1. כללי
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962 קובע כדלקמן:
“15. תפקידי ההורים
אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.”
סעיף 15 לחוק קובע למעשה את אחריותם של ההורים כלפי ילדיהם. ואלה הם: האחד, לדאוג לצורכי הקטין; השני, לדאוג לחינוכו; השלישי, לדאוג ללימודיו; הרביעי, לדאוג להכשרתו לעבודה; החמישי, לדאוג למשלח-יד ועבודתו; השישי, לדאוג לשמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; השביעי, להחזיק בקטין; השמיני, היכולת לקבוע את מקום מגוריו; התשיעי, הסמכות לייצגו.
אין חולק כי זכות ההורים היא לגדל ולחנך את ילדיהם. זכות זו הינה זכות טבעית, ראשונית, המביאה לכדי ביטוי את הקשר הטבעי בין הורים ובין ילדיהם. ההורים הינם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם ובצידה השני של זכותם לחנך ולגדל את ילדיהם, ניצבת חובתם לעשות כן.
זכויות וחובות כאמור, מעוגנות בסעיף 15 לחוק הכשרות. התפיסה המשפטית הבסיסית הינה כי להורים נתונה סמכות החינוך והטיפול בילדיהם כמו גם שיקול-הדעת בהפעלתה של סמכות זו, מכוח היותם האחראיים הראשוניים על ילדיהם.
יחד-עם-זאת, אין משמעות הדבר כי להורים נתונים סמכות ושיקול-דעת מוחלט ביחס לילדיהם. סמכות ושיקול-דעת אלו תחומים ומוגדרים בגבולותיו של החוק הקובע את תכניהם בהטלתו חובות עשה ואל תעשה על מערכת היחסים שבין הורים לילדיהם {דברי כב’ השופטת יהודית שיצר ב- ת”פ (מחוזי ת”א) 40224/08 מדינת ישראל נ’ ט’ ב’, תק-מח 2009(3), 14320 (2009)}.
כך, לדוגמה, חובת עשה המוטלת על הורים לקטין ואחראים לו, מוטלת במסגרת סעיף 323 לחוק העונשין לפיו:
“הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו שלא מלאו לו שמונה-עשרה שנים, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו או חבלה בגופו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה.”
כך גם חובתם של ההורים היא גם לדאוג כי ילדם ילמד באופן סדיר במוסד חינוכי מוכר וכפי שמצויה בסעיף 4 לחוק לימוד חובה, התש”ט-1949.
נציין כי מעבר לחובות המוטלות על הורים כלפי ילדיהם, מוטלת במקביל חובה על רשויות המדינה להגן על קטנים מפני הוריהם, שלא ינהגו בהם בשרירות. יפים לעניין זה דברי כב’ השופטת ד’ ביניש ב- ע”פ 4596/98 {פלונית נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(1), 182 (2000)} לפיהם:
“החוק מטיל חובה על רשויות המדינה להתערב בתא המשפחתי ולהגן על הילד במקרי הצורך, בין היתר מפני הוריו שלו. התפיסה הבסיסית של החוק הינה שהילד אינו רכוש הוריו, ואין הם יכולים לעשות בו ככל העולה על רוחם. כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בשיקול-דעתו או בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן או הפוגע בילד, תתערב המדינה ותגן על הקטין. כוחה של המדינה להתערב בתא המשפחתי נובע מחובתה להגן על אלה שאינם מסוגלים להגן על עצמם.”
אם כן, ראינו כי סעיף 14 לחוק הכשרות, קובע כי הורים הם האפוטרופסים הטבעיים של הקטין. בין יתר תפקידי ההורים, זכויותיהם וחובותיהם כלולה הרשות להחזיק בקטין, לקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו, כאמור בסעיף 15 לחוק הכשרות {תמ”ש (משפחה ב”ש) 2754/05 ו’ ד’ נ’ ק’ א’, תק-מש 2008(1), 47 (2008)}.
העובדה שרק הורה אחד מחזיק בקטין אין בה כדי לפגוע בזכותו של ההורה השני להתערב ולקחת חלק בכל הקשור למסגרת החינוכית בה הקטין לומד. שני ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם הקטינים והרשות להחזיק בקטין הינה רק אחת מהזכויות והחובות המוענקות להורים כאפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם הקטינים {תמ”ש (מחוזי ת”א) 79184/98 א’ א’ נ’ כ’ ע’, תק-מח 2006(3), 12153 (2006)}.
הענקת המשמורת לאחד מן ההורים, אין בה כדי לשלול מההורה האחר את מעורבותו בכל העניינים האחרים הנתונים לאפוטרופסותו.
