כשהחליטה אסיפת הנבחרים רשמית על חיסול אסיפת הנבחרים והוועד הלאומי והנהלתו.
בנוסף מבחינה משפטית פורמאלית פנקס החברים שהינו יסוד היסודות של הארגון כולו חדל להתנהל, והמסקנה המתחייבת ממציאות חדשה זו היא שכנסת ישראל במתכונתה המנדטורית, חדלה להתקיים מכל וכל.
מסקנה זו מהליך משפטי זה הפכה עם הימים להלכה פסוקה לביטול תקנות כנסת ישראל, וכך בפסק-דין כץ[17] בו מגולל השופט זמיר את ההיסטוריה בעבר, ומפרש מדוע כיום אין סמכות לבתי-הדין מעבר למה שנתן לו המחוקק כיום, ועל-כן מסקנתו כי אין לבית-הדין הרבני סמכות לפסוק בדיני ממונות ואף לא מכוח בוררות כדלהלן:
“פקודת העדות הדתיות (ארגונן), שנחקקה על יסוד סימן 83 הנ”ל (דבר המלך), הסמיכה את ממשלת המנדט להכיר בעדות הדתיות כגופים וולונטאריים. הנציב העליון התקין בשנת 1927 מכוח פקודה זו את תקנות כנסת ישראל, שבהן הוסמכו מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות לשמש בתי-דין רבניים. סמכותם הפונקציונאלית של בתי-הדין לדון בענייני המעמד האישי נקבעה בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. כן הוסמכו בתי-הדין הרבניים בתקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל לשמש כבוררים. וכך נקבע:
’10. מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות:…
(ד) ליישב על-פי הוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן כל סכסוכים בין יהודים מקום שנכתב שטר בוררין על-ידי שני הצדדים.’
עם הקמתה של מדינת ישראל חדלה להתקיים כנסת ישראל על מוסדותיה, וב- בג”צ 427/64 יאיר נ’ מדינת ישראל, פ”ד יט(3), 402, 411[18], נפסק כי תקנות כנסת ישראל חסרות תוקף.
4. במדינת ישראל בתי-הדין הרבניים הם חלק מהמערכת השלטונית. סמכותם מעוגנת היום בחוק-יסוד: השפיטה, שבסעיף 1(ב)(1)[19] שבו נקבע:
‘סמכות שפיטה תהיה נתונה גם בידי אלה:
(1) בית-דין דתי.’
הליכי המינוי לבתי-הדין הרבניים על שתי ערכאותיהם קבועים בחוק הדיינים, התשט”ו-1955[20]. החוק קובע כי רק מי שהוא אזרח מדינת ישראל, בעל הכשרויות הקבועות בחוק, אשר ועדת מינויים המליצה עליו ונשיא המדינה מינה אותו לדיין, מוסמך לכהן כדיין בבית-דין רבני אזורי או בבית-הדין הרבני הגדול (סעיפים 3, 3א(א) ו- 5). חוק הדיינים קובע גם את העניינים שבהם מוסמך לדון דיין כדן יחיד, את מספר הדיינים בהרכב ומי מהם יהיה אב בית-הדין (סעיף 8).
בחוק שיפוט בתי-דין רבניים[21] (חשבד”ר) נקבע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים אזרחי המדינה ותושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי-הדין הרבניים (סעיף 1).
ואילו סעיף 9 לחוק הסמיך את בתי-הדין הרבניים לדון בשאר ענייני המעמד האישי כמפורט בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל או בפקודת הירושה, ‘לאחר שכל הצדדים הנוגעים לדבר הביעו הסכמתם לכך’.
לעומת זאת, לא הוסמך בית-הדין הרבני בחוק לדון בענייני ממונות. בסעיף 2 נקבע כי נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל לפי דין תורה.
כן מצויות הוראות חוק המחילות באופן מפורש את הדין הכללי על בתי-הדין הרבניים (סעיף 4[22] לחוק שיווי זכויות האישה, התשי”א-1951: סעיף 25[23] לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962).
לצד הוראות אלה קיימות הוראות חוק נוספות המסדירות את פעולתם של בתי-הדין הרבניים ומעניקות בידיהם אמצעי כפייה. ראו, למשל[24]: חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות);[25] חוק בתי-דין דתיים (מניעת הפרעה), התשכ”ה-1965; סעיף 1 לחוק[26] ההוצאה לפועל, התשכ”ז-1967, המגדיר “בית-משפט” – “לרבות בית-דין דתי”; חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין) (הוראת שעה)[27].”
(סוף ציטוט מפסק-דין כץ)
למעשה בית-המשפט העליון מבהיר בפסקה זו את דעתו לגבי סמכויותיו של בית-הדין הרבני, בקובעו כי מקור הסמכויות נובע מהחוקים המאפשרים לבית-הדין הרבני לדון על-פיהם ואין לבד”ר מעבר לסמכויות מצומצמות אלו מאומה.
מאידך, ראוי להביא כמשקל נגד את דבריו של הדיין (בדימוס) הרב שלמה דיכובסקי שליט”א המכהן כיום כמנכ”ל בתי-הדין הרבניים שנכתבו “במאמר המוסגר” בפסק-דין[28] שניתן על-ידי בבית-הדין הרבני הגדול:
א. פסיקת בג”ץ הינה פגיעה קשה “בסטטוס קוו” וביחסים בין בית-הדין לבית-המשפט.
ב. בתי-הדין הרבניים לא נולדו עם הקמת המדינה, בתי-דין אלו קיימים מאז מעמד הר סיני. הרמב”ם (סנהדרין א ג) כותב: מה הם כל סוגי ההרכבים הקיימים בבית-הדין, כמה דיינים מכהנים בכל בית-דין, ומי הוא נשיא בית-הדין.
ג. לאחר מכן עובר הרב דיכובסקי לסקירה היסטורית: בארץ ישראל היו בתי-דין רבניים במשך אלפי שנים, בתקופת המנדט הבריטי ובתקופה העותומנית שימשו בתי-הדין הרבניים בכל הפונקציות השיפוטיות, והייתה להם סמכות שלטונית לפסוק ולבצע, מדינת ישראל קיבלה את בתי-הדין הרבניים כיצור חי וקיים, אלא שהעניקה להם סמכות פורמאלית בקטע צר של דיני משפחה.
אולם בתי-הדין המשיכו להתקיים במלוא מעמדם בכל התחומים האחרים בהסכמת הצדדים. הדרך הפורמאלית לביצוע פסק-הדין נעשתה באמצעות שטר בוררות, שמטרתו הייתה לאפשר לזוכה להפעיל את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל, בג”ץ ורשויות המשפט האחרות כיבדו וביצעו את פסקי-הדין הללו מאז קום המדינה, ללא עוררין, יתרה-מזאת בכל הפעמים שהנושא עלה לדיון משפטי לא עורער סמכותו ומעמדו של בית-הדין בנושאים אלו, בנוסף יש לציין שאזרחים שומרי מצוות מצווים לפי ההלכה להתדיין בבית-הדין רבני, והם עושים זאת בהסכמה של שני הצדדים.
לסיכום פרק זה על סמכויות בתי-הדין הרבניים:
הדבר הינו שריד מהתקופה העותומאנית, וכן נתנו לעדות שאינן מוסלמיות אוטונומיה שיפוטית.
הבריטים כיבדו את המערכת כמו שהיא, והוסיפו בתי-דין מוסלמיים[29].
המדינה קיבלה את בתי-הדין כמו שהם, הוסיפו בית-דין דתי אחד – הדרוזי[30].
החוק העיקרי המגדיר את סמכויות בתי-הדין הרבניים הינו חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג-1953.[31] בהתאם לחוק החשבד”ר לבתי-דין דתיים. שלושה נושאים וחצי שבסמכותם:
1. נישואין וגירושין של אותה עדה – סמכות ייחודית לבית-דין זה;

2. תובענות אזרחיות שקשורות לנושא – סמכות מקבילה לבתי-משפט למשפחה[32];
3. ירושות וצוואות – סמכות מקבילה, בהסכמה לבתי-משפט למשפחה. כלומר, יש צורך בהסכמה מלאה של כל הצדדים;
3.5 (החצי) תובענות אזרחיות. בהסכמה, כבורר.
ולמה חצי, כי היום זה לא קיים, הייתה קיימת בעבר, בוטלה על-ידי השופטת פורקצ’יה, בפסק-הדין בשנת 2006 מטעם: “אין כיום חוק במדינת ישראל שבתי-דין רבניים ישמשו כבוררים”.[33] בנוסף, קיים בית-דין רבני גדול שמשמש כערכאת ערעור על בתי-דין הרבניים האזוריים.
על החלטותיו של בית-הדין הרבני הגדול לא ניתן לערער אלא במצבים של חריגה מסמכות בהם ניתן לפנות אל בית-המשפט העליון בשבתו כבג”ץ, במידה ובית-הדין חורג מסמכותו, וזה רשאי לדון בערעור ולתת החלטה.
הסעד היחיד שניתן לבג”ץ במקרה זה הינו – צו בירור, ומחייב את בית-הדין לדון בכך מחדש[34].

כרסום בסמכויות בית-הדין הרבני הינם על דרך החיקוק או בפרשנות משפטית
כעת נרחיב בפועל בנושא הכרסום המתמשך בסמכויות בתי-הדין, כיצד מתייחס בית-המשפט כשבית-הדין לקח לו סמכות שאינה לו, בפועל מה סמכויותיו של בית-הדין הרבני הממלכתי היום, מה עושה אזרח הזקוק לשירותי בית-דין שאינו יכול לקבל את השרות מבית-הדין הרבני.
בנושא זה דנו במשך שנים רבות, בפועל מי שהמלאכה נקראת על שמה הינה השופטת פרוקצ’יה[35] נתייחס לדבריה בהרחבה (נשלב בתוך דבריה סימוכין להליך חשיבתה ומעניין לעניין ובאותו עניין) ונביא דעות נוספות החושבות בפועל כמסקנתה אבל משיקולים אחרים.
מנגד נביא דעות הסוברות שפרשנות דבריה לוקה בחוסר דיוק ועל-כן לבתי-הדין הרבניים ישנם סמכויות רבות, מטבע הדברים נביא בהרחבה את פרשנותו של עו”ד הרב שמעון יעקבי – יועמ”ש בתי-הדין הרבניים שעסק רבות בנושא מתוקף תפקידו.
כמ”כ נברר האם בפועל בתי-הדין הרבניים פועלים על-פי הנחיית השופטת פרוקצ’יה, וכיצד.
השופטת פרוקצ’יה מנתחת היטב בפסק-דין סימה אמיר[36] מהו סמכותו של בית-הדין, מהיכן שואב את כוחו, ומה הוא הסמכות הטבעית והנלוות הנתונה בפועל לבית-הדין.
כדי להבין ולדעת באמת מה כוחו של בית-הדין עונה השופטת על כל שאלות המחקר דלעיל שהינן בעצם היסוד להבנה כיצד מתנהל המשפט מבחינה חוקית.

וכך הם דבריה: בית-הדין הרבני שואב את כוחו מכוח חוק בתי-הדין הרבניים (החשבד”ר[37]), וכן מכוח דבר המלך במועצתו[38] ועל-כן יש בו רק מה שנתן לו המחוקק.
ועל-כן, בית-הדין יכול שידון במקרים המפורשים בחוק מכוח סמכות ייחודית, או מכוח סמכות מקבילה, או מכוח הסכמת הצדדים, וכל זה מכוח החוק.
החריג הינו סמכות נלוות/נמשכת שבה דן בית-הדין הרבני מאחר וביסודה הינה טבועה בערכאה השיפוטית, ונגזרת מסמכותם המקורית של בית-דין רבני לדון מכוח החוק ומקנה להם בנסיבות מיוחדות כוח שיפוט לחזור ולדון בעניין שהכריעה בו בעבר.
אם כל הרצון הטוב ברור שאין לבית-הדין כוח לניהול דיון בפניו מכוח הסכמת הצדדים כשהמחוקק לא נתן לו במקרה הנ”ל סמכות מפורשת בחוק.
יוער: מאחר ובית-הדין אינו טריבונל שהוקם מכוח הסכמה, על-כן ברור מדוע הם כפופים ללשון החוק, בנוסף לשון החוק אינה המילה האחרונה אלא שיש לבוחנו על-פי פרשנות ההלכות המשפטיות הנפסקות בבית-המשפט העליון.
כדי להיות הגון דיו חובתי להדגיש שפרשנות זו לדעת בית-המשפט היא בצורה שווה ומלאה לכל הערכאות השיפוטיות החילוניות במדינה מאחר והמחוקק הסמיך במסגרת החוק סל כללי ומלא מה הם הזכויות והחובות לערכאה השיפוטית, והחובה הינה הגבלת כוח הערכאה לא לדון במה שלא הוסמכה.
סימוכין למסקנתה זו הינם בדברי כב’ השופט לנדוי והשופט זמיר בנידון.

להלן השופט לנדוי[39]:
“בתי-הדין במדינתנו קיימים על-פי החוק הכללי, הקובע להם את מקומם במערכת בתי-המשפט של המדינה, ואת השאלות הנוגעות לתחומי סמכותם יש לפתור בדרך-כלל לפי אותם עקרונות החלים על בתי-דין אחרים.
בכך נבדלים בתי-דין רבניים מבוררים, מבתי-דין פנימיים, וטריבונלים וולונטריים שאינם מוקמים מכוח חוק אלא, על-פי-רוב, מכוח חוזה או תקנון, והיקף סמכותם נקבע על-פיו. גופים אלה נשלטים בעיקרם על-ידי עקרונות המשפט הפרטי שהם יציריו, ואין הם חלק ממערכת השיפוט הממלכתית של המדינה.”
להלן השופט זמיר[40]:
“בית-דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק. תקציבו בא לו מאוצר המדינה, והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי המדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על-ידי המדינה. באחת, בית-דין רבני אינו גוף פרטי אלא מוסד ממלכתי. לפיכך הוא כפוף למשפט הציבורי ונתון לביקורת של בית-המשפט הגבוה לצדק. בין היתר, בית-הדין הרבני חייב לכבד ולקיים את העקרון הבסיסי החל על כל מוסד שלטוני, הוא עקרון החוקיות. לפי עקרון זה, אין לבית-הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי החוק.”
לאחר שהשופטת הבהירה את מבנה המשפט במדינתנו, הוסיפה להבהיר שבג”ץ אינו שש להתערב בהחלטות שיפוטיות של ערכאות בתי-הדין הרבניים אלא במקרים קיצונים:
“התערבות בית-משפט זה בהחלטות בתי-דין דתיים מוגבלת למקרים קיצוניים של חריגה מסמכות, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, סטייה מהוראות חוק המכוונות לבית-הדין הדתי, או כאשר נדרש סעד מן הצדק מקום שהעניין אינו בסמכותו של בית-משפט או בית-דין אחר.”
השופטת מצטטת את חוק יסוד[41]: השפיטה שהינו לדבריה המקור לסמכותו של הבג”ץ להתערב בהחלטותיו של בית-הדין הרבני, כדלהלן:
“15. (ג) בית-המשפט העליון ישב גם כבית-משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית-משפט או של בית-דין אחר.
(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף-קטן (ג), מוסמך בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק:
…(4) לתת צווים לבתי-דין דתיים לדון בעניין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בעניין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית-המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהייתה לו; ואם לא הייתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על-ידי בית-הדין הדתי, רשאי בית-המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על-ידי בית-הדין הדתי ללא סמכות.”
למעשה היטיב להגדיר זאת השופט מנחם אלון מתי מתערב בית-המשפט העליון בהחלטות בית-דין רבני ומתי אין אחרי החלטותיו ולא כלום, מהיכן שואב בית-המשפט העליון את סמכותו וזאת עוד טרם חוקק חוק יסוד: השפיטה וזאת מכוח חוק בתי-המשפט[42] (שסעיף זה הינו בן דמותו של הסעיף מחוק יסוד השפיטה[43]) מפני חשיבות הנושא ופן חדש בנושא המחקר אביא ציטוטים מדבריו[44]:
בית-המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. אין בג”צ יושב בערעור על פסיקתו של בית-הדין הרבני ואין הוא בודק אחריו, אם פסיקתו תואמת את הדין העברי. סמכות זו מסורה בידי בית-הדין הרבני הגדול, היושב לערעור על בית-הדין הרבני האזורי, ומבחינה זו אין לאחר פסיקתו של בית-הדין הרבני הגדול ולא כלום.
ב. (1) הסמכות, שהוענקה לבתי-הדין הרבניים לפי חוקי המדינה, היא לדון – בעניינים שנמסרו לסמכות שיפוטם – על-פי המשפט, שלפיו דן בית-הדין הרבני, היינו המשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית-הדין הרבני והקובעת מפורשות, כי על בית-הדין הרבני לדון לפי הוראת חוק זו.
(2) כאשר מתעלם בית-הדין הרבני מהוראת חוק מפורשת, המופנית אליו, נתון הוא לביקורת בג”צ.
(3) במקרה דנן דן בית-הדין הרבני בעניין שבסמכות שיפוטו, היינו, בקביעת זכויות בני הזוג בדירתם המשותפת, על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג-1953 ובקביעת זכויות אלה פוסק בית-הדין על-פי הוראות המשפט העברי, החלות בעניין.
כאשר מתעלם בית-הדין הרבני מהוראת חוק מפורשת המופנית אליו, נתון הוא לביקורת בית-המשפט הגבוה לצדק. בדבר העילה להתערבותו של בית-משפט זה נאמר, כי במקרה כגון זה יש כאן, מטעם בית-הדין הרבני, משום חריגה מסמכות, ובית-המשפט הגבוה לצדק מתערב בפסיקתו על-פי האמור בסעיף 7(ב)(4) לחוק בתי-המשפט, התשי”ז-1957[45], לפי דעות אחרות אין בכך משום חריגה מסמכות אלא משום טעות בדין, והתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק היא על יסוד ההוראה הכללית, המצויה בסעיף 7(א) לחוק בתי-המשפט, אך במה כל הדברים האלה אמורים? כאשר המחוקק פנה במפורש לבית-הדין הרבני בעניין החלת חוק מסויים; לא פנה כך, הרי בית-הדין הרבני דן בעניין שנמסר לסמכות שיפוטו על-פי ההלכה הנקוטה בידו, ואין אנו מתערבים בכגון דא, אלא כאשר הייתה פגיעה בכללי הצדק הטבעי (בג”צ 10/59[46]). וכן נפסק בעניין שדומה הוא לזה שבפנינו (בג”צ 267/75[47]).
מסקנת דברי השופט אלון: כשהוראת החוק שותקת ובית-הדין הרבני דן לפי המשפט העברי דין תורה, לא תהיה התערבות בית-המשפט אלא רק כאשר הייתה הפגיעה בכללי הצדק הטבעי.
מה שחשוב להדגיש שלדעת השופטת פרוקצ’יה כשבית-משפט העליון מבחין שבית-הדין הרבני סוטה מהכללים דלעיל הוא אינו יושב בחיבוק ידיים עד שהצד שנפגע מתלונן בפניו בפרטות על עוולה זו אלא חובתו להתערב מיוזמתו בנידון, הלכה זו נשאבת על ידיה מדברי השופט חשין בפרשת סימה לוי[48]:
“שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין הציב לו; מכאן, אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו מעצמה, ובית-משפט יידרש לה בכל שלב של התדיינות, ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור.”
השופטת אף מתייחסת לאפשרות כי כדי לעקוף את מגבלות החוק בית-הדין הרבני ינסה לחבוש כובע של בורר מכוח חוק הבוררות וכך בהסכמת הצדדים יוכל לנהל את כל הסכסוכים הממוניים שבין הצדדים, ועל-כך הזדעקה השופטת פרוקצ’יה ואמרה:
“בית-הדין הרבני אינו יכול לחבוש שני כובעים דהיינו גם מכוח שופט בכפייה ובאותו הליך כדי להתגבר על המכשלות החוקיות שהמחוקק לא הקנה לו ידון מכוח חוק הבוררות וינסח את הסעיפים הנ”ל כביכול בהסכמת הצדדים לבוררות. והשוותה את הדיין לעמיתו היושב על כיסא השופט בבית-המשפט שאינו דן את הפונים בפניו מכוח חוק הבוררות.”
בהקשר זה ראוי לצטט גם את דברי השופט ברק[49]:
“הוא אינו בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם. הוא פועל מכוח חוק המדינה, וסמכותו משתרעת על כל הציבור, על גווניו, דעותיו והשקפותיו. כמו שופט, גם דיין נהנה מאי-תלות ועצמאות בענייני שפיטה. הדינים בדבר תנאי השירות, החסינות, מינוי, משמעת וכיוצא בהם, החלים על דיין, דומים ביותר לאלה החלים על שופט. כמו השופט, גם הדיין צריך להבטיח בפעולתו את אימון הציבור בשיפוטו. ציבור זה אינו רק הציבור הדתי. הדיין דן את העם כולו ועליו להבטיח בהתנהגותו את אימון העם כולו, חילונים ודתיים כאחד.”
הגיון זה משתלב נאמנה בדברי הצעת החוק שנאמרו על-ידי השר זרח והרפטיג:
“עם קום מדינת ישראל הלכנו בדרך זו. הבחנו בין התפקידים הללו, והפרדנו בין הרבנים לבין הדיינים.”
(הצעת חוק הדיינים, התשי”ד-1954, דברי הכנסת ישיבה תנ”ז, 1954, עמ’ 2182[50]).’
ואכן השופט גולדברג אימץ בחום את הגיון דבריו של שר הדתות והרפטיג בפרשת צבן:
“ואילו סמכותם של הדיינים ביושבם על מידין, לא ברצונם של המתדיינים היא תלויה, אלא נכפית היא במסגרת המערכת השיפוטית שקבע לה המחוקק. בתחום זה ממלאים הדיינים את התפקיד של “ושפטו את העם”, על שלל דעותיו והשקפותיו.”
לאחר שהגיעה השופטת פרוקצ’יה למסקנות אלו, הוסיפה השופטת ואמרה:
“על רקע זה, יש קושי עם טענה הנשמעת לעיתים, לפיה בית-הדין הרבני עשוי למלא תפקיד כפול: מצד אחד – תפקיד שיפוט ממלכתי שהוטל עליו מכוח חוק המדינה, ומצד שני, כבית-דין תורני בענייני ממונות, מכוח הסכמת הצדדים. ככל גוף ציבורי, הממלא תפקיד על-פי דין, כך גם בתי-הדין הפועלים מכוח חוק, חייבים לקיים את האחריות שהוטלה עליהם מכוח החוק ולהכריע בעניינים שהופקדו בסמכותם. כחלק ממערכת השיפוט הממלכתית, אין בידיהם אלא כוח השיפוט שהחוק הפקיד בידם. זהו תמציתו של עקרון החוקיות, העומד בבסיס המינהל ובבסיסה של מערכת השיפוט (פרשת כץ, שם, עמ’ 607); מכאן, כי גם אם ההלכה והמסורת היהודית מתירים לבית-דין רבני לדון ולהכריע במחלוקות במתכונת מסויימת, אין די בכך כדי להסמיכו לעשות כן, שהרי “בית-הדין הרבני, כמוסד ממלכתי, חייב לפעול במסגרת הסמכות המוקנית לו בחוק המדינה” (פרשת כץ[51]). באותה מידה, אין בית-משפט אזרחי, הנמנה על הרשות השופטת, רשאי ליטול לעצמו סמכות או תפקיד שאינם נובעים מחוק המדינה (פרשת צבן[52]).”
בסוף פסק-הדין בפרשת סימה אמיר סיימה השופטת את הכרעתה בנידון בהמלצה חד-משמעית תחת הכותרת הערה טרם נעילה שתוכנה הוא לאסור על בתי-הדין הרבניים לערב בין הסמכויות ולכן אין עליהם לדון אלא מה שהסמיכם חוק החשבד”ר[53], ומכאן כי אינם יכולים לעשות שבת לעצמם ולדון מכוח חוק הבוררות[54] בדיני ממונות אפילו בהסכמה.
פרופסור אריאל רוזן-צבי[55] שהינה המומחית בה”א הידיעה בנושא חוק הבוררות בבתי-המשפט מחזקת את מסקנת השופטת פרוקצ’יה שבעבר היה כוח חוקי לבתי-הדין הרבניים לדון כבוררים מכוח תקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל, ששאבו את כוחם מהסמכת ממשלת המנדט, אמנם עם קום המדינה חדלה כנסת ישראל כמשמעותה בעת שלטון המנדט להתקיים ועל-כן ממילא בטלו התקנות המסמיכות את בתי-הדין הרבניים ונפסק כי לתקנות אלה שוב אין עוד תוקף , את מסקנותיה היא מבססת מכוח ע”פ יאיר[56], אין איפוא, מקום לטענה המובאת על-ידי הדעות המתנגדות למסקנת השופטת פרוקצ’יה כי תקנה זו עשויה לשמש מקור סמכות לבתי-הדין לדון כבוררים.
טענה נוספת שהועלתה כמקור חוקי לשלול מבתי-דין הרבניים את האפשרות לדון כבורר הוא בשים-לב להבדל הלשוני שבין חוק הבוררות[57] שבה להחליף את פקודת הבוררות[58], בפקודת הבוררות נאמר: “שטר בוררין” פירושו הסכם בכתב להגיש לבוררות סכסוכים קיימים או סכסוכים שיתגלעו בעתיד, בין שצויין בו שמו של בית-דין לבוררות או שמו של בורר ובין שלא צויין.
לעומתו בחוק הבוררות סעיף 1 הגדרות : ” “הסכם בוררות” – הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו;”
בפקודה שהייתה בתוקף עד ינואר 1968 מופיע בית-דין לבוררות ובחוק שנחקק לא מופיע בית-דין אלא בורר בלבד, ועל-כן שלל המחוקק מבית-דין לפעול כבורר.
השופט מני[59] דוחה בפסק-הדין את טענת העותרים לפרשנות מוטעת זו וטוען החוק לא החליף את הפקודה אלא הינו עצמאי לחלוטין השופט מני נותן פרשנות מרחיבה להגדרת “בורר” ומסמיך גם חבר בני אדם ומכאן שאף ישנה הסמכה בחוק אף לבית-דין לבוררות.

האם הכנסת הסמיכה למתן פסקי-דין את בתי-הדין הרבניים בחוק הבוררות, ומדוע?
בהצעת החוק התכוון המחוקק להסמיך את בתי-הדין לדון מכוח חוק הבוררות, וכן לייעל את אפשרות ביצוע פסק-הדין בפועל בכך שלא יצטרכו לקבל אישור בית-המשפט המחוזי על אישור פסק הבוררות, בפועל הצעה זו לא נתקבלה[60].
השופטת פרוקצ’יה מסבירה את ההיגיון שבדבר, אכן, קשה להלום את התפיסה הממלכתית השלטת, הרואה במערכת השפיטה זרוע של השלטון השואבת את כוחה וסמכותה מן החוק, עם הכרה באפשרות כי לאותה מערכת עצמה תצמחנה סמכויות ענייניות נוספות, הנובעות אך מכוח הסכמת הצדדים, אשר מקורן אינו מצוי בדין המסמיך. בתי-הדין הרבניים בישראל, הנמנים על מערכת השפיטה בישראל, משתלבים בתפיסה הממלכתית האמורה, ופועלים, כשאר ערכאות השפיטה, על בסיס עקרון החוקיות של זרועות השלטון.
בנוסף ישנם עיוותים נוספים בנורמות המשפטיות שאינם מאפשרים לתת לערכאת בתי-הדין הרבניים את הכובע הנוסף שפסקותיו יהיו קיימים אף מכוח היותו בורר.
חל שיבוש בהבנת הצדדים מכוח מה פוסק בית-הדין ואינם מבינים מה הם ההשלכות המשפטיות בין פסק שופט שבחוק לבין פסק שהינו רק על-פי חוק הבוררות למשל שלאחר הפסיקה כדי לגבות אותו בהוצאה לפועל צריך אישור שופט מחוזי.
טענה נוספת למניעת ד”ת בדיני ממונות בבית-הדין הרבני מאחר וזהו בזבוז משאבי ציבור לדבר שעל-פי חוק אינו חייב מתקן ממלכתי, כשמנגד הוא מבזבז את הזמן השיפוטי היקר שהיה אמור להשקיע במעמד האישי[61].

בית-הדין הרבני מכוח מה הינו פוסק בדיני ממונות?
בראשונה אביא את פרשנות עו”ד הרב שמעון יעקובי המכהן כיועץ משפטי של בתי-הדין הרבניים שנזעק את הדגל בעקבות פסק-הדין סימה אמיר[62], בניתוח דברי עו”ד הרב יעקבי ישנם שתי מסקנות:
1. הינו חולק חד-משמעית על דעת השופטים בפרשת סימה אמיר.
2. בפועל, מייעץ לבתי-הדין הרבניים להמשיך את המסורת ולדון בדיני ממונות מכוח חוק הבוררות[63].
א. מבהיר מדוע הדיינים אינם צריכים להתייחס לאוביטר ממסקנת השופטת פרוקצ’יה: זו אמירה אגבית ולא הלכתית מאחר ונושא זה לא היה בעתירתה של גב’ סימה אמיר, מהטעם שהשופטת קבעה כי בין הצדדים לעתירה נערך הסכם שיפוט ולא הסכם בוררות.
בנוסף לא ברור כי אכן כל חבריה לכס השפיטה היו שותפים לאוביטר זה וכך אנו מוצאים כי השופט חשין (המשנה לנשיא בדימוס) ששותף לפסק-דין זה ביקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה דומה בגין הליך משפטי שנידון בפניו[64] וזאת ימים ספורים טרם חתימתו על פסק-דין סימה אמיר.
ב. עו”ד יעקבי ממשיך ומבהיר לגופם של דברים:
1. זהו נוהג המקובל כבר כ- 70 שנה עוד מזמן השלטון המנדטורי וכשכזה יש ליתן לו משקל משפטי, תימוכין לדבריו הוא מוצא בדברי השופטים ברק וטל, וכך לשון השופט ברק: סמכות בית-הדין הרבני לדון כבורר מעוגנת במנהג רב שנים האפשרות לראות את בית-הדין כבורר, “כנראה נוהגת הלכה למעשה וניתן לעגנה אף במנהג רב שנים”[65]. השופט טל (בדעת מיעוט) כתב בעניין זה: “אכן, זהו נוהג המושרש ועומד עוד מזמן שלטון המנדט הבריטי ואחריו כל ימי המדינה. בנוהג של יותר משבעים שנה יש לנהוג בכבוד”[66].
על-כן מסכם עו”ד הרב יעקבי אין זה רק שבתי-הדין נהגו כך, אלא שבתי-המשפט על כל ערכאותיהם ובראשם בית-המשפט העליון, הכירו בכך הלכה למעשה, וראו זאת כמנהג לגיטימי.
ראוי לציין כאן בנידון את דברי הרב שלמה דיכובסקי[67] “עלינו לציין במאמר מוסגר, שפסיקת בג”ץ מהוה פגיעה קשה ב”סטטוס קוו” וביחסי בתי-הדין עם בתי-המשפט. בתי-הדין הרבניים לא נולדו עם הקמת המדינה. בתי-דין אלו קיימים מאז מעמד הר סיני”.
וראו גם דברי השופט רובינשטיין[68] לאחר בג”ץ סימה אמיר: “…אין צורך במקרה דנא להידרש לפרשת סימה אמיר לעצמה, שכן לא ניתנה הסכמת הצדדים לדיון בפני בית-הדין הרבני. זאת, גם לשיטתו של מי שיטען, כי מסורת השיפוט בהסכמה בבתי-הדין הרבניים בעניינים שמעבר למסור להם בחוק שיפוט בתי-דין רבניים יש לה משקל משלה בתולדות ישראל מקדמת דנא, שראוי לשקלל אף אותו; ראו ז’ ורהפטיג “דיני בוררות במשפט העברי כמקור לחוק בוררות חדש במדינת ישראל”, מזכרת – קובץ תורני לזכר הגרי”א הרצוג (הרב ש’ זוין וז’ ורהפטיג, עורכים, התשכ”ב), 507, 527).
2. ביתר שאת בית-הדין הרבני דן בדיני ממונות לא רק מכוח מנהג אלא אף מכוח החוק וזאת על-פי נימוקי המשפטן פרופסור אליאב שוחטמן במאמר[69] “סמכות השיפוט של בתי-הדין הרבניים שלא בענייני המעמד האישי”.
נכון שלדעת השופטת פרוקצ’יה[70] טעה פרופ’ שוחטמן, וזאת מאחר ולדעתה הכשרת בית-הדין נובעת שבית-הדין דן בהסכמת הצדדים בשילוב עם תורת המניעות וההשתק, ועל-כן חלקה עליו מאחר ואינו מתיישב עם עקרון החוקיות.
אלא שנראה ששגתה השופטת פרוקצ’יה בהבנת דבריו של פרופ’ שוחטמן. מאחר ופרופ’ שוחטמן מציין במפורש כי הנמקתו אינה מבוססת על מניעות. הינו מראה[71] בצורה שיטתית ובהסתמך על ההיסטוריה החקיקתית כי משמעותו של הסיפא של סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה:
“…אינה שקיימת מניעות (estopel) מלטעון נגד סמכות בית-הדין לאחר שניתנה הסכמת הצדדים. משמעותו של הסיפא היא שברגע שהסכימו הצדדים לשיפוטו של בית-הדין, ולו בדרך של שתיקה, קנה בית-הדין סמכות כבית-דין דתי, ושוב אין בג”צ יכול להתערב בדיוניו ובהחלטותיו.”
3. טענתה שפקעה סמכות בתי-הדין מטעם פקיעת תקנות “כנסת ישראל” נראית דחויה על-פי הנאמר ב- ע”פ 427/64 יאיר נ’ מדינת ישראל[72], אמנם עם הקמת המדינה, “כנסת ישראל עצמה, כמתכונתה המנדטורית, חדלה להתקיים”, אבל בתי-הדין הרבניים ומועצת הרבנות הראשית הינם גופים “שהמשיכו לפעול למעשה אחרי קום המדינה והכנסת באה והפיחה בהם רוח חיים חדשה”.
“דיין” הוגדר בחוק הדיינים[73] כ”חבר בית-דין רבני כמשמעותו בדבר-המלך-במועצתו, 1947-1922[74], בחוק בתי-הדין הרבניים (אישור מינויים), התשי”ב- 1952[75], ובחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג- 1953[76]”.
הגדרה זו מהווה במפורש חוליית קישור מהותית בין בתי-הדין הרבניים של העדה היהודית על-פי דבר המלך לבין בתי-הדין הרבניים הקיימים כיום, כי סמכויות בתי-הדין הרבניים כמשמעותם בדבר המלך, הן מכוח הסמכה בדבר המלך והן מכוח פקודה או תקנה שהוחקו כדין מכוח דבר המלך[77], ואשר לא בוטלו עד הנה, עומדות הן בתוקפן. דייני בית-הדין הרבני הינם דיינים של מוסד דתי חוקי של “העדה היהודית”[78] שהתמזגה בקום המדינה עם הקהילה היהודית של העם בישראל. סמכות בתי-הדין הרבניים לדון בדיני תורה בענייני ממונות של יהודים כמו גם בעניינים דתיים מובהקים אחרים על-פי המתווה שפורט, אינה סמכות שיפוט אלא סמכות חוקית-דתית, אשר נתונה לה “חסינות”, בהיותם “עניינים פנימיים”, על-פי סימן 83 לדבר המלך.
4. על-פי דברינו ניתן להבין מדוע[79] מדגיש המחוקק, חזור והדגש כמעט כמו “מנטרה”, כי הסמכויות על-פי אותו חוק נתונות לבית-הדין הדתי “כשהוא דן בעניין שבשיפוטו”. מטבע לשון זו אינה קיימת בחוקים המסדירים אותן סמכויות ממש בבתי-המשפט. וכל כך למה? מאחר ובתי-המשפט עוסקים אך ורק בשיפוט בעוד שבית-דין דתי יושב גם כטריבונל דתי בעניינים שבהם אין לו סמכות שיפוט, ורשאי הוא לעשות כן כבית-דין דתי וממילא מוסמך הוא לעשות כן. לגבי אלו ראה המחוקק להדגיש כי הכוחות שניתנו לבית-הדין הדתי על-פי החוק האמור מוגבלות לדיון של בית-הדין במסגרת שיפוטו ולא במסגרת היותו מוסד דתי.

5. זו גם הסיבה מדוע יש הסדיר מחוקק-המשנה[80] גביית אגרה בבתי-דין הרבניים על דיון בבוררות מאחר שמצאנו כי בית-הדין הדתי מוסמך לדון כבורר במסגרת סמכותו כבית-דין דתי, אין מדובר בתקנה שהותקנה תוך חריגה מסמכות. כפי שראינו “דיין” על-פי חוק הדיינים הוא גם דיין של בית-דין רבני כמשמעותו בדבר המלך, אשר על-פי סימן 83 לו, מוסמך לדון בעניינים פנימיים של העדה הדתית, כל עוד לא הוגבל הדבר בחקיקה.[81] ג. כמ”כ מוסיף וטוען כי באם יש השלכות הנגזרות בדיון של סימה אמיר לגבי מעמדם העקרוני של בתי-הדין הרבניים היה צורך לצרפם לתביעה כמשיבים, דבר שלא נעשה.
ד. לגבי הטענה המשפטית שכאילו בית-הדין הרבני היושב כבורר, עושה שימוש במשאבי המדינה ללא סמכות, או כי יש בכך פגיעה בתפקוד בתי-הדין על חשבון דיונים בענייני גירושין, הינה נטולת בסיס[82]. בתי-הדין הרבניים עסקו בכל שנות קיומם בהתדיינות בענייני ממון בהסכמה. גביית אגרה עבורם הוסדרה, כאמור, בתקנות. תיקי ממונות היו תמיד חלק בלתי נפרד מכלל התיקים של בתי-הדין, והם נשקלו בכל שנה בדיונים לקראת תקציב השנה הבאה, חוקי תקציב המדינה הסדירו כדין את היבטי התקציב של בתי-הדין הרבניים ובכלל האמור נשקלו הצרכים עקב תיקי בוררות הנפתחים בבתי-הדין הרבניים מאז ומתמיד.
ה. בנוסף המדינה חייבת לממן את המוסד הדתי מכוח זכות יסוד להישפט כפי שהינה מממנת את החינוך הממלכתי דתי והמוכר בלתי-רשמי, ועל-כן כששני הצדדים באו בהסכמה לבית-הדין לקבל את השרות שהינו כורח המציאות ועל-פי אמונתם הדבר חייב להתבצע אך ורק בבית-דין, ומהיכן ירק זה חי[83].
יוער: זהו חלק מחוק יסוד: כבוד האדם, מה יותר מתאים לערך כבוד האדם מאשר כיבוד עקרונותיו[84].
ו. לגבי טענתה המשפטית של השופטת פרוקצ’יה שהדבר גורם לטשטוש ובלבול, האם בית-הדין דן מכוח היותו מוסמך מכוח החוק או מכוח הסכמה, הדבר אינו אמור להוות מכשול, מאחר וגם בית-משפט השלום בהסכמת הצדדים יושב כבורר בהיכל המשפט בדונו בתביעות קטנות.
כהתבטאות נוספת בעניין אביא את דעתו של כבוד השופט צבי טל שהתבטא (בדעת מיעוט) בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים מדוע במדינת ישראל יש סמכות לבתי-הדין הרבניים לדון בדיני תורה[85]:
1. בית-הדין קיים ועומד בישראל מימות עולם, בית-הדין קדם להקמת המדינה.
2. חוק החשבד”ר[86] שעל-פיו משתמע למעט את כוח בתי-הדין מלדון בדברים שאינם קשורים לנישואין וגירושין הינה פרשנות מטעה המדינה סך הכול ניצלה את המערכת הדתית הקיימת ונתנה לו גושפנקא ושיפוט ייחודי ממלכתי לענייני נישואין וגירושין, בנוסף נתנה לו מעמד ממלכתי כסמכות מקבילה בהסכמת כל הצדדים בענייני המעמד האישי זה לא אומר שבשאר הדברים אסור לו לפעול כמוסד עצמאי.
נוסיף בהקשר את דברי הדיין הרב שלמה דיכובסקי[87] בארץ ישראל היו בתי-דין רבניים במשך אלפי שנים. בתקופת המנדט הבריטי ובתקופה העותומאנית שימשו בתי-הדין הרבניים בכל הפונקציות השיפוטיות, והייתה להם סמכות שלטונית לפסוק ולבצע. מדינת ישראל קיבלה את בתי-הדין הרבניים כיצור חי וקיים, אלא שהעניקה להם סמכות פורמאלית בקטע צר של דיני משפחה. אולם בתי-הדין המשיכו להתקיים במלוא מעמדם בכל התחומים האחרים בהסכמת הצדדים. הדרך הפורמאלית לביצוע פסק-הדין נעשתה באמצעות שטר בוררות, שמטרתו הייתה לאפשר לזוכה להפעיל את פסק-הדין באמצעות ההוצאה לפועל. בג”ץ ורשויות המשפט האחרות כיבדו וביצעו את פסקי הדין הללו מאז קום המדינה, ללא עוררין. בכל הפעמים שהנושא עלה לדיון משפטי, לא עורערו סמכותו ומעמדו של בית-הדין בנושאים אלו. יש לציין שאזרחים שומרי מצוות מצווים לפי ההלכה להתדיין בבי”ד רבני, והם עושים זאת בהסכמה של שני הצדדים.
ברצוני להוסיף היבט נוסף שיש ליתן עליו את הדעת, יש הבדל תהומי בפרשנות הוראת חוק שותקת האם זה לקונה ואז השאיר המחוקק את יציקת התוכן לבית-המשפט, מנגד לפעמים התעלם המחוקק במתכוון בהוראת החוק על דרך הסדר שלילי, אז אין סמכות לפרשנות בית-המשפט[88].
אם כן בהתחשב בכל ההליכים וההיסטוריה של חיי הדת עוד טרום הקמת המדינה ומוסדותיה יש לשים משקל רב שהתעלמות המחוקק הינה בכוונה תחילה על דרך הסדר שלילי, כך שבפועל יש סמכות לבית-הדין הרבני לדון אף בדיני ממונות ובית-המשפט העליון אין סמכות למתן פרשנות בנידון.
3. כעת נשוב לנקודה נוספת ומשמעותית שמעלה השופט טל[89] שלילת חלק מסמכויותיו של בית-הדין הרבני תגרום לכך שאף הסמכויות שהמדינה מעוניינת להעניק לו, לא יהיו בפועל בר ביצוע, מאחר ובית-הדין הרבני נתפס בדעת הציבור כסמכות על לכל נושאי הדת, ובכך שנתחמו רק לעניין מסויים בית-הדין הרבני יאבד את מעמדו ועליונותו בעולם ההלכה.
ואכן לאחר בג”צ סימה אמיר[90] המציאות כיום כשבית-המשפט המחוזי אינו אוכף את פסקי בית-הדין הרבני כמו שמקונן הרב דיכובסקי שליט”א “- אבל מה נעשה, ובתי-המשפט ורשות ההוצאה לפועל כפופים לתקדים משפטי, והם ימנעו מלבצע את פסק-הדין של בית-הדין הרבני”[91].
ומנגד פסקי בית-הדין לממונות הפרטיים מאשר בית-המשפט המחוזי מכוח פסק-דין של בורר ויש את האפשרות לגבות את פסק-הדין בהוצל”פ, ואכן חששו של השופט צבי טל הפך מחזון למציאות ובית-הדין הרבני איבד את מעמדו, בנוסף חדל להיות לו תוקף הלכתי של בית-דין קבוע ולעומתו בתי-הדין לממונות המקובל על הציבור בעיר קיבל את התואר הסמכותי כדין בית-דין קבוע.
סיכום דעת החולקים על השופטת פרוקצי’ה הינה שבכל הנושאים ההלכתיים הן מחלק חושן משפט והן מחלק אבן העזר דנו מאז ומעולם בבית-הדין הרבני, ועל עצם פסק-הדין יש לי סמכות אף מכוח דבר המלך ותקנות כנסת ישראל וחוק החשבד”ר, הדבר היחידי שכעת אנו חותרים להרוויח מכוח חוק הבוררות זה לא עצם הדיון בפני בית-הדין אלא שיני האכיפה לצד הזוכה ונתינת שיניים לקיום פסק-הדין שלא יתבצע בפועל ברשות ההוצל”פ אם לא חתמן הצדדים על שטר בוררות.

פסק-הדין סימה אמיר נאכף או שותק
בפועל כפי שראינו אמירת האגב של השופטת בפרשת סימה אמיר[92] לא חלחלה לבתי-הדין כפי שאולי צפתה השופטת, ראוי להדגיש שלאחר כל פסק-הדין הארוך אין לשופטת מניעה חוקתית שהמחוקק יסדיר את מעמד בתי-הדין הרבניים בחוק וייתן להם את כל הסמכויות הדרושות כדי לטפל בכל הנושאים הדרושים לציבור הדתי במדינה וכמובן יקצה גם את המשאבים הכלכליים הדרושים לכך כדי שלא ייווצר מצב של עומס ועיכוב בשרות שבית-הדין אמור לתת בנושאי החשבד”ר[93] שבו הינו בסמכות ייחודית לציבור הכללי, כך שאין אנטרלטיבה להתגרש שלא בבית-דין רבני, ועל-כן ברור מדוע חייבים לתת את התקנים הנוספים לבית-הדין עם חקיקה המרחיבה את סמכות בית-הדין הרבני.
מנגד ראינו שלא כולם תמימי דעים עם כבוד השופטת פרוקצ’יה אף בין עמיתיה לכס השפיטה. בוודאי שבבית-הדין הרבני הרימו גבה וסרבו לתת גב לאמירת האגב שלה ולכן בפועל ממשיכים לדון כמקדמת דנא, מה עוד שהיועץ המשפטי של בית-הדין הרבני נתן חוות-דעת חד-משמעית שמאפשרת להמשיך לדון דיני ממונות בהסכמה.
בל נתכחש לכך, לאחרונה פסק-הדין שלה מחלחל ביתר שאת לבית-הדין הרבני, מהנימוקים דלקמן:
1. מאחר ובמציאות בית-המשפט המחוזי מסרב לאשר פסקי-בוררות שניתנו בבית-הדין הרבני חושש צד התובע שאף אם יקבל פסק-דין בפועל באם הנתבע לא יציית לדין לא יוכל לממשו[94].
2. ישנם נתבעים שכשמסתמן להם שהם כנראה יפסידו בפסק בית-הדין הם מושכים את ידיהם באמצע ההליך ואין לצד שמנגד אפשרות לכפותו על המשך ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני.
3. מה עוד שיש צדדים שאף החלו בתביעות אישיות נגד בית-הדין בכך שהם דנו בהליך שבפועל לא ניתן לאכוף אותו ושווה כלצור על-פי צלוחיתו[95].
לפתרון אבני נגף אלו ניתנה הנחיה האומרת שעל בית-הדין להדגיש לצדדים שפסק-הדין לא יוכל לקבל אישור בבית-המשפט, ועל-כן הצדדים מודעים לכך וזאת עוד טרם תחילת דיון כשמנגד הצדדים חותמים על טופס כתב בוררות למינוי דייני בית-הדין המסמיך לפסוק אף במעמד צד אחד, ואף אם יחליט אחד הצדדים להימנע משיתוף פעולה באמצע ההליך עם בית-הדין יוכל בית-הדין להמשיך ולפסוק מכוח שטר הבוררות שחתמו עליו הצדדים,
בשנה האחרונה היה תקופה קצרה שהמנכ”ל הרב דיכובסקי נתן הנחייה לא לדון בכלל בתיקי בוררות חדשים.
כעת לפני תקופה קצרה כמוצא פשרה בין הדעות המקוטבות בנושא דיונים בדיני ממונות בתוך בתי-הדין הרבניים, התקבלה הנחיה חדשה ממנכ”ל בתי-הדין הרבניים הנותן יד חופשית לראב”ד בבית-הדין האזורי לעשות כפי הבנתו בנושא בוררות בהסכמה, ביודעי הנני לציין על-מנת למנוע פתח לאנשים לא ראויים להשתמש בהליך זה כדי להונות את הצד שכנגד הראב”ד המדובר לוקח מיד אם פתיחת ההליך צ’קים למשמרת מהצדדים לפני הדיון כדי שהצד שיזכה יוכל לקבל את חובו מהצד שהפסיד, ובכך הינו פותר את כל שלושת הנימוקים שמנינו לעיל[96].
חשוב להביא את דעתו של הרב אלישיב שליט”א מגדולי פוסקי הדור ודיין (בדימוס) בית-הדין הרבני הגדול שהביע את דעתו שהיום לאחר פסק-הדין של השופטת פרוקצ’יה בית-דין רבני שפוסק בדיני ממונות גזילה היא בידו[97], עמיחי רדזינר מוסיף שדברי הרב אלישיב מכוונים גם במקרה ששני הצדדים מסכימים להליך בבית-הדין הרבני בגלל גזל הזמן שמקבלים עליו משכורת מקופת המדינה[98].

ההשלכות הקשות על עולם המשפט לטוב או למוטב
לאחר שהבאנו את הדעות הקוטביות בנושא מעמדם של בתי-הדין בחוקה ופרשנותה על-ידי השופטים, ברצוני לצטט את דעתם המסכמת של פרופסור אמנון רובינשטיין וברק מדינה[99] (בשער השני פרק שישי תת-סעיף 2) המהווה ריכוז מעולה לפי תפיסת בג”ץ מה סמכותם של בית-הדין:
תת-סעיף 6.42: סמכות בתי-הדין נגזרת מכוח חוק חשבד”ר[100] שבו הגדיר המחוקק 3 תחומים:
1. סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל (סעיף 1 לחוק).
2. סמכות מקבילה בכל העניינים הכרוכים בתביעת גירושין לרבות ענייני מזונות (סעיף 3 לחוק) שבה יש סמכות מקבילה לבתי-משפט לענייני משפחה (לפי סעיף 25 לחוק[101]) וכן אם הוגשה התביעה בבית-משפט למשפחה לפני בית-הדין בית-המשפט קנה סמכות בנושא המזונות, סימוכין לכך הינה בפסק-הדין המנומק של השופט גרוניס ובהסכמת הנשיא (כתוארו אז) ברק, בית-הדין הרבני מוסמך לדון בענייני משמורת וחינוך הקטנים בתנאי שנכרכו עניינים אלו על יד אחד הצדדים כדין, בתנאי שבית-המשפט לא החלו לדון בכך קודם לכן[102].
המונח הסכמת הצדדים לדון בפני בית-הדין[103] הינה הסכמה מפורשת או הסכמה מכללא.
3. סמכות שיפוט בהסכמת הצדדים בעניינים אחרים של מעמד אישי ובירושה (סעיף 9 לחשבד”ר).
לגבי מהות הדין: הדיין יפסוק לפי דין תורה למעט הגבלות מכוח הוראות החוק המופנות אליהם במפורש, הביאו לכך סימוכין שהדין לפי הפונקציה של הדיין משינוי לשון החוק בסעיף הצהרת אמונים אצל דיינים ההצהרה[104] הינה: “אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל, לשפוט את העם משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים”.
לעומת זאת אצל שופטים ההצהרה בתוספת לשון[105]: “אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים”. (ההדגשה לא במקור)
וכך קבע היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו שסמכותם של בתי-הדין היא לשפוט יהודים, וההגדרה של יהודי היא “ההלכתית”[106], קרי: שיכול הדיין לדון על-פי דיני התורה.
חשוב להדגיש שכל זאת רק בחוקים הקשורים לענייני המעמד האישי, כשבית-הדין דן בסוגיות אזרחיות נלוות שאינן חלק מהמעמד האישי הנתון לסמכותם עליהם להפעיל את המשפט האזרחי כפי שפורש על-ידי בית-המשפט העליון.
המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט ברק[107] קבע בפסק-הדין “בית-הדין הדתי הוא חלק אינטגראלי של מערכת השיפוט בישראל. המשפט המופעל על-ידיו הוא חלק אינטגראלי ממערכת המשפט בישראל. כלים שלובים אלה מחייבים, כי בכל הנוגע למשפט האזרחי הכללי, שאינו חלק מענייני המעמד האישי ומהדין האישי, יפעילו בתי-הדין הדתיים את המשפט האזרחי הכללי. כפי שהוא נחקק על-ידי המחוקק ומתפרש ומתפתח על-ידי בתי-המשפט”.
גם סמכויות אלו אינם סוף פסוק בית-המשפט הגבוה לצדק מתערב לא פעם בהחלטות בית-הדין הרבני כגון בעיקרון טובת הילד, וכן כשסבור שבית-הדין הרבני לא כיבד את כללי הצדק הטבעי.
מן הראוי להביא את דברי השופט מ’ חשין המיטיב להגדיר משפטית מדוע וכיצד מתערב בית-המשפט העליון בהחלטות בית-הדין הרבני ומהיכן סמכותו, כדלהלן:
הסמכות הינה מכוח חוק יסוד השפיטה[108] (סעיף 15(ד)(4)) מתייחס לביטול פסקי-דין שנתן בית-דין דתי ללא סמכות, וסעיף 15(ג) מסמיך את בית-משפט העליון לתת סעד למען הצדק במקום שאין סמכות לבית-משפט או בית-דין אחר (הדבר אף תואם את החוקים הקודמים[109] שהתעסקו בנידון).
ההתערבות: 1. חריגה מסמכות. 2. פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי. 3. במקום שהכרעת בית-הדין הדתי סוטה או מתעלמת מהוראת החוק.
חריגה מסמכות ברור שזה אם לכל חטאת, לגבי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי דימה בית-המשפט לחריגה מסמכות, ויש משפטנים שסוברים שהינה כטעות בפסק-הדין[110] ועל-כן ההתערבות היא למען הצדק.
חשוב להדגיש פן נוסף מדברי השופט חשין כשמסביר מדוע לא הוציא צו על תנאי, אין זאת אלא משום שלא שוכנעתי כי טובתו של הילד אכן נפגעה כדי התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות בית-הדין הרבני ואם כל אלה לא שבה נפשי למנוחתה[111].
סיכם זאת הנשיא (כתוארו אז) שמגר, דעתי כדעת חברי הנכבד, השופט חשין, כי במקרה של ספק בדבר קיומה של עילה ברורה להתערבותנו, אל לנו להתערב בהליכים של בית-הדין הרבני.
תת-סעיף 6.43: מתייחסים המחברים לסוגיה נוספת שהינה קניית סמכות בהסכמה לפי סעיף 9 בחשבד”ר, בית-המשפט קבע שאין בית-הדין יכול לפסוק בסכסוכים שאינם נוגעים למעמד האישי אפילו בהסכמת הצדדים שבית-הדין ידון בעניין, השופט חשין[112] הריק את חרבו ובלשונו הציורית הרחיב מדוע אל לו לבית-דין רבני שהוקם בכוח החוק להתערב בדברים שהמחוקק לא הקנה לו את רשותו ובין היתר הביא את דברי פרופ’ פנחס שיפמן בספרו[113] כדלהלן:
“…יש להדגיש כי בפעילותו השיפוטית, לא יוכל בית-הדין הדתי להישען על סמכותו הדתית, כדי ליטול לעצמו שיפוט בעניין החורג מגדר הסמכות המשפטית הנתונה לו בחוק המדינה… כאשר “בית-הדין” כלל איננו יציר כפיו של החוק, פסיקתו אינה נחזית, אף למראית-עין, כפסיקה חוקית וכשרה, ואין חשש של ממש להטעיית הציבור והרשויות המנהליות. אך בית-דין דתי המוכר על-פי החוק, צפוי להתערבותו של בית-המשפט- הגבוה-לצדק, אם יחרוג מהסמכות שניתנה לו בחוק. התערבות זו דרושה כדי להסיר את המסווה החוקי מעל פניה של הפסיקה חסרת הסמכות של אותו בית-דין. במקרה זה לא תישמע הטענה שההיזקקות לבית-הדין הדתי נועדה רק לשם קבלת חוות-דעת בעלמא. אדרבא, דבר זה ייחשב כשימוש לרעה בהליכי בית-הדין.”
מסכם השופט חשין בלשונו “דברים חדים כתער זה מלוטש ומושחז”.

פן נוסף בכבלים שהטילו על בית-הדין הרבני הינו בקביעת השופט זמיר שבית-הדין הרבני אינו רשאי לנקוט בסנקציה כנגד המסרב לציית לפסק דינם להוציא נגדו צו סירוב[114].
לגבי מגבלות אישיות המוטלות על דיין בתפקיד ממלכתי: דיין שהוא גם רב אינו רשאי לעשות כל מה שמותר לעשות לרב לפי ההלכה והמסורת למשל לתת עצה פוליטית, יש עליו את כל המגבלות שהדיינות מטילה עליו[115].
בהמשך סקירתם את המציאות הקיימת הם מביאים שלא פעם בתי-הדין הרבניים אינם מוכנים לקבל בפועל את הכרעות בתי-המשפט הגבוה לצדק[116].
מסקנת המלומדים: המעורבות השיפוטית הינה בלתי-נמנעת במסגרת בה אין מתקיימת הפרדה בין שיפוט דתי ובין המדינה.

צמצום הסמכויות הנגררות/נמשכות בבתי-הדין הרבניים
כשנמשיך ונתבונן נבחין שבעצם בית-הדין הרבני לתפיסתה החילונית של המדינה הינו גוף שקיים רק על הנייר וירטואלי, בפועל כל סמכותו כמעט מצטמצמת לבירור יהדותם של בני הזוג וטקס מתן הגט בפועל, הפסיקות שוללים ומגבילים את סמכות בית-הדין הרבני לדון אף כסמכות נגררת/ נמשכת.
האם ישנו דבר אבסורדי יותר מהדוגמא דלהלן, זוג התגרש וקבע בהסכם הגירושין כיצד יהיו היחסים ביניהם בדברים הקשורים לעצם הגט ויתרה-מכך אילולא הסכמה מקדמית זו לא היה מתבצע הגט, בית-המשפט קבע בהלכת סימה לוי שלאחר שניתן הגט אין לבית-הדין סמכות נמשכת ודינו של החוזה –הסכם הגירושין ככל החוזים הממוניים הנעשים במדינה ועל-כן דינו להתברר בבית-המשפט, ולא זאת בלבד אלא גם כשנקבע סעיף מפורש בהסכם הגירושין שבמקרה של חילוקי-דעות בית-הדין הרבני יכריע בעניין קבע השופט חשין שאין להתניה זו תוקף מאחר ולתפיסת בית-המשפט בית-הדין לא יכול לדון בדברים שאינם על טהרת המעמד האישי, ולכן כעת הסכם זה הינו בכלל קיום חוזה השייך לבית-המשפט האזרחי[117].
קל וחומר במקרה שאין סעיף בהסכם הגירושין למקרה של חילוקי-דעות ומתעורר חילוקי-דעות ביניהם לאחר מתן הגט המתייחסים להבנת ההסכם שעשו ביניהם לא יוכלו להתדיין בפני אותה ערכאה רבנית אלא יחוייבו על-פי החוק לבוא אך ורק בפני בית-משפט וזאת על-פי פסק בית-המשפט סימה לוי שאף שולל את האפשרות למתן סמכות לבית-הדין מכוח חוק יחסי ממון סעיף 2(ד)[118] “הסכם בין בני הזוג שאושר בפסק-דין גירושין על-ידי בית-דין, דינו כדין הסכם ממון שאושר לפי סעיף זה”; וסעיף 12 סיפא “רשאי בית-המשפט או בית-הדין לאשר את הפעולה אם ראה שהיא לטובת המשפחה” מאחר ובהמשך החוק ישנו סעיף המגביל כוחו של בית-הדין הרבני, סעיף 13(א) “חוק זה אינו בא לשנות מסמכות שיפוטם של בתי-הדין הדתיים”. כאומר: מה שהיה הוא שיהיה; ולעניין סמכותו של בית-הדין הרבני נפנה מבטנו אל חוק שיפוט בתי-הדין, ואליו בלבד[119].
מנגד בתי-הדין הרבניים[120] לא מסכימים וחולקים בכוחם הדל על הפרשנות המשפטית וסוברים שיש מקום ויכולת משפטית על-פי החוק להמשך התערבות בית-הדין הרבני למתן פסקי-דין באופן שהסכימו בהסכם הגירושין על דרך הבוררות על-כך שהאישה תשפה את הבעל באם לא תקיים את אחד מסעיפי ההסכם, לדעתם ההיתר להמשיך לדון בכך נובע מכוח חוק הבוררות[121], וזאת מאחר והצדדים מינו את בית-הדין לא מכוח חוק החשבד”ר אלא ככל בורר מכוח חוק הבוררות, באם יבוא ויטען בית-המשפט על שאין להשתמש בזמנו של בית-הדין בבוררות ולכן בלתי-אפשרי להמשיך ולדון מכוח הסכמתם של בני הזוג, נדחית טענה זו על-ידי בתי-הדין בכך, שאין סעיף בחוק הבוררות לפסילת בורר מכיוון שהבורר עבר עבירה בכך שעסק בבוררות בזמן שהיה שכיר על-ידי מעסיקו.
בפועל בית-המשפט לענייני משפחה[122] דן בעתירה שהגיש גרוש נגד גרושתו שבה טען שבית-הדין הרבני קנה כבר את הסמכות בנידון ולכן פסקותיו מחייבים את המשיבה בהסתמך על קניית סמכות על דרך הסכמת הצדדים מכוח סעיף 9 לחשבד”ר השופט דניאל טפרברג חלק וקבע שבכל מקרה כבר תמה זכותו של בית-הדין הרבני וכמובן שאב את השראתו מההלכות שנקבעו בעבר בבית-משפט העליון ועל-כן ביטל את הסמכות הנמשכת שלקח לעצמו בית-הדין.
כשנתבונן מה היא מטרת הסמכות הנמשכת, וכן האם במצב המתואר לעיל המטרה התממשה, אביא לכך את דברי השופט חשין[123] שמצטט מפי השופט מנחם אלון:
“עיקרון הסמכות הנמשכת נועד למנוע התרוצצותם של בעלי דין בין בתי-משפט לבין בתי-דין, ולהפך, תוך ביזוי מערכת השיפוט בכללה. העיקרון הינו עיקרון שבמדיניות שיפוט, נסמך הוא אל סמכותם ה”טבעית” של בתי-המשפט ובתי-הדין, ואמור הוא ליתן ביטוי לחובת הכיבוד ההדדי החלה על רשויות השיפוט, בינן לבין עצמן.”
ובלשונו של השופט אלון ב- בד”מ 1/81 יחיאל נגר נ’ אורה נגר, פ”ד לח(1), 365, 398-397 (1984):
“הרעיון שביסודם של דברים אלה הוא עקרון הכיבוד והכבוד ההדדיים, שעל בתי-המשפט ובתי-הדין הדתיים לנהוג אלו באלו. כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית.”
הדברים מדברים בעד עצמם וכך צמצום סמכויותיו של בית-הדין בנושא הסמכות הנמשכת גורמים לבלבול אצל בעלי הדין ולמצב בו צריכים הם לעבור מערכאה לערכאה והדבר אף מהוה נטל ובזבוז משאבי ציבור יקרים של מערכות המשפט השונים.