אכן, ישנם עניינים הנחשבים כ”טפלים” ומשניים לזכות והחובה להחזיק בקטין והם מסורים לשיקול-דעתו של ההורה המשמורן {ראו גם תמ”ש (משפחה כ”ס) 2994/01 ח’ ק’ נ’ א’ ש’ (ק’), תק-מש 2008(3), 604 (2008)}. יחד-עם-זאת, חינוכו של הקטין אינו נחשב ככזה. יפים לעניין זה, דברי בית-המשפט ב- בג”צ 181/68 {פלורסהיים נ’ בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ”ד כב(2), 722 (1968)} לפיהם:
“הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופוס, אך חינוכו של הקטין ולימודים הם עניין לשני האפוטרופסים לענות בו.”
{ראו גם בג”צ 181/81 מור נ’ בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ”ד לז(3), 94 (1983); ע”א 2266/93 פלוני נ’ אלמוני, פ”ד מט(1), 221 (1995)}
יובהר כי במקום בו הצדדים חלוקים בדיעותיהם, ביכולתם של מי מהצדדים, לפנות לבית-המשפט, כדי שיכריע במחלוקת. כלומר, החובה, שהיא למעשה גם זכות, לדאוג לחינוכו וללימודיו של קטין נמנית על תפקידיו של ההורה והיא חלק מהאפוטרופסות של ההורים על הקטין, כאמור בסעיף 15 לחוק הכשרות. במצב בו ההורים נתונים במחלוקת בדבר קביעת המסגרת החינוכית של הקטינים לדוגמה, והם אינם פועלים במשותף, הרי שעל בית-המשפט להכריע במחלוקת זו, על-פי העיקרון של טובת הקטין {תמ”ש (משפחה ת”א) 21555/95 פלונית נ’ אלמוני, תק-מש 2004(1), 299 (2004)}.
החובות החלות על ההורים, על-פי סעיף 15 לחוק הכשרות, עלולים להשתנות על-פי הנסיבות המיוחדות של היחסים הפנימיים במשפחה {ע”א 2034/98 יצחק אמין נ’ דוד אמין ואח’, תק-על 99(3), 1324 (1999); וראה גם ע”א 2266/93 פלוני, קטין נ’ פלוני, פ”ד מט(1), 221 (1995)}.
על היחסים המורכבים בין ההורים לילדים עמד כב’ השופט י’ אנגלרד בפרשת אמין {ע”א 2034/98 יצחק אמין נ’ דוד אמין ואח’, תק-על 99(3), 1324 (1999)} לפיהם:
“יחסי הורים וילדים אינם חד-סיטריים, אלא לצד זכויותיהם של הילדים כלפי הוריהם קיימות גם חובות. היבט נוסף זה, תופס מקום חשוב במסורת היהדות, והוא מתבטא במצווה של כיבוד אב ואם… עם כל ההדגשה על זכויות הילדים כלפי הוריהם, הדגשה המבטאת מגמה אופיינית לתקופתנו לדאוג לצורכיהם של ילדיו, אך אין דורשים ממנו להקריב לשם כך את כל חייו הפרטיים והמקצועיים. הוא נדרש לנהוג כהורה מסור, אך לא כהורה מיוסר.”
ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 49073/98 {פלוני נ’ פלונית, תק-מש 2004(3), 10 (2004)} קבע כב’ השופט שאול שוחט כי סעיף 15 לחוק הכשרות, נוקט בלשון “חובה וזכות” לדאוג לצרכי הקטין ובין צורכי הקטין כלול גם הצורך האישי הנפשי של הקטין להיות בקשר עם שני הוריו, עם אמו וגם עם אביו.
ב- בש”א (משפחה ת”א) 18341/03 {מ’ מ’ נ’ א’ ב’, תק-מש 2004(1), 594 (2004)} קבעה כב’ השופטת ע’ מילר כי סעיף 15 לחוק הכשרות מדגיש את מעמדם של ההורים כלפי ילדם ואת זכותם לממש את הורותם. זכותו של הורה אחד לממש את היותו “משמורן” וזכותו של ההורה האחר לממש את חלקו בגידול הילד בביקורים וקיום קשר הדוק עם ילדו. זאת ועוד. בחוק ובפסיקה לא נעשתה הבחנה או דירוג בין הזכויות השונות, וטובת הקטין היא כי יהנה הן מההורה המשמורן והן מההורה עמו מתקיים קשר של ביקור בלבד.
ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 55493/06 {ג’ ל’ נ’ ר’ ג’ א’, תק-מש 2008(1), 842 (2008)} קבע כב’ השופט פאול שטרק כי האב אינו המשמורן של הקטין, אך יחד-עם-זאת, האב הינו אפוטרופוס טבעי/חוקי של הקטין ולכן זכותו להגיש התובענה בשמו.
ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 52121/05 {ט’ ב’ י’ נ’ ע’ ב’ י’, תק-מש 2009(3), 103 (2009)} קבעה כב’ השופטת שפרה גליק כי באת-כוח התובעת צודקת בטענתה בסיכומיה, כי על-פי הוראות סעיף 15 לחוק הכשרות, מאחר שלתובעת לבדה הוקנתה בפסק-דין, מכוח הסכמת הצדדים, המשמורת והאפוטרופסות, הרי על-פי זכותה יכולה היתה לקבוע את מקום מגורי הקטינים.
במקרה דנן, הנתבע ויתר בהסכם הגירושין על זכותו לאפוטרופסות וממילא לקביעת מקום מגורי הקטינים, ולכן, מנוע הוא מלהעלות התנגדותו לשינוי מקום מגורי הקטינים, וזאת גם בהתחשב בזכותה “העודפת” של האם כמשמורנית לילדים.
ב- תמ”ש (משפחה יר’) 6905/97 {פ’ נ’ נ’ מ’ א’, תק-מש 2003(2), 482 (2003)} קבע כב’ השופט שלמה אלבז כי קביעת מקום מגוריו של ילד, הינו עניין מענייני האפוטרופסות, כאמור בסעיף 15 לחוק הכשרות. קביעת מקום המגורים הוא עניין משותף לשני ההורים בהיותם אפוטרופסים של ילדם ובהיעדר החלטה שיפוטית מפורשת, גם הורה אשר אינו מחזיק בילד, נשאר אפוטרופוס טבעי בעל זכויות וחובות כלפי ילדו.
2. סעיף 15 לחוק הכשרות ועיקרון טובת הקטין
כידוע, העיקרון המנחה את בית-המשפט בבואו לקבוע משמורתם של קטינים הוא עיקרון טובת הילד אשר יסודותיו נקבעו בסעיפים 15 ו- 17 לחוק הכשרות {תמ”ש (משפחה ר”ל) 28951/09 א’ ג’ ג’ נ’ ת’ ג’, תק-מש 2010(1), 8 (2010)} ונבהיר להלן.
פרידת ההורים ופירוק המסגרת המשפחתית לעולם פוגעת באינטרסים של הקטינים אשר טובתם דורשת מערכת יציבה, משפחתית המתקיימת בעזרת שני ההורים. לכן, שקילת טובת הילדים בקשר למשמרות והסדרי הראיה היא בבחינת הרצון להשיג את הרע במיעוטו.
יפים לעניין זה דברי כב’ השופטת ד’ דורנר ב- רע”א 4575/00 {פלונית נ’ אלמוני, פ”ד נה(2), 321 (2001)} לפיהם:
“שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו מכיוון שטובת הילדים מחייבת כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרדה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו… לפיכך במציאות הנוצרת לאחר פרדת ההורים על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המדגישים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ועם-זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים.”
3. סעיף 15 לחוק הכשרות ותביעה להקטנת למזונות
הלכה ידועה ומוכרת היא כי הסכם בין הורים אינו מחייב את הקטין לשני הכיוונים כלפי האב במקרה של תביעה מצד הקטין וכלפי הקטין במקרה של תביעה מצד האב להפחתתם.
כב’ השופט פאול שטרק ב- תמ”ש (משפחה ת”א) 55493/06 {ג’ ל’ נ’ ר’ ג’ א’, תק-מש 2008(1), 841 (2008)} קבע, בהסתמך על הלכת גבעולי {ע”א 118/80 לאה גבעולי נ’ ירמיהו גבעולי, פ”ד לד(4), 155 (1980)} ובהסתמך על סעיף 15 לחוק הכשרות, שהמדובר ב”תובענה עצמאית ולכן יש לראותה כתובענה חדשה של הקטין”.
לעניין סכום המזונות, אשר נקבע בהסכם הגירושין, קבע כב’ השופט פאול שטרק כי סכום זה נותר על כנו מכוח דיני החוזים, כך שהאם זכאית לתבוע תרופות בגין הפרת ההסכם. עוד נקבע כי סכום המזונות שנקבע בהסכם מהווה “חזקה ראייתית בכל הקשור לעלות צרכיו של הקטין ויכולת האב לשאת בסכום זה, בשילוב התחשבות בהכנסות האם ובצמצום הצרכים”.
על החלטתו זו של כב’ השופט פאול שטרק הוגשה בקשת רשות ערעור, שנדונה בפני כב’ השופט שאול שוחט ב- בר”ע (ת”א) 1523/08 {ר’ ג’ א’ נ’ י’ ג’ ר’ ז’ – קטין, תק-מח 2008(4), 8734 (2008)} אשר הפך את ההחלטה וקבע כי במקרה זה של תביעה להפחתת דמי מזונות אשר נקבעו בהסכם גירושין תתברר התביעה כתביעה להפחתת מזונות ולא כתביעה עצמאית וחדשה.
כב’ השופט שאול שוחט דחה בהחלטתו את קביעתו של כב’ השופט פאול שטרק כי הפסיקה אינה מבחינה בין תביעה להפחתת מזונות לבין תביעה לקביעת מזונות גבוהים יותר, ביחס להלכה אימתי קטינים רשאים להגיש תביעה עצמאית למזונות, כאשר, לדבריו, קביעה כזו “מנותקת מן הנסיבות בהן באה ההלכה אל העולם, מן הרציונאל של ההלכה וכן מהחלתה ו”שכלולה” ברבות השנים בפסיקת בתי-המשפט”.