האם יש תוקף להסכמת הצדדים לדון בדבר שברור שאין לבית-הדין סמכות לכך?
בעיה משפטית נוספת הקיימת כיום בגין המחלוקת בין בית-המשפט לבית-הדין מה יקרה אם הצדדים הסכימו שבית-הדין הרבני ידון בעניין שאינו מהעניינים שברור שבסמכות בית-הדין ולאחר מכן אחד מהצדדים יפנה בתביעה לבית-המשפט האם צד הנתבע יוכל לטעון שעל בית-המשפט לדחות התביעה בגין חוסר סמכותו בנידון, נביא את מסקנת דברי השופט ברק[124]:
“נמצא, כי הסמכות ליתן הכרזה על תוקפו של גיור שנעשה מחוץ לישראל נתונה לבית-המשפט המחוזי ולא לבית-הדין הרבני, והסכמתם של צדדים לשיפוטו של בית-הדין הרבני אינה מועילה ואינה מורידה.
המסקנה המתבקשת מכך לענייננו הינה, כי פסק-דינו של בית-הדין הרבני ניתן מחוסר סמכות פונקציונאלי, ועל-כן בית-המשפט לפי מסקנתו ידחה את קביעות בית-הדין הרבני וישאיר את התביעה שבפניו על מקומה.”

השלכות קשות נוספות בהתערבות בית-המשפט המהווה כרסום ישיר במעמד האישי
דוגמא נוספת המהווה בעיה קשה בהשלכתה הישירה על תוקף גירושין הלכתי בגין גישה אזרחית הנוגדת לחלוטין את הדעה ההלכתית, מדובר בתביעות נזיקין על עיכוב הגט בבית-המשפט האזרחי וכפועל יוצא מהתביעה ותוצאותיה הבעל בלית ברירה נותן את הגט, דבר זה הינו על-פי ההלכה “גט מעושה” בדבר זה מכרסם בית-המשפט בדבר שגם לפי תפיסתו המשפטית החוק מסר את הסמכות הייחודית לגט רק ביד בית-הדין הרבני.
השופט מנחם כהן[125] שלו זכות ראשונים כתב שלדעתו אין כל חשש הלכתי של “גט מעושה”.
מנגד בית-הדין הרבני הגדול הנחה את בתי-הדין האזוריים הנחיה ברורה וחד-משמעית, לא לסדר גט במצב זה שתלוי ועומד נגד הבעל תביעת נזיקין עד אשר תימחק התביעה, הדברים הינם קריטיים למעמד האישי בנקודה המרכזית והחשובה ביותר[126].
חשוב להביא בנידון את דברי הדיין אריאל ינאי מבית-הדין הרבני בנתניה[127] כאמירה אגבית להשלכות בגין מחלוקות אלו הנוגעות במישרין למחקר המשפטי נשוא עבודה זו:

“נדמה היה כי לאחר פסיקת בג”ץ בעניין פלמן[128] שקטה מלחמת הסמכויות בין הערכאה הרבנית לרעותה האזרחית. כללי כיבוד ההדדי בסוגיות הסמכויות הוגדרו ותוחמו באופן ברור וקבוע, ומאז הוסדרו ויושבו, בדרך-כלל, כל אותם הדורים וקלקולים שהיו מנת חלקה של המערכת השיפוטית הדנה בדיני משפחה בכללותה.
לצערי, עם התפשטות תופעת תביעות הנזיקין בנושא המעמד האישי – אנו נסוגים לאותם “ימי הביניים החשוכים” של מאבקי ומלחמות הסמכויות – אך הפעם – המלחמה הזו לובשת לה צורה קשה יותר. לא במאבק טרומי על סמכות השיפוט בעניינים הכרוכים בגירושין עסקינן כאן, אלא בדבר גרוע בהרבה. מדובר כאן במאבק על סמכות הפסיקה ועל עצם קיומו ותוקפו של פסק-הדין שניתן או שיינתן על-ידי בית-הדין בנושא הגירושין.
לצערנו הרב, לא מדובר כאן במאבק גרידא אלא ב”מלחמת עולם” של ממש. מבחינה הלכתית טהורה, מדובר כאן בנושאים החמורים והמהותיים ביותר בדין אישי – כשרותו של הגט והחשש מפני ממזרות. באם התופעה הקשה הזו של הגשת תביעות נזיקין תתפשט ותתרחב ללא הצבת מחסומים ברורים – סופה מי יישורנו?
הפולמוס המשפטי הישן בנושא מאבק הסמכויות נגע אך ורק לעניינו של הכיבוד ההדדי שבין ערכאות השיפוט בנושאים הכרוכים, ותו לא. הפולמוס העכשווי בנושא תביעות הנזיקין הללו יגרום בראש ובראשונה נזק בלתי-הפיך דווקא לאישה. האישה הזו שחושבת כי הישועה תבוא לה באמצעות צעד שיסייע בידה להשתחרר מבעלה, מביאה על עצמה במו ידיה את ההיפך הגמור. כמו “בומרנג” שחוזר אליה וחוסם לחלוטין אפשרות של פתרון בדרך של גירושין.
כמו אותו משל בשניים האוחזים בטלית:[129] זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, זה מושך מכאן וזה מושך מכאן עד שאותה טלית נקרעת… כך גם הנמשל: ערכאה שיפוטית זו אוחזת בגט ורעותה אוחזת בפיצוי ובממון והאישה קרועה ביניהם, היא אולי תזכה בממון אך לא בגט. כסף במקום חירות.
מן הראוי כי כבוד בית-המשפט העליון ייתן את דעתו לסוגיה זו, כפי שעשה בעבר בסוגיית הסמכויות. נראה כי מן הראוי, שהדבר ייעשה בעצה אחת עם כבוד בית-הדין הגדול, מאחר ומדובר בסוגיה שביסודה היא סוגיה הלכתית טהורה.”
דוגמא נוספת להתנגשות מערכתית באופן שהאב פתח תביעת גירושין בבית-הדין הרבני וכרך עמה כדין את עניין מזונות הילדים והמשמורת, האם בתגובה פתחה בדחיפות בהליך נגדי בבית-המשפט לענייני משפחה ובטענה שהיא מייצגת “כאפוטרופוסית טבעית”[130] את הקטינים והתביעה היא כביכול בשם הקטינים כך שבית-הדין לא תפס במירוץ הסמכויות נגד מזונות הקטינים, קבע בית-הדין הרבני שכל זמן שלא היה הכרעה שמשמורת הילדים אצל האם היא כלל לא מוסמכת לתבוע את האב בשם הילדים “כאפוטרופוסית טבעית” מאחר ועל-פי החוק גם האב הוא אפוטרופוס טבעי ומי קבע שהיא המייצגת את הילדים בבית-המשפט ולא האב בבית-הדין[131].
מנגד בפועל הפסיקה הרווחת בבתי-המשפט שהאם היא “האפוטרופוסית הטבעית” אף נגד האב, ועל-כן התביעה בבית-המשפט הינה כדין מאחר והאם מייצגת בבית-המשפט את הילדים נגד האב שזו תביעה שונה לחלוטין מהתביעה שפתח האב ראשונה המתנהלת בפני בית-הדין הרבני.
סיכום פרק זה: המטרה מחטיאה את עצמה ובעצם הגולם קם על יוצרו כל הרציונל בצמצום הסמכויות היה כדי למנוע את בזיון המערכת המשפטית ובריחתם של הצדדים למקומות שונים הפתרון לא הוכיח את עצמו מאחר ובפועל אי-הוודאות ממשיכה וקיימת, הביזיונות למערכת המשפטית גדולים ועצומים כל צד מושך לכיוון שבו הינו סבור לקבל את זכויותיו שלא פעם נראים לצד שמנגד ככיפופי ידיים בין הערכאות כשכל עו”ד או טו”ר מביא סימוכין לפרשנותו מלשון המחוקק.

אלטרנטיבה לבית-הדין הרבני האומנם?
בפסק דינה האמור הציעה השופטת פרוקצ’יה[132] חלופה לבד”ר על-ידי פניה בחילוקי-דעות כספיים לבתי-דין שאינם רבניים ממלכתיים,
אין חולק שהצורך של חוגים שונים בעולם הדתי להיזקק למערכות חלופיות של הכרעה בסכסוכים הוא צורך מוכר וראוי. ואכן, מוכרות מערכות שיפוט רבניות חלופיות שאינן קשורות למערכת השיפוט הרבני הממלכתי, המכריעות במחלוקות בין בעלי דין בקהילה. ניתן להקנות להן בהסכמת הצדדים סמכויות לשמש בוררים. עמד על-כך השופט זמיר בפרשת כץ[133], באומרו:
“כידוע, גם כיום יש יהודים שומרי מצוות המעדיפים להתדיין בדיני ממונות לפי דין תורה, לפני בית-דין הלכתי ולא לפני בית-משפט של המדינה. משפט המדינה אינו מונע זאת אם שני הצדדים לסכסוך רוצים בכך, ואף מוכן לתת תוקף של בוררות להתדיינות כזאת, אם בעלי הדין מקיימים את ההוראות של חוק הבוררות. אכן, הלכה למעשה, בתי-דין כאלה קיימים בקהילות שונות ברחבי ישראל, שלא מכוח חוק המדינה ולא כמוסדות רשמיים אלא כגופים פרטיים. כך הוא, לדוגמא, בית-הדין של העדה החרדית בירושלים. אולם… בפרשות אלה אין אנו עוסקים בגוף פרטי כי אם בבית-דין ממלכתי שדינו כאחד מבתי-המשפט של המדינה. כמו כל בית-משפט, בעצם כמו כל מוסד שלטוני. גם בית-הדין הרבני כפוף לעקרון החוקיות, כלומר, אין לו אלא מה שהחוק העניק לו… מבחינה זאת, בית-הדין הרבני בירושלים נבדל מבית-הדין של העדה החרדית בירושלים. בית-דין רבני בישראל שיש לו סמכות שפיטה לפי חוק יסוד: השפיטה אינו כאחד מבתי-הדין של הקהילות היהודיות בתפוצות. להבדיל מהם, יש לו שררה ומרות של מוסד שלטוני. לכן גם, להבדיל מהם, מוטלות עליו גם מגבלות החלות על כל מוסד שלטוני.”
מנגד נטען, שיישומה של הצעה זו בעייתית מהנימוקים הבאים:
1. ברור שבתי-הדין לממונות הינם פרטיים, אין עליהם פיקוח והפתרון היחידי במקרה של פגם מהותי הינו למצוא את אחת מ- 10 העילות לביטול פסק-בורר המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות[134].
מבחינה משפטית פסילת פסק-בורר כמעט ואינה ישימה, מאחר והמחוקק הגביל מראש את העילות למקרים חריגים, חשוב להדגיש שאף אם הוכחה אחת הסיבות לפסלות הבוררות שבסעיף 24 לחוק עדיין יכול בית-המשפט להשאיר את פסק הבורר על כנו מאחר ולפי סעיף 26 לחוק קבע המחוקק “סייגים לביטול הפסק”.
2. לפי סעיף 3 לחוק שכותרתו סייג להסכם “אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים”. כך שישנם סכסוכים רבים שאינם קבילים על-פי חוק הבוררות להתדיין בהם בפני בתי-הדין הפרטיים.
3. מה עוד במקרה שאחד מהצדדים לא מציית לפסק הבורר, או לחילופין במקרה הצורך כשחייבים לאשר את פסק הבורר הדרך היא בפנייה לבית-המשפט סעיף 23 לחוק.
יודגש זה לא רק עניין פרוצדוראלי אלא אפשרות חדשה לצד המתנגד להרוויח זמן ולהקשות על צד הזוכה לממש את פסק-דין הבורר ברשויות ההוצל”פ.
4. קיום דיון בבית-דין לממונות אינה מאפשרת לערער על פסק-הדין, מאחר ובחוק הבוררות אין מוסד ערעור כבית-דין עליון. אף האפשרות לשנות את פסק הבורר בפניה לבית-משפט מחוזי אינה ישימה מאחר ובית-המשפט אינו יושב כערכאת ערעור לגופו של פסק-דין ורק בוחן את שהליך הבוררות התבצע כדין, יתר-על-כן גם באותם מקרים בו קיימת העילה המצדיקה פניה לפסילת ההליך בבית-משפט דבר זה אינו ישים מאחר ועצם הגשת הליך לפסילת פסק-בורר מתקבל בציבור שומר תורה ומצוות בחומרה רבה, מה עוד שהדבר הינו חוכא ואיטלולא מצד אחד האיש לא רוצה לידון בערכאות ומנגד הולך ופונה לערכאות אתמהה!!! הרי זה כטובל ושרץ בידו[135].
5. בנוסף לכל המגרעות שמנינו לעיל חשוב להביא בקצירת האומר את התבטאות עו”ד הרב שמעון יעקבי – יועץ משפטי בתי-הדין הרבניים[136] על המדינה להעמיד לרשות חלק ניכר מאוד מאוכלוסייתה את האפשרות להישפט בהסכמה בפני בית-דין רבני ממלכתי דווקא. בתי-דין דתיים פרטיים אינם נותנים מענה הולם לכך, ואכמ”ל.
בנוסף בתי-הדין הפרטיים מרוכזים בעיקר בירושלים, בני-ברק, ואשדוד, מה יעשה ציבור גדול הגר בכל מדינת ישראל מאילת שבדרום עד מטולה שבצפון.
מעניין לעניין באותו עניין דברי הרב שלמה דיכובסקי המכהן כיום כמנכ”ל בתי-הדין הרבניים האלטרנטיבה המוצעת להם לפנות לבתי-דין פרטיים, שהמצב בחלק גדול מהם אינו מניח את הדעת, פוגעת ביכולתם של שומרי מצוות לקיים את מצוות הדת כראוי. יצויין, שגם אנשים שאינם שומרי מצוות מעדיפים לא פעם לדון בסכסוכים כספיים בבי”ד רבני מסיבות שונות, וגם הם יוצאים נפסדים[137].

האם הפתרון לדון בבתי-דין לממונות הינו חוקי?
בנוסף, המדינה חייבת במתן שירותים משפטיים לכלל אזרחיה ברור שציבור גדול מהאזרחים אינם יכולים להשתמש בשרות בתי-המשפט מאחר שדינו כערכאות, ומה הבשורה שבפי השופטת הנכבדה להקים מוסדות פרטיים, וכאן הבן שואל האם בכך מתקיימת חובת המדינה לספק שרות חיוני לכלל אזרחיה ותושביה.
האם כוונת השופטים באלטרנטיבה זו לכפות על המדינה שכירת שירותים מגופים פרטיים כרוח הנושבת היום במדינה לקניית שירותים מגורמים חיצוניים, אם כך:
א. מדוע לא החלו את חוק המכרזים על דבר זה.
ב. האם המדינה בדקה כיצד מתנהלים ההליכים בבתי-הדין, סדרי הדין וכדו’ פיקוח מינמלי לפני זכייתם בנתינת שירותים למדינה.
ג. לחילופין, האם נחשיב זאת למעין הפרטת השירות לציבור הדתי, גם על זאת ישנם כללים כיצד מפריטים, ומתי מפריטים, האם מאצילים סמכויות, האם זה בסמכות המאציל על הנאצל[138].

יתרה-מזו השופטת (בדימוס) דרונר נתנה פסק-דין מנומק היטיב[139] האם יש בכלל סמכות הפרטה, כשיש סמכות מה הם המגבלות הקשות על ההפרטה, וכן מה הסמכויות שיש להשאיר בידי המאציל, מעיון בפסק-הדין איני מוצא מקום לפי פסק-הדין כיצד אפשר להפריט שירות זה שהינו שורש נשמת המדינה והדמוקרטיה, כשמחד אין פיקוח, ומנגד יש ניגוד אינטרסים.
דבר זה אף בניגוד לפסק-הדין שנתנה הנשיאה כיום השופטת בייניש[140] בעניין הפרטת בתי הסוהר לגורמים פרטיים שהתובעים טענו שאין זכות לממשלה להעביר סמכויות גרעיניות לידיים פרטיות, וכן הדבר יפגע בזכויות יסוד של האסירים.
טענות אלו הינם כפתור ופרח להשמטת כל הבסיס של הצעת השופטת פרוקצ’יה להפריט את אפשרויות השפיטה לבתי-דין פרטיים, ועל-כן בפועל הצעתה הינה בלתי-חוקית.
ד. בנוסף, האם המדינה משתתפת במימון מתן השירותים, הרי את מערכת בתי-המשפט מתחזקת מדינת ישראל, בתי-הדין הפרטיים גובים כספים לדיונים מהאזרחים במחיר הגבוה מהתעריפים שקבע מחוקק-המשנה בתקנות הדיינים (אגרות), התשי”ז-1957, מנגד בתי-הדין הפרטיים קורסים תחת הנטל מאחר והתשלומים שגובים מן המתדיינים לא מספיקים לתחזוק והפעלת בית-הדין.
המדינה חייבת להעביר דבר זה בחקיקה בצורה מוסדרת לקבוע כללים וקריטריונים נוקשים, וכן לממן את חלקה היחסי בשיעור שלא יפחת מהמימון שנותנת לציבור שמתדיין בפני בתי-המשפט האזרחיים, או למצער לקביעת שיעור מימון בחלק מופחת יחסי כמנהגה באחזקת בתי הספר של הזרם המוכר בלתי-רשמי.
בנוסף הדבר נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[141] סעיפים 1. 1א. 3. 4. הדבר אף בניגוד לפסקת ההגבלה לפי סעיף 8 לחוק.
לדעתי הדבר אף נוגד את חוק יסוד: חופש העיסוק[142] סעיף 3, ו- 4 בגין הגבלת האדם לעיסוק מאחר ובמקרה שיש לו סכסוך ממוני והדבר נפוץ מאוד בעולם המסחר אין לו את ההגנה שיכל לקבל בהעדר מקום שיפוט על-פי אמונתו, ומכאן עד לפגיעה בעיסוק הדרך קצרה ונתונה למדרון חלקלק.
ברור לכל בר-דעת שהזכות להישפט הינה זכות יסוד במשפט הישראלי[143].

משפט משווה
להלן נבחן התייחסויות שונות של מערכות ממשל למיעוטים דתיים החיים בתחום מדינתם, מכאן ננסה להסיק על גישות אפשריות להענקת אוטונומיה דתית ועל האפשרות להחלת גישות אלו ביחס למערכת המשפט הדתי בישראל.
מכאן כי אין מקום בבחינה זו להבדיל בין שיטות משפט שונות באשר השאלה במהותה הינה האוטונומיה הדתית בלבד.

משפט משווה – בישראל בה קבוצות דתיות שונות
בראשונה ראוי לציין שגם בית-המשפט הישראלי לא העז לצמצם את סמכויותיו של בתי-הדין לעדות השונות הקיימות במדינה והשאיר על כנם את התנהלותם כפי שהיה בזמן ששרר דבר המלך ומועצתו, כמו היקף סמכויותיו של בית-דין דתי של עדה נוצרית מוכרת על-פי דבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1946-1922. לא המחוקק האזרחי הוא שהקים את בית-הדין הדתי הנוצרי, ולא הוא שממנה את דייניו. למרות זאת, על-פי הוראות סימן 54 לדבר המלך, לבתי-הדין הדתיים של העדות הנוצריות המנויות בתוספת השניה לדבר המלך תהיה סמכות שיפוט בעניינים הנקובים בדבר המלך. לא זו בלבד, אלא שבעניינים אשר נמצאים בגבולות שיפוטו, יהיו פסקי הדין של ערכאת הערעור של בית-הדין הדתי, אף אם היא נמצאת מחוץ לגבולות המדינה ואפילו היא בארץ אוייב, נתונים לביצוע על-ידי לשכת ההוצאה לפועל בישראל. וכך פסק השופט גרוניס בהעדר הסדרה סטטוטורית, נתונים נושאים אלו לכאורה להסדרה פנימית על-ידי מוסדות העדה הדתית[144].
ד”ר פנחס שיפמן מדגיש זאת במאמרו[145] דומה כי השופט ברנזון[146] מצהיר על כלל פרשנות חדש והוא פרוש מצמצם ככל האפשר של בית-הדין הרבני, הכריזו על-כך בגלוי ובפה מלא.
ד”ר שיפמן מתנגד לפרשנות המצמצמת ומוסיף מסופקני האם בית-המשפט העליון נוהג כך גם בבתי-דין של עדות אחרים בנושא המעמד האישי, דומני שדווקא שם מפעיל בית-המשפט פרשנות מרחיבה, ומסיים בפרשנות זו, הדבר נובע מיד מקמצת בכל הנוגע לפרשנות סמכויות בתי-הדין הרבניים כשמנגד לעדות השונות ישנה פרשנות מרחיבה, כנראה הדבר קורה היות וחלק מן השופטים מגלה רגישות לבעיות כפייה דתית וחופש המצפון וכדומה בקרב האוכלוסיה היהודית דווקא.
כדוגמא הינו מצטט את השופט ברנזון[147] שבנידון המעמד האישי בעדה הדרוזית דווקא נתן פירוש מרחיב לסמכויות בית-הדין ועל-כן דחה שם את העתירה, מהטעם שהינו מושפע מחשש שלא לפגוע במה שבעיני מיעוט לאומי נראה כחלק חשוב מהאוטונומיה התרבותית והלאומית שלו.
כסימוכין להבחנת ד”ר שיפמן מדוע ישנה מגמה לפרשנות מצמצמת כשהדברים נוגעים לנושאי דת יש לציין את המחלוקת העקרונית בין השופט (כתוארו אז) אהרן ברק עם השופט מנחם אלון[148] בהגדרת “מקורות משפט משלימים”, הנוגעת במישרין “למשפט העברי”.
“1. ראה בית-המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל[149].”
לדעת הנשיא ברק רק במקרה של לקונה פונים לחוק יסודות המשפט, ובנוסף לדעת הנשיא ברק “מורשת ישראל” הינה לאו דווקא משפט עברי.
השופט אלון סבור שבכל חסר פונים לחוק יסודות המשפט, ו”מורשת ישראל” הינה משפט עברי, בפרט לאחר חקיקת החוק יסודות המשפט[150] וביטול סעיף 46 לדבר המלך ומועצתו.
לסיום: על-כך אפשר להוסיף את מאמר חכמינו[151] ולא תהיה כהנת כפונדקית, וראוי ליתן לבית-הדין הרבני את סמכויותיו הנדרשות ויפה שעה אחת קודם.

משפט משווה – בארצות בהם חיים אזרחים מדתות שונות
כעת הבה ונתבונן כיצד בנויות המדינות הדמוקרטיות במובן המשפטי וכיצד הינם מספקים שירותים לעדות שמתגוררות במדינתם בפרט בנושא “המעמד האישי” שהינם אזרחיה לכל דבר ועניין, התבוננות זו אינה ישירה לכל נושא המחקר שמתמקדת יותר בנושא הממוני אבל הוא נותן אינדקציה טובה לראיה טובה ובריאה כיצד השלטון אינו מתעלם מנושאי דת החשובים לאזרחיו ומשלב פתרונות יעילים אף על הגבלות החוקה והמשפט, טוב נעשה אם נתבונן בדוגמאות אלו כדי לקבל מהם הרשאה למדינתנו שבעצם הינה מחוייבת ביתר שאת למציאת פתרון מאחר ואנו מדינה יהודית, והציבור שדרוש לו פתרון הוא חלק נכבד מעצם המדינה ובשר מבשרה.
משפט משווה זה נערך הן במדינות המאמינות בדת מסויימת כיצד מתגברת החוקה שהינה דתית ומאמינה בדת אחת ומאפשרת אפשרות קיום לדתות שונות, וכן ערכתי משפט משווה במדינות שיש הפרדה טוטאלית בין דת למדינה והחוקה הינה חילונית כיצד הינה מתגברת על המכשול ומאפשרת קיום חיי הדת של אזרחיה.
איטליה
אוכלוסייתה מורכבת בעיקר מהדת הקתולית ולמרות זאת הבינו שמאחר ויש מיעוטים נוספים חייבים לתת לכך פתרון בנושאי המעמד האישי ועל-כן בשנת 1929 במסגרת האמנה[152] שנחתמה בין מלכות איטליה לבין הכנסייה הקתולית הוסדר מוסד הנישואין מחדש ונקבע בעצם שלוש מערכות 1. אזרחית. 2. בני העדה הקתולית. 3. לעדות המיעוטים האחרות הדבר בא לידי ביטוי בקובץ התקנות האזרחיות שנת 1942[153].
וכך נישואי יהודים הינם תחת ההגדרה עדה בלתי-קתולית המוגדרת בסעיף 83 לתקנות.
ההגבלות שחלו על נישואין אלו: 1. הרב חייב להיות אזרח איטליה ומינויו חייב לקבל את אישור שר הפנים (סעיף 3 לחוק הנישואין[154]), 2. חייב לקבל את קצין המרשם על כל חתונה וחתונה, הסמכה בכתב – שבו שמו של הרב תאריך ההסמכה, אך קיימת אפשרות האצלה במקרה שהרב לא יכול לסדר את הנישואין.
בעצם לפי המערכת האזרחית הקובעת כלפי מרשם האוכלוסין על היותם של בני הזוג נשואים אין צורך בפן הדתי, הפריבילגיה שניתנה כעת בחוקה שאנשים דתיים יוכלו להוסיף לנישואיהם את הפן ההלכתי המחייבם לפי אמונתם והמדינה מכירה בכך.
לעומת זאת גירושין עד שנות ה- 70 לא היה אפשרות להתגרש לזוג נשוי אלא לפי הפגמים המעטים והנוקשים שנמצאים בתקנות[155] סעיפים 117 עד 129 וזאת מאחר והייתה השפעה חזקה של הדת הקתולית במדינה ולפי הדת הקתולית אין מושג של גט אלא מושג של הפקעת הנישואין למפרע, על-פי תפיסה זו לא היה אפשרות לזוג יהודי להתגרש במדינה.
מה שקרה בפועל זוג יהודי שהתחתן אצל הרב ונרשם במסגרת האזרחית אפילו שהרב יכול לערוך להם גירושין מבחינה דתית אבל לגבי רשויות המדינה אין לכך שום תוקף, ועל-כן לא ערכו הרבנים בפועל גירושין, אכן גם כשחוקקו את החוק “על סדר המקרים של התרת נישואין”[156] (חוק הגירושין) ונקבע לראשונה שיש אפשרות לזוג להתגרש באיטליה, מכל מקום פעולה זו צריכה להתבצע בפני שופט אזרחי.
בהמשך המאמר מציין המחבר שזה היה בזמן ששלטו באיטליה הפשיסטיים, למעשה בנפילת המשטר הפשיסטי בשנת 1945 והעברתו למשטר מלוכני ריפובליקני בשנת 1946 וחקיקת חוקה חדשה בינואר 1948[157]. סעיף 8 לחוקה קובע על שינוי ליברלי כלפי הדתות השונות במדינה “כל הדתות חופשיות במידה שווה כלפי החוק, לדתות השונות מהדת הקתולית הזכות להתארגן לפי חוקיהן בתנאי שלא יסתרו את המערכת המשפט האיטלקית. יחסיהן עם המדינה מוסדרים על-פי חוק, על יסוד אמנות (lntese) עם נציגותיהן”.
חשוב לציין שבחוקה יש סעיף 7 המסדיר בכל זאת את הדת הקתולית בנפרד מיתר הדתות.
סיכום המצב המשפטי והעובדתי:
המשפטי, יש אוטונומיה חוקית רחבה למיעוטים הדתיים לפי החוק החדש, העובדתי, בפועל לא השתנה דבר והכול מתנהל עדיין לפי החוק הישן אבל נעשים מאמצים מצד הרשויות המרכזיות של היהדות האיטלקית להגיע לשינויים אלה בהסתמך על סעיף 8 של החוקה החדשה[158], הן בעניינים האירגוניים של הקהילה, והן בהסדר המשפטי של הנישואין.
חשוב לציין שיש מחלוקת בין המלומדים בתורת המשפט עד כמה מרחיבה האמנה הנ”ל בסעיף 8 האם הדבר אף כולל את הנורמות הכלליות והזכויות המובטחות על-ידי החוקה או שמא רק בנושאים הנוגעים במישרין לדתות מיעוטים במדינה[159].