ב- תמ”ש (משפחה ב”ש) 2642/05 {ג’ ג’ נ’ ג’ נ’, באמצעות אמו הגב’ ג’ ר’, תק-מש 2009(2), 475 (2009)} כאשר אב מבקש להפחית דמי מזונות קטין אשר נקבעו בהסכם בין ההורים, כבמקרה דנן, מתעוררת השאלה באם המדובר בתובענה עצמאית וחדשה, שהרי הקטין לא היה צד להסכם, או שמא, המדובר בתביעה להפחתה, שהרי מבקשים להפחית הסכום אותו אמורה לקבל האם עבורו, הדורשת, בעצם, הוכחת קיומו של שינוי נסיבות.
כב’ השופט טפרברג דניאל, אימץ את עמדתו של כב’ השופט שאול שוחט וקבע כי סעיף 15 לחוק הכשרות, עליו מסתמך כב’ השופט פאול שטרק בהחלטתו, אינו מסמיך הורה כאפוטרופוס להגיש תביעה בשם הקטין כאשר מדובר בתביעה המפחיתה את חיובו של ההורה כלפי הקטין, אשר נקבע בהסכם, היות ויש בכך ניגוד אינטרסים.
עוד נקבע, כי במקרה דנן, יש להתייחס לתביעה, כתביעה להפחתת מזונות ולא כאל תביעה ראשונית למזונות קטין ועל-כן, יש להוכיח קיומו של שינוי נסיבות.
4. הסמכות להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד קטין
הסמכות להוציא צו עיכוב יציאת קטין מן הארץ, לבקשת מי מהוריו, אינה נשאבת מתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, אלא מחוק הכשרות המשפטית {תמ”ש (נצ’) 13612-06-14 ר’ נ’ נ’ ט’ ע’, תק-מש 2014(3), 164 (2014) כפי שיובא להלן בהרחבה}.
כאשר ניתן צו עיכוב יציאה מן הארץ ומי מההורים מעוניין לעתור לביטול זמני או קבוע של הצו, הדבר ייעשה בפיקוח בית-המשפט לענייני משפחה מכוח סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה-1995.
כאשר הורי קטין נפרדים אין מנוס מחלוקת החובות והזכויות ההוריות ביניהם באופן שהורה אחד יהיה המשמורן או שתהיה משמורת משותפת ותיקבע חלוקת זמני שהייה וקשר של שני ההורים עם הקטין בשים-לב להסדרים שנקבעים בפירוד.
הלכה פסוקה היא כי טובתו של קטין לקיים קשר עם שני הוריו ולהנות מאהבתם ותשומת-ליבם של שניהם.
הורה משמורן המסכל זכות ביקור של ההורה הלא משמורן הינו כחוטף ומפר צו משמורת, מאחר וזכות הביקור הינה אף היא בגדר “צו משמורת”, בית-המשפט יתן סעד נאות להורה הלא משמורן ש”זכות הביקור” נשללה ממנו {בג”צ 330/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פ”ד כ(2), 634 (1972)}.
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית מדגיש את מעמדם של ההורים כלפי ילדם ואת זכותם לממש את הורותם. זכותו של הורה אחד לממש את היותו “משמורן” וזכותו של ההורה האחר לממש את חלקו בגידול הילד בביקורים וקיום קשר הדוק עם ילדו.
בחוק ובפסיקה לא נעשתה הבחנה או דירוג בין הזכויות השונות, וטובת הקטין היא, כי ייהנה הן מההורה המשמורן והן מההורה עמו מתקיים קשר של ביקור בלבד.
גם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ”א-1991 (להלן: “חוק אמנת האג”) קובע מעמד זהה להורה בעל זכות משמורת ולהורה בעל זכות ביקור והדבר בא לידי ביטוי בסעיף 4 הקובע כי “האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור”.
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית קובע, כי כאשר נופלת מחלוקת בין שני ההורים בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם יכריע בית-המשפט וכשיקול-על ישקול את טובת הילד {בג”צ 40/63 לורנץ נ’ יו”ר ההוצל”פ חיפה, פ”ד יז(2), 1709; רע”א 3009/02 פלונית נ’ פלוני, פ”ד נו(4), 872 (2002)}.
אין חולק, כי צו עיכוב יציאה מן הארץ פוגע בזכות התנועה והיציאה מהארץ של קטין שהיא זכות חוקתית מכוח חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.
ברם לצד זכות התנועה עומדת זכותו של הורה לקיום חובותיו וזכויותיו כהורה. כאשר קיימת התנגשות בין זכויות שונות יש לערוך את המאזן הנכון {בש”א (ת”א) 18341-03 מ’ מ’ נ’ א’ ב’, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.04)}.