צרפת
לעומת זאת בצרפת[160] שוררת הפרדה מלאה בין דת למדינה כל הפעולות של הפרדת בני הזוג חייבות להיות בצורה אזרחית ועל-כן אין מעבר לפסק בית-המשפט האזרחי פעולה נוספת. כעת נבחן כיצד השכילה המדינה הדמוקרטית לתת פתרון למיעוט הדתי, בל נשכח שצרפת כבשה את אלג’יריה ששם למוסד הדתי היה אוטונומיה מלאה על חיי הדת.
מתן גט: הדבר יצר בעיה קשה לבני זוג יהודיים כשהבעל לא רצה לתת גט לאשתו כדת וכדין, מה שעושה בית-המשפט הצרפתי הוא מכיר בעובדה שללא גט האישה נשארת עגונה לעולם אולם בפועל הוא כבול מבחינה חוקית ואינו יכול להורות בחיוב בפסק-דין למתן גט.
כפתרון לבעיה סבוכה זו הוא מכיר בכך כעוולה נזיקית על דרך המחדל שסירוב הבעל למתן גט הינו מתוך מטרה להזיק ולכן אם נוכח שהבעל לא נותן את הגט לאישה על רקע נקמה וכדו’ הוא פשוט קונס את הבעל בסכומים אדירים בעילה נזיקית בניצול לרעה של זכות ואז הבעל נותן את הגט לאישה[161].
למותר לציין שדבר זה יוצר בעיות קשות גם למשפט הצרפתי ונחלקו המשפטנים שם בסוגיה זו מאחר ואין כזו עילה לחייב בעילה הנזיקית כשהדבר אינו חובה על-פי החוק למתן גט וכיצד נחשב סירוב בגט כעילה נזיקית.
כדי לפתור בעיה זו בפועל הפתרון הוא לקרוא לעוולה זו ביצוע אשם הכרוך במחדל מזיק, ויש חלק מהשופטים שקבעו בפסיקתם שחייב לתת גט.
כמו-כן הרחיבה הפסיקה כיצד לפתור את הבעיה האם לא הכנסנו מהדלת האחורית עירוב בין דת למדינה, אולם מאחר ומחקר זה עוסק בהשוואת התייחסות מדינות דמוקרטיות לעדות נוספות בשטח מדינתם אין טעם להאריך בדבר שלא קשור למחקר זה.
לסיכום: במדינת צרפת המחוקק ובתי-המשפט לא נתנו אוטונומיה משפטית לעדות דתיות אולם מצאו פתרונות למיעוט היהודי.

ארצות הברית[162] בארצות הברית מכירים לגבי הגט אם נערך הגט במקום שעל-פי חוק המקומי היה סמכות לבית-הדין הדתי לפעול בצורה זו, בארצות הברית עצמה אין תוקף משפטי וחוקי לבית-דין ולכן אין המדינה מכירה בהליך זה וגט שנערך בבית-דין דתי וכן גט שיבוא ממדינה שהחוק לא התיר לבית-דין במתן גט מנהל האוכלוסין לא יכיר גט זה ולא יתן לו תוקף משפטי. מאחר וזה לא נחקק בחוקה.
אבל מאידך הבעיה ברצות הברית הינה קשה לעם היהודי מאחר ומה יקרה לאחר מתן תוקף לפרוד הזוג מי יביא את הגט ההלכתי לאישה ובהעדר זאת היא אסורה להתחתן ונשארת עגונה לכל ימיה, האם בית-המשפט יוכל לאכוף מתן גט והסכם גירושין.
בפועל בית-המשפט האמריקאי ב- 1954[163] הכיר במתן חיוב ללכת לפני רב ולערוך טקס של גט יהודי.
מאוחר יותר ב- 1973 קבע בית-המשפט[164] מאחר ודבר של מתן גט נמצא בהסכם הגירושין דינו ככל חוזה ואז אם אחד מהצדדים (בדרך-כלל הבעל) מסרב לקיים סעיף מתן הגט ובית-המשפט קונס את הבעל מדין בזיון בית-המשפט.
חובה להדגיש שבית-המשפט סבור מאחר וגט אסור בכפיה משפטית מהטעם שאינו קיים בחוקה, אם כן כל פעולת הגט מגיעה מרצון הבעל לתת לאשתו ועל-כן יכול בית-המשפט להתערב בדין זה, ברם אם הדבר היה מדין כפיה היה אסור לבית-המשפט האמריקאי להתערב בזאת והחלטותיו היו בטלות.
לסיכום: בארצות הברית אין תוקף לבתי-דין של עדות לסוגיהם אבל יש פתרון משפטי לרישום האזרחי, או בגט המגיע למשל מישראל, או על דרך אכיפת החוזה בין הצדדים על-ידי הכנסת סעיף בנושא הגט לחוזה הסכם הגירושין ואז בית-המשפט יש סמכות מדין כל חוזה הנעשה בין הצדדים לביצוע הגט ורישומו.

טורקיה, אלג’יר, מרוקו
המצאה זו של בתי-דין דתיים[165] אינה שייכת רק למדינת ישראל אלא קיימת במדינות רבות כגון: טורקיה, אלג’יר, מרוקו, השלטון במדינות אלו מכיר בבתי-הדין היהודים ונותן להם סמכות לפעול ולבצע את פסקי-דינם בסמכות רחבה מאוד.
אולם ראוי לציין שמוסדות דתיים הפרוסים בצורה הרחבה ביותר קיימת לבתי-הדין הרבניים בישראל[166].
לסיכום: במדינות שהחוקה מכירה בדת נותנים אוטונומיה לעדות השונות, ובמדינות שיש הפרדה בין דת למדינה מחפשים בכל זאת פתרונות משפטיים כיצד להקל על העדות השונות לחיות לפי אמונתם.
ברור שבמדינת ישראל שהעדה היהודית היא העדה הגדולה ובתוכה חיים אחוזים ניכרים של שומרי תורה ומצוות שללא בית-דין דתי חייהם אינם חיים, בנוסף גם הציבור החילוני ברובו הוא שומר מסורת ועל-כן מתן סמכות לבית-דין דתי לדון בנושאים הכלליים בהסכמה אינו אמור להפריע להם אלא אדרבא לתת להם אלטרנטיבה נוספת לישוב סכסוכים.
ועל-כן על המדינה לתמוך בשינוי הרחבת סמכויות בית-הדין הרבניים ולפחות להחזיר את סמכויותיהם כזמן השלטון המנדטורי.

סיכום ומסקנות
כשנסכם את פרקי עבודת המחקר וההשוואות למדינות נוספות המתמודדות עם הבעיות כעין שלנו, אנו חייבים לייצר פתרון דחוף שיענה על מכלול המגרעות המשפטיות הקיימות כיום ומתן פתרונות לטווח הארוך שיעמוד במבחן המשפטי וייתן שרות טוב ומועיל לציבור המתנזר מבתי-המשפט.
בנוסף בל נשכח שפתרונות אלו חייבים להיות תואמים להפליא את דעת התורה כדי שלא ייווצר מצב למשל שבית-הדין הרבני יפסוק לחיוב למתן גט ובפועל הגט יהיה פסול בגין היותו “גט מעושה”. (בגין תביעות נזיקין) וכן שלא ייווצר עיוות קשה שלא על-מנת ניתן הגט כגון בין מה שסוכם לפני מתן הגט, לבין המציאות בפועל לאחר מתן הגט (בגין סמכות נמשכת).
אין חולק על-כך שבלתי-אפשרי להתקיים ללא דין ודיין וכבר נאמר במשנה[167] על שלושה דברים העולם קיים: על הדין על האמת ועל השלום, שנאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. רבי עובדיה מברטנורא מפרש “העולם קיים” יישובם של בני אדם מתקיים.
הדבר בוודאי יפה לכל בר-דעת, ולכל מדינה מתוקנת שאינה מעוניינת בחיי הוללות והפקרות כהגדרת התנא[168] “הוי מתפלל בשלומה של מלכות, אלמלא מוראה של מלכות איש את רעהו חיים בלעו”, ובמקום נוסף נקטו[169] אלמלא מוראה של מלכות כל הגדול מחברו בולע את חברו.
בוודאי שאין רצון המדינה להגיע לפתרון הנמצא אף הוא בתלמוד[170] בהעדר אפשרות הכרעה לפעמים הדין כל דאלים גבר, ולהפכו לפתרון קבוע.
מאחר ואין לנו את הפריבילגיה לומר מאחר וחילוקי-הדעות בין המלומדים גדולים מאין ערוך נשאיר את ההכרעה בזאת עד שיבוא אליהו[171] ובל נכניס ראשנו בין ההרים הגדולים, מהטעם כי אין מדובר בתענוגות ומותרות אלא בחיי יום-יום ושעה-ושעה.
יתרה-מזאת, כאן במדינתנו בלתי-אפשרי ליישם את התפיסה הרווחת במדינות רבות של הפרדה טוטאלית בין דת למדינה, מאחר ואנו נמצאים במדינה שחרטה על דגלה במגילת יסוד של המדינה – מגילת העצמאות וחזרה על-כך מחויבות זו עשרות שנים לאחר מכן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בסעיף “המטרה” 1.א. “כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית”.
כשנתבונן היטיב בלשון המחוקק אף נבחין בהקדמת המחוקקים בחוק היסוד את המהות המדינה יהודית ודמוקרטית תוך הקדמה למוטיב יהודית לפני דמוקרטית[172].
בנוסף בל נתעלם שמדינת ישראל מושתת על קיבוץ גלויות ועל כינוס מעוטים שחברו ללאום, בסקרים הנערכים חדשים-לבקרים נמצא שרוב העם הינו שומר מסורת, בנוסף אין חולק שבמדינה ציבור גדול מאוד הינו שומר תורה ומצוות על-פי ההלכה, ובה נפסק שחובתו של יהודי לדון בפני דייני ישראל[173], חובה זו הינה הן לגבי ענייני האישות והן לגבי דיני הממונות, כך שמי שבאמת חשוב לו הדמוקרטיה ושלטון החוק ושמירת כבוד בית המחוקקים אילן לו אלא לסמוך את ידיו על התיקון המוצע בחוק למתן סמכות לדון בכל הנושאים לבית-הדין הרבני כרשות שופטת.
מאידך, בל נשכח שהפתרון המוצע על-ידי חלק מהשופטים לדון בבתי-דין פרטיים אינו טוב ומלא במגרעות:
1. הדבר לכאורה נוגד את החוק ואת הפרשנות המשפטית.
2. מפלה לרעה על רקע דת אזרחים רבים שומרי תורה ומצוות, וכן ייווצר חוסר שוויון בין אזרחי המדינה.
3. כל עוד בפועל אין מימון להפעלת בתי-הדין ההצעה אינה רלוונטית ומעשית.
4. מצב זה יוצר עיוותים רבים, שבחלק מהמקרים אינם פותרים את הבעיה ליהודי שומר תורה ומצוות:
א. מה יעשה האדם שלא מרוצה מפסק הבורר להיכן יערער על הפסק.
ב. לאחר הפסק צריך אישור פסק-בורר ואחר-כך שוב צריך להגיע לערכאות.
ג. מבחינה פרוצדוראלית אפשרות נוספת למתן זמן לצד שהפסיד למשיכת ההליכים.
ד. ישנם חוקים המגבילים את האפשרות לדון בפני בורר והינם קוגנטיים כגון מחלוקות שבין עובד למעביד[174], ומה יעשה אדם דתי במצב זה כשלבוררות אין תוקף[175].
4. גם אם נתקן את החוק למתן אפשרות לדון בבית-דין רבני תחת כובע של חוק הבוררות זה אינו פתרון טוב ומועיל מאחר ולא יוכלו הצדדים אחר כך לערער על פסק-הדין בבית-הדין הרבני הגדול מאחר וכחלק משטר הבוררות מסכימים הצדדים שיש כוח ביד הדיינים לפסוק מכוח פשרה כפי שהדין[176] מתיר לדיין במקרה של הסתפקות ואם כן אין מקום לערעורים[177], כלשון הדיינים בדחיית הערעור:
“היות ומדובר בפשרה, אין מקום לערעורים.”
על-כן לא נותר לנו ברירה אלא לפעול בדרך הארוכה והבטוחה, ולהביא לכנסת את הכדור הלוהט ולדאוג לתיקון החוקה כדי לסתום את כל הפרצות הקיימות כיום בחוק שיפוט בתי-הדין הרבניים, התשי”ג-1953[178], וזהו למעשה הפתרון ששזור בין מילותיהם של השופטים בפרשת סימה אמיר[179].
אין-ספק שזו הסיבה שהשלטון המנדטורי בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל[180], נתן לכל מיעוט במדינה את האפשרות המשפטית לקיים סדרי דין מהטעמים הנזכרים לעיל, וזו הסיבה שהמדינה עד עצם היום הזה השאירה על כנם את בתי-הדין השרעיים והנוצרים, ולעדה היהודית הותירה את השיפוט לבתי-הדין הרבניים בנושא המעמד האישי, והאם לא תהיה כוהנת כפונדקית[181].
תיקון החוק אף תואם עקרונית את הצעת תיקון החוק שהוגשה על-ידי ח”כ זבולון אורלב בכנסת ה- 18[182].
בראשונה נגדיר מה הם הסמכויות הנדרשות להוספה לחוק החשבד”ר ושינויים למשל בחוקי המגן ביחסי עבודה, או לכנס את כל השינויים הנדרשים ולחוקק חוק שיפוט בתי-דין דתיים, התשע”א-2011.
בתי-הדין הרבניים יכללו בסמכותם כל הנושאים שדרושים לניהול אורח חיים תקין ובריא דהיינו ענייני אישות, ירושה, וכל ענייני הממון לענפיהם (כגון: קרקעות, מתנות, חוזים, וכדו’)
כדי למנוע אנדרלמוסיה במערכות המשפט אין מטרתנו להבריא את המערכת הדתית מחד ולהחליא מאידך את המערכת המשפטית ולהרוס את כל מה שנבנה לצמצום ההתנגשות במירוץ הסמכויות, הצעתי היא להגבלה בחוק את בית-הדין הרבני בכך שכל המתווסף בתיקון למצב הקיים יחוייב בהסכמת שני הצדדים להתדיינות (כמו למשל בירושה) ובכך נמנע שצד א’ מושך לבית-הדין הרבני וצד ב’ רץ לבית-המשפט המתאים לאותו סכסוך, אדם שומר תורה ומצוות יוכל לקבל את יומו במדינה שבא הוא חי ומתגורר והדבר אכן תואם להפליא את הרציונל במגילת העצמאות ובחוקי היסוד.
לפתרון נושא אכיפת פסק-הדין יקבע בתיקון שפסק-דין שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הינו פסק-דין לכל דבר ועניין ואפשר לאוכפו בהוצאה לפועל ככל פסק-דין של בית-משפט.
וכך הדבר יפתור לנו את כל הבעיות המוזכרות לעיל הן לגבי החוקים שמונעים מבורר להתעסק עימהם, והן כלפי סדרי הדין והנטל הממוני הכרוך בהם, וכן יפתור את המחלקות הפרשניות של לשון החוק מול הפרשנות החלוקה בין בתי-המשפט לבתי-הדין בגין הסמכויות שאינו מוסיף כבוד בלשון המעטה לרשויות המשפטיות בעיני האזרח שהוא למעשה מסמיך הריבון, ואף ימנע את התחרות הסמויה הקיימת בין המתדיינים שבתת מודע נחפזים ללכת לבתי-המשפט כדי לנגח את הצד השני שבחר משום מה לדון בפני בית-הדין הרבני, הדבר נעשה לא פעם בעצת בעלי המקצוע שבכך מגדילים את חינם בעיני הלקוח ואת שכר-הטרחה המשתלשל לכיסם ומאידך אף גורם בעקיפין לבזבוז משאבי ציבור ולעינוי דין הן בסכסוך שבו הינם מייצגים את לקוחותיהם, והן מעומס היתר שהינם מעמיסים על המערכות בגין פועלם זה, כמבואר לעיל.
לחילופין, אם אין הסכמה על תיקון החוק, בית-המשפט הגבוה לצדק לא יכול להשאיר את דברו בעמימות אלא צריך לומר את אשר על ליבו בקול צלול ולקבוע בהלכה ולא באמירת אגב מה בסמכות בית-הדין הרבני ומה לא בסמכותו[183], “לתת צווים לבתי-דין דתיים לדון בעניין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בעניין פלוני שלא לפי סמכותם” (הדגשה לא במקור).
בנוסף, אף אם נתייחס לדבריה של השופטת פרוקצ’יה כפסק-דין – הנחיה אין פסק-הדין של פרשת סימה אמיר מהוה תקדים הלכתי מכאן ואילך לבית-הדין, מאחר ועל-פי החוק פסק של בית-משפט עליון אינו מחייב את בית-הדין הרבני אלא רק לדיון הספציפי ולכל התדיינות חדשה אף שתואמת את אמירת בית-המשפט העליון בנידון צריך יהיה בית-המשפט העליון לחזור ולפסוק לבית-הדין הרבני מחדש[184].

לסיום הנני להביא דוגמא לדברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתי-דין דתיים, התשע”א-2011:
מטרתה של הצעת חוק זו היא לעגן בחוק את סמכותם של בתי-הדין הדתיים לדון בהסכמת הצדדים בעניינים אזרחיים היכולים לשמש נושא להסכם בין צדדים. בתי-הדין הרבניים בישראל עסקו מאז ומעולם בבירור סכסוכים בעניינים אזרחיים בהסכמת הצדדים. על-פי תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים, פסקי הדין חייבים להיות מנומקים והם ניתנים לערעור בפני בית-הדין הרבני הגדול. מאות ואלפי פסקי-דין רבניים בענייני ממון פורסמו בקבצי פסקי-דין רבניים, והם מהווים חלק מן המשפט העברי המשמש מקור משפטי חשוב, הן בישראל, לפי חוק יסודות המשפט, התש”ם–1980, והן בכל תפוצות הגולה.
בפסק-הדין שניתן ב- בג”ץ 8638/03 סימה אמיר נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פדאור 06(8), 437 (2006), נאמר כי “עקרון החוקיות” מחייב שסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהסכמת בעלי הדין בסכסוכים ממוניים שאינם בגדר ענייני נישואין וגירושין, תעוגן בחקיקה מפורשת של הכנסת. בית-המשפט העליון הכיר בצורך של קבוצות רבות בקרב הציבור היהודי בישראל ליישב סכסוכים אך ורק בבתי-דין הפוסקים על-פי דין תורה. צורך זה משתלב בעקרון “הפלורליזם השיפוטי”, לפיו מן הראוי שהמדינה תעמיד לרשות אוכלוסיות בעלות מאפיינים ייחודיים כלים ליישוב סכסוכים בדרך משפטית אלטרנטיבית המקובלת על קהילותיהם. בכך יש ביטוי לזכות היסוד לגישה חופשית לערכאות משפטיות, לרבות בתי-הדין הדתיים.
בהתאם לכך מוצע, כי בתי-הדין הדתיים בישראל, הפועלים מכוח חוק ראשי שיוחד עבורם ושדייניהם מתמנים על-פי חוק, יוסמכו במפורש לדון בהסכמה. אין זה מן הנמנע להחיל את החוק גם על בתי-הדין של העדות הנוצריות המוכרות בישראל לפי חוק, אך נראה לכאורה כי גם ללא הסדר מפורש בחוק הם מוסמכים לדון כבוררים, מאחר ואין חוק המסדיר את ייסודם ומינוי דייניהם.
אופן הפניה אל בית-הדין הדתי, כפי שמוצע להסדירו בהצעת חוק זו, מבטיח כי בית-הדין הדתי ידון רק בסכסוך אשר כל הצדדים הנוגעים בדבר מסכימים במפורש ובכתב לדיון בפני בית-הדין. הצעת החוק לא נועדה ליצור “כפיה דתית”. ההצעה אינה מסמיכה את בתי-הדין הדתיים לתת עיצום דתי, כמו “כתב סירוב” או חרם דתי, כנגד צד נוגע בדבר שאינו מסכים להתדיין בפני בית-הדין. מצד שני, הדין הדתי – לפחות דין תורה – מצריך כי בעל-דין ימצה את האפשרות להתדיין על-פי הדין הדתי בטרם פנייתו אל ערכאות אזרחיות, ולשם כך יינתן לו “היתר בית-דין”. מן הראוי לכבד בעלי דין דתיים המקפידים לקבל “היתר בית-דין” כאמור בטרם פניה מצידם לערכאות אזרחיות, ולהסדיר עבורם את האפשרות לקבל היתר זה מבית-הדין, ובלבד שלא יכלול עיצום דתי.
הצעת החוק מעגנת בחקיקה את המצב הנוהג ממילא בבתי-הדין הרבניים, ולפיכך לא תידרש תוספת תקציבית לצורך יישום החוק בבתי-הדין הרבניים. באשר לבתי-הדין השרעיים ובתי-הדין הדרוזים, נראה כי אין מדובר במספר רב של תיקים שיבואו לטיפולם, וגם לגביהם לא תידרש תוספת תקציבית.
הצעת חוק זו אף באה לתת פתרון מועיל לכיבוד הערכאות במדינה ותיחום הסמכויות כדי שלא ייווצר מצב של מירוץ סמכויות ואי ודאות בסמכות הנגררת והנמשכת, ולשמור על צביונה היהודי והדמוקרטי של המדינה כשאיפת כל מייסדיה.
הצעת חוק דומות בעיקרן הונחו על שולחן הכנסת השש-עשרה על-ידי חברת הכנסת גילה פינקלשטיין (פ/3037), על שולחן הכנסת השבע-עשרה על-ידי חבר הכנסת זבולון אורלב (פ/144/17) ועל שולחן הכנסת השמונה-עשרה על-ידי חברי הכנסת משה גפני ואורי מקלב (פ/308/18) ועל-ידי חבר הכנסת דוד אזולאי (פ/1150/18) ועל-ידי חבר הכנסת זבולון אורלב (פ/2467/18).

[1] יצחק כהן “שיפוט רבני ושיפוט חילוני” דיני ישראל ז’ (התשל”ו), פורסם בנבו.
[2] תפילת קבלת שבת פיוט “לכה דודי”. סידור בית תפילה, מילר, עמ’ 242, (תש”נ). ירושלים, ישראל.

[3] חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג-1953, ס”ח 134 (להלן: “החשבד”ר”).
[4] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב-1982, ס”ח 1391 (להלן: “כבהו”ח”).
[5] ynet ידיעות אחרונות, 12.5.2011 כנס בלשכת עורכי-הדין לרגל השקת ספרו של פרופסור אליאב שוחטמן, סדר הדין בבתי-הדין הרבניים.
[6] שם, 8.12.09 כנס המשפט העברי בירושלים הליכות עם ישראל.
[7] פקודת סדרי השלטון והמשפט, התש”ח-1948, ע”ר 2, התש”ח (21.5.1948), תוס’ א’, עמ’ 1.
[8] חוק לביטול המג’לה, התשמ”ד-1984, ס”ח 1119.
[9] חוק המעבר, התש”ט-1949, ס”ח 1, התש”ט-1949.
[10] דברי המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922-1947 (להלן: “דבר המלך”).
[11] שם, סעיף 51 (1). סעיף זה הינו לאחר תיקון תש”ך, תשכ”ה.
[12] תקנות כנסת ישראל (6א) (6ב) עדות דתיות, (על-פי סעיף 2), מיום 30.12.1927. יש להעיר כי התקנות הנ”ל אינן בתוקף.
[13] שם, סעיף 2.

[14] סעיף-קטן (ג) הינו סעיף-קטן הרלוונטי לנושא המחקר.
[15] ע”פ 427/64 יאיר נ’ מדינת ישראל, פ”ד יט (3), 402 (1965), (להלן: “פסק-דין יאיר”).
[16] ס”ח 134, התשי”ג -1951.
[17] בג”צ 3269/95 יוסף כץ נ’ בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, פ”ד נ(4), 550 (1996), (להלן: “פסק-דין כץ”).
[18] ע”פ יאיר, לעיל ה”ש 15.
[19] ס”ח 1110, התשמ”ד -1984. (להלן: “חוק השפיטה”).
[20] ס”ח 179, התשט”ו -1955.
[21] חשבד”ר, לעיל, ה”ש 3.
[22] ס”ח 82, התשי”א -1951.
[23] ס”ח 380, התשכ”ב-1962.
[24] חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט”ז-1957, ס”ח 200.
[25] ס”ח 452, התשכ”ה -1965.
[26] ס”ח 507, התשכ”ז-1967.
[27] חוק בתי-דין רבניים (קיום פסקי-דין של גירושין), התשנ”ה-1995, ס”ח 1507.
[28] תיק (גדול) (ערעור) 5305-24-1 פלונית נ’ פלוני בית-הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, פורסם מאגר בתי-דין רבניים (2006), (להלן: “בד”ר דיכובסקי”).
[29] דבר המלך לעיל ה”ש 10, סעיף 52 בתי-דין מוסלמים דתיים (דבר המלך 1939).
[30] חוק בתי-הדין הדתיים הדרוזים, התשכ”ג-1962, ס”ח 383.
[31] ס”ח 134, התשי”ג-1951.
[32] יש נחיתות לבית-דין דתי בעניין זה.
[33] בג”צ 8638/03 סימה אמיר נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 2006(2), 98 (2006), (להלן: “פסק-דין סימה אמיר”).
[34] סעיף 15(ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, לעיל ה”ש 19.
[35] בג”צ סימה אמיר, לעיל ה”ש 33.
[36] שם.
[37] לעיל ה”ש 3.
[38] לעיל ה”ש 10.
[39] בג”צ 26/51 סלם מנשה נ’ יו”ר וחברי בית-הדין הרבני בירושלים, פ”ד ה(1), 714 (1951).
[40] בג”צ כץ, לעיל ה”ש 17.
[41] סעיף 15 (ג), ו- (ד)(4) לחוק יסוד: השפיטה, לעיל ה”ש 19.
[42] סעיף 7 (א), 7 (ב)(4) לחוק בתי-המשפט, התשי”ז-1957, ס”ח 148.
[43] דברי השופט מיכאל חשין, בג”צ 6103/93 סימה לוי נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד מח(4), 591 (1994), (להלן: “פסק-דין סימה לוי”).
[44] בג”צ 323/81 וילוזני נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד לו(2), 733 (1982), (להלן: “פסק-דין וילוזני”).

[45] ס”ח 148.
[46] בג”צ 10/59 ויקי לוי נ’ בית-הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, ויוסי לוי, פ”ד יג 556 (1959).
[47] בג”צ 267/75 פלדמן נ’ הרב גורן (לא פורסם).
[48] בג”צ 6103/93 סימה לוי, לעיל ה”ש 43.
[49] בג”צ 732/84 חה”כ צבן נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מ(4), 141 (1986), (להלן: “פסק-דין צבן”).
[50] ד”כ כרך – חוברת 16.
[51] בג”צ כץ, לעיל ה”ש 17.
[52] בג”צ צבן, לעיל ה”ש 49.

[53] לעיל ה”ש 3.
[54] חוק הבוררות, התשכ”ח-1968, ס”ח 535, (להלן: “חוק הבוררות”).
[55] פרופ’ אריאל רוזן-צבי פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות, ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ”ב-התשנ”ג, עמ’ 535, 550-1. (1994).
[57] לעיל ה”ש 54.
[58] פקודת הבוררות, חא”י (א) ו (ע) 35 , פקודה זו הינה משנת 1926, בוטלה בינואר 1968.
[59] ע”א 688/70 משולם דאר ואח’ נ’ שמעון חממי ואח’, פ”ד כה(2), 396 (1971).
[60] הצעת חוק הבוררות, התשכ”ז-1967, ה”ח 717.
[61] בג”צ סימה אמיר, לעיל, ה”ש 33.

[62] כתיבה משפטית “סמכות בית-הדין הרבני לדון כבורר” באתר בתי-הדין הרבניים על-פי חוות-דעת משפטית שהוכנה לעניין; בג”צ 7206/09 עזבון המנוחה אלקה קליין ואח’ נ’ בית-הדין הרבני הגדול ואח’, פורסם בנבו (2009)), (להלן: “יעקבי”).
[63] לעיל ה”ש 54.
[64] בג”צ 9608/03 פלונית נ’ בית-הדין הגדול ואח’, פדאור 08(14), 108 (2008).
[65] בג”צ 9608/03 פלונית נ’ בית-הדין הגדול ואח’, פדאור 08(14), 108 (2008).
[66] בג”צ כץ, לעיל, ה”ש 17.
[67] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28.
[68] בע”מ 06 /4381 פלוני נ’ פלונית, פדאור 06(23), 507 (2006).
[69] פרופסור אליאב שוחטמן “סמכות השיפוט של בתי-הדין הרבניים שלא בענייני המעמד האישי” ספר השנה למדעי היהדות והרוח של אוניברסיטת בר-אילן, כרכים כח-כט (התשס”א), 437 (להלן: “שוחטמן”).
[70] בג”צ סימה אמיר, לעיל, ה”ש 33.
[71] שוחטמן, לעיל ה”ש 69 , עמ’ 449 ואילך.

[72] לעיל, ה”ש 15.
[73] חוק הדיינים, התשט”ו-1955, ס”ח 179.
[74] חא”י, כרך ג’, עמ’ (ע) 2738 (א), 2569.
[75] סעיף 1, ס”ח 100, התשי”ב- 1952.
[76] ס”ח 134, התשי”ג -1953.
[77] למשל, הסמכות לעניין הקדש דתי על-פי סימן 53(3) לדבר המלך.

[78] ומסקנה זו מתחזקת מן העובדה כי כיום הקישור היחיד בין חקיקה ישראלית לבין מוסדות “העדה היהודית” על-פי דבר המלך והוראות חקוקות על-פיו שהינן עדיין בנות תוקף, הוא בחוק הדיינים, בהגדרת “דיין”, כאמור לעיל. השוו: בג”צ 87 /953 א. פורז, עו”ד נ’ שלמה להט, ראש עירית תל-אביב-יפו, פ”ד מב(2), 309, 327 (1988).
[79] חוק בתי-דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט”ז-1956, ס”ח 200.
[80] תקנות הדיינים (אגרות), התשי”ז-1957, ק”ת 711, התשי”ז, תוספת ראשונה (תקנה 3) סעיף 12.
[81] אגרה זו קיימת גם היום בשנת 2011 שעודכנה בעדכון השנתי בחודש ינואר. על-פי התקנות הנ”ל סעיף 3ב(ב)(1).
[82] זאת ועוד: מעשים בכל יום שאנשים המכהנים בתפקידים ציבוריים במסגרת רשויות ממלכתיות יושבים כבוררים ומגשרים, ולעיתים אף כנציגי ציבור בערכאות שיפוטיות, כבית-דין לעבודה ואיש אינו טוען כי יש בכך משום פגיעה בעקרון החוקיות. כך למשל, עורכת דין מטעם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה יושבת דרך קבע כבוררת בסכסוכים קיבוציים בין הסתדרות העובדים לבין מרכז מועצות האזוריות, וכך המרכז לשלטון מקומי, בהתאם לסעיף 84 לחוקת העבודה החלה על עובדי רשויות מקומיות. זו דנה פעם אחר פעם בסכסוכים אלו, הגם שאין מדובר במילוי תפקיד של אותו משרד.