פעמים רבות, בעיקר כאשר מדובר ביציאת קטינים מן הארץ לזמן ממושך, או כאשר יש חשש מפני אי-החזרתם, הרי שבתי-המשפט מבכרים את זכות ההורה שנותר בישראל {בדרך-כלל האב} לראות את ילדיו על פני הזכות העקרונית של הקטין לצאת את הארץ {תמ”ש (חי’) 31380/97 מ’ ת’ ואח’ נ’ ש’ ת’, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.08.98)}.
משהתעוררו חילוקי-דעות בין ההורים בשאלת הוצאת הקטין מחוץ לישראל על בית-המשפט להכריע ולפסוק וההכרעה בנושאים אלו אינה קלה.
בדיון בשאלות ביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ של קטינים לצורך נסיעה לטיול בחו”ל, לתקופה קצובה, עם אחד ההורים, אין בנמצא דיון במכלול השיקולים הרלבנטיים {תמ”ש (ת”א) 12421/03 מ’ ש’ נ’ י’ ש’, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.03)}.
הפעלת שיקול-הדעת השיפוטי בהליכים מסוג זה מצריכה הן את קביעת השיקולים הרלבנטיים, הן את קביעת משקלם בכל מקרה ומקרה והן את עריכת האיזון הנכון ביניהם.
עולה איפוא השאלה כיצד יש לערוך האיזון העקרוני בין זכויות הקטין ואימו {למשל} לצאת את הארץ לבין זכות האב להבטיח, כי הם לא יורחקו מישראל לתקופה ארוכה.
בעבר נקבע, כי בשלב ראשון יש לשקול את טובת הקטין באופן עצמאי ונפרד ורק אז יפנה בית-המשפט לאזן בין טובת הקטין לבין שיקולים אחרים העומדים על הפרק, וביניהם זכויותיו של ההורה השני {ראה למשל תמ”ש (יר’) 3189-10-10 ק’ ס’ נ’ ד’ ס’, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.10)}.
ככלל, יש להסכים עם האמור לעיל, ברם הדבר תלוי מאוד בגילאי הקטינים ובטיב הקשר שלהם עם שני ההורים. האיזון צריך שייעשה על-פי בחינה שיפוטית של מספר משתנים כאשר משקלם ייקבע בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבות המקרה.
להלן, עיקרי הפרמטרים שראוי להתחשב בהם בבוא בית-המשפט לדון בצו עיכוב יציאה מן הארץ:
הראשון, גיל הקטין. ניתן לטעון, כי זכות התנועה והיציאה מן הארץ של ילדים רכים בשנים אינה מהותית עבורם לעומת זכותם להיות עם הוריו וליהנות מאהבתם בכל מקום אשר יהיו.
מנגד, כאשר מדובר בילדים מתבגרים {גילאים 9-8 ומעלה}, החוויה של יציאה מן הארץ, טיסה וטיול הופכים למשמעותיים הרבה יותר. בנוסף, בגילאי הנוער, ההקשר החברתי והמשפחתי משתנה. גם משקל רצון הילד בגילאים אלה חשוב. על כן זכות התנועה של הקטין המתבגר, הופכת ליותר ויותר מהותית.
השני, זכותם של ההורים שנותרים בארץ ומעוניינים בקשר עם הילדים שנאלצים לצאת את הארץ לחו”ל עם ההורה האחר {המשמורן/מטפל עיקרי בדרך-כלל}.
כאשר ההורים חיים בנפרד והצפיה לבילוי עם הקטין כה גדולה, מלווה בקשיים כה רבים ותלויה גם בהורה האחר, זכותו של ההורה שנותר בארץ {בדרך-כלל האב} לממש את הורותו הינה זכות מהותית אשר במאזן הכללי גוברת על הזכות האחרת {בדרך-כלל של האם לצאת את הארץ עם הקטינים, או זכות הקטינים כזכות עצמאית לצאת מן הארץ}.
הדברים מכוונים בעיקר למקרים של יציאה מהארץ למשך זמן ארוך או למקרים שבהם יש חשש שההורה היוצא מן הארץ לא ישיב הילדים.
יחד-עם-זאת, יש לזכור, כי יציאה של הילדים מן הארץ לתקופה של עד שבועיים-שלושה, גם אם היא פוגעת בזמני שהות של הילדים עם ההורה שנותר בישראל, ההתייחסות השיפוטית לפגיעה זו לא תהיה נוקשה {תמ”ש (ת”א) 12421/03 מ’ ש’ נ’ י’ ש’, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.03)}.
השלישי, זכות ההורה המשמורן. הגבלת התנועה של הקטין משמעותה פעמים רבות גם הגבלת תנועתו של ההורה המשמורן {תמ”ש (ק”ג) 58197-10-10 ל’ ל’ נ’ א’ ל’, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.10)}.
ההורה המשמורן עשוי לוותר על חופשה או טיול בחו”ל, אם לא תותר יציאת הילדים יחד עמו. יחד-עם-זאת, לא תמיד יש לראות בכך כהגבלה משמעותית של זכות התנועה של ההורה המשמורן.
במקרים בהם ההורה שנותר בישראל מקיים קשר הדוק וטוב עם ילדיו, אין מניעה כי אלה יישארו בישראל וההורה המשמורן ייצא לחו”ל לבדו.
במקרים אחרים, בהם ההורה המתנגד ליציאת הקטינים כלל אינו מקיים עמם קשר, או מקיים קשר רופף בלבד, ומנגד להורה שיוצא מן הארץ אין עזרה משפחתית בטיפול והשגחה על ילדיו הקטינים, הרי שהותרת צו עיכוב היציאה מן הארץ כנגד הילדים הופך להיות גם מגבלה ופגיעה בזכות התנועה והיציאה שלו מהארץ.
הרביעי, טיב הקשר שבין ההורה שנותר בארץ לבין הקטין. ככל שההורה שנותר בישראל נוהג להתמיד בהסדרי הקשר וזמני השהייה עם הקטין, כך יש צורך משמעותי יותר להבטיח שהקטינים לא יורחקו או ייחטפו מהארץ לתקופה ארוכה ובכך יסוכל הקשר של ההורה שנותר בארץ עם ילדיו.
מנגד, ככל שהיה מדובר באב שחלילה מזניח את ילדיו ואינו מקיים עמם כל מגע, כך הנטיה צריכה להקל עם האם והקטינים המעוניינים לצאת את הארץ.
הדברים נלמדים מ- עמ”ש (מרכז) 7648-10 {פלונית נ’ פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.05.10)} שביטל החלטת בית-משפט לענייני משפחה לחייב אם בהפקדת ערובה כספית בסך 100,000 ש”ח לצורך ביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ של ילדיה. וכדבריו של בית-המשפט:
“…כידוע, חופש התנועה של כל אדם, לרבות קטינים, הוא מזכויותיו החוקתיות היסודיות (סעיף 6(א) בחוק יסוד: כבוד האדם). פגיעה בזכות זו והגבלתה, באופן שהלכה למעשה יהיה אדם מנוע מלצאת את הארץ עם ילדיו, איננה רק פגיעה באותה זכות יסוד, אלא יש בה הלכה למעשה כדי להענישו ולהעניש את ילדיו. אין מקום להענשת הורה אחד אך מפני שהוא מגדל את ילדיו בכוחות עצמו לאחר שההורה האחר אינו מקיים את חובותיו כלל. אין אנו רואים מדוע יש להבטיח זכותו של אדם, דוגמת המשיב, לראות את ילדיו דווקא בארץ, כשהוא עצמו אינו מעוניין לראותם ומתגורר מחוץ לישראל.”
החמישי, האם קיימות ראיות או אינדיקציות לניסיון הגירה של ההורה לחו”ל.
מקום שקיים חשש בלב בית-המשפט מפני ניסיון ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ כנגד הקטינים לצרכי הכשרת הגירתם למדינה אחרת, משקל וגובה הערבויות יעלו בהתאמה {ראה למשל פסק-דינו של בית-המשפט ב- תמ”ש (טב’) 19364-07-09 פלונית נ’ פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.11.12)} בו היה חשש כבד לאי-החזרת קטינים לארץ בעקבות ניסיון אמם להגר עמם לקולומביה ו/או אז הועמדה ערבות כספית על-סך 250,000 ש”ח.
השישי, היסטוריה של יציאות מהארץ של הקטינים והחזרתם. ככל שהיו מקרים שבהם בוטלו בעבר צווי עיכוב יציאה מן הארץ כנגד הילדים וההורה שיצא עמם מהארץ הוכיח כי החזירם במועד ושימר קשר בינם לבין ההורה בישראל כאשר הם היו בחו”ל, הדבר מלמד על נכונותו לקיים הצו השיפוטי ולעמוד בהתחייבויותיו ולהימנע מהרחיק הילדים מההורה שבישראל. הדבר צריך להקל במידת מה מבחינת הערבויות בבקשות עתידיות לביטול הצווים.
השביעי, האם מדובר בביטול זמני של עיכוב היציאה מן הארץ או על ביטול קבוע. ביטול זמני מאפשר התבוננות אד הוק על הבקשה לצאת את הארץ לחו”ל. ביטול קבוע אינו מאפשר בחינה בכל עת מחדש אלא מבצר את זכות התנועה והיציאה מן הארץ של הקטין.
לפיכך, הערבויות/בטחונות שההורה שנותר בארץ וכפועל יוצא גם בית-המשפט, רשאים לדרוש מההורה “המשמורן” או זה המבקש לבטל לצמיתות הצו, יהיו גבוהים יותר.