מדובר בשירות לציבור ככל שירות אחר, כאשר עובדי מדינה תורמים מכישוריהם המקצועיים על-מנת לסייע לחברה, וזאת באישור, בהסכמת ולעיתים ביוזמת המשרד הממשלתי. כך למשל קיים מוסד בוררות של התאחדות סוכני הנסיעות ובו חבר נציג של משרד התיירות הישראלי. באותה מידה, פרקליטים מפרקליטות המדינה יושבים פעם אחר פעם כמגשרים בעניינים אזרחיים בין שני גופי שלטון אשר נתגלע בינם סכסוך. איש אינו מעלה על הדעת כי הללו אינם מוסמכים לעסוק בכך, אך ורק בשל כך שלא הוסמכו במפורש בחוק, וברי כי אין בהסכמתם לשמש כבוררים או מגשרים משום חריגה מסמכות.

[83] בבלי, בבא מציעא קי”ח, ע”ב.
[84] חוק יסוד כבהו”ח, לעיל ה”ש 4 (פרשנות מורחבת שלי).

[85] בג”צ כץ, לעיל, ה”ש 17.
[86] לעיל ה”ש 3.
[87] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28.

[88] על”ע 18/84 עדי כרמי נ’ פרקליט המדינה, פ”ד מד(1), 353 (1988), דברי המשנה לנשיא (בדימוס) השופט מנחם אלון.
[89] בג”צ כץ, לעיל, ה”ש 17.
[90] לעיל, ה”ש 33.
[91] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28.
[92] לעיל, ה”ש 33.
[93] לעיל, ה”ש 3.
[94] היועץ המשפטי בתי-הדין הרבניים עו”ד הרב יעקבי חלוק על דעה זו וסבור במאמר לעיל (לעיל ה”ש 62) שאפשר לאכוף את פסק בית-הדין, על-פי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ”ח-1968, קיימת רשימה סגורה של עשר עילות ביטול לפסק-בורר. הסכם בוררות שנערך ונחתם בין צדדים, אינו נפגם מכוח העובדה שהבורר נושא תפקיד שיפוטי. גם אם ייאמר כי הבורר פעל בניגוד לדין בכך שנטל על עצמו תפקיד של בורר, לא ניתן בגין כך לבטל את פסק הבורר. ייתכן ויהיה מקום לנקוט נגד בורר כאמור צעדים משמעתיים או אחרים, אבל פסק הבורר תקף מכוח הסכמת הצדדים לקבל את הכרעתו כמחייבת ביחסים ההדדיים שבין הצדדים.

[95] בבלי, בבא קמא מ”ט, ע”ב.
[96] ריאיון, מזכיר בית-דין האזורי, מזכיר ראש אבות בית-הדין, ודיינים חשובים (30 מאי, 20 יוני, 2011).
[97] תיק ממונות מס’ 971-סז פסקי-דין בדיני ממונות ובירור יוחסין מבית-דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין, יא, יד, יז (התשס”ט).
[98] עמיחי דרזינר “בין בג”צ לבד”צ: השפעת בג”צ על מעמדו ההלכתי של בית-הדין הרשמי” משפט וממשל יג (התשע”א).

[99] אמנון רובינשטיין, ברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך א’ עקרונות יסוד (הוצאת שוקן, ירושלים ותל אביב, מהדורה שישית, התשס”ה-2005), 371-368.
[100] לעיל, ה”ש 3.
[101] חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה-1995.
[102] בג”צ 4238/03 בלה לוי נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נח(1), 481 (2003).
[103] חוק חשבד”ר, לעיל, ה”ש 3, סעיף 9.
[104] סעיף 10 לחוק הדיינים, התשט”ו-1955.
[105] סעיף 6 לחוק יסוד השפיטה.
[106] פירוש המושג “יהודי” הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 6.4502 (התשל”ד).

[107] בג”צ 1000/92 חוה בבלי נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד מח(2), 221 (1994).
[108] לעיל, ה”ש 19.
[109] סעיף 7(ב)(4) ו- 7(א) לחוק בתי-המשפט, תשי”ז-1957, וסימן 43 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922.
[110] הנפקותא האם בית-משפט מחוזי יכול יהיה לבטל פסק-דין זה לדעת חריגה מסמכות אזי היא ניתנת לתקיפה גם בבית-משפט מחוזי בדרך עקיפה ולעומת זאת בטעות בפסק-דין אזי ניתנת לביטול בדרך של תקיפה ישירה בבית-משפט העליון או בבית-הדין הגדול לערעורים דעת השופט מנחם אלון, בד”מ 1/81 יחיאל נגר נ’ אורה נגר, פ”ד לח(1), 365 (1984).
[111] בג”צ 1842/92 נעמי בלויגרונד נ’ בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד מו(3), 423 (1992).

[112] בג”צ 816/98 אליהו אמינוף נ’ שמואל אלטלף, פ”ד נב(2), 769 (1998).
[113] פרופ’ פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (המכון לענייני חקירה ומשפט השוואתי ירושלים, מהדורה שנייה, התשנ”ה-1995), 42.
[114] בג”צ כץ, לעיל, ה”ש 17.
[115] בג”צ צבן, לעיל, ה”ש 49.
[116] בג”צ 9734/03 פלונית נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד נט(2), 295 (2004), דברי השופט אליקים רובינשטיין, בנוסף פסק-הדין מרחיב רבות על מהו הדין שדן בו בית-הדין הרבני בסוגיות אזרחיות, ובו מודגש ההבדל התהומי בין תפיסת העולם של הדיינים לבין השופטים.
[117] בג”צ סימה לוי, לעיל, ה”ש 43.
[118] חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל”ג-1973.
[119] בג”צ סימה אמיר, לעיל, ה”ש 33.
[120] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28.
[121] לעיל, ה”ש 54.
[122] תמ”ש (משפחה יר’) 15910-12-10 א.כ. נ’ א.ס., תק-מש 2011(1), 812 (2011).
[123] בג”צ סימה לוי, לעיל ה”ש 43.
[124] בג”צ 3023/90 פלונית קטינה נ’ בית-הדין הרבני האזורי, רחובות ואח’, פ”ד מה(3), 808 (1991).

[125] תמ”ש (משפחה יר’) 19270/03 כ.ש. נ’ כ.פ., תק-מש 2004(4), 353 (2004), הרב ינאי מציין כמראה מקום בפסק-דין “ראה תמ”ש 12130/03 כ.א. נ’ כ.ח. (פורסם בנבו) ו- תמ”ש (משפחה יר’) 3950/00 ש.ג.ב נ’ א.ש., תק-מש 2001(1), 124 (2001)” לאחר עיון השופט שדן ב- תמ”ש 12139/03 הינו השופט שלמה אלבז ובתיק 3950/00 הינו השופט בן ציון גרינברגר ולכן הפסק-דין של השופט מנחם כהן בנידון הוא המראה מקום שציינתי.
[126] תיק (אזורי נת’) 272088/6 פלוני נ’ פלונית, פורסם בפדאור (2001), (להלן: הרב ינאי) ראו בעניין זה פסיקת בד”ר (גדול) (ערעור) 7041-21-1 פלונית נ’ פלוני, פורסם בפדאור (2008)).
[127] בד”ר הרב ינאי, לעיל, ה”ש 126.
[128] בג”צ 8497/00 אירה פיי-פלמן נ’ ג’ אורג’ פלמן, פ”ד נז(2), 118 (2001), לאחר הגדרת מכלול הסמכויות על-ידי הנשיאה (כיום) השופטת בייניש.

[129] בבלי, בבא מציעא א, ע”א.
[130] על-פי הסעיפים 14, 15, 18, 19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962.

[131] תיק (מחוזי יר’) 840688/1 פלוני נ’ פלונית, כ”א אדר ב’ התשע”א; תיק (גדול) (בקשת ערעור) 2139-64-1 פלונית נ’ פלוני, פורסם בפדאור (2007).

[132] בג”צ סימה אמיר, לעיל, ה”ש 33.

[133] בג”צ כץ, לעיל, ה”ש 18.
[134] חוק הבוררות, לעיל, ה”ש 54.
[135] בבלי, תענית ט”ז, ע”א.
[136] שם.
[137] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28, כיו”ר ההרכב.
[138] בג”צ 2303/90 אלי פיליפוביץ נ’ רשם החברות, פ”ד מו(1), 410 (1992), השופט ברק הסביר שם בהרחבה את כל כללי ההפרטה.
[139] בג”צ 4884/00 עמותת תנו לחיות לחיות נ’ מנהל השירותים הווטרינריים. פ”ד נח(5), 202 (2004).
[140] בג”צ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים – חטיבת זכויות האדם נ’ שר האוצר פדאור עליון 09(33), 483 (2009).
[141] חוק כבהו”ח, לעיל, ה”ש 4.
[142] חוק-יסוד: חופש העיסוק, התשנ”ד-1994.
[143] יעקבי, לעיל, ה”ש 62.

[144] בג”צ 3238/06 יוסף סלימאן נ’ הארכיבישוף בולוס סייאח, פורסם בנבו (2009).
[145] פנחס שיפמן “סמכות בית-דין בנישואין וגירושין שנערכו מחוץ לישראל” משפטים ו 372.
[146] בג”צ 3/73 ז’קלין כהנוף נ’ בית-הדין הרבני האזורי תל אביב, פ”ד כט(1), 499 (1974).
[147] בג”צ 409/72 סעיד חטאר נ’ בית-הדין הדתי הדרוזי בחיפה, פ”ד כז(1), 449 (1973).
[148] ד”נ 40/80 קניג נ’ כהן, פ”ד לו(3), 701 (1982); ד”נ 13/80 הנדלס נ’ בנק קופת עם ואח’, פ”ד לה(2), 785 (1981).
[149] סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש”ם-1980.
[150] שם, סעיף 2.
[151] בבלי, יבמות קכ”ב, ע”א.
[152] Codice Civile, Milano 1949, pp. 606 L. Franchi V. Feroci, (סעיף 34).
[153] Codice civile ספר ראשון, חלק רביעי, פרק שלישי (להלן: ק.ד.א).
[154] Gazzetta Ufficiate, 16.7.1929, No.164.
[155] ק.ד.א. לעיל, ה”ש 152.
[156] .Gazzetta Ufficiate, 3.12.1970, No 306
[157] שם, No.298 .27.12.1947.
[158] שם.
[159] מאיר מ’ מינרבי “נישואין וגירושין בין יהודים באיטליה והמשפט הפוזיטיבי האיטלקי” דיני ישראל י-יא (התשמ”א-התשמג), תיז-תכז.
[160] ז’אן קלוד נידאם “עמדתם של בתי-המשפט האזרחיים בצרפת כלפי תביעות נגד בעלים יהודים למסירת גט” דיני ישראל י-יא, (התשמא-התשמג), שפה-תד.

[161] .Trib. Civ. Metz, 27 Avril 1955, Dame Lejzerowicz-Stern
[162] יהודה דוד בלייך “מעמדם של נישואין וגירושין כדת משה וישראל במדינות שונות, התייחסות לגירושין כדת משה וישראל בבתי-משפט אזרחיים בארה”ב” (פורסם בנבו).

[163] Koeppel v. Koeppel. 138 N.Y.S. 2d 366 (sup. Ct. 1954) עמ’ 373.
[164] 45 A.D. 2d 738, 356, N.Y.S. 2d 672 (1974) Pal v. pal. .
[165] מנחם אלון המשפט העברי כרך ג’, חלק ד (האוניברסיטה העברית (ירושלים) מהדורה שלישית, פרק 41, התשמ”ח).
[166] הרב שלמה דיכבוסקי “בתי-דין רבניים-ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם” דיני ישראל, ז-יט, (התשמו-התשמח), יג-יד.

[167] משנה, אבות פרק א, משנה יז.

[168] שם, פרק ג, משנה ב.
[169] בבלי, עבודה זרה ד, ע”א.
[170] שם, בבא בתרא ל”ד, ע”ב.
[171] שם, בבא מציעא כ, ע”א.

[172] סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב-1982.
[173] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כ”ו סעיף א.

[174] כגון: סעיף 9ז (א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי”א-1951; סעיף 18א לחוק שכר מינימום, התשמ”ז-1987; סעיף 26א (א) לחוק הגנת השכר, התשי”ח-1958.
[175] סעיף 3 לחוק הבוררות, לעיל, ה”ש 54.
[176] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן י”ב, סמ”ע (ספר מאירת עיניים) ס”ק י”ב.
[177] תיק (גדול) (ערעור) 9326-35-1 פלוני נ’ אלמוני, על פסק-דין בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פורסם בפדאור (2008).
[178] לעיל, ה”ש 3.
[179] בג”צ סימה אמיר, לעיל, ה”ש 33.

[180] לעיל, ה”ש 11.
[181] בבלי, יבמות קכ”ב, ע”א.
[182] הצעת חוק שיפוט בתי-דין דתיים (בוררות), התש”ע–2010, ה”ח 2467 21.6.2010, כנסת 18.

[183] סעיף 15(ד)(4) לחוק השפיטה, לעיל, ה”ש 20.

[184] בד”ר דיכובסקי, לעיל, ה”ש 28, לפי סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה.

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.


אבהות, ממזרות, בדיקת סיווג רקמות, כלום הגיע העת לשינוי ?!

1. רקע*
שאלת האבהות הינה שאלה כבדת משקל.[1] לפתרונה של שאלה זו, יש השלכות משפטיות,[2] מוסריות, נפשיות-פסיכולוגיות[3], חברתיות[4] ורפואיות[5] על צדדים שונים. כך גם, לשאלת האבהות נודעת חשיבות רבה לדיני היוחסין.[6] שאלת האבהות ובדיקת סיווג הרקמות,[7] יכולה להתעורר בבית-המשפט האזרחי,[8] כמו גם בבית-הדין הרבני.[9] שאלה זו, יכולה להתעורר באחד משני מצבים. האחד, באשר לילד הנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות. השני, באשר לילד הנולד כתוצאה משימוש בטכניקות הפריה.[10] ילדים אלו, יכול שייוולדו לאישה פנויה או לאישה
שהייתה נשואה במועד ההתעברות. מאמר זה, עניינו הוא, בילד שנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות[11] לאישה יהודיה הנשואה לבעל יהודי, שלא מבעלה אלא מבועל יהודי אחר.[12] 2. בדיקת סיווג רקמות – רקע מדעי ומשפטי
בשני העשורים האחרונים, חלה פריצת דרך באפשרויות המעשיות לקביעת אבהות ולשלילתה. פריצה זו הושגה הודות לפיתוח הענף המדעי הקרוי אימונוגטיקה. הבדיקה נעשית במתכונת משולשת המתבססת על סוג דם, סיווג הרקמות (H.L.A.) ובדיקת חומצת הגרעין – החומר התורשתי בתא הגרעין (D.N.A.). בדיקת הרקמות מבוססת על הקביעה המדעית, לפיה כל תאי הגוף בעלי הגרעין, הינם בעלי מערכת אנטיגנים מיוחדת מטיפוס H.L.A.. מערכת זו הינה תורשתית. בכל צאצא קיימת מערכת אנטיגנים שחלק ממקורם באב והחלק השני מקורם באם. לפיכך, קיים קשר תורשתי ברור בין הורים לצאצאיהם. בדיקת סיווג הרקמות, מסתמכת על זיהוי גנטי של הרקמות. הבדיקה מתבצעת על-ידי לקיחת דגימות דם מהצאצא ומההורים הנטענים. מתוך הדגימה מפרידים את תאי הדם הלבנים ובודקים בהם את האנטיגנים (H.L.A.).[13] הבדיקה שוללת אבהות ברמה של 100%. אולם, קובעת אבהות פוזיטיבית[14] ברמת הסתברות של 90%, ובמקרים מסויימים אף למעלה מ- 99%.[15] פיתוחה והשתכללותה של בדיקת סיווג הרקמות במדע, הוביל, עם השנים, את בית-המשפט להסתמך על ממצאי הבדיקה, לצורך קביעת אבהות ושלילתה.[16] כיום, דומה, שבדיקת סיווג רקמות נחשבת כראיה נסיבתית, להבדיל מראיה ישירה, והיא נמנית עם משפחת הראיות המדעיות המוצגות בפני בית-המשפט בעדות מומחים.[17] בדיקת סיווג רקמות, כמבחן גנטי, היא ראיה עצמאית ואובייקטיבית לבירור אבהות גנטית.[18] 3. המדיניות המשפטית הנוהגת כיום בישראל
בעקבות פסק-הדין שניתן על-ידי כב’ השופט מנחם אלון בעניין שרון, השתרשה מדיניות שיפוטית לפיה בית-המשפט האזרחי לא ייתן ידו לביצוע בדיקת סיווג רקמות, שיש בה בכדי להדביק לקטין תו ממזרות. ובלשונו של השופט אלון: [19] “בטרם אמשיך לדון בשאלות המיוחדות המתעוררות בעניין שבפנינו אוסיף ואציין לשם הבהרת העניין, כי לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסויימים מן הראוי שבית-המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אישה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נישואיה הרתה לאלמוני, והוא – האלמוני – אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר. במקרה זה, או מקרה דומה לו בתחום קביעת המעמד האישי, לא יהא במידת ההוכחה שבבדיקת סיווג הרקמות לקבוע לאלמוני מעמד של אבהות.”
בעניין פלונית, נקבעו הדברים שנאמרו אגב אורחא בעניין שרון – להלכה:[20] “כפי שעמדנו על-כך בהרחבה, עריכת בדיקת הרקמות בקטינה, עשויה לגרום לנזק חמור ובלתי הפיך; בוודאי שכך הוא אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב אינו אביה של הקטינה, וכן כך הוא – גם אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב הוא אביה, בשל עצם הוצאת הצו לעריכת הבדיקה והרינונים והשמועות הקשורות בכך, שנזקם חמור ורב לחייה החברתיים של הקטינה … ומכאן, לעניין שבפנינו. בהתנגשות בין הערך בדבר חקר האמת לבין הערך של טובת הקטינה – גוברת טובת הקטינה. זוהי האמת המשפטית.”[21] נמצאנו למדים איפוא, כי חשש ממזור הקטין, ואף הדבקת כתם של ממזרות לקטין – הוא שמנחה את בית-המשפט. לעניות דעתנו, העדפת אי-ממזור הקטין מול כל האינטרסים האחרים של הקטין – אינה מידתית, פוגעת בזכויות יסוד, נוגדת את הסתייגות בית-המשפט העליון עצמו ופעמים יש בה אף בכדי לפגוע בטובת הקטין.
ואם לא די בכך, הרי שביום 30.7.2008, התקבל תיקון מס’ 3 לחוק מידע גנטי. בתיקון זה, התקבלה גישת המדיניות המשפטית, האמורה, בצורה גורפת ושללה לחלוטין, את שיקול-דעתו של בית-המשפט, כשיש חשש לפגיעה בכשרות הקטין.[22] ובלשון החוק, בסעיף 28ד(א):
“בכפוף להוראות סעיף 28ה, הייתה אמו של קטין, חסוי או פסול דין רשומה במרשם האוכלוסין, על-פי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ”ה-1965, כמי שהייתה נשואה, בתוך 300 ימים שלפני יום לידת הקטין, החסוי או פסול הדין, לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו או היה אדם רשום במרשם כאמור כאביו של קטין, חסוי או פסול דין וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית-המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה.”(ההדגשה אינה במקור)
במאמר זה, נבקש להראות כי טעה המחוקק עת חוקק את תיקון מס’ 3 לחוק ובמסגרתו שלל את שיקול-הדעת של בית-המשפט לענייני משפחה, כשיש חשש לכשרות הקטין. ברצוננו להציע מקרה בו יהיה ראוי לבצע בדיקת סיווג רקמות על-אף חשש ממזור הקטין. לעניות דעתנו, אפשר, שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה.
כמו-כן, במאמר זה, נבקש להציע כי יש מקום ליתן גם לבתי-הדין הרבניים סמכות מקבילה לזו של בית-המשפט לענייני משפחה, לדון וליתן צו לבדיקת רקמות לקשרי משפחה.

4. הגישה הראויה על-פי המשפט העברי
בעיית הממזרות הטרידה מאוד את פוסקי ההלכה, על דורותיהם. דומה, כי לסוגיית התלמוד המובאת במסכת סוטה כו, ב – כז, א, יש השלכה מהותית לענייננו:
“אמר שמואל: ישא אדם דומה, ואל ישא בת דומה, שזו באה מטיפה כשרה, וזו באה מטיפה פסולה. ורבי יוחנן אמר: ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה, שזו עומדת בחזקת כשרות, וזו אינה עומדת בחזקת כשרות. … והילכתא: ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה. דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו: אישה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם: הייתה פרוצה ביותר מהו? … תיקו.”
אליבא דשמואל,[23] מוטב לאדם לשאת אישה, שכולם מדברים עליה שהיא חשודה שמזנה תחת בעלה,[24] מאשר את בתה. לשיטתו, האישה כשרה היא, בעוד לבתה יש חשש ממזרות. מאידך גיסא, אליבא דרבי יוחנן,[25] יש לנהוג להפך.[26] מוטב לאדם לשאת את הבת ולא את אמה. לשיטתו, הבת עומדת בחזקת כשרות, בעוד האם אינה עומדת בחזקה כזו. בהסתמך על ברייתא אותה שנה רב תחליפא,[27] בפני ר’ אבהו,[28] נפסקה ההלכה כשיטת ר’ יוחנן. מדבריו של ר’ תחליפא אנו למדים כי, הרציונל שעמד בבסיס המחלוקת, היה האם החזקה “רוב בעילות אחר הבעל”,[29] ניתנת לסתירה אם לאו. אפשר להניח, כי לשיטת שמואל, חזקה זו ניתנת לסתירה. לכן, לשיטתו, נכון יהיה לשאת את האם ולא את הבת, שכן חזקת הכשרות של זו האחרונה, יכולה שתיפגם. לעומתו, אפשר להניח, כי לשיטת ר’ יוחנן, אין חזקה זו ניתנת לסתירה. לכן, לשיטתו, נכון יהיה לשאת את הבת דווקא, שכן חזקת כשרותה אינה יכולה להיפגם. בהמשך, מקשה רב עמרם,[30] האם יתכן כי במצב בו תוגדר האם כ”פרוצה ביותר”- ניתן יהיה לסתור את החזקה? התלמוד אינו מכריע בשאלה זו ומשאיר אותה בתיקו.
אולם, אפשר שמהמובא בסוגיה בחולין יא, ב, ניתן להסיק כי גם במקרים קיצוניים – החזקה אינה ניתנת לסתירה, כדלהלן:
“… וליחוש דלמא לאו אביו הוא? אלא לאו, משום דאמרינן זיל בתר רובא, ורוב בעילות אחר הבעל. ממאי? דלמא כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורין? אפילו הכי. אין אפוטרופוס לעריות.”
משמע מהמובא בסוגיה, כי אף במקרה בו ההורים אסורים בבית האסורים, וסביר להניח שלא נפגשו, באופן כזה שיכלו לקיים יחסי אישות – בכל זאת הולכים אחר החזקה והוולד כשר. לכאורה, יש בדברים אלו סיוע לשיטת ר’ יוחנן, שלשיטתו אין החזקה ניתנת לסתירה, ואפשר שכך היא שיטתו גם במקרים קיצוניים, כגון, שהיו ההורים חבושים בבית האסורים, או שהאישה ידועה כ”פרוצה ביותר”.
ברם, באשר למקרים קיצוניים, פוסק הרמב”ם בניגוד למובא בתלמוד. ובלשונו:[31] “אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה תחת בעלה, והכול מרננין אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הן, שרוב בעילות אצל הבעל. ומותר ליישא בתה לכתחלה. אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם הייתה פרוצה יתר מדאי אף לבניה חוששין.”
משמע איפוא, כי הרמב”ם פוסק כשיטת ר’ יוחנן. אולם, במקרים קיצוניים, כגון, שמדובר באישה המוגדרת כ”פרוצה ביותר”, מכריע הרמב”ם בניגוד לתיקו בתלמוד, וכמו שמואל.[32] כך גם, ניתן להניח, שבמקרה קיצוני, כמובא בסוגיה הנזכרת בחולין – בו ההורים חבושים בבית האסורים, היה מכריע הרמב”ם בניגוד למובא בסוגיה וחושש לכשרות הוולד.
דומה, כי מעיון מדוקדק בנוסחי הסוגיות, יש להביא תימוכין לשיטת הרמב”ם. ראשית – באשר למובא בסוגיה בחולין, כל המשפט “אפילו הכי אין אפוטרופוס לעריות”- אינו מופיע בכתבי היד העתיקים, כגון, מינכן, רומי ווטיקן 121. כך גם, הוא חסר בדפוס שונצינו ובמקורות נוספים.[33] לפיכך, ניתן להניח, כי לשיטת עורך הסוגיה, לא ניתן לסתור את החזקה אף במקרים קיצוניים. לכן, הוא הוסיף את המשפט דנן, לפיו הדברים מקבלים משמעות אחרת – כפי שיטתו. לאור זאת, בהנחה שיש לקרוא את המובא בסוגיה בחולין מבלי תוספת העורך, הרי שאנו מגיעים שוב לאי הכרעה (תיקו), בשאלה מה תוקפה של החזקה במקרים קיצוניים, וכמו בסוגיה בסוטה. משמע, שהרמב”ם אינו מכריע בניגוד לתלמוד.
שנית – אפשר, שהמצב החברתי ששרר בארץ ישראל בתקופה זו, לעומת המצב החברתי בבבל, הוא שהיווה את הבסיס לקביעת החזקה, והוא שעמד בבסיס המחלוקת בין ר’ יוחנן לשמואל. המדובר בתקופה בה ארץ ישראל נתונה למרותו של השלטון הרומי ולהשפעת התרבות הרומית. מטבע הדברים, התרבות והמשפט העברי הושפעו מהשלטון הזר. החכמים שהיו ערים לסכנה הנשקפת לקיומו של העם היהודי כתוצאה מחיקוי דרכי הגויים, ניסו להיאבק בהשפעה הזרה. לחכמים היה ברור, שכדי לשמור על דמותו וצביונו הלאומי של העם, יש לקבוע סדרי חיים שישמשו תריס וסייג בפני השפעת הסביבה הנוכרית.[34] עיקר מאבקם של החכמים הוקדש לאותם דברים והשפעות שראו בהם סכנה להמשך קיומו של העם היהודי.[35] בתקופת השלטון הרומי, הקהילה היהודית נהנתה, רוב הזמן, מאוטונומיה שיפוטית עצמאית.[36] על סמך אוטונומיה זו חקקו הסנהדרין תקנות מיוחדות, שהיו מיועדות לשמש תריס וסייג בפני השפעות החברתיות של הכובשים. [37] כאמור, ההלכה בסוגיה בסוטה נפסקה כשיטת ר’ יוחנן, על סמך ברייתא ששנה רב תחליפא. יושם-לב, כי המדובר בשני אמוראים ארצישראליים – שסביר להניח, שפסיקותיהם מושפעות מהמצב החברתי ששרר במקום בו פעלו. זאת ועוד, יתכן, כי החזקה “רוב בעילות אחר הבעל”, נקבעה על-ידי ר’ יוחנן, כמובא בתלמוד הירושלמי[38]:
“ואתייא כיי דמר ר’ יוחנן: אשת איש שזינתה, הוולדות לבעל מפני שרוב בעילות מן הבעל.”
לאור האמור לעיל, סביר להניח, שפסיקותיו של ר’ יוחנן, נקבעו לנוכח המצב החברתי הקשה והפריצות הרבה שכנראה שררה בארץ ישראל.[39] מטעם זה הוא פסק, שאישה המזנה תחת בעלה – בניה כשרים, כיוון שיש לתלות את רוב הבעילות אחר הבעל. כך מנע ר’ יוחנן ממזור של ילדים רבים. לכן, אך טבעי הוא, שלנוכח המצב החברתי הקשה והפריצות הרבה, יפסוק ר’ יוחנן, שהחזקה – אותה קבע – אינה ניתנת לסתירה, וזאת גם כשמדובר במקרים קיצוניים.[40] מאידך, דומה שהמצב החברתי בבבל היה טוב יותר. עצם העובדה שהעם היה בסביבה זרה, הביאה אותו להתגדר בתוך עצמו, ולשמור יותר על המנהגים בכלל ומנהגי הצניעות בפרט. לכן, לשיטת שמואל, ניתן לסתור את החזקה. שיטתו זו של שמואל, אף עולה בקנה אחד, עם הרציונל הגלום בבסיס ההלכה, לפיה כל מי שנולד לאישה נשואה שלא מבעלה – ממזר. הלכה זו, מטרתה למנוע זנות של נשים נשואות תחת בעליהן. כך גם, מטרתה לשמור על התא המשפחתי. לכן, אם לא ניתן יהיה לסתור את החזקה, המטרות יוחטאו. נשים לא יירתעו מלזנות תחת בעליהן והדבר יביא לפירוק התא המשפחתי.
לאור האמור לעיל, ברורה שיטתו של שמואל, לפיה החזקה ניתנת לסתירה. כך גם, ברורה הכרעת הרמב”ם, כי לכל הפחות, מן הראוי הוא, שבמקרים קיצוניים – החזקה תהיה ניתנת לסתירה.[41]