אף אם יבוטל צו עיכוב שלא באופן זמני, עדיין אם יוכחו נסיבות המצדיקות זאת, יהא רשאי ההורה שנותר בישראל לעתור לבית-המשפט לעיין מחדש בעניין זה {לרבות מכוח סעיף 7 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ”ה-1995}.
השמיני, השלב הדיוני בו נתבקש צו עיכוב היציאה מן הארץ. על המבקש לעכב את יציאת הקטין מן הארץ להגיש תובענה לסעד מהותי ועיקרי.
סעד זמני של עיכוב יציאה מן הארץ יכול להינתן במסגרת תביעה למשמורת, לשמירת זכויות וחובות של הורה כאפוטרופוס לקטין לפי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית כגון: דאגה לצרכי הקטין, לחינוכו, ללימודיו, להכשרתו המקצועית ולקביעת מקום מגוריו {ראה גם תמ”ש (ת”א) 18478/03 ת’ ש’ נ’ ר’ ע’, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.01.04)}.
התשיעי, האם המדינה אליה יוצאים הילדים חתומה על אמנת האג. קיים הבדל משמעותי בין בקשה לביטול צו עיכוב יציאה מן הארץ של קטינים העומדים לצאת את הארץ למדינה החתומה על אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) לבין מקרה שבו מדובר במדינה שאינה חתומה על האמנה.
במקרה של ילדים העומדים לצאת את הארץ למדינה שאינה חתומה על האמנה, קיים חשש כבד יותר שההורה הנותר בישראל יתקשה להשיבם ארצה במקרה שההורה היוצא עמם מהארץ לא ישיבם.
הקושי הוא כפול: ראשית, מדובר בקושי משפטי, לאור היעדר מחוייבות של המדינה אליה נכנסים הילדים להשיב הילדים לפי חוק אמנת האג. שנית, הקושי הכלכלי גדול יותר.
אם אין מדובר במדינה החתומה על האמנה, אין מנגנון של פניה לרשות מרכזית, אין מנגנון של העמדת ייצוג משפטי חינם להורה הנותר בישראל והמערכה להשבת הילדים הופכת למורכבת במיוחד.
על-כן, כאשר מדובר במדינה שאינה חתומה על האמנה, מכביד בית-המשפט זרועו הן בעצם שאלת היתר היציאה של הילדים לחו”ל והן בשאלת גובה הערבויות.
בהקשר זה יפים הם דברי בית-המשפט ב- רמ”ש (יר’) 10862-01-11 {פלונית נ’ אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.11)} לפיהם “במיוחד, נכונים הדברים כאשר צרפת חתומה על אמנת האג. אם המשיבה והילדות לא יחזרו לישראל, כי אז ניתן יהיה לממש את הערבות הבנקאית, ובכסף לשכור עורכי-דין בצרפת, ולהחזיר את המשיבות לישראל, מבלי צורך לממש את שני נכסי הנדל”ן הנ”ל; לא כל שכן, שיהיה מספיק כסף, אם ימומשו נכסים אלה”.
העשירי, האם המדינה אליה נוסעים הילדים הינה מדינה מסוכנת. קיימת לכל הורה זכות למנוע נסיעת ילדו הקטין למקום שבו צפויה לו סכנה {תמ”ש (ת”א) 12421/03 מ’ ש’ נ’ י’ ש’, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.13)}.
בהקשר זה נשאלת השאלה כיצד נדע אם מדובר במדינה מסוכנת? ראשית, ניתן לבחון אזהרות מסע של המועצה לבטחון לאומי המתעדכנות מעת לעת. שנית, קיימת ידיעה שיפוטית כללית ביחס למדינות אוייב או מדינות שבהן נשקף סיכון גדול יותר לילדים. אותה ידיעה שיפוטית קיימת גם ביחס ליעדים פופולריים שנוהגים עשרות אלפי ישראלים לנפוש בהם כגון: אנטליה {ראה גם תמ”ש (נצ’) 1725-04-14 ר’ ב’ נ’ ש’ ב’, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.14)}.
האחד-עשר. שיקולים של תום-לב. מאחר ושני ההורים אפוטרופוסים טבעיים של הילדים, הרי שיציאת קטין לחו”ל מותנית בהסכמת שני ההורים. בכך אין לומר, שכל התנגדות ליתן ההסכמה האמורה הינה התנגדות לגיטימית.
על בית-המשפט לבחון התנגדות הורה ליציאת ילדו מהארץ {או עתירה לערבויות מוגדלות} גם במשקפי תום-הלב. הדבר נכון במיוחד, כאשר מדובר בהורה שאינו מקיים קשר רציף וסדיר עם ילדו, כאשר בית-המשפט מתרשם מקונפליקט הורי מתמשך ומהיעדר אבחנה בקרבו של המתנגד ליציאה לחו”ל בין טובת הילדים לבין הסכסוך {תמ”ש (נצ’) 1725-04-14 ר’ ב’ נ’ ש’ ב’, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.14)}.