5. המדיניות החוקית והמשפטית הראויה
כאמור, החוק הנוהג כיום בישראל – באשר לשאלת בדיקת סיווג רקמות לילד שנולד לאישה יהודיה שלא מבעלה – עוצבה בעקבות המדיניות המשפטית שהושפעה מההלכה היהודית. ברם, מצאנו איפוא, כי גם בהלכה היהודית קיימים מקרים קיצוניים בהם החזקה ניתנת לסתירה. לפיכך, אין זה ראוי לעצב מדיניות משפטית על-פי ההלכה, מחד-גיסא, ולהתעלם מהאפשרויות הקיימות בה, מאידך-גיסא.[42] יש ליצור איזון.
לכן, אפשר שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה על-אף חשש ממזור הקטין.[43] לעניות דעתנו, מדיניות משפטית כזו – ראויה. מדיניות זו, אף עולה בקנה אחד עם ההלכה היהודית, מטרתה והרציונל הגלום בה.
ודוק: בעניין שרון, כמו גם בעניין פלונית, דובר במקרים בהם נתבקש בית-המשפט להורות על בדיקת סיווג רקמות שיש בה בכדי לשלול אבהות. משמע איפוא, כי הצעתנו אף אינה סותרת את ההלכה שנקבעה בשני מקרים אלו. נהפוך הוא. שילוב בין ההלכה שנקבעה בעניין שרון ופלונית ובין הצעתנו, מהווה את האיזון הראוי.[44] זאת ועוד. החשיבות והמשקל שנותנת כיום מגמת בתי-המשפט לידיעת האמת העובדתית ביחס לזהות האב הגנטי, כחלק בלתי-נפרד מטובת הקטין, ראוי שישפיעו גם על נכונות בתי-המשפט להעניק צו לעריכת בדיקת רקמות, אפילו במקרים בהם יש חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין. החשש מפני ההיבט החברתי של “כתם” הממזרות, על רקע השינויים החברתיים שחלו בישראל, הולך וקהה. כך גם, אם בעבר מילא אינטרס אי-הממזור לבדו את תוכן עיקרון טובת הילד, הרי שהיום מוכרים ועומדים – בעקבות ההתפתחות החברתית, הרפואית והנפשית – אינטרסים רבים אחרים, שאין לזלזל בהם באשר לטובת הילד.[45]

6. השפעת הבדיקה על בית-הדין הרבני
ראוי וחשוב לבחון, מהי הנפקות, אם בכלל, בביצוע בדיקת רקמות על בית-הדין הרבני.[46] קרי: האם יש בתוצאת הבדיקה, בהנחה שיתברר כי הילד אינו בנו של בעל אמו – בכדי להביא להכרזתו כממזר?[47] דומה, כי בדיקת שיטת פוסקי ההלכה השונים, כמו גם, פסקי-הדין שניתנו בבתי-הדין הרבניים במקרים אלו, מלמדת כי הלכה למעשה, אין בתוצאות בדיקת סיווג רקמות בכדי להביא להכרזת אדם כממזר.
בעקבות פנייה של רבנות משטרת ישראל והמחלקה לזיהוי פלילי, נדרש הגר”ש ואזנר לשאלת תוקפה של בדיקה מדעית.[48] בתשובתו, בוחן הרב את שיטת פוסקי הדור האחרון בדבר תוקפה של בדיקת D.N.A.. מסקנתו היא:
“בדיקת D.N.A. – אף שלפי הסטטיסטיקה הנה בירור גמור, מ”מ מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא יש לדון האם הוא רוב גמור או רוב סתם, או בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע.”
משמע איפוא, כי לשיטת הרב, אין בבדיקה ודאות מוחלטת. לפיכך, לשיטתו, אין בית-הדין הרבני יכול לסמוך על תוצאות בדיקה זו, בכדי לממזר אדם.
בפני הרב שלמה אבינר, הובא המקרה הבא: אדם שהיה נשוי ואב לילדים התגרש מאשתו. לימים, נולד אצל האב ספק שמא בנו הקטן, שנולד עוד טרם הגירושין – אינו שלו. עשה בדיקת רקמות וגילה שאכן כך הדבר. הרב נשאל על-ידי האב (המוחזק), האם מוטלת עליו החובה לפרסם את הדבר, בכדי למנוע תקלות עתידיות. בתשובתו, מתייחס הרב לתוקפה של הבדיקה: [49] “ולכאורה יש לתמוה, הלא מבחינה מדעית הוא אינו בנו, כיוון שהבדיקות האלה מדוייקות בהסתברות גבוהה ביותר! אלא שענייני הלכה אינם נקבעים על-פי קני-מידה מדעיים החומקים מן העין האנושית, ולא ניתנה תורה לא למלאכי השרת ולא לבעלי מיקרוסקופ ולא לבעלי טלסקופ; לא יתכן שלפני מאה שנה הילד הזה לא היה ממזר, ועתה הוא נהפך לממזר עקב תגלית מדעית … מלבד זאת הבדיקה אינה בטוחה לחלוטין, וישנה אפשרות, אמנם קלושה מאוד, של טעות. לכן, הילד אינו ממזר, ואין לדבר על דבר זה עם אדם לעולם.”
נמצאנו למדים איפוא, כי גם על-פי שיטת הרב אבינר, כיוון ש”הבדיקה אינה בטוחה לחלוטין”, לא ניתן לסמוך על תוצאות בדיקה זו בכדי לממזר על פיה.
בית-הדין הרבני בחיפה, התבקש ליתן פסק-דין הצהרתי, לפיו הילד אינו בנו של האב המוחזק.[50] יש לציין, כי במקרה זה, מלבד האב הנטען (להבדיל מן האב המוחזק), שהודה שהילד שלו, עמדו בפני בית-הדין גם הפרטים הבאים:[51] “הבה ונראה במקרה שלפנינו על איזה יסודות מסתמך המבקש (המוחזק לאב) באמרו שהילד אינו שלו: א. דברי האישה – האם האומרת שהילד אינו שלו וכי אבי הילד הוא אחר; ב. מראה הילדה אינו דומה למראהו, אלא דומה למראה המבקש א’; ג. בדיקת דם הילד הראתה כי דמו זהה עם דמו של המבקש א’.”
בית-הדין דן בתוקפו של כל יסוד ודוחה אותו. באשר ליסוד השלישי, המדעי – בדיקת הדם, קובע בית-הדין כי לא ניתן להסתמך עליו, כיוון שאין בדיקה זו סופית והחלטית,[52] ובלשונו של בית-הדין:[53] “אולם דעתנו היא שמטעם אחר אין לסמוך על בדיקות מדעיות של הדם בנוגע לקביעת אבהותו של הילד. המדע הולך ומתפתח מיום ליום. יתכן שמה שהמדע קובע כעת אינה קביעות סופית והחלטית, ואולי בהתפתחות המדע ימצאו דברים משותפין בין ב’ סוגי הדם, ואין לקבוע באופן משפטי אבהותו של ילד על יסודות דרכי המדע המשתנה מתקופה לתקופה.”
במקרה אחר שהובא בפני בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, מצאנו גישה מעניינת נוספת. גישה זו, הובאה על-ידי הדיין ש’ דיכובסקי, ובלשונו: [54] “אם כך הם פני הדברים, לא נוכל להשתמש ברוב הטבעי של בדיקת רקמות בכדי לסתור את רוב בעילות אחר הבעל ואת ה”יכיר” וה”מוחזקות” שבעקבותיו. מדובר במקרה נדיר ביותר שבו שייכת הילדה, בהכרח, למיעוט נדיר… על-כן יבוא רוב בעילות אחר הבעל ויכריע בין שתי האפשרויות הללו, וכך יקבע שהמבקש הוא אבי הילדה לכל דבר.”
אליבא הרב דיכובסקי, כיוון שאין בדיקת הרקמות ודאית ומוחלטת, חובה עלינו לומר, שהילדה שייכת לאותו מיעוט – אף-על-פי שהוא נדיר, של סטיית הטעות בבדיקה. זאת ועוד, אפשר שלשיטת הרב דיכובסקי, יש לראות בחזקה של “רוב בעילות אחר הבעל”, כוודאית ומוחלטת יותר מתוצאת בדיקת הרקמות. משמע איפוא, כי לשיטתו, אפשר והחזקה אינה ניתנת לסתירה, אלא רק אם תהיה כנגדה חזקה ודאית ומוחלטת.[55] בבית-הדין לבירור יהדות בירושלים, הופיעו בני זוג אשר ביקשו לרשום את הילד על-שם שניהם.[56] התברר, כי בעת הורתו של הילד הייתה האישה נשואה לאחר, וכי הוא נולד כחודשיים לאחר גירושיה מבעלה. בפסק-הדין התייחס בית-הדין גם לתוקפה של בדיקת רקמות, כדלהלן:[57] “אמנם נראה שרוב בעילות הוא יותר חזק מכל רוב ודינו כוודאי, ואילו ההוכחה של בדיקת רקמות אינה אלא דין רוב, וכשהיא מתנגדת לרוב בעילות אינה יוצרת ספק של פלגא ופלגא כמו בכל רוב נגד רוב, והדברים מבוארים …”
כיוון שבדיקת רקמות, הינה בדיקה שאינה מוחלטת ודאית במאה אחוזים, יש ליתן לה תוקף כדין רוב. לפיכך, אין בה בכדי לסתור את החזקה של “רוב בעילות אחר הבעל”, שכן חזקה זו חזקה מכל רוב אחר ויש לראותה כוודאי.[58] במקרה אחר דן בית-הדין לבירורי יהדות, בשאלת כשרותו של ילד.[59] התברר, כי הבעל עקר, האישה הודתה שקיימה יחסי אישות עם גבר זר ובבדיקת הרקמות נקבע כי אין הבעל אבי הילד. לאחר שבית-הדין חקר בכל הנוגע לתוקפה של בדיקת רקמות על-פי פוסקי ההלכה, הוא קבע כי הילד כשר לבוא בקהל. כך נימק בית-הדין את החלטתו:[60] “באופן שלא מצינו לאחד מהפוסקים שיחשוב לבדיקת רקמות לשם קביעת אבהות ודאית לעשותו ודאי ממזר, ולמרבה יכניסוהו בספק ממזר דווקא. ובנדון דידן אומר אני יותר מזה, דאפי’ אם ימצאו חכמים שיאמרו שהוא ממזר ודאי עכ”ז כיוון שיש מחלוקת הפוס’ אם לסמוך על הבדיקה או לא, ממילא הרי הבדיקה עושה רק ספק ממזר ולא ודאי, דשמא הוא מאביו או לא. ועוד ספק ראשון שכתבנו למעלה דשמא הוא מערבי, הו”ל ספק ספיקא דשמא הוא מאביו ואין לסמוך על הבדיקה, ואת”ל שהבדיקה צודקת ואינו מאביו שמא הוא מערבי ועל-ידי הס”ס יהיה מותר גם מדרבנן. קנצי למלין שהבן שנולד לא”ט אשתו של ש”ט הוא כשר לבא בקהל.”
לשיטת בית-הדין אין להחשיב את בדיקת הרקמות, לצורך קביעת אבהות – כבדיקה ודאית. יתר-על-כן, אומר בית-הדין כי גם במידה ובדיקת הרקמות הינה ודאית ומוחלטת, הרי שניתן יהיה להתיר את הילד מטעם “ספק ספיקא”.[61] הספק האחד הינו, האם יש לסמוך על הבדיקה. הספק השני הינו, שמא הילד הינו מגוי.[62] לאור ניתוח המקורות הנזכרים, נמצאנו למדים איפוא, כי בבוא בית-הדין להכריע בשאלת כשרותו של קטין, אין הוא מוכן לממזרו על סמך בדיקה מדעית – בדיקת דם ו/או בדיקת סיווג רקמות. לשיטת בית-הדין, כיוון שאין בדיקת סיווג הרקמות, ועוד יותר בדיקת הדם –ודאית ומוחלטת ברמה של 100% – אין בבדיקות אלו לסתור את החזקה של “רוב בעילות אחר הבעל”.[63] זאת ועוד. בהנחיות הקיימות היום לדייני בתי-הדין הרבניים בישראל, קיימת הנחייה ברורה מאוד, באשר לדרך הראויה בו על הדיין לנהוג כאשר בפניו נדון מקרה בו יש חשש לכשרותו של הקטין. בסעיף 10 להנחיות נאמר:[64] “ניתן לעשות את מירב המאמצים להביא לפסיקה המתירה לו (לקטין – י.ש.) לבוא בקהל, כאשר המידע העובדתי הינו טרי ונגיש. נסיון החיים מוכיח כי ברוב המקרים הצליחו בתי-הדין לפתור לקולא שאלות כשרות יוחסין של קטינים. כאשר המידע העובדתי יהיה עמוס ויוותר ספק, עלולה טובת הקטין להיפגע עוד יותר, מאחר שעל-פי דין-תורה, מצבו של ספק-ממזר קשה ממצבו של ממזר-ודאי. טובתו של קטין מחייבת לעשות כל מאמץ, על-מנת להסיר כל עננה בעניינו, ולהכשירו לבוא בקהל בלא כל פגיעה בדיני הנישואין והגירושין.”
על בית-הדין הרבני, שבפניו תלויה ועומדת שאלת כשרותו של קטין, לעשות כל מאמץ להכשירו לבוא בקהל. בעובדה זו, יש בכדי לחזק את השערתנו הנזכרת, לפיה בית-הדין הרבני לא יישנה מדרכו הנזכרת ויכריז על קטין כממזר, וזאת על סמך בדיקת סיווג רקמות בלבד.

7. תוקף בדיקת סיווג הרקמות לעניין דיני ממונות – מזונות וירושה
לכאורה, יש מקום לתמוה ולשאול, אם לא ניתן יהיה להכריע על סמך בדיקת סיווג הרקמות בשאלת אבהותו של הקטין, כשיש חשש לכשרותו, מדוע אם כן, יש בכלל לעשותה? אלא, שלעניות דעתנו, גם אם בבדיקה לא יהיה בכדי להכריע בשאלת האבהות, עדיין יהיה בה בכדי להכריע בשאלת מזונותיו וירושתו של הקטין.
על-פי המשפט העברי, יש להבחין בין דיני עריות – כגון דיני ממזרות, לבין דיני ממונות – כגון דיני מזונות וירושה. אין שיטת ההוכחה והראיות[65] הנוהגת בדיני העריות, כשיטת ההוכחה והראיות הנוהגת בדיני הממונות. כך למשל, בעוד שבדיני עריות יש צורך בשני עדים כשרים,[66] בכדי להכריע בעניין, הרי שבדיני הממונות די בעד אחד בלבד. כך גם, בדיני ממונות די בהודאת בעל דין בכדי להכריע במשפט, מה שאינו נכון בדיני העריות.[67] דומה, כי ניתן יהיה לראות בבדיקת סיווג הרקמות, כראייה בת תוקף שבית-הדין הרבני ובית-המשפט האזרחי יוכלו להכריע על-פיה בדיני הממונות בלבד.[68] בתי-הדין הרבניים, עושים שימוש בהבחנה זו בין דיני ממונות לבין דיני סטאטוס, הלכה למעשה. כך מצאנו במקרה הבא:[69] הבעל טען שאשתו קיימה יחסי אישות עם גברים אחרים בעודם נשואים. עוד טען הבעל כי הבן שנולד אינו שלו אלא של גבר אחר, ואף הביא כראיה את העובדה שגבר זה הוא זה שהיה בברית של הילד. האישה, כמו גם הגבר הזר הודו בכך. בית-הדין דן באריכות בשאלת כשרות הוולד, ופסק שיש להכשירו:
“וכתב ה”ה דהטעם מההיא דשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולים וה”ה שיכולה לתלות מעכו”ם דהא ולד זה ספק מעכו”ם וכשר, ספק מישראל והוא ממזר, ובכל ספק היא נאמנת להכשיר. וא”כ לפי”ז נוכל לתלות ולומר מעבד ועכו”ם נתעברה ע”ש. סוף דבר העלה דאף שאמרה מישראל הוא וגם הבועל הודה, מ”מ צירף סברא זו לומר דילמא מעבד וגוי נתעברה ולכן יש להתירו ע”ש באורך …”
אף-על-פי שהאם מודה כי התעברה מיהודי, וזה האחרון מודה בכך, עדיין אינה נאמנת ויש מקום לומר שהתעברה מגוי. לפיכך, הוולד כשר לבוא בקהל.
למרות שבית-הדין לא קבע כי אביו של הילד הוא אותו גבר זר, בכל זאת חייבו במזונות הילד, וכך נימק את דבריו:
“עתה נותר לנו להאיר נקודה נוספת באשר לחייב מזונות למנוע כל ספיקות על-פי הכלל הידוע הודאת בעל דין כמו עדים דמו. ומצד שני יש כלל אחר האומר אין אדם מישים עצמו רשע. נוסף לכך אם הבועל אכן מודה ואומר בן זה שלי ומוכן לשלם מזונותיו, אם נקבל דבריו הרי שהבן ממזר ואם נחליט שאינו ממזר היאך נחייבו במזונות? … באשר לחיוב ממון, יכול אדם לחייב עצמו בכל חיובי ממון אבל אין לזה השלכות לענייני איסורים … הרי מפורש אף שלגבי כשרות הילד (בא”א) [באשת איש – י.ש.] אזלינן אחר רוב בעילות והולד כשר. מ”מ לעניין חיובי ממון, ירושה הרי הוא כבנו של הבועל. (ההדגשה אינה במקור).
כיוון שאין בהודאת בעל דין לחייב בדיני סטאטוס, הרי שאין בהודאת הבועל בכדי לממזר את הקטין. מאידך גיסא, בדיני ממנות הודאתו נחשבת כמאה עדים. לפיכך, יש בהודאתו בכדי לחייבו בדיני ממנות. לכן, חייב הבועל בכל הקשור בענייני הממון של הקטין, קרי: הוא יהיה חייב במזונותיו וכך גם הקטין יירש אותו.
בדרך זו פסק גם בית-הדין הרבני האזורי של תל-אביב יפו, במקרה שהובא בפניו.[70] המדובר במקרה בו זוג שנישאו זה לזו, כדת משה וישראל, נפרדו ללא גט פיטורין ביניהם. האישה, הכירה גבר חדש ועברה להתגורר עמו. לצדדים נולדה בת. לאחר הולדת הבת ניתן לאישה גט כדין מבעלה. האישה ובן זוגה לחיים הודו כי הבת אינה של הבעל כי אם של הבועל. בית-הדין דן הרבני דן בכשרות הבת ובשאלת החיוב במזונותיה. לשיטת בית-הדין יש להפריד בין הודאת הבועל לעניין כשרות הילדה, לבין הודאתו באשר לחיובו במזונותיה:[71] “ולפי זה בנדון דידן, שאין העבירה סיבת החיוב למזונות, אלא שנזדמן המקרה שלפי ההודאה לא יתכן החיוב אלא בעבירה, כי סיבת החיוב למזונות היא האבהות ולא העבירה. ומכיוון שאין העבירה עילת החיוב אלא מקרה בחיוב, הרי נוכל לקבל את ההודאה לעניין חיוב המזונות, מבלי שנקבלה לעניין העבירה.”
אין כל מניעה או סתירה בקבלת הודאת בעל דין (הבועל) לענייני ממונות (מזונות) מחד גיסא, בעוד אין לקבלה לעניין כשרות הוולד וייחוסו מאידך גיסא. ובלשונו של בית-הדין:[72] “ואם כן גם לעניין הודאת בעל הדין בנדון דידן, אם כי בנוגע לכשרות ויחס לא נאמר שהוא בנו, אין הסתירה מונעת לפסוק מזונות על-פי ההודאה.”
נמצאנו למדים איפוא, כי ניתן יהיה להשתמש בבדיקת סיווג הרקמות כראייה המקובלת בדיני הממונות, ולחייב על-פי תוצאת הבדיקה את האב הביולוגי במזונות הקטין. מאידך, אותה בדיקה אינה יכולה לשמש כראייה כלשהי באשר לעניין כשרות הקטין. לפיכך, לא יהיה בה בכדי לפגוע בכשרותו. [73] כאן המקום לציין, כי רעיון דומה הועלה אף בערכאות האזרחיות. כך למשל, אליבא השופט יהודה גרניט, יש להבחין בין “אבהות אזרחית” לבין “אבהות לענייני סטאטוס”.[74] לדעת השופט המלומד, יש בבדיקת הרקמות להורות ולקבוע על-פיה את האבהות האזרחית של הנתבע וכוחה של ההצהרה יהיה, כאמור, לעניינה של החקיקה האזרחית בלבד. לפיכך, יוכל בית-המשפט, מחד גיסא, לפסוק מזונות עבור הקטין על סמך הבדיקה. אולם, מאידך גיסא, לא ניתן יהיה לקבוע קביעות כלשהן באשר לסטאטוס של הקטין, קרי: לממזר את הקטין, על-פי תוצאות הבדיקה. [75] את דבריו אלו, סומך השופט המלומד על דברי בית-המשפט העליון בעניין חמדה:[76] “סוף דבר: בית-המשפט המחוזי קנה סמכות להידרש לתביעה שהגישו האם והבת, למתן פסק שיצהיר כי הילדה היא בתו הטבעית של הנתבע. ומשקנה בית-המשפט סמכות – ממילא חייב הוא להידרש לסמכותו זו. תחום חלותה של הצהרת אבהות – אם תינתן – יהיה, כמובן, בתחום המשפט האזרחי בלבד, ואילו בשדה המשפט השרעי יפוג כוחה וההצהרה תהיה כמו לא הייתה. “אבהות שרעית” ו”אבהות אזרחית” נידמו לשתי ממלכות השוכנות זו בצד זו, ואין האחת מסגת את גבול חברתה. בממלכה האחת שליט הדין השרעי ושלוחו בית-הדין השרעי, ובממלכה האחרת שליט המשפט האזרחי (לבר-הדין-השרעי) ושלוחו בית-המשפט המחוזי. זה יעשה בשלו, זה יעשה בשלו, ומלכות ברעותה לא תיגע.”
בעניין חמדה דן בית-המשפט העליון בשאלת אבהות ומזונותיה של ילדה שנולדה לזוג מוסלמים, שלא נישאו זה לזו. הבעיה הייתה שעל-פי הדין השרעי, כל עוד לא יכיר האב המוסלמי בבת כבתו, הרי שאין לקבוע שהוא אביה ולחייבו במזונותיה, כיוון שהיא נולדה מחוץ לנישואין. בית-המשפט העליון, קבע בדעת של שבעה שופטים, כי יש לראות באב כ”אב אזרחי” ולחייבו במזונות בתו מכוח סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי”ט-1959 (להלן: “חוק המזונות”). לדעת בית-המשפט העליון אין בקביעה זו בכדי לפגוע בדינים על-פי הדין השרעי. ובלשונו הציורית של השופט חשין:[77] “פשוטו של מיקרא הוא זה: במקום שחל דין אישי על אדם, פותחים באותו דין אישי, לידע ולהיוודע אם מטיל הוא חובת מזונות, אם לאו. אם מטיל הדין האישי חובת מזונות, חלות הוראותיו של אותו דין והוראות חוק המזונות מסיגות עצמן מפניו. ואילו אם אין אותו דין אישי מטיל חובת מזונות, ממלא חוק המזונות את החלל ומחייב במזונות. ולענייננו-שלנו: נפתח בדין השרעי, וממנו נלמד כי אין הוא מחייב אב במזונותיה של ילדתו הקטנה אשר נולדה מחוץ לנישואין. משהיגענו לכאן, נופלים אנו היישר אל חיקה של הוראת סעיף 3(ב) לחוק, וממנה נדע כי אותו אב יהיה חייב במזונותיה של אותה קטנה (“בלתי-חוקית”) על-פי הוראות חוק המזונות. זה פשוטו של מיקרא – ופשוטו של מיקרא הוא לדעתנו מיקרא. מסקנה נדרשת היא איפוא זו, שיונס חייב במזונותיה של אמאל על-פי הוראותיו של חוק המזונות.”
לשיטת השופט גרניט, אם נכונה הבחנה זו לגבי מוסלמים, אין סיבה שלא תהיה נכונה גם לגבי יהודים. אולם, לעניות דעתנו, עם-כל-הכבוד, הרחיק לכת השופט המלומד עת עשה היקש בין עניין חמדה לענייננו שלנו. ובמה דברים אמורים. ראשית, בעניין חמדה אין בקביעת בית-המשפט העליון בכדי לפגוע בסטאטוס של הקטינה על-פי הדין השרעי. בדיקת רקמות אשר תקבע, גם ברמת ודאות מוחלטת כי המדובר באבי הקטינה – אין בכך ולא כלום מבחינת הדין השרעי. היא אף לא תביא להכרזת הילדה כממזרת. שנית, המנגנון בו עשה שימוש בית-המשפט העליון בחיוב אבי הקטינה במזונות היה לקבוע כי על-פי הדין האישי לא חייב האב במזונות, לפיכך, החיל עליו בית-המשפט את סעיף 3(ב) לחוק המזנות וחייב את האב במזונות “אזרחיים” מכוח חוק המזונות.
אולם, כל זאת נכון לגבי מוסלמים. לא ניתן להחיל רעיון זה על יהודים. ראשית, בדיקת רקמות בוודאות מוחלטת יכולה להוביל למימזור הקטין. שנית, גם אם יוכרז הקטין כממזר עדיין יהיה אביו חייב במזונותיו מכוח סעיף 3(א) לחוק המזונות, שכן על-פי המשפט העברי אב חייב גם במזנות בנו הממזר. כך שבכל מקרה לא נוכל להחיל מזונות אזרחיים כי אם מזונות על-פי הדין האישי. לפיכך, הדברים הנם בבחינת תרתי דסתרי. שכן, לא ניתן לומר כי המדובר ב”אבהות אזרחית”, מחד גיסא, ולהחיל על האב את חובת המזונות מכוח הדין האישי, מאידך גיסא.
למעשה, נמצאנו למדים איפוא, כי שיטת הראיות במשפט העברי – הנוהגת בבתי-הדין הרבניים, מקנה דווקא יתרון לבית-הדין הרבני בבואו לדון בשאלת בדיקת רקמות לקשרי משפחה. הוא יכול להורות על הבדיקה ועל-פי תוצאותיה לקבוע מי יהיה חייב במזונות הקטין וזאת מבלי לפגוע בכשרותו.

8. סיכום ומסקנות
דומה, כי הגיעה העת לשינוי. אין מקום לגישה הנוהגת כיום, הלכה למעשה לאחר תיקון מס’ 3 לחוק מידע גנטי, לפיה אין להורות על בדיקת סיווג רקמות בילד שנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות לאישה יהודיה שנישאה כדת משה וישראל, מיהודי אחר שאינו בעלה. גישה זו פוגעת בזכויות יסוד הן של הילד, הן של אביו הביולוגי והן של המוחזק לאביו.
לכן, אפשר שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה על-אף חשש ממזור הקטין. לעניות דעתנו, מדיניות משפטית כזו – ראויה. מדיניות זו, אף עולה בקנה אחד עם ההלכה היהודית, מטרתה והרציונל הגלום בה.
זאת ועוד. יש להניח אף, כי בבדיקה לא יהיה בכדי לממזר את הקטין, מחד גיסא, בעוד יהיה בה ללמד על אביו הביולוגי של הקטין ולחייבו במזונותיו, מאידך גיסא. בעניין זה מקובלת עלינו הצעתו הראויה של כב’ הדיין הרב שיינפלד, לפיה יש להורות לבית החולים המבצע את הבדיקה, לעשותה ברמה הפוחתת מוודאות של 100%.
לפיכך, לדעתנו אין מקום לתיקון 3 לחוק מידע גנטי, לפיו יש לשלול באופן מוחלט את שיקול-הדעת הנתון כיום לבית-המשפט שבפניו מובאת סוגיה כזו לדיון. יש בתיקון בכדי להביא לתוצאות קשות והפוכות מאלו הראויות והמקבלות – גם על-פי המחוקק העברי. יפים לעניין זה, דבריו של כב’ השופט מ’ חשין: “ילד אינו צמח-עציץ המונח באשר הוא מונח ובעליו טורחים להשקותו מעת-לעת לבל יבול ואיננו”. [78] ילד זקוק לקשר עם שני הוריו הטבעיים או לפחות לידיעה מי הוא אביו ולסיכוי שהוא יקבל מאביו גם חום ואהבה, חיבוק ואכפתיות, כמו גם צרכים חומריים, ואף אפשרות לקבל טיפול רפואי שבלעדי המידע הגנטי של אביו (ומשפחת אביו), הוא לא יוכל לקבלו.
כמו-כן, לנוכח העובדה שלבית-הדין הרבני יש יכולת טובה יותר להתמודד עם שאלת כשרות הקטין מחד, וזכויותיו הממוניות מאידך, יש מקום ליתן לבית-הדין סמכות שיפוט מקבילה באשר לעריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה.