ב- תמ”ש (ת”א) 12077/07 {ל’ ר’ ש’ נ’ ד’ ז’ ש’, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.09)} קבע בית-המשפט:
“… החלטתו של האב שלא להֶאחז בהצעתי (שטרום הדיון) לקבוע בטחונות כספיים, מאוששת את תחושתי כי הבקשה לעיכוב יציאת הקטינות ואמן מן הארץ היא בקשה קנטרנית. ככל הנראה לא מדובר כאן ב”אהבת מרדכי” בלבד אלא גם ב”שנאת המן”, אלא שאגב כך נגרמו כאן טרחה רבה והוצאות גדולות לאֵם הקטינים לבאת-כוחה, כמו גם לשני מותבים בבית-משפט זה. בעת האחרונה פשתה רעה חולה זו, של קלות בלתי-נסבלת בשימוש לרעה בהליכי בית-משפט, ובעלי דין עושים שימוש זדוני בזכויות שמעמיד להם הדין. פעמים שגם הפרקליטים יוזמים שימוש מעוות, טרדני ופוגעני בזכויות שלכאורה מעמיד הדין למרשיהם. ראוי כי בית-המשפט יתן ביטוי למורת רוחו מאופי טרדני ולא אחראי של בקשות מעין אלה, המוסיפות עומב רב ומיותר על העומס המוטל גם בלאו הכי על היושבים על מִדִין, והגוזלות את זמנם של מתדיינים אחרים.”
במקרה אחר בו האב לא ראה את בתו מזה 4 שנים וניצל לרעה פקיעת תוקף של דרכון בתו הקטינה, נדחתה התנגדותו תוך שנקבע, כי הוא ניצל שלא כדין את המצב שנוצר תוך רצון לסחוט מהקטינה וויתור על מזונות שנפסקו לה כדין ועל כן הוא חוייב בהוצאות בסך 5,000 ש”ח {תמ”ש (ת”א) 66323/96 פלונית נ’ אלמונים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.05)}.
שיקולי תום-לב משליכים הן על ההתנגדות של הורה ליציאת הקטין מהארץ, הן על שאלת הערבויות והבטחונות הנדרשים והן על שאלת הוצאות ההליך {בשים-לב גם לתקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984}.
השניים-עשר. שיקולים של מידתיות בקביעת הערבויות. נהוג בהליכים מעין אלו לדרוש ערבות כספית וערבויות צד ג’ {כאשר במקביל מעוכבת יציאת צד ג’ לחו”ל לתקופה בה הקטינים שוהים בחו”ל}.
הערבויות משמשות לשני צרכים מרכזיים בהליכים מסוג זה: ראשית, צורך הרתעתי. בכך שהורה היוצא לחו”ל מסכן ממון והון, מסכן מצב כלכלי של ערבים שבדרך-כלל מצויים עמו בקשר הדוק וטוב {ולכן מסכימים להתחייב עבורו}, ההורה מורתע מלהפר את ההחלטה השיפוטית. שנית, צורך נזיקי/כספי. ההורה שעלול להיפגע אם ילדיו לא ישובו ארצה, רשאי יהיה לנקוט הליך משפטי להשבת ילדים לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) או לפי כל דין אחר {מקום שמדובר במדינה שאינה חתומה על האמנה}.
יש לדאוג מראש להבטיח את הוצאותיו של ההורה הנפגע ומדובר בהוצאות הכרוכות לא פעם בנסיעת ההורה למדינה אליה נחטפו הילדים, במינוי מומחים, בייצוג משפטי יקר וכיוצא הזה.
מעבר לכך, בעצם אי-החזרת ילדים לישראל נגרם נזק להורה שנותר בישראל ואינו יכול לממש אחריות הורית ולשהות עם ילדיו. גם לכך יש ליתן ביטוי כספי בקביעת הערבויות.
הצרכים האמורים לעיל, כמו גם יתר השיקולים שהובאו לעיל משליכים על שאלת התרת היציאה לחו”ל וגם על שאלת טיב, סוג, נזילות וגובה הערבויות שמציע ההורה שמבקש ליטול עמו הילדים לחו”ל לתקופה קצובה.
על כך יש להוסיף את שיקול המידתיות שיופעל בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו.
כך למשל, ייקל עלינו להשית על הורה בעל ממון ונכסים להתחייב ולשעבד נכסים ולהפקיד ערבויות כספיות בקופת בית-המשפט להבטחת שוב הילדים מחו”ל.
מנגד, הורה שנמצא לבדו בישראל, אינו בעל ממון, חסר נכסים וחסר מכרים הנכונים לערוב לו, מציב את ההליך ואת בית-המשפט בדילמה קשה לאור החשש שמא כל קביעה של ערבות כספית תהא משולה לחסימת יציאת הקטין לחו”ל.
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