[1] אין בכוונתנו לדון במאמר זה בקטלוג שאלת האבהות, קרי, האם זהו עניין של סטאטוס אם לאו וכן איזו ערכאה שיפוטית מוסמכת לדון בשאלה זו. בעניין זה ראה: ע”א 283/72 בוארון נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד כו(2), 727 (1972); מ’ שאוה הדין האישי בישראל, כרך ב’ (מהדורה רביעית מורחבת, תל-אביב התשס”א), 702-701; פ’ שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב’ (תל-אביב התשמ”ט), 26-25 (להלן: “שיפמן: משפחה”); הנ”ל, “שיפוט ומשפט בענייני אבהות” משפטים ד (התשל”ג), 664; ד’ חלק הוכחת אבהות (תל-אביב, התשמ”ח), 54-47 (להלן: “חלק: אבהות”); ד’ פרימר “קביעת אבהות על-ידי בדיקת דם במשפט הישראלי ובמשפט העברי” שנתון המשפט העברי ה (התשל”ח), 219 (להלן: “פרימר: קביעת אבהות”) והשווה: ע”א 201/82 פרץ נ’ אסולין, פ”ד לז (2), 838 (1983); 3077/90 פלונית נ’ פלוני, פ”ד מט(2), 578 (1995); גישת ביניים מעניינת, ראה: י’ מירון “הלכה ‘פסוקה’ העומדת על כרעי תרנגולת – איזה בית-דין מוסמך לדון בקביעת אבהות” אסיא יז (התשס”א), 211 ; הנ”ל, “קץ ההתמכרות למשפט האנגלי בענייני המעמד האישי: השיפוט בענייני אבהות” עיוני משפט ז (התש”מ), 729; הנ”ל, “התחמקות מהכרעה (שיפוט בענייני אבהות והרכב חסר)” הפרקליט לח (התשמ”ח), 172.
[2] כגון: חיוב במזונות; ענייני ירושה; אפוטרופסות; אימוץ; רישום במרשם האוכלוסין. ראה: י’ ריבלין הירושה והצוואה במשפט העברי (רמת-גן, התשנ”ט), 117-106; ע”א 436/76 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(2), 239 (1977); ע”א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד לח(1), 461 (1984); ע”א 212/85 פלוני נ’ פלונים, פ”ד לט(4), 309 (1985); בר”ע 4898/00 פלוני נ’ פלונית, תק-על 2001(1), 59 (2001); תמ”א (ת”א) 3206/94 סושרד נ’ כ”ץ (לא פורסם); תמ”ש (ת”א) 87471/00 פלוני (קטין) ואח’ נ’ פלוני ואח’, תק-מש 2004(1), 49 (2004).
[3] לידיעת האמת הביולוגית אודות זהותו הגנטית של האדם, יש השלכות מוסריות, פסיכולוגיות-נפשיות שונות. ראה:
J.Fortin, Children’s Rights and Developing Law, Oxford 2003; K. O’Donovan, “A Right to Know One’s Parentage?”, 2 Int. J. of Law and the Family (1988) 27; J. Triseliotis, Obtaining Birth Certificates, London 1984; L.G. Tesser, “Dad or Duped? Post Appeal Challenges to Paternity Judgments”, 25 Family Advocate (2002) 29.
גם בפסיקה הזרה מצאנו התייחסות לעניין זה, ראה: A. v. L. [1998] 1 F.L.R. 361; Re T [2001] 2 F.L.R. 1990; Re H & A [2002] 1 F.L.R. 1145; Rose v. Secretary of State for Health [2002] 2 F.L.R. 962; Re M [1996] 2 F.L.R. 441.
וכן ראה: ע”א 488/77 פלוני נ’ היועמ”ש, פ”ד לב(3), 421 (1978); בג”צ 243/88 קונסלוס נ’ תורג’מן, פ”ד מה(2), 626 (1988); ע”א 4427/92 דוד נ’ פלוני, פ”ד מט(2), 57 (1994); דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, תק-על 95(3), 2156 (1995) ; ע”א 7155/96 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נא(1), 160 (1997); ע”א 160/01 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם).
[4] כך למשל, יש להניח כי יש לאב השלכות על ההתפתחות השכלית והחברתית של הצאצא בתקופת ינקותו. השלכות אלו יש בהן בכדי לעצב את אישיותו של הצאצא – דבר אשר ישפיע בהכרח על שילובו בחברה. ראה:
W. Farrell, Father and Child Reunion, New-York 2001, pp. 30-33; R. Levy-Shiff, M.A. Hoffman, S. Mogilner, S. Levinger, M.B. Mogilner, “Fathers Hospital Visits to their Preterm Infants as a Predictor of Father – Infant Relationship and Infant Development, Pediatrics”, 86 Journal of Genetic Psychology (1990) 291; F.A. Pedersen, J.L. Rubenstein, L.J. Yarro, “Infant Development in Father Absent Families”, 135 Journal of Genetic Psychology (1979) 51; Re W (a minor) [1994] 2 F.L.R 441; A v L [1998] 1 F.L.R 361.
כך גם, לדמות האב יש השלכות על-מנת-המשכל של הילד. ראה:
L. Carlsmith, “Effect of Early Father Absence on Scholastic Aptitude, Harvard Educational Rev., vol.34 (1964) 3.
לדמות האב יש גם השלכות על אחוזי הנשירה מבית-הספר בקרב ילדים. ראה:
S. Mclanahan, G. Sandefur, Growing Up With a Single Parent, Cambridge 1994, p. 41.
לדמות האב יש אף השלכות על שימוש בסמים אצל קטינים והצטרפותם לקבוצות בשולי החברה. ראה:
P.M. Frankel, C.F. Behling, T. Dix, “The Parents of Drug Users”, 16 Journal of College Student Personnel (1975) 244; R.H. Coombs, J. Landsverk, “Parenting Styles and Substance Use During Childhood and Adolescence”, 50 Journal of Marriage and the Family (1988) 473.
העדר דמות אב יש להשפיע על סיכויי הקטין להתדרדר לפשע בהגיעו לגיל הבגרות. ראה:
D.G. Cornel, “In Juvenile Homicide: Personality and Developmental Factors”, Final Report to the Harry Frank Guggenheim Foundation (New-York 1989); R.A.. Knight, R.A.. Prentky, “The Developmental Antecedents and Adult Adoptions of Rapist Subtypes”, 14 Criminal Justice and Behavior (1987) 403.
[5] תשובה שתינתן לשאלת האבהות ותשקף את המציאות הגנטית, לאשורה, תשרת את האינטרס הבריאותי-רפואי של הילד ואת של ילדיו שיבואו לעולם בעתיד. ראה: J. Crouch, “Adoption in the 21
Century”, 25 Family Advocate (2002) 32; Re H [1995] 1 F.L.R 236; M. Freeman, “The New Birth Right? Identity and the Child of the Reproductive Revolution”, Int. J. of Children’s Rights (1996) 273; J. Feast, “Embryological Secrecy Syndrome”, Family Law (2000) 897. שימת-לב מיוחדת, יש לתת למקרה בו הקטין זקוק לתרומת והשתלת איברים בגופו. במקרים אלו, עשויה להיות השפעה מהותית לידיעת זהותו של ההורה הגנטי. הסיכוי להתאמה בין איבריו של אב ביולוגי לזה של בנו, גדולה יותר מאשר הסיכוי להתאמה בין איבריו של אותו קטין לאדם זר. ראה: בר”ע 5587/97 היועמ”ש נ’ פלוני, פ”ד נא(4), 830 (1997); מ’ הלפרין “פרויקט גנום האדם – היבטים משפטיים והלכתיים של מיפוי גנטי”, רפואה ומשפט (התשנ”ז), 16, 69-64; Application of George, 625 S.W. (1981) 2d 151; E. Hagelberg, “Identification of the Skeletal Remains of a Murder Victim by DNA Analysis”, Nature 352(1991) 427.
יוער, כי פעמים יש במציאות הגנטית בכדי להציל חיים. לפיכך, ייתכן ויש להקיש בין הזכות של קטין לדעת מי אביו לזכות לחיים החוקתית החקוקה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ”ב-1992. על מעמדה החוקתי של הזכות לחיים לפני חקיקת חוק היסוד ולאחריו, ראה: רע”א 5587/97 היועמ”ש נ’ פלוני (קטין), פ”ד נא(4), 830 (1997); א’ ברק פרשנות במשפט, כרך ג’, פרשנות חוקתית (ירושלים, התשנ”ה), 306-299. מאידך גיסא, יש להבחין במצב בו אין בידיעת המציאות הגנטית בכדי להציל חיים, אלא רק חשיבות בריאותית, שכן הזכות לבריאות אינה מוכרת כזכות חוקתית בפסיקה הישראלית. יוער, כי נעשה ניסיון להכיר בזכות לבריאות כזכות חוקתית בהצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות. דא עקא, כידוע, חוק זה לא התקבל. ראה: בג”ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם ואח’ נ’ שר האוצר ואח’, פ”ד נט(3), 322 (2003); בג”צ 4013/05 יעקב שיבר ואח’ נ’ מדינת ישראל ואח’, תק-על 2008(1), 495) (2008); א’ ברק, שם, 420-419. לעניות-דעתי, בבואו של בית-המשפט להכריע בשאלת אבהות ובדיקת סיווג רקמות, למצבו הרפואי של הקטין – חייבת להיות חשיבות מכרעת. עובדה זו, באה לידי ביטוי חד-משמעי בסעיף 28א(ג) להצעת חוק מידע גנטי (תיקון מס’ 3) (הוראת בית-משפט על עריכת בדיקות גנטיות לקביעת הורות), התשס”ה-2005 (להלן: “הצעת חוק מידע גנטי”), הקובע כדלהלן: “על-אף האמור בסעיף-קטן (ב) (הקובע שאין לבצע בדיקת רקמות לקטין כשבבדיקה יש חשש לכשרותו – י.ש.), רשאי בית-המשפט להורות על עריכת הבדיקה למרות החשש האמור באותו סעיף-קטן, אם מצא כי יש צורך בעריכת הבדיקה למטרות רפואיות, וכי צורך זה גובר על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין כתוצאה מעריכת הבדיקה”. ראה: הצ”ח מס’ פ/769, י”ג סיון תשס”ד. אולם, בניסוח הסופי של החוק נקבע בסעיף 28ה(א)(4), כדלקמן: “נוכח בית-המשפט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה … כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין … לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי-הפיכה לאדם.” ראה: חוק מידע גנטי, התשס”א-2000, ס”ח מס’ 2173 (להלן: “חוק מידע גנטי”). משמע, שבעיית בריאות לקטין, שאין בה בכדי לסכן את חייו, ייתכן שלא תספיק בכדי שבית-המשפט יורה על מתן צו לבדיקת רקמות, כשיש חשש לכשרות הקטין.
[6] המדובר בהלכות בדבר המעמד האישי הנוצר לגבי הילד עקב העובדה שהוא צאצאו של אב ואם מסויימים. דיני היוחסין נקבעים בהתאם למעמד האישי של הוריו ולפי הקשר המשפטי שהיה קיים ביניהם בעת היוולדו של הילד וגם לפני כן. בעניין זה, ראה: ב”צ שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה רביעית,ירושלים, התשנ”ג), 366-351.

[7] על בדיקת סיווג רקמות, משמעותה, מהותה ומקומה במשפט הישראלי, ראה להלן.
[8] עד לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה-1995, היו מוגשות תביעות אלו לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית. מיום כניסת החוק לתוקף מסורה הסמכות בתביעות אלו לבית-המשפט לענייני משפחה בלבד, וזאת על-פי סעיף 1(4) לחוק, הקובע: “בחוק זה ענייני משפחה – אחת מאלה … תובענה לאבהות או לאמהות.” בדרך-כלל מדובר בתביעות להצהרת אבהות, המתעוררות בין במהלך הליכי גירושין בין בני זוג ובין אם התביעה מוגשת אף שלא במהלך הליך של גירושין. תביעות שהתנהלו בערכאה האזרחית, ראה: ע”א 407/60 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד טו 212 (1961); ע”א 534/69 שושני נ’ אלזם, פ”ד כא(2), 426 (1970); ע”א 548/78 שרון נ’ לוי, פ”ד לה(1), 736 (1980), (להלן: “עניין שרון”); ע”א 335/81 פלוני נ’ אלמוני, פ”ד לח(2), 530 (1984); ע”א 2558/91 פלונית נ’ פלוני, פ”ד מז(2), 8 (1993); ע”א 1354/92 היועמ”ש נ’ פלונית ואח’, פ”ד מח(1), 711 (1994), (להלן: “עניין פלונית”); רע”א 4898/00 פלוני נ’ פלוני, תק-על 2001(1), 59 (2001); תמ”א (יר’) 835/89 חורב נ’ חורב (לא פורסם); תמ”ש (ת”א) 318870/96 פלוני נ’ אלמונית (לא פורסם); תמ”ש (יר’) 12980/97 פלוני נ’ אלמוני (לא פורסם); תמ”ש (ת”א) 84170/98 פלונית נ’ היועמ”ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999); ע”מ (ב”ש) 121/99 בוהדנה נ’ פלונית, פ”מ תשנ”ט(ב), 169; תמ”ש (ת”א) 40900/00 פלוני נ’ אלמונית (לא פורסם); תמ”ש (ת”א) 87471/00 פלוני קטין נ’ אלמוני, פורסם בנבו (2009); תמ”ש (ת”א) 43690/03 א.ה. נ’ מ.מ., פורסם בנבו (2006); תמ”ש (ראשל”צ) 37200/04 מיכאלי נ’ פרקליטות מחוז מרכז (לא פורסם); תמ”ש (ת”א) 59040/06 ט.ד. נ’ ג.א., פורסם בנבו (2007); עמ”ש (חי) 511/07 ק.א. נ’ ח.ק., פורסם בנבו (2009); עמ”ש (ת”א) 1260/07 ג. ק. נ’ י’.ע., פורסם בנבו (2009). יוער, כי על-פי סעיף 28א לחוק מידע גנטי, לא ניתן לבצע בדיקת סיווג רקמות אלא לפי צו של בית-משפט לענייני משפחה דווקא. אולם, סוגיית בדיקת סיווג רקמות מתעוררת גם בבית-הדין הרבני, ראה להלן. ביקורת על ההסדר זה, ראה: ר’ זפרן “של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות” הפרקליט מו, חוב’ ב’ (התשס”ג), 311, 330-329 (להלן: “זפרן, קביעת אבהות”). למעשה, על-פי תיקון מס’ 3 לחוק מידע גנטי – סעיף 28ה(א)(1), כאשר יש חשש לכשרות הקטין על-פי דין תורה, קובע המחוקק, כי יש לפנות לנשיא בית-הדין הרבני הגדול בכדי לקבל את חוות-דעתו באשר לאפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה. בכך, יש שילוב של המערכת הרבנית בעניין זה. במאמר זה, נבקש להציג סיבות מדוע יש לשלב את המערכת הרבנית, במובן זה שיש ליתן סמכות מקבילה גם לבית-הדין הרבני, בנושא של בדיקת רקמות. לעניות-דעתי, נתינת סמכות כזו, תביא לייעול ההליך ומציאת פתרון טוב יותר מזה שבית-המשפט לענייני משפחה יכול ליתן.
[9] ראה למשל: תיק 1755/תשט”ז פד”ר ב 119; תיק 866/מ”א פד”ר יג 51. וכן ראה מאמרו של הדיין הרב דיכובסקי, שנכתב על פסק-דין זה: ש’ דיכובסקי, “שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA” אסיא יז, חוב’ ג-ד (שבט-התשס”א), 163; ערעור 900026675-31-1 (לא פורסם); תיק 1105/מ”ט פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ג 323; תיק 2880/נ”ה, שם, ד 119; תיק 100/נ”ז, שם, ה 187; תיק 82/נ”ו, שם, ה 241.
[10] כגון: הזרעה מלאכותית או הפריה מלאכותית, בהתאם לתקנות בריאות העם (בנק הזרע), התשל”ט-1979; תקנות בריאות (הפריה חוץ-גופית), התשמ”ז-1987. על מעמדו המשפטי-משפחתי של הנולד מהזרעה מלאכותית או מהפריה חוץ-גופית, ראה למשל: א’ שטינברג “הזרעה מלאכותית לאור ההלכה” אסיא ב (התשל”ו), 141; י’ גרין “הזרעה מלאכותית כפתרון לעקרות הדתית” אסיא ה (התשמ”ו), 12; הנ”ל, הפריה חוץ גופית בראי ההסכמה (תל-אביב, התשנ”ה), 61-57; הרב צ’ פרידמן “משפט הנולדים על-ידי הזרעה מלאכותית” הפרדס כה (תשרי התשי”א), 6; י’ אינדיג “חיוב מזונות בנולד מהזרעה מלאכותית “דיני ישראל ב (התשל”א), 83; מ’ קורינאלדי “מעמדו המשפטי של ילד הנולד מהפריה מלאכותית מתורם זר או מתרומת ביצית” שנתון המשפט העברי יח-יט (התשנ”ה), 295; הרב ד”מ קרויזר “הזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קיא; הרב מ”מ כשר “יחוס הילוד בהזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קל; הרב מ”א ליב שפירא “הזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קלח; הרב א”י ניימרק “כשרות הילוד מהזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קמה; א”י וולדינברג “הפריה במבחנה – דיון רפואי הלכתי” אסיא ה (התשמ”ו), 48; אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך א’ (ירושלים, התשמ”ח, ערך: “הזרעה מלאכותית”), 161-148; שם, כרך ב’, (ירושלים, התשנ”א, ערך: “הפריה חוץ-גופית”), 150-115. במידה ובעתיד תתאפשר גם הולדה בדרך של שיבוט גנטי, ראה: י’ שיבר “מעמדו המשפטי-הלכתי של הנולד משיבוט גנטי” בד”ד טו (התשס”ה), 45 (להלן: “שיבר, שיבוט גנטי”).
[11] יסוד השאלה היא האם ממזרות היא תוצאה של ביאה אסורה דווקא, או שמא אין הממזרות תלויה באקט עצמו אלא כל וולד שהוא תוצאה של איש ואישה האסורים זה לזו הרי הוא ממזר? רוב הפוסקים סוברים שממזרות תלויה דווקא בביאה אסורה. פוסקים אלו מסתמכים בעיקר על שיטתו של רבנו פרץ המובאת בסוגיית התלמוד במסכת חגיגה יד, ב. לשיטתם, מהסוגיה מוכח שהנולד לאישה ששכבה על סדינים שהייתה עליהם שכבת זרע של גבר זר הוולד כשר כיוון שלא הייתה כאן ביאת איסור. ראה: ר’ משה פיינשטיין שו”ת אגרות משה ח”ג, ניו-יורק, התשי”ט, אה”ע, סי’ עא, דף קסט ע”ב – ד, קעא ע”ב;; ר’ בנציון מאיר חי עזיאל שו”ת משפטי עזיאל חאה”ע, תל-אביב, התרצ”ה, סי’ יט, דף מו ע”א – דף מט ע”ב; ר’ אליעזר ולדינברג שו”ת ציץ אליעזר ח”ג, ירושלים, התשי”א, סי’ כז, שער ג, דף קכו ע”א – דף קלה ע”ב; שם, ח”ט, סי’ נא, שער ד, דף רמ ע”א – דף רנט ע”ב; ר’ מרדכי יעקב בריש שו”ת חלקת יעקב ח”א, תל-אביב, התשל”ט, סי’ כד, סע’ ח-כ; ר’ עובדיה יוסף שו”ת יביע אומר, ח”ב, ירושלים, התשט”ז, אה”ע, סי’ א, דף רו ע”א – דף רי ע”א; ר’ יחיאל יעקב וינברג שו”ת שרידי אש, ח”ג, ירושלים, התשכ”ו, סי’ ה, דף טו ע”א – דף יז ע”ב; טורי אבן, על מסכת חגיגה טו, א; ר’ יצחק למפרונטי פחד יצחק, ח”א, ירושלים, התש”ל, ערך: “בן בתו”, דף ל ע”א; הרב חיים מעדניק “תשובה קצרה בעניין הזרעה מלאכותית” הפרדס כז, חוב’ יא (התשי”ג), 3 עד 4. יתר על-כן, מצאנו מי שלדעתו וולד כזה ראוי אף להיות כהן גדול אם אביו כהן. ראה: ר’ יוסף שאול נתנזון שו”ת שואל ומשי, ח”ג, מהדו”ת, ירושלים, התשכ”ד, סי’ קלב, דף כב ע”ד – דף כג ע”א; משנה למלך הלכות אישות, פט”ו ה”ו; בית שמואל, שו”ע, אה”ע, סי’ א ס”ק ח. לעומת פוסקים אלו, קיים מיעוט של פוסקים הסוברים שממזרות אינה תלויה דווקא באקט עצמו וכל מי שנולד לבני זוג אסורים זה לזו הנו ממזר. פוסקים אלו מדייקים מדברי הרמב”ם, המגדיר ממזר כמי “שבא מהעריות” (איסורי ביאה, פט”ו ה”א), ומשמע אפילו שלא על-ידי ביאת איסור. ראה: ר’ משה רינהולד זכר לחגיגה על מסכת חגיגה טו, א, לעמבערג תר”ן (מהדורת צילום), דף צ ע”ב; ר’ יהודה ליב צירלסון שו”ת מערכי לב ירושלים, התשל”א, אה”ע, סי’ עג, עמ’ קלח-קמא; ר’ משלם יששכר הורוביץ שו”ת בר ליואי ח”ב, ירושלים, התרכ”א, סי’ א, דף א ע”א-ע”ב; ר’ רפאל ברדוגו שו”ת משפטים ישרים, ח”א, קראקא תרנ”א, סי’ שצו, דף נא ע”ד; הרב עובדיה הדאיא “בעניין הזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קלז; הרב י’ טייטלבוים “תשובה בדבר הזרעה מלאכותית בזרע איש אחר” המאור טז (אב-אלול, התשכ”ד), קונטרס ט-י. כך גם, מצאנו פוסקים המדייקים מעצם המונח ממזר שפירושו “מום זר”. ראה: יבמות עו, ב; ירושלמי קידושין פ”ג, הי”ב. לעומת שתי שיטות אלו, מצאנו גם שיטה שלישית המחמירה ביותר ורואה בוולד ספק ממזר. ראה: הרב ש”ז אויערבך “הזרעה מלאכותית” נועם א (התשי”ח), קמה.
[12] מאמר זה יעסוק במקרה זה דווקא, שכן בו יש לבעיית הממזרות השפעה מהותית ומכרעת על פסיקת בתי-המשפט בישראל. מאידך גיסא, במקרה בו הילד נולד לאישה יהודיה פנויה או לאישה יהודיה הנשואה לגוי או לאישה יהודיה הנשואה ליהודי והילד הוא כתוצאה מקיום יחסי אישות עם גוי – בעיית הממזרות כלל לא מתעוררת. יוער, כי טעות נפוצה היא, שממזר הוא רק מי שנולד לאישה יהודיה נשואה שלא מבעלה. אולם, זהו רק מקרה אחד וממזר הוא כל מי שנולד לבני זוג האסורים זה לזה באיסורי עריות. את רשימת בני הזוג האסורים זה לזה, ראה: ויקרא יח, ו-כג. עוד בעניין זה ראה מאמרי: שיבר, שיבוט גנטי, עמ’ 47.

[13] סקירה מקיפה בעניין זה, ראה: ע’ קפלן, ח’ בראוטבר, ח’ נלקן “אבהות כשאלת מדעי הדם” עיוני משפט ז (התשל”ט), 46; ח’ בראוטבר, מ’ הלפרין, ד’ נלקן “קביעת אבהות באמצעות מערכת תיאום הרקמות המרכזית M.H.C.” תחומין ג (התשמ”ג), 431; הנ”ל, “קביעת אבהות באמצעים אימונוגנטיים חדישים – בעיה הלכתית ורקע מדעי” אסיא יט, חוב’ ג-ד (שבט התשס”ה), 149.
[14] יוער, כי טרם שהחל השימוש בבדיקת סיווג רקמות ככלי להוכחת הורות, נעשה שימוש בבדיקת סוגי דם. ההבדל בין הבדיקות הינו, כי בעוד בבדיקת סיווג רקמות יש לקבוע הורות פוזיטיבית הרי שבבדיקת סוגי הדם היה רק לשלול הורות. ראה: ד’ פרימר “קביעת אבהות על-ידי בדיקת סוגי דם [במערכת A,B,O] במשפט הישראלי ובמשפט העברי” אסיא יט, חוב’ ג-ד (שבט התשס”ה), 185; L.D. Krause, “Scientific Evidence and the Ascertanment of Patemity”, Family Law Quarterly, Vol.5 (1971) 252; C.L. Lee, “Current Status of Patemity”, Family Law Quarterly, Vol. 9 (1975), 615.
[15] יושם-לב, כי כיום אין בבדיקת סיווג הרקמות בכדי לקבוע הורות בדרגת הסתברות של 100%. עובדה זו מהווה שיקול מכריע בבית-הדין הרבני באשר לשאלת הממזרות. על מגבלות הבדיקה ואחוז הטעיה בה, ראה: מ’ הלפרין “האם נתגלתה פרתנוגזה אנושית בבית-הדין הרבני באשדוד?” אסיא יט, חוב’ ג-ד (שבט התשס”ה), 189.
[16] אמנם, על-פי ההלכה הנוהגת כיום בישראל, אין אפשרות לאכוף על בעל דין להיבדק בבדיקת סיווג רקמות. אולם, בעניין שרון נקבע כי “כאשר בית-המשפט מציע לבעלי הדין לערוך את הבדיקה, ואחד מבעלי הדין מסרב לעשותה, ללא מתן הסבר סביר לסירובו, פרט לכך שרואה הוא בכך פגיעה בזכותו לא להיבדק, וטיבה של הבדיקה הוא כזה שיש בה כדי להכריע – במידה שהיא קרובה לוודאי – בשאלה השנויה במחלוקת, הן לחיוב והן לשלילה, רשאי בית-המשפט להסיק מסירובו של אותו בעל דין משום ראיה, שיש בה כדי להכריע לרעת המסרב בספק המתעורר אצלו בעניין קביעת אבהותו.” ראה: עניין שרון, עמ’ 740. והשווה: ע”מ (ב”ש) 121/99 בוהדנה נ’ פלונית, פ”מ תשנ”ט(ב), 169. בפסק-דין זה חייב כב’ השופט אסולין, בעל דין לבצע בדיקת רקמות על-ידי לקיחת דגימת רוק מחלל פיו. על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, שקבע כי לא ניתן לחייב בעל דין לבצע את הבדיקה גם בדרך זו. ראה: רע”א 4898/00 פלוני נ’ פלונית, תק-על 2001(1), 59 (2001). וכן ראה: בש”א 2618/01 פלונית נ’ אלמונית, תק-מש 2002(2), 153 (2002). לעומת ההלכה הנוהגת במשפט הישראלי, דומה, כי על-פי המשפט העברי, ניתן לכפות בדיקת סיווג רקמות על בעל דין סרבן. אפשר, שהסיבה לכך, הינה בעובדה שעל-פי המשפט העברי זכות הילד לדעת מיהו אביו גוברת על זכות האב שלא לפגוע בגופו. כך גם, כאמור, לשאלת האבהות חשיבות מכרעת לשאלת ייחוס הקטין – שהינה ביסודו של עם ישראל. הדברים נלמדים מהמקרה הבא: “כי הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול ואשתו הייתה מעוברת. לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד – אני בנו. כשגדל הבן שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו ונתאכסן בבית רב סעדיה, והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו את הדברים. נתן לו עיצה לדבר אל המלך וכן עשה. שלח המלך אחרי רב סעדיה לדון דין, וצווה רב סעדיה להקיז דם זה (של העבד) בספל אחד, ודם זה (של הבן) בספל אחר. ולקח עצם של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי גוף אחד הוא. ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא…”. ראה: ספר חסידים סי’ רלב, עמ’ רז. כך פסק, הלכה למעשה, הרב אליעזר וולדינברג: “לאור כל האמור, נראה דאין מקום להשתמטות הבעל מבדיקה זאת כאשר מורים בי”ד על-כך, ועל אחת כמה שבסירובו בא לחוב את לאישה”. ראה: שו”ת ציץ אליעזר ח”ז, סי’ מח, אות ז. וכן ראה: י’ לרר “בדיקת רקמות כהוכחה בדיני ממונות ויוחסין” שורת הדין ט (התשס”ה) מד-צג.
[17] בכדי שראיה תימנה עם משפחת הראיות המדעיות עליה לעבור מבחן בן שלבים אחדים: האם מקובלת התיאוריה בקרב הקהילייה המדעית; עד כמה היא מקובלת; מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי; האם הבדיקה שנערכה במקרה הספציפי הייתה בדיקה ראויה ואמינה. בעניין זה, ראה: י’ קדמי על הראיות חלק ב’ (תל-אביב, התשנ”ט), 990-988; בג”ץ 27/86 רב”ט רן לוברטובסקי נ’ בית-הדין הצבאי לערעורים, פ”ד מ(3), 757, 759 (1986); ע”פ 347/88 איוואן (ג’והן) דמיאניוק נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(4), 221, 341; בש”פ 2343/00 אביבה כהנא נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(2), 65, 67 (2000); ע”פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ’ מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 2182 (2003). כל-פי ההלכה הנוהגת היום בבית-המשפט בישראל, ברגע שראיה מוגדרת כראיה מדעית, יכול בית-המשפט להתבסס עליה ואף להרשיע בפלילים על סמך ראיה זו. ראה למשל: ע”פ 7463/00 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד נז(4), 865 (2001); ע”פ 1888/02 מדינת ישראל נ’ מקדאד מקדאד, פ”ד נו(5), 221 (2002); ע”פ 9724/02 הנ”ל. והוא הדין גם בארה”ב, ראה: United Stattes V. Jakobetz, 955 F.2d 786. באשר לבדיקת סיווג רקמות נקבע כי היא הפכה לחלק מן “הידיעה השיפוטית”, עד כי אין היא טעונה עוד טיעון והוכחה. ראה: עניין שרון; ע”א 417/80 פלוני נ’ פלונית, פ”ד לז(3), 15 (1983); ע”א 335/81 פלוני נ’ אלמוני, פ”ד לח(2), 530 (1984).
[18] יש להבחין בין הורות גנטית לבין הורות משפטית. ראה בעניין זה: י’ בן מאיר “הורות משפטית והורות גנטית בהלכה” אסיא ח (התשנ”ה), 81-73; ע”א 2558/91 פלוני נ’ פלוני, פ”ד מד(1), 6 (1993).

[19] עניין שרון, עמ’ 748-747. יוער, כי הדברים נאמרו אגב אורחא. למרות זאת, דומה כי דברים אלו השתרשו בפסיקה הישראלית. הצביע על-כך, השופט אלון בעניין פלונית (עמ’ 730): “דברים שנאמרו על-ידי הרוב כאמרת-אגב בעניין שרון נ’ לוי נתקבלו, הלכה ולמעשה, בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים”. בעניין זה, ראה: מ”א (יר’) 128/83 היועמ”ש נ’ מוסד רפואי פלוני (לא פורסם); תמ”א (ת”א) 1279/83 פלוני נ’ אלמונית ואח’, פ”מ תשמ”ה(ג), 259; תמ”א (ת”א) 1554/84 פלוני נ’ פלוני ואח’, פ”מ תשמ”ז(א), 216; מ”א (יר’) 130/85 פלוני נ’ פלונית (לא פורסם); תמ”א (ת”א) 2489/86 פלונית ואח’ נ’ אלמוני, פ”מ תשמ”ט(ב), 56; תמ”א (ת”א) 2890/88 פלוני ופלונית נ’ אלמוני (לא פורסם); מ”א (יר’) 835/89 פלונית ואח’ נ’ אלמונית (לא פורסם). יש לציין, שהובעה גם דעה אחרת בפסיקה, ראה: תמ”א (יר’) 370/81 פלוני (קטין) נ’ פלוני, פ”מ תשמ”ג(ג), 322; מ”א (ב”ש) 292/90 פלונית ואח’ נ’ היועמ”ש, תק-מח 92(1), 940 (1992). וכן ראה גם: זפרן, קביעת אבהות.
[20] עניין פלונית, עמ’ 748-743.
[21] גם פסק-דין זה נכתב על-ידי השופט מ’ אלון. לדעתו הצטרפו אף שני השופטים ת’ אור וא’ מצא. יודגש, כי השופט אור הסתייג מקביעה גורפת, לפיה בכל פעם שתתבקש בדיקת סיווג רקמות לילד שנולד לאישה יהודיה נשואה שלא מבעלה היהודי – תדחה. לשיטתו, שאליה הצטרף גם השופט מצא, יש לבדוק כל מקרה לגופו, ואין לדחות את הבקשה בכל פעם כשיש חשש ממזרות לקטין. ובלשונו של השופט אור: “אני מסכים שבנסיבות ענייננו התוצאה המתבקשת היא שיש לאסור, מבחינת טובתה של הקטינה, את קיום בדיקת הרקמות בה. עם-זאת, הייתי נמנע מלקבוע ככלל מחייב, שבכל מקרה, ובכל נסיבות, טובתם של קטין או קטינה תהייה שלא יקויימו בהם בדיקת רקמות כשמתעוררת שאלת אבהות, אפילו ששאלת האבהות מתעוררת במקרה של אם נשואה. מבלי שאציע דוגמאות, אני יכול לתאר לעצמי מצבים שבית-המשפט יסבור שבדיקה כזו תהיה לטובת הקטין או הקטינה ויאשר את קיומה. לפיכך, הייתי משאיר את ההכרעה בכל מקרה על-פי נסיבותיו, כאשר במסגרת שיקוליו של בית-המשפט יתפסו מקום גם השיקולים כבדי המשקל שהועלו בפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא”. ראה: עמ’ 752-751 לפסק-הדין. דומה, כי בעקבות הסתייגות זו, הסתייג אף השופט אלון מקביעה גורפת, בניגוד לעמדתו שהובעה בעניין שרון: “כן מסכים אני להערת חברי השופט אור, כפי שכך סובר גם חברי השופט מצא, שיתכנו מקרים חריגים שבהם יהא בעריכת בדיקת הרקמות משום טובת הקטין או הקטינה, ובלבד שההחלטה לקיומה של בדיקה זו תתקבל לאחר שיקול-דעת וזהירות מרובים, כמתחייב מחומרת העניין מבחינת טובתם של הקטין או הקטינה”. ראה: עמ’ 750-749 לפסק-הדין. יושם-לב, כי הסתייגות זו, עולה בקנה אחד עם עמדה אחרת שהובעה בבית-המשפט העליון, עוד בטרם פסק-הדין בעניין שרון. ראה: ע”א 447/58 פלוני נ’ אלמוני ואלמונית, פ”ד יג(1), 903 (1959). בפסק-דין זה הביע בית-המשפט העליון את דעתו, כי באופן עקרוני הוא יהיה מוכן לשקול הבאת ראיות שיוכיחו אי-אבהות של בעל. ברם, דומה, כי בית-המשפט האזרחי, אימץ את ההלכה האמורה ככלל גורף דווקא. ראה: תמ”ש 318870/96 (ת”א) פלוני נ’ אלמונית (לא פורסם); תמ”ש (יר’) 12980/97 פלוני נ’ אלמוני, תק-מש 98(3), 821 (1998); תמ”ש (ת”א) 84170/98 פלונית נ’ היועמ”ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999); תמ”ש 40900/00 פלוני נ’ אלמונית ואח’ (לא פורסם); תמ”ש (ראשל”צ) 37200/04 מיכאלי נ’ פרקליטות מחוז מרכז (לא פורסם). טרם תיקון מס’ 3 לחוק, ניתנה החלטתם החריגה של השופט ג’ גוטזגן, ראה: תמ”ש (ת”א) 87471/00 פלוני (קטין) ואח’ נ’ פלוני ואח’ (פורסם בנבו) (להלן: “עניין פלוני קטין”). כך פסק גם כב’ השופט י’ גרניט ב- תמ”ש 76760/01 ס”נ (קטינה) נ’ כ’ (ש’) א’ (פורסם בנבו). אולם, בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעור הפרקליטות על פסקי-דין אלו וביטל את הצו לבדיקת רקמות, ראה: בר”ע (ת”א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (פורסם בנבו 2006).
[22] יש להניח כי תיקון מס’ 3 לחוק הוצע בעקבות שני פסקי-דין של בית-המשפט לענייני משפחה ברמת גן, בו הורה בית-המשפט על ביצוע בדיקת רקמות למרות החשש לפגיעה בכשרות הקטינים. ראה “עניין פלוני קטין” ופסק-הדין של השופט גרניט (לעיל ה”ש 21).
[23] מגדולי אמוראי בבל בדור הראשון. ראש ישיבת נהרדעא. עוד עליו, ראה: ח’ אלבק מבוא לתלמודים (תל-אביב, התשכ”ט), 173-172 (להלן:” אלבק, תלמודים”).
[24] עוד על המושג “דומה” ומשמעו, ראה: אנציקלופדיה תלמודית (ערך: “יחס”, ירושלים, התש”ס), קלט-קמא.
[25] גדול אמוראי ישראל בדור השני. ראש ישיבת טבריה. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, עמ’ 184 עד 185.
[26] יש לציין, כי על-פי סוגיית הירושלמי שמואל דווקא סובר כשיטת ר’ יוחנן, ובלשון התלמוד: “שמואל אמר פורשים מן המזנה, ואין פורשים מבתה.” ראה: ירושלמי, סוטה, פ”א ה”ז.
[27] מאמוראי ארץ ישראל בדור השלישי. מתלמידי ר’ יוחנן. עוד עליו, ראה: אלבק, תלמודים, 270.
[28] מאמוראי ארץ ישראל בדור השלישי. תלמידו המובהק של ר’ יוחנן. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, 218-217.
[29] השווה: חולין יא, ב.
[30] מאמוראי בבל בדור השני. תלמידו של רב. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, 206.
[31] משנה תורה, הלכות איסורי ביאה, פט”ו ה”כ.
[32] כך הבינו ופירשו המגיד משנה, ראה: על אתר. וכן ראה: בפירוש הבית יוסף על הטור, אה”ע, סי’ ד אות טו. כך פסקו להלכה גם ר’ יוסף קארו ור’ משה איסרליש (הרמ”א), ראה: שו”ע, אה”ע, סי’ ד סע’ טו. יוער, כי לשיטת הרמ”א יש “פתח מילוט”, שכן האם נאמנת לומר שבניה כשרים.
[33] ראה גם: ש’ רבינוביץ דקדוקי סופרים טו (ירושלים, התש”ך), י, הערה ה. יוער, כי בכתב יד המבורג 169 משפט זה מופיע. אולם, כאמור, ברובם המכריע של עדי הנוסח האחרים, משפט זה אינו מופיע.
[34] בעניין זה, ראה: א’ צ’ריקובר היהודים והיוונים בתקופה ההלניסטית (תל-אביב, התשכ”ג), 263-235; י’ גוטמן הספרות היהודית ההלניסטית (ירושלים, התשי”ח), 23-15; ש’ איזנשטדט המשפט הרומאי – תולדותיו ותורתו (חיפה, התשכ”ב), 31-25; י’ שיבר מעוכבות גט ראיות, עדים ועדי קידושין בבית-הדין הרבני (בהוצאת אוצר המשפט, התשס”ח), 79-77.
[35] מאידך גיסא, מנהגים וחוקים זרים שלא היה בהם כדי לסכן את יסודי היהדות, השתדלו החכמים להכשיר. ראה: ש’ ליברמן יוונית ויוונות בארץ ישראל (ירושלים, התשכ”ג), 86-69; א’ שפיר יחס היהודים לגויים בתקופה התנאית (פילדלפיה, התשל”ו), 219-184; א’ צ’ריקובר, שם, 298-273.
[36] אוטונומיה זו נשללה מהיהודים בעיתות של מלחמה ומרד, ראה: ג’ אלון תולדות היהודים בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד, כרך א’ (ישראל, התשי”ג), 11-3; י’ פוקרובסקי תולדות המשפט הרומאי (ירושלים, התרפ”ח), 235-211. השלטון הרומאי העניק גם לעמים אחרים אוטונומיה שיפוטית, ראה: ש’ איזנשטדט האינסטוטיציות (ירושלים, התרפ”ט), 7-4.
[37] מקובל היה שפעמים חכמי הדור שינו פסיקות וקבעו הלכות חדשות לנוכח המצב החברתי. כך התמודדו חכמי הדור עם שינויים חברתיים והשפעות זרות שהיה בהם לפגוע, בין היתר, בתא המשפחתי. דוגמא מאלפת לכך, היא פסילתה של האישה לעדות בתקופת השלטון הרומי. ראה: י’ שיבר עדות ועדי קיום בקידושין (עבודת דוקטור אוניברסיטת בר-אילן התשס”ג), 30-27 (להלן: “שיבר, קידושין”); צ’ קארל “ההוכחות במשפט העברי והתפתחותן” המשפט העברי ג (התרפ”ח), 128-89. וכן ראה המקורות בהערה 33 לעיל.
[38] סוטה, פ”א ה”ז.
[39] דומה, שתופעת הפריצות הייתה אחת התופעות הקשות והמושרשות בקרב החברה היהודית. כראיה לדבר, יש לראות אף בפסיקתו של ר’ יוחנן בן זכאי, שביטל את המים המאררים, כמובא במשנה בסוטה, פ”ט מ”ט: “משרבו המנאפים – פסקו המים המרים, ורבן יוחנן בן זכאי הפסיקן, שנאמר: לא אפקוד על בנותיכם כי תזנינה ועל כלותיכם כי תנאפנה כי הם וגו’.” על שינויים נוספים ופסיקות הנובעות מהמציאות היום-יומית, ראה: מ’ קוה “מעמד האישה ביהדות מול פסיקות הלכתיות נועזות”, בתוך: להיות אישה יהודייה (בעריכת מ’ שילה, ירושלים, התשס”א), 43-23.

[40] בעיית הפריצות והממזרים, הינה אחת הבעיות הקשות ביהדות, שכן יש בה בכדי לסכן את קיומו של העם היהודי. לכן, אנו עדים לתקנות ופסיקות רבות, שנקבעו כחלק מהתמודדות המחוקק העברי עם בעיה זו. ראה למשל: תוספתא, גיטין (מהדורת ליברמן), פ”ג ה”ה; כתובות ב, ב; כתובות ג, ב; גיטין מו, א; סנהדרין כא, א; סנהדרין עה, א.

[41] יודגש, כי ההלכה, לפיה החזקה אינה ניתנת לסתירה באופן שיטתי, נפסקה כשיטת ר’ יוחנן. ברם, כאמור, במקרים קיצוניים התלמוד לא הכריע.
[42] על-פי חוק מידע גנטי, כמו גם, על-פי המדיניות המשפטית הנוהגת כיום, לא קיימת אפשרות לממזר קטין, בעוד שעל-פי ההלכה היהודית הדבר אפשרי. מדיניות כזו, כאמור, מחטיאה את הרציונל והמטרות שעמדו בבסיס ההלכה היהודית.
[43] לדוגמא: כשבני זוג מצויים בהליך גירושין, שבהלכו טוען הגבר כי הוא אינו אביו הביולוגי של הקטין – לא יאפשר בית-המשפט בדיקת רקמות במקרה זה ושעניינה לשלול אבהות. מאידך, במקרה בו גם האב הביולוגי יבקש את בדיקת הרקמות בכדי להכריז על הקטין כבנו – ראוי כי בית-המשפט ייעתר לבקשה.
[44] דומה, כי בבחינת הפסיקה, ניתן יהיה להביא תימוכין להצעתנו. בתמ”ש (יר’) 12980/97 פלוני נ’ אלמוני, תק-מש 98(3), 821 (1998): קבעה כב’ השופטת נילי מימון, כי אין לערוך בדיקת רקמות, שכן בדיקה כזו תפגע בזכות היסוד של הקטין לשמירה על גופו. וזאת על-אף העובדה שבבדיקה לא היה כל חשש לממזרות של הקטין, שכן הורתו הייתה טרם נישואי הצדדים. ודוק: במקרה זה ביקש המוחזק לאב לערוך בדיקת רקמות, שכן מטרתו הייתה להימנע מתשלום מזונותיו של הקטין. אכן, לעניות דעתנו, במקרה זה צדקה כב’ השופטת מימון עת דחתה את בדיקת הרקמות, שכן תוצאתה יכלה למנוע מהקטין את מזונותיו. כך גם, ב- תמ”ש (ת”א) 84170/98 פלונית נ’ היוהמ”ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999). גם בפסק-דין זה של כב’ השופטת ורדה פלאוט לא עלתה כלל שאלת הממזרות, שכן עניינו בקטינה שנולדה לאישה פנויה (ראה סעיף 1 ג’ לפסק-הדין). בניגוד לפסק-הדין הקודם, הרי שבמקרה זה קבעה כב’ השופטת פלאוט שכל עוד לא תוכח אבהותו של האב – קרי: תבוצע בדיקת רקמות, ההסכם לא יאושר. ויודגש, בפסק-הדין הקודם יש בבדיקת הרקמות לשלול מהקטין את מזונותיו – לכן השופטת מימון אסרה על ביצוע הבדיקה. מאידך, בפסק-דין זה יש בבדיקת הרקמות בכדי להביא למזונות עבור הקטינה – לכן השופטת פלאוט דרשה בדיקה זו. ודוק: בפסק-דין זה, טובת הקטינה חייבה ביצוע הבדיקה, הן מבחינת זהותה על כל המשתמע מכך, והן מבחינת מזונותיה. ב- תמ”ש 318870/96 (ת”א) (לא פורסם), אסר אמנם כב’ השופט שמואל בוקובסקי בדיקת רקמות, אולם, במקרה זה, ביקש האב לבצע בדיקת רקמות בעוד האם סירבה. זאת ועוד. לניסיון שלילת האבהות בפסק-דין זה לא היה כל יסוד ובסיס (ראה סעיף 8ב לפסק-הדין). כך גם, בפסק-הדין היה חשש שהבדיקה תביא לידי איבוד מזונותיו של הקטין, בעוד על-פי הצעתנו, כאמור, המטרה הפוכה. ודוק: בפסק-דין זה מטרת הבדיקה הייתה לשלול אבהות, ולכן גם מזונות מהקטין, בעוד הצעתנו מטרתה היא לקיים אבהות ולהעניק מזונות לקטין.

[45] ראה בעניין זה את האמור בהערות 6-2. וכן ראה: זפרן, קביעת אבהות.
[46] כידוע, ואין חולק על-כך, כי בית-הדין הרבני הוא המוסמך להכריז על אדם כממזר. בלעדי הכרזה זו, אדם זה הינו כשר לבוא בקהל, על-אף אם יש איי אלו חששות בדבר כשרותו. יפים לעניין זה דבריו של השופט אלון בעניין שרון: “… שהרי מקובלנו, כי “משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיוון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא”.
[47] יוער, כי אין בכוונתנו לעסוק בשאלת תוקפה של ראייה מדעית במשפט העברי ובבית-הדין הרבני. בעניין זה, ראה: שיפמן, משפחה, עמ’ 47-46; חלק, אבהות, עמ’ 70, 155-153; א’ וינרוט שיקול-דעת ביחסי הלכה ומדע (תל-אביב, התשנ”ב), 100-1; א’ וסטרייך “רפואה ומדעי הטבע בפסיקת בתי-הדין הרבניים” משפטים כו (התשנ”ו), 425; פרימר, קביעת אבהות, עמ’ 228-225; זפרן, קביעת אבהות, 332-331; א’ וולף ור’ גפני “ועד בה והיא לא נתפשה – ראיות מדעיות בהליך השיפוטי” דף פרשת השבוע – פרשת נשא (התשס”ב), גיליון 75; עניין פלוני קטין, עמ’ 205-184.
[48] את תשובתו, ראה: הרב ר”ש ואזנר “זיהוי הלכתי על-פי בדיקת D.N.A.” תחומין כא (התשס”א), 121.
[49] הרב ש’ אבינר “קביעת ממזרות על-פי בדיקת רקמות” אסיא יז (התשנ”ט-התשס”א), 99, 100.
[50] תיק תשט”ז/1755 פד”ר ב 119. פסק-הדין ניתן על-ידי כב’ הדיינים: י”נ רוזנטל, ב’ רקובר וע’ הדאיה.
[51] שם, עמ’ 122.
[52] על טענה זו בדיוק, חזר בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, בראשות הרבנים מ’ שלזינגר, י’ וילנסקי וי’ סורוצקין, במקרה אחר שהובא בפניו ובו ניתנה חוות-דעת רפואית, כי על-פי בדיקת הדם האבהות “אינה אפשרית”. בית-הדין אמנם השאיר את ההכרעה בדבר כשרות הילדה בצריך עיון, אך משמעות פסיקה זו, בלכה למעשה, שהילדה לא הוכרזה כממזרת ו/או ספק ממזרת. כך פסק גם בית-הדין הרבני הגדול בירושלים. בדין ישבו הרב עובדיה יוסף, הרב יוסף קאפח והרב אליעזר שפירא: “והנה כבר ברור כי שום נברא לא הגיע ולא יגיע לנבכי הבריאה, וכל מה שמגלים היום ונדמה ‘מאה אחוז’, למחר מתגלית אפשרות שלא נתנו לבם עליה שכתוצאה ממנה יש אפשרות שיצאו גנים שאינם שייכים לא לאב ולא לאם. לפיכך ברור שאין לסמוך על הגילויים של היום העשויים להסתר לחלוטין למחר, ואין להטיל שום ממזרות על ילדה זו…”. ראה: ערעור מה/ 5461, הובא ב: עדות ביהוסף (קובץ פסקי-הדין של הרב יוסף קאפח זצ”ל, בעריכת א’ ורהפטיג, ירושלים, התשס”ד), 463-459, 460.

[53] תיק תשט”ז/1755, שם, עמ’ 124.
[54] תיק 866/תשמ”א, פד”ר יג 51, בעמ’ 64.
[55] גישה דומה לזו, כבר מצאנו בתלמוד בשיטת ר’ יוחנן, שלדעתו החזקה של “רוב בעילות אחר הבעל” אינה ניתנת כלל לסתירה. יוער, כי אף שני הדיינים האחרים שישבו בדין, דחו את תוקפה של בדיקת סיווג הרקמות, כיוון שאין היא ודאית ומוחלטת במאה אחוז. התייחס לכך הרב הדיין י’ אלעזרוב: “אבל למסקנה נראה לומר מכיוון שהבדיקה עדין אינה ראיה חותכת במאה אחוזים וכן כאן התוצאות היו נדירות אף לפי דעתם וכן הוחזקה כבתו ורוב בעילות אחר הבעל, לא נוכל להוציאה מחזקת בתו וע”כ אנו פוסקים שהיא בתו לכל דבר כנלע”ד.” ראה: תיק 866/תשמ”א, שם, עמ’ 65. כך היא גם שיטת הרב הדיין מ’ אלחדד: “לפ”ז כאן בנידון דידן שאמר כמדומה שאולי אינם בניו, אחרי שהודה בפני בית-הדין שאלה בניו, דבריו האחרונים אינם כלום (ע”פ הכלל: כיוון שהגיד אינו חוזר ומגיד) … ואע”פ שהבדיקה של הרקמות מראה תוצאה שלילית מ”מ מכיוון שזה לא בירור גמור ב 100% וישנם ולו אפי’ אחוזים מעטים שהבדיקה לא מדוייקת ואלה בניו ויש פתח לאמר שגם על צד זה הוא התחייב, א”כ אינו יכול לחזור ולפטור עצמו מהתחייבותו.” ראה: שם, עמ’ 68. על הכלל “כיוון שהגיד אינו חוזר ומגיד”, משמעותו ונפקויותיו, ראה: א’ שוחטמן סדר הדין (ירושלים, התשמ”ח), 307-306.

[56] תיק מס’ 1105/מ”ט פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות, ג 323. בראשות הדיינים הרב א’ דב לוין, הרב ש’ ביבס והרב ב’ שרגא.
[57] שם, עמ’ 325.
[58] הרכב זה חזר על טענתו זו גם במקרים אחרים שהובאו בפניו, ראה: תיק 2880/נ”ה, פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות ד 319. וכן ראה: תיק 82/נ”ו, שם, ה 241, בעמ’ 249, שם קובע בית-הדין באשר לדרגת מהימנות הבדיקה, כדלהלן: “והנה בדיקת סיווג הרקמות היא דרך יותר מדעית ומהימנה להוכחת אבהות מבדיקה על סמך סוגי הדם. בדיקה זו מבוססת על מערכת האנטיגנים מסוג ALA שהם אנטי גנים לתיאום רקמות הגוף. זאת היא מערכת תורשתית דהיינו חלקם בא מן האם וחלק אחר בא מן האב. כל תא בגוף נושא על פניו תריסר אנטי גנים שונים של ALA ששה אנטי גנים שונים שהתקבלו בתורשה מהאב וששה אנטי גנים אחרים שהתקבלו מהאם. ניתן לקבל כמליון גנוטיפים שונים. שילוב שלוש שיטות הללו סוגי דם סיווג רקמות ואיזואניזמים נותן מהימנות של שלילת אבהות ב- 98 – 99.9 אחוזים. ומהימנות הקביעה החיובית של אבהות היא 95 – 99.8 אחוזים הקביעה המדעית איננה יכולה לתת אמינות של 100 אחוז בגלל סיבות כלליות.”

[59] תיק מס/ 100/נ”ז פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות ה 187. פסק-הדין הובא גם בספרו של הרב שלום משא”ש, אשר כתב את פסק-הדין, ראה: שו”ת שמ”ש ומגן, ח”ג, חאה”ע, סי’ יז, (ירושלים התש”ס), רלג – רלו.
[60] שם, עמ’ 193.
[61] על מהות הספק ספיקא, מקורו, התהוותו והשימוש שעשו בו הפוסקים השונים, ראה: שיבר קידושין, עמ’ 330-296.
[62] על פסק-דין זה סמך את ידו כב’ הרב עובדיה יוסף, אשר הביע אף הוא את דעתו כי אין לסמוך על בדיקת הרקמות, ובלשונו: “אחרי עתרת החיים והשלום וכל טוב סלה. אגרתו המעולפת ספירים מיום ט”ו אלול דנא קבלתי לנכון, וענותו תרבני בבקשו את הסכמתי לפסק-דינו. ואחרי ששמתי עיני עליו שמחתי לראות שהביא בין השאר גם מה שהשבתי לשאלת מעכ”ת שכן פסקנו בבית-הדין הגדול לפני כמה שנים שלא לסמוך על בדיקת רקמות, וכמ”ש אחרוני דורינו כיוצא בזה שלא לסמוך על בדיקת הדם של הבן כדי לקבוע אבהותו של האב (ההדגשה שלי – י.ש.)… וכל הני תנאי מסייעי למר שצירף ספק זה לעשות ס”ס (ספק ספיקא – י.ש.) להקל. ויישר כחו דמר הדר”ג בכחא דהיתרא שלו. יפה דן ויפה הורה, ואף ידי תכון עמו. והנני מברך אותו מעומקא דלבא שיזכה לבריאות איתנה ונהורא מעליא באורך ימים ושנות חיים. ויוסיף להגדיל תורה ולהאדירה. וכל אשר יעשה יצליח. שם, עמ’ 194.

[63] כאן המקום לציין, כי בדיון שנערך בוועדת חוקה ומשפט, בהכנה לקריאה שנייה ושלישית של הצעת חוק מידע גנטי, העיר כבוד הדיין הרב א’ שיינפלד, כי זהו עיקר החשש. לטענתו, כיום ניתן להגיע בבדיקה לסיווג רקמות לרמת ודאיות של 100%. לפיכך, טען כב’ הרב שיינפלד, ובצדק רב, כי עתה יש ביכולת הבדיקה בכדי להביא להכרזת הילד כממזר. אולם, התברר כי ניתן יהיה להביא למצב בו יוכל בית-המשפט ו/או בית-הדין, להורות למבצעי הבדיקה לבצעה ברמת סבירות הפחותה מ- 100%.
[64] ההנחיה ניתנה ביום 4.1.04. הנחייה זו הינה פרי ישיבה בה השתתפו הרב הראשי לישראל ונשיא בית-הדין הרבני הגדול כב’ הרב מ’ עמאר; דייני בית-הדין הרבני הגדול הרב ש’ דיכובסקי, הרב א’ שרמן והרב ח’ איזרר; היועץ המשפטי לממשלה א’ רובינשטיין; מנהל בתי-הדין הרבניים הרב א’ בן-דהן ויועצים משפטיים של משרד הרווחה ובתי-הדין הרבניים.
[65] לדיני הראיות יש חשיבות רבה במערכת המשפט. הראיות הן אמצעי הוכחה שעל-פיהן צריך בית-המשפט להכריע את הדין. דיני הראיות הם קובץ של הוראות הקובעות כיצד מוכיחים עובדות בבית-המשפט. ראה: א’ סלנט דיני ראיות (תל-אביב, התשי”ב), 14-9; א’ הרנון דיני ראיות (ירושלים, התש”ל), 25-17; הצעת חוק הראיות (התשי”ג-1952), 16. עדות משמשת כראיה הטובה ביותר, לכן מוסד העדות מהווה נדבך חשוב ובלתי-נפרד ממערכת דיני הראיות של המשפט בכלל, ובמשפט העברי בפרט. עדות היא אחד האמצעים להוכחת דבר ולהכרעת הדין. מסמכים וחפצים משמשים כאמצעי הוכחה נוספים. אפשר לומר כי הראיות כוללות כל דבר שיכול ללמד היאך היה המעשה. דיון מקיף על שלושת אמצעי ההוכחה הקיימים במשפט, ראה: א’ הרנון, שם, 178-41. על היחס בין דיני הראיות למוסד העדות במשפט העברי, ראה: ש’ אלבק, שם, 121-9, 297-211, הנ”ל, מבוא למשפט העברי בימי התלמוד (רמת גן, התשנ”ט), 351-309; ח”ד הולנד “ראיה” המשפט העברי ד (התרצ”ג), 158-151; פ’ דייקן “בעלי הדין ומקומם בשיטת הראיות” הפרקליט ו (התש”ט-התש”י), עמ’ 225-220; א’ קרלין “מחקרים בדיני הראיות לאור המשפט העברי” הפרקליט יא (התשט”ו), 57-49, 161-154, 254-247; ח”ש חפץ “מקומה של עדות במשפט העברי” דיני ישראל ט (התשל”ח-התש”מ), נא-פג; ש’ רוזנבוים “ההוכחות במשפטים פליליים בתקופת המקרא” המשפט א (התרפ”ז), 290-280.
[66] על עדים כשרים, ראה: משנה, סנהדרין, פ”ג ה”ג-ה”ד. והשווה: משנה, ראש השנה, פ”א מ”ח. וכן ראה: בבלי, סנהדרין, דף כה ע”ב; שם, דף כז ע”א; ירושלמי, סנהדרין, פ”ג ה”ו, דף כא ע”א; שביעית, פ”ז דף לז ע”ד; רמב”ם, עדות, פ”ט-פי”ד; שו”ע, אה”ע, סי’ לג-לה; ש’ אלבק הראיות בדיני התלמוד (רמת-גן, התשנ”ז), 121-77; הנ”ל, מבוא למשפט עברי בימי התלמוד (רמת גן, התשנ”ט), 321-315; שיבר קידושין, 57-12; ש’ ספראי “פסולי עדות” מלאת א (התשמ”ג), 106-99; י’ שאול “פסולי עדות בגלל עבירה” ברקאי ב (התשמ”ה), 97-91; י’ לוי “מפת פסולי עדות מטעמי קירבת משפחה” אור תורה כה, חוב’ א (התשנ”ה), קצח-רא; א’ חפוטא “בדין פסולי עדות ופסולי קירבה מדבריהם” ביכורים ג (התשכ”ב), 15-7; ש”ז זושא “בעניין פסולי עדות” הפרדס נו, חוב’ א’ (תשרי התשמ”ב), 19-18; ש”א ליונשטם “עד” אנציקלופדיה מקראית, כרך ו, 83-81.
[67] טול לדוגמא את המקרה הבא: פלוני תובע מאלמוני 500 ₪. לטענת פלוני, הוא הילווה סכום זה לאלמוני. במידה ואלמוני יודה שכך היה, הרי שהודאתו תתקבל ובית-הדין יחייבו להשיב לפלוני את כספי ההלוואה. לעומת זאת, אם פלוני ופלונית יינשאו זה לזו, ושניהם יודו שנישאו זה לזו, הרי שכל עוד לא יהיו להם שני עדים כשרים שנכחו בטקס הקידושין – לא יכריז עליהם בית-הדין כנשואים, וזאת למרות הודאתם. עוד על ההבדלים בין סוגי העדות, ראה: שיבר קידושין, 2-1 והמקורות המובאים שם. על ההודאה ותוקפה בדיני הממונות, ראה: א’ ורהפטיג ההתחייבות – תוקפה, אופיה וסוגיה (ירושלים, התשס”א), 351-349.
[68] סעיף 3(א) לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי”ט-1959, קובע כי: “אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו”. לפיכך, לגבי יהודים שדינם האישי הוא המשפט העברי, ניתן יהיה להשתמש בבדיקת סיווג הרקמות כבדיקה שאין בה בכדי להפוך את הקטין לממזר מחד גיסא, אלא כבדיקה שיש בה בכדי ללמד על חובת האב הביולוגי במזונות הקטין, מאידך גיסא.
[69] תיק מס’ 0961-64-1, מיום כ”ט תשרי תשס”ה (14.10.04) (לא פורסם). פסק-הדין ניתן על-ידי הראב”ד ניסים בן שמעון, אליו הצטרפו הדיינים הרב עמנואל זרביב והרב דב דומב. וכן ראה: תיק מס’ 2306-21-1, מיום ו’ אייר תשס”ו (4.5.2006) (לא פורסם). פסק-הדין ניתן על-ידי אב”ד בחיפה הרב חיים הרצברג, אליו הצטרפו הדיינים הרב יצחק שמואל גמזו והרב מיכאל בלייכר.
[70] תיק תשי”ד/226, פד”ר א 145. פסק-הדין ניתן על-ידי כב’ הדיינים א’ גולדשימידט, ש’ קרליץ וי’ בבליקי.
[71] שם, עמ’ 147.
[72] שם, עמ’ 148.
[73] בתי-הדין הרבניים השתמשו, לא פעם, בשיטה זו, ראה: ערעור תשי”ז/20, פד”ר ג 97; ערעור תשט”ז/125, פד”ר ג 194; תיק תש”ך/1004, פד”ר ה 346; ערעור תשכ”ז/161, פד”ר ז 172.
[74] תמ”ש 76760/01 ס”נ (קטינה) נ’ כ’ (ש’) א’ (פורסם בנבו).
[75] שם, פסקה 79 לפסק-הדין.
[76] ע”א 3077/90 חמדה ואח’ נ’ יונס, פ”ד מט(2), 578, 605-604 (1995), (להלן: “עניין חמדה”). והשווה: ב- ע”א 431/80 רוזנברג נ’ חזן, פ”ד לה(2), 742 (1981); ע”א 49/82 מהגר נ’ גואלי, פ”ד לח(1), 555 (1984).
[77] עניין חמדה, עמ’ 610-609.
[78] ראה: דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, תק-על 1995(3), 2156 (1995).

מקור המאמר – abc-israel.it


כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.

האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.